Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
26 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000856 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 3 ст. 369 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України чотири роки позбавлення волі з спеціальною конфіскацією грошей, що були предметом неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, купюрами в кількості п`яти штук, номіналом по 100 доларів, із серією та номерами КВ52727069 ЕВ2, КВ80768947 JB2, KG 70831151 AG7, FB 03006208 DB2, AB 08030302DB2 на користь держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено - чотири роки позбавлення волі з спеціальною конфіскацією грошей в сумі 500 доларів США.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком у два роки з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, та періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 в ніч на 16 серпня 2017 року, перебуваючи на території господарства, що по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, незаконно заволодів мотоциклом марки Shineray моделі XY250 GY-6B з номером рами НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8

29 серпня 2017 року близько 14.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись в службовому кабінеті № 205 адміністративного приміщення Сарненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області, розташованого в м. Сарни на вул. Технічній 1, надав заступнику начальника Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області начальнику сектора кримінальної поліції капітану поліції ОСОБА_9 неправомірну вигоду - 500 доларів США за використання службового становища, а саме за не вчинення ним дій, пов`язаних з притягненням ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мотоциклом марки Shineray моделі XY250 GY-6B, що мало місце в ніч на 16 серпня 2017 року.

У поданих на вирок суду апеляційних скаргах:
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289, ч.3 ст.369 КК України, покликається на безпідставність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, які застосовуються лише у разі, коли є відповідні умови і підстави, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин. Доводить, що згідно примітки до ст. 45 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 369 КК України, відноситься до корупційних злочинів, а також наголошує, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не враховано положення ст.59 КК України щодо застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Просить вирок в частині призначення покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи доведеності своєї вини у вчиненому злочині за ч. 1 ст. 289 КК України та правильності кваліфікації дій, вказує, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок в частині засудження його за ч. 3 ст. 369 КК України висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи. Доводить, що покази свідка ОСОБА_9 є суперечливими, а сторона обвинувачення, на його думку, не надала належних і допустимих доказів його винуватості в наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, як і доказів того, що ОСОБА_9 міг та мав можливість вплинути на прийняття рішення з використанням наданої йому влади чи службового становища про не притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом. Зазначає, що кошти, які були надані ним ОСОБА_10 , розцінюються з його боку, як подяка за ставлення, а не за прийняття рішення у справі, так як розумів, що рішення в даному кримінальному провадженні приймає слідчий під процесуальним керівництвом прокурора, а не ОСОБА_11 , який ніяким чином не може вплинути на прийняття рішення.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його не винуватим за ч. 3 ст. 369 КК України, закривши кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 289 КК України на підставі ЗУ Про амністію, який набрав чинності 07.09.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просять закрити кримінальне провадження за ч. 3 ст. 369 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не заперечують та не наводять доводів щодо застосування ЗУ Про амністію, провівши частково судове слідство шляхом допиту обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 та дослідження флеш-носіїв, які містять відеозаписи з камер спостереження, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за вказаних у вироку обставин підтверджується дослідженими у справі доказами, що не заперечується в апеляційних скаргах і не оспорюється учасниками судового розгляду.

Поряд з цим, вирок суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, є безпідставним і не ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів, аналіз яких об`єктивно свідчить, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а тому в цій частині підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

У мотивувальній частині вироку, суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Дослідивши обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені вироку вказаних вимог закону належним чином не дотримався.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому злочині за ч. 3 ст. 369 КК України не визнав, зазначивши, що кошти в сумі 500 доларів США для свідка ОСОБА_9 заніс 29 серпня 2017 року за вказівкою його попереднього адвоката ОСОБА_12 , з яким уклав договір на досудовому розслідуванні. Вказав, що дійсно разом із адвокатом ОСОБА_12 вранці з`явився в кабінет ОСОБА_9 , якого раніше не знав, і яку той займає посаду йому також не було відомо. В кабінеті спочатку перебували всі втрьох, а потім його попросили зачекати на коридорі. Зміст розмови свого адвоката з ОСОБА_9 він не чув, а згодом адвокат вийшов і повідомив йому що все буде добре. Після цього всі разом вийшли на вулицю, де адвокат йому повідомив, що після обіду він має занести ОСОБА_9 кошти в сумі 500 доларів США, бо адвоката не буде в місті. Будучи у стресовій ситуації, він розгубився, оскільки таких коштів не мав при собі, на що адвокат запропонував дати свої 500 доларів США, які він перед тим отримав від нього за надання юридичних послуг. Повністю довіряючи своєму адвокатові, він о 13.00 год. з`явився до ОСОБА_9 в кабінет, де, сівши за стіл, поклав у блокнот, якого відкрив останній, 500 доларів США.

На досудовому розслідуванні про вказані обставини не повідомляв, про це не зазначав і в суді першої інстанції, оскільки адвокат ОСОБА_12 і надалі представляв його інтереси в суді та наголошував, щоб він притримувався позиції, що вказані гроші були принесені свідку ОСОБА_9 , як вдячність за роботу. Будучи некомпетентним, повністю довіряв своєму захиснику.

На клопотання сторони обвинувачення допитано свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що 29 серпня 2017 року до нього в кабінет за його вказівкою привели ОСОБА_13 разом із адвокатом ОСОБА_12 , який повідомив, що є пенсіонером органів внутрішніх справ і звільнився з такої посади, яку обіймає на даний час свідок, зазначивши при цьому, що прямі докази винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, відсутні. Після розмови в кабінеті ОСОБА_13 і адвокат викликали його на вулицю, де вони розмовляли по справі, при цьому адвокат ОСОБА_12 схиляв його домовитись із ОСОБА_5 , і наголосив, що останній прийде до нього в обідню пору, не пояснивши причини. ОСОБА_5 виявив бажання надати йому неправомірну вигоду, вказавши, що має намір принести допомогу на райвідділ, на що він відмовив, однак, повідомив свого керівника письмовим рапортом. Близько обідньої пори ОСОБА_13 прийшов в службовий кабінет, де надав йому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США. Після чого до кабінету зайшла слідча оперативна група та почала фіксувати дане кримінальне правопорушення. Зазначив, що ОСОБА_5 знав, яку він займає посаду, але не міг вплинути на процесуальне прийняття рішення в кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 289 КК України, так як його посадові інструкції не передбачають таку можливість.

Вказані обставини підтверджуються і дослідженим при апеляційному розгляді відеозаписом з камер спостереження службового кабінету № 205 Сарненського відділу поліції, з якого вбачається, як ОСОБА_5 , перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_9 , поклав в блокнот, якого відкрив на столі сам ОСОБА_9 , купюри номіналом по 100 доларів США. Зокрема, о 14.01.04 год. до кабінету заходять ОСОБА_5 та ОСОБА_9 і сідають за стіл один проти одного. ОСОБА_9 поклав на стіл свій блокнот, який відкрив; о 14.01.29 год. ОСОБА_5 лівою рукою дістав з кишені штанів п`ять купюр номіналом 100 доларів США та поклав їх до блокноту, який ОСОБА_9 закрив та відклав в сторону. Після цього ОСОБА_9 здійснив дзвінок і до кабінету зайшли працівники поліції з понятими, які зафіксували надання неправомірної вигоди.

При оцінці доказів колегія суддів звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини, згідно якої право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав відповідної оцінки діям свідка ОСОБА_9 , котрий ОСОБА_5 спонукав до активних дій.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.
Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

З досліджених доказів слідує, що саме ОСОБА_9 вчиняв активні дії, зокрема, 29.08.2017 року до зустрічі із слідчим мав розмову у своєму кабінеті з ОСОБА_5 та його захисником, а близько обіду прийняв ОСОБА_5 в кабінеті, де особисто розгорнув блокнот, у який обвинуваченим були покладені грошові кошти.

З урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів, колегія суддів дійшла висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо особи мало місце підбурювання у наданні неправомірної вигоди.
Так, Верховний Суд у справі № 323/669/19 від 09 грудня 2020 року зазначив, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.
Під час апеляційного розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів щодо провокації вчинення злочину прокурором не надано.
Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів, він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Всі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, Верховний Суд підкреслив, що, відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Відповідно до рішення Європейського суду Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011року, розслідування кримінального провадження повинно бути ефективним, вирок суду повинен бути вмотивованим та обґрунтованим, а суд повинен провести особливо ретельний аналіз всіх зібраних доказів органом досудового розслідування з урахуванням матеріалів, поданих учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належної перевірки доказів, на яких вирішальною мірою ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому діянні за ч. 3 ст. 369 КК України, не провів.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Згідно вимог статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що отримані докази, які стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, є недопустимими, а відтак вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369 КК України скасувати.

Кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження в цей же строк з дня проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)

Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 30.04.2021 року