Справа № 155/1622/20 Провадження №11-кп/802/255/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000041, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 16 грудня 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя села Борисковичі Горохівського району Волинської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого,
засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі;
- за ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 16.03.2018 року ухвалено виконувати самостійно.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 17.08.2020 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин в селі Борисковичі Горохівського району Волинської області, перебуваючи на подвір`ї власного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, керуючись прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, користуючись тим, що його дії не помічені іншими особами, повторно, шляхом відкриття незачинених дверей автомобіля марки «DAEWOO» моделі «SENS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрав із салону похідний рюкзак фірми «Baogunjia» вартістю 100 гривень, належний його швагру ОСОБА_9 , в якому знаходився ноутбук моделі ASUS К53S вартістю 5000 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5100 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , 17.08.2020 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин в селі Борисковичі Горохівського району Волинської області, перебуваючи на подвір`ї власного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, керуючись прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, користуючись тим, що його дії не помічені іншими особами, повторно, шляхом відкриття незачинених дверей автомобіля марки «DAEWOO» моделі «SENS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрав із салону похідний рюкзак фірми «Baogunjia» і незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим Горохівським РВ УМВС України у Волинській області 29.01.2010 та паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 від 09.12.2016 року та іншими важливими особистими документами ОСОБА_9 , а саме: трудовою книжкою серії НОМЕР_4 , які знаходились в рюкзаку (а.с.32-33).
В апеляційній скарзі та змінами до неї прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, які суд визнав доведеними, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає даний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України (в редакції Закону України № 1449-VI від 04.06.2009). Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (в редакції Закону України № 1449-VI від 04.06.2009), та кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України з призначеним покаранням: за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з органом пробації. Виключити з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність. Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України кваліфікуючу ознаку повторність. Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів. Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність судимості ОСОБА_7 згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16.03.2018 року за ч.1 ст.185 КК України. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16.03.2018 року (а.с.36-41, 59-65).

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційної скарги зі змінами, прокурора, який апеляційну скаргу зі змінами підтримав, обвинуваченого, який апеляційну скаргу зі змінами прокурора не заперечив, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, підтверджуються зібраними в справі доказами і ніким не оспорюються.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то вони на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Так відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченого ОСОБА_7 по кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, оскільки як зазначено у викладі фактичних обставин в обвинувальному акті, що визнано судом доведеним, обвинувачений раніше судимий вироком Горохівського районного суду Волинської області від 16 березня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 935 гривень.
Однак такі висновки суду апеляційний суд вважає помилковими, зважаючи на наступне.
Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до примітки 1 ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Так, відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, за яке обвинуваченого засуджено вироком Горохівського районного суду Волинської області від 16 березня 2018 року, стало відноситись до кримінального проступку. Крім того ч.1 ст.89 КК України доповнено п.2-1, згідно якої особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що судимості не мають.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 сплатив штраф в розмірі 935 гривень згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16 березня 2018 року, що підтверджується квитанцією на вказану суму (а.с.55).
Ураховуючи вищевказані законодавчі зміни, положення ч.1 ст.5 КК України, якими передбачено зворотну дію закону в часі, що поліпшує становище особи, а тому вони підлягають застосуванню при призначенні покарання та мають бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого. Судимість ОСОБА_7 згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16 березня 2018 року слід вважати погашеною в день відбуття ним покарання.
Таким чином, дії ОСОБА_7 за фактом таємного викрадення майна, а саме, рюкзаку та ноутбуку, належного потерпілому ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.185 КК України.

З огляду на наведене, з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом підлягає виключенню кваліфікуюча ознака «повторність».

З цих же підстав посилання суду на наявність у обвинуваченого судимості за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 16 березня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, слід виключити з вступної частини оскаржуваного вироку суду.
Крім того така кваліфікуюча ознака як «повторність» також підлягає виключенню з обвинувачення за ч.3 ст.357 КК України, за епізодом незаконного заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, оскільки суд помилково прийшов до висновку про вчинення ним даного кримінального правопорушення повторно, оскільки ч.3 ст.357 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення таких дій повторно».

Відповідно до зазначеного судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та необґрунтовано віднесено до обтяжуючої покарання обставину - рецидив злочинів.

Згідно із приписами ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч.1 ст.185 КК України, у виді 3 (трьох) років обмеження волі. Залишити покарання за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. Остаточне покарання визначити на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Врахувавши вищенаведені обставини в своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування призначеного покарання з призначенням йому іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 16 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та ч.3 ст.357 КК України з призначеним покаранням:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

-за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з органом пробації.

Виключити з формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.

Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів.

Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність судимості ОСОБА_7 згідно вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16.03.2018 року за ч.1 ст.185 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на самостійне виконання вироку Горохівського районного суду Волинської області від 16.03.2018 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді