Справа №766/4805/21
н/п 1-кс/766/4512/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , представника власника майна адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_3 , про арешт майна,

встановила:

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, що було вилучено 07.05.2021 під час обшуку будівель, споруд, приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ), а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 1 загальним об`ємом 9787 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1813 л. (рівень наливу пального 600 мм., схожого на ДП);

-резервуар № 2 загальним об`ємом 3124 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1509 л. (рівень наливу пального 678 мм., схожого на Бензин).

2.Порожні ємності, а саме: резервуар № 3 та № 4.

3.Паливно роздавальна колонка з електричним лічильником та чотирма паливно роздавальними пістолетами.

4.Документи та чорнові записи вилучені під час обшуку у операторській АЗС.

5.Грошові кошти вилучені під час обшуку у операторській АЗС, які знаходились: у столі у сумі 2970 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят) грн.; у клітчастій сумці, яка знаходилась біля вікна у розмірі 17362 (сімнадцять тисяч триста шістдесят дві) грн.

6.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 1 та № 2.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим управлінням ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні№0000017 від 16.03.2021 за фактом незаконного виготовлення невстановленими слідством особами паливно мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен», які в подальшому транспортуються з метою збуту та збуваються на АЗС розміщених на території Херсонської області, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що на території Херсонської області службовими особами ПП «Графен» та пов`язаних СГД організовано незаконну схему щодо виготовлення недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції та реалізації останньої через мережу АЗС пов`язаних СГД, а саме:

ПП «Графен» здійснює прийом ПММ на території нафтобази м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44, яка облаштована ємностями (понад 7 одиниць), що дозволяє СГД фізично зберігати на території нафтобази ПП «Графен» близько 500 000 л. паливно-мастильних матеріалів, лічильниками та витратомірами обладнано лише 2 ємності по 60 000 л., як наслідок службові особи СГД не відображають в податковій звітності переміщення акцизної продукції на акцизні склади підприємства, а в звітності вказується зберігання у рухомих складах (бензовозах), в обсягах значно менших від фактичних об`ємів придбання та реалізації ТМЦ.

Під час досудового слідства встановлено, що фактично незаконне виготовлення підакцизної продукції відбувається шляхом змішування дизельного палива марки ЄВРО-4, яке ПП «Графен» (отримує за готівкові кошти від НПЗ Полтавської області та ТОВ «ТД «Газтрім» з нафтобази у м.Ізмаїлі з альтернативними компонентами палива, які надходять з НПЗ Дніпропетровської області (абсорбент газоконденсатний).

Відповідно до п. 26 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927 встановлено кінцевий строк введення в обіг автомобільних бензинів та дизельного палива: екологічного класу Євро 4 до 31 грудня 2017 року. Тобто, використання Євро 4 заборонено законодавством.

Виготовлення вищевказаної недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції здійснюється на нафтобазі ПП «Графен», адреса реєстрації: м.Херсон, вул. 21 Січня, буд. 37, офіс.410; керівник - ОСОБА_7 ) за адресою: м. Херсон, вул.Макарова 44, шляхом змішування (фізичним переливанням) зазначених вище компонентів з одного резервуара в інший, або безпосередньо під час транспортування, з використанням бензовозів, шляхом природної дифузії.

Вказані дії службовими особами ПП «Графен» вчиняються з метою отримання додаткових, необлікованих обсягів паливно-мастильних матеріалів та відповідно отримання необлікованих доходів за рахунок продажу останніх за готівкові кошти через АЗС, які перебувають у власності пов`язаних СГД в т.ч. ПП «І-СІДА» (), ТОВ «СОДАР-ЮГ» (), ТОВ «ОРЛАНТА ЛТД» (), які через мережу наявних АЗС реалізують зазначену вище продукцію кінцевим споживачам.

Проведеними заходами оперативними співробітниками встановлено мережу АЗС, розташованих на території Херсонської області, через яку ПП «Графен» збуває незаконно виготовлені ПММ та яка належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), а саме:

- АДРЕСА_1 ;

- АДРЕСА_3 ,

- АДРЕСА_4

- АДРЕСА_5 .

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, опублікованого 21.04.2021 Державною податковою службою України офіційний вебпортал (адреса сторінки https://tax.gov.ua/dovidniki--reestri--perelik/reestri/383525.html) ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) має чотири ліцензії з: Роздрібної торгівлі пальним (за адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_4 ). Крім того, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) не має за адресою: АДРЕСА_5 .
Факт продажу неякісного пального на одній з АЗС ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) підтверджується протоколом допиту свідка та протоколом випробувань якості ПММ № 284 від 03.03.2021, згідно якого зразок палива дизельного ДП-З-Євро5-ВО, придбаного на АЗС, не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови.».

07.05.2021 на підставі ухвал слідчого суді Херсонського міського суду Херсонської області від 16.04.2021 проведено обшук будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 .
При цьому обшук проводився за участю оператора АЗС ОСОБА_8 . В ході проведення обшуку ОСОБА_8 заявив, що вилучене майно належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 , моб. НОМЕР_2 ). Документи, які б підтверджували право власності ОСОБА_8 не надав.
В ході проведення обшуку будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено, такі речові докази, а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 1 загальним об`ємом 9787 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1813 л. (рівень наливу пального 600 мм., схожого на ДП);

-резервуар № 2 загальним об`ємом 3124 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1509 л. (рівень наливу пального 678 мм., схожого на Бензин).

2.Порожні ємності, а саме: резервуар № 3 та № 4.

3.Паливно роздавальна колонка з електричним лічильником та чотирма паливно роздавальними пістолетами.

4.Документи та чорнові записи вилучені під час обшуку у операторській АЗС.

5.Грошові кошти вилучені під час обшуку у операторській АЗС, які знаходились: у столі у сумі 2970 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят) грн.; у клітчастій сумці, яка знаходилась біля вікна у розмірі 17362 (сімнадцять тисяч триста шістдесят дві) грн.

6.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 1 та № 2.

08.05.2021 вилучені майно, речі та документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні про що винесена відповідна постанова.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

-збереження речових доказів, якщо відповідають критеріям ст.98 КПК України;

-спеціальної конфіскації;

-конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

Таким чином, відповідно до ч.2, п.п.1,3 ч.3 ст.170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів, а також конфіскації майна як виду покарання (відповідно до санкції ст. 204 КК України) підлягають арешту такі предмети та речі:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

-резервуар № 1 загальним об`ємом 9787 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1813 л. (рівень наливу пального 600 мм., схожого на ДП);

-резервуар № 2 загальним об`ємом 3124 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1509 л. (рівень наливу пального 678 мм., схожого на Бензин).

2.Порожні ємності, а саме: резервуар № 3 та № 4.

3.Паливно роздавальна колонка з електричним лічильником та чотирма паливно роздавальними пістолетами.

Також, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів підлягають арешту такі предмети та речі:

1.Документи та чорнові записи вилучені під час обшуку у операторській АЗС.

2.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 1 та № 2.

У тому числі підлягає арешту відповідно до п.2 ч.2 ст.170 КПК України, з метою забезпечення спеціальної конфіскації такі речі:

1.Грошові кошти вилучені під час обшуку у операторській АЗС, які знаходились: у столі у сумі 2970 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят) грн.; у клітчастій сумці, яка знаходилась біля вікна у розмірі 17362 (сімнадцять тисяч триста шістдесят дві) грн.

Вилучене майно, речі та документи мають доказове значення у кримінальному провадженні за ч.2 ст.204 КК України, пов`язаного із незаконним обігом підакцизних товарів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Крім того, під час обшуку було вилучено майно, не вказане в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, яке відповідно до ст. 236 КПК України є тимчасово вилученим тобто вилучені «Ємності з паливно - мастильними матеріалами», які є речовими доказами та підлягає конфіскації як міра покарання.
На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги те, що предмети та документи вилучені в ході обшуку є речовими доказами у кримінальному провадженні та потребують збереження шляхом накладення арешту.
Доводи сторін у судовому засіданні:

Слідчий та прокурор підтримали клопотання, просили суд його задовольнити. На обґрунтування необхідності арешту покладався на обставини, зазначені у клопотанні. Прокурор додатково зазначав, що у ФОП ОСОБА_9 закінчилися ліцензії на реалізацію пального.
Представник власника заперечував проти арешту. Надав письмові заперечення на клопотання. Зазначив, що відповідно до статей 170, 98 КПК України застосування зазначеного виду заходу забезпечення кримінального провадженні не є безумовним, його застосування допускається лише з метою досягнення цілей досудового розслідування, які в даному випадку цілком можливо досягти проведенням всіх необхідних слідчих дій на нафтобазі ПП «Графен», як можливим знаряддям злочину та без утримання під арештом власності третіх осіб. ФОП ОСОБА_9 придбавав ПММ тільки належної якості, з отриманням відповідних сертифікатів та паспортів якості. Серед інших постачальників дизельне пальне постачало і ПП «Графен». Бензин в ПП «Графен» ОСОБА_9 не закуповував.

Важливим для визначення обсягу необхідних слідчих дій у кожному окремому провадженні є той факт, який саме злочин розслідується та які ознаки його вчинення. У даному випадку розслідується злочин за ч.2 ст.204КК України, як незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистиляторів, алкогольних напоїв, пива, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене не особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. За такими ознаками доказуванню у справі підлягає саме факт можливого незаконного виготовлення пального. За вказаних обставин накладення арешту на ємності з паливно-мастильними матеріалами, паливно роздавальні колонки, порожні резервуари взагалі не відповідає необхідності по справі, тим більше, що майно належить сторонній особі, а розумність та співрозмірність обмеження права власності є завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для третіх осіб повинен враховувати слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна, що передбачено п.п.5,6 ч.2 ст.173КПК України. Досудове розслідування здійснюється за фактом незаконного виготовлення пального, а вилучене майно резервуари, аж ніяк не можуть бути знаряддям виготовлення пального.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення слідчого, прокурора, представника власника майна, дослідивши документи, надані до клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав:

Слідчий у клопотанні зазначив, що на ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС - резервуар № 1 загальним ємності об`ємом 9787 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1813 л. (рівень наливу пального 600 мм., схожого на ДП);резервуар № 2 загальним об`ємом 3124 л. з залишком паливно мастильних матеріалів 1509 л. (рівень наливу пального 678 мм., схожого на Бензин), Порожні ємності, а саме: резервуар № 3 та № 4, паливно роздавальна колонка з електричним лічильником та чотирма паливно роздавальними пістолетами необхідно накласти арешт з метою збереження як речових доказів, а також з метою конфіскації майна як виду покарання, у тому числі і з метою забезпечення спеціальної конфіскації, тобто одні і ті ж самі речі мають бути арештовані з різною метою.
Зі змісту клопотання і паливно-мастильні матеріали, і резервуари, і порожні ємності і паливно-роздавальні колонки, і експериментальні зразки і документи, і грошові кошти - це одне і теж, і слід арештувати тільки тому, що слідчий визнав їх речовим доказом та для забезпечення всього, що передбачає ч.2 ст.170 КПК України.

У клопотанні слідчого зазначено одне речення без належного обґрунтування кожної мети і майна, яке до нього відноситься.

Згідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, якою визначено, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Єдиним документом, в якому слідчий повинен визначити критерії відповідності вилучених речей речовим доказам є постанова про визнання речових доказів.

Постанова слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів від 08 травня 2021року в порушення ст.110КПК України не вмотивована, в ній не зазначено яким критеріям речового доказу відповідають вилучені речі. Зміст постанови складає інформація про те, за яким кримінальним правопорушенням здійснюється досудове розслідування (за фактом незаконного виготовлення невстановленими особами паливно-мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен»), перелік мереж АЗС, які належать ФОП ОСОБА_6 , загальна інформація про те, що під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено грошові кошти, паливно-мастильні матеріали, документи, чорнові записи, обладнання, ємності, а в резолютивній частині слідчий перелічив детально, речі, документи, гроші, які визнав речовим доказом.

Тобто, постанова не містить жодного обґрунтування відповідності вилучених речей критеріям речових доказів. Немає такого обґрунтування і в клопотанні слідчого.

Досудове розслідування здійснюється щодо незаконного виготовлення пального, а ФОП ОСОБА_9 здійснює тільки реалізацію дизельного пального.

Крім того, під час обшуку було вилучено майно, яке не було зазначено в ухвалі слідчого судді - ємності з паливно-мастильними матеріалами», і слідчий у клопотанні жодним чином не обґрунтував необхідність їх вилучення, а тільки зазначив, що вони визнані речовим доказом. Слідчий суддя вважає, що вказане майно вилучене у непередбачений законом спосіб, а на таке майно не передбачено накладення арешту слідчим суддею.

Щодо коштів, то відсутні відомості, що вони були набуті кримінально протиправним шляхом, а в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук йдеться саме про такі кошти.

З вказаних підстав на вилучене майно неможливо накласти арешт, як на речовий доказ.

Накласти арешт з метою конфіскації майна як виду покарання неможливо з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст.170КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним Кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Проте ч.2 ст.204КК України не передбачає такого виду покарання як конфіскація майна.

Арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації не може бути накладено з тих підстав, що відповідно до ч.4 ст.170КПК України у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті (спеціальна конфіскація), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним Кодексом України.

Частина 2 ст.204КК України передбачає спеціальну конфіскацію, а саме: конфіскацію та знищення незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх вироблення. Оскільки у ч.4 ст.170КПК зазначено «за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації», то це означає, що слідчий у клопотанні повинен довести, що майно підпадає під критерії майна, визначеного ч.2 ст.204КК України, і судом може бути застосовано таку конфіскацію. Клопотання не містить жодного обґрунтування, що вказане майно є знаряддям виробництва, чи є сировиною для їх виготовлення. Всі вилучені речі не є знаряддям для виробництва пального, а тільки для його зберігання.

До клопотання про арешт не додано жодного доказу того, що вилучені паливно мастильні матеріали є незаконно виготовленим, адже слідство тільки збирається це встановити, для чого вилучили експериментальні зразки пального.

Щодо експериментальних зразків.

Слідчий суддя вважає, що необхідності для накладення арешту на них немає. Оскільки, експериментальні зразки не є таким майном, що має вартісну цінність, вони не підлягають поверненню будь-кому, щодо них відсутні ризики, визначені п.11 ст.170КПК України.

Щодо арешту документів та чорнових записів, вилучених під час обшуку, то частиною 10 ст.170КПК України, яка визначає майно, на яке може бути накладено арешт, то вказаною нормою КПК не передбачено арешту документів та чорнових записів.

Таким чином, підстав для накладення арешту на все вилучене майно, документацію, немає, а тому слідчий суддя частково задовольняє клопотання.
Керуючись ст.ст. 170-173 КПК України,слідчий суддя

постановила :

Відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилученого в ході проведення 07.05.2021 року обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена шляхом подання протягом п`яти днів апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 05 хвилин 14 червня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1