Справа № 464/1824/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/171/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.2 96 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців та за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 70 КК України з врахуванням правил ст. 72 КК України шляхом повного складання злочинів призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
Згідно ч.1, ч.2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 296 та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Згідно ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 60000 (шістдесят тисяч) грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 40000 (сорок тисяч) грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 11.02.2020 року, приблизно о 22 год., перебуваючи поблизу магазину «Побутова хімія», що розміщений на придорожній території по проспекту Червоної Калини, 46 у м. Львові, групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки та моралі, вчинили хуліганські дії, які за своїм змістом відзначались особливою зухвалістю за наступних обставин.
ОСОБА_7 перебуваючи у громадському місці, біля вище вказаного магазину, ігноруючи елементарні правила поведінки в суспільстві, почав справляти свої природні потреби, в цей час його знайомий ОСОБА_6 стояв неподалік. Зазначені дії ОСОБА_7 були виявлені потерпілим ОСОБА_11 , який зробив ОСОБА_7 зауваження щодо неприпустимості такої поведінки. На вказані зауваження ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відреагували агресивно, почали висловлюватись в сторону потерпілого грубою нецензурною лайкою. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на грубе порушення громадського порядку підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , та безпричинно почали наносити йому множинні удари по всьому тілу руками та ногами, на прохання потерпілого зупинитися останні не реагували та продовжували наносити удари, свої дії припинили лише коли втрутились перехожі. Своїми діями, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спричинили потерпілому ОСОБА_11 , тілесні ушкодження, а саме: перелом кісток носа, що відноситься до легкого ступеня тяжкості та множинні синці та садна на обличчі, на волосяній частині голови, рану на обличчі, крововилив та рану на слизовій оболонці верхньої губи, садна на правій руці та синець на лівій, котрі відносяться до легкого тілесного ушкодження.
Крім цього, ОСОБА_6 , 11.02.2020 року приблизно о 22 год., перебуваючи поблизу магазину «Побутова хімія», що розміщений на придорожній території по проспекту Червоної Калини, 46 у м. Львові, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 ззаду та не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, раптово наніс удар ногою по корпусу тіла потерпілого від чого ОСОБА_11 втратив рівновагу та впав на коліна, та отримав перелом зовнішньої кісточки правої гомілки, що відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
На вирок суду захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить змінити даний вирок, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 3 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн. та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, не погоджується із обраним покаранням, зокрема вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_12 вину у вчиненому визнали повністю, щиро розкаялись у вчиненому, частково відшкодували шкоду потерпілому, зокрема по 10 000 грн. кожен. При цьому, апелянт вказує, що суд першої інстанції не зазначив у вироку, що обвинувачені в суді просили вибачення у потерпілого, а також намагались відшкодувати шкоду останньому, що не заперечувалось. На підставі наведеного захисник вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність обставин, що пом`якшують покарання не відповідають фактичним обставинам справи, адже є такими, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та часткове відшкодування моральної шкоди. Щодо цивільного позову, то апелянт підкреслює, що факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень спричинив йому моральні страждання, але глибина його душевних і фізичних страждань є виключно оціночним судженням самого потерпілого, так як останній не надав суду першої інстанції пояснень в чому ж полягали ці душевні страждання. Враховуючи це, адвокат просить зменшити суму відшкодування моральної шкоди.

Потерпілий ОСОБА_11 просить скасувати даний вирок в частині призначеного покарання та цивільного позову, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців та за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 70 КК України з врахуванням правил ст. 72 КК України шляхом повного складання покарань призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 296 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців. Цивільний позов задоволити повністю.

Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, не погоджується із даним вироком в частині призначеного покарання та цивільного позову. Потерпілий вважає, що судом першої інстанції не враховано тяжкість наслідків, що настали, а саме те, що внаслідок вчиненого кримінального правопорушення довший час перебував на лікуванні, спосіб заподіяння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 йому тілесних ушкоджень, які свідомо наносили йому удари по голові, протягом досудового розслідування не визнавали своєї вини, а також те, що обвинуваченими не відшкодовано йому матеріальну та моральну шкоду. На переконання потерпілого, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнято рішення про можливість виправлення обвинувачених в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. На підтвердження розміру відшкодування моральної шкоди потерпілий покликаються на висновок експерта №2-15/05 за результатами психологічного дослідження від 05.05.2020, згідно з яким орієнтований розмір компенсації спричинених ОСОБА_11 моральних страждань становить 86 мінімальних заробітних плат, а тому останній просить задоволити його цивільний позов в повному обсязі.
Заслухавши виступи обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисника адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданої ними апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційної скарги ОСОБА_11 , думку представника потерпілого, яка підтримала подану ним апеляційну скаргу та заперечення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.
Щодо доводів апеляційних скарг в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально- вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.
Так, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 296, ст. 128 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.2 96 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців та за ст. 128 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 70 КК України з врахуванням правил ст. 72 КК України шляхом повного складання злочинів призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки за ч.1, ч.2 ст. 76 КК України. Також, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 296 та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обов`язки за ч.1, ч.2 ст. 76 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував особу обвинуваченого, який неодружений, працює, щодо якого скарг по місцю проживання не надходило, не перебуває на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах, раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував особу обвинуваченого, який одружений, працює, щодо якого скарг по місцю проживання не надходило, не перебуває на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах, раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особи обвинувачених, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченим, оскільки воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України, суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції на думку колегії суддів не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Суд першої інстанції звільняючи обвинувачених від покарання на підставі ст.75 КК України фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення,обставинам, способу та характеру, меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення проти здоров`я особи, яке характеризується підвищеною суспільною небезпекою, оскільки посягає на найвищу соціальну цінність, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. Обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в своїх діях проявили агресію, порушили норми загально прийнятої належно поведінки в суспільстві, наносили потерпілому множинні удари по всьому тілу, на прохання потерпілого зупинитися останні не реагували та продовжували наносити удари, поки їх дії не були зупинені перехожими.
Суд першої інстанції також не врахував, що за час досудового слідства та судового розгляду обвинувачені не відшкодували заподіяну потерпілому шкоду, тільки в останньому судовому засіданні в суді першої інстанції, після восьми місяців з дня розгляду справи, обвинувачені погодились відшкодувати частково завдану шкоду, що свідчить про недостатнє усвідомлення обвинуваченими своїх дій та відсутність у обвинувачених щирого каяття у вчиненому, що в сукупності з вищенаведеними обставинами дають підстави для висновку про неможливість виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства.
Щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначених дій.
Підстав вважати, що наявність двох пом`якшувальних обставин щирого каяття і часткового відшкодування шкоди, як вказує захисник обвинувачених ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає, як і не вбачає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в частині стягнення моральної шкоди та приходить до переконання, що дана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення обвинувачених, колегія суддів в порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині призначеного їм покарання, від відбування якого останніх суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, по суті, не мотивувавши належним чином таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосував закон ст. 75 КК України, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про неможливість виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними новихих злочинів, без відбування ними покарання.
Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.
Щодо вимог апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 в частині задоволення вимог заявленого ним цивільного позову, то колегія суддів приходить до переконання, що в цій частині апеляційної скарги необхідно відмовити з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.23 ЦК України передбачено, що моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї.
Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч.3 ст.23 ЦК України).
На підтвердження розміру відшкодування моральної шкоди позивач та його представник зокрема покликаються на висновок експерта №2-15/05 за результатами психологічного дослідження від 05.05.2020, згідно з яким орієнтований розмір компенсації спричинених ОСОБА_11 моральних страждань становить 86 мінімальних заробітних плат.
Так, згідно ч.1 ст.102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Згідно ч.7 ст.102 ЦПК України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Разом з тим, з даного висновку експерта вбачається, що розраховуючи орієнтовний розмір компенсації ОСОБА_11 моральних страждань, судовий експерт використовував методику та формули ОСОБА_13 .
Однак, 29.01.2016 рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України методика ОСОБА_14 була виключена з Реєстру методик проведення судових експертиз. Тому, виходячи з наведеного, на підставі ст.78 ЦПК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку та не прийняв до уваги висновок експерта №2-15/05 від 05.05.2020.
Судом вірно встановлено, що внаслідок вчинення злочинів обвинуваченими, потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження та ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Таким чином, безспірним є той факт, що внаслідок протиправних дій відповідачів (обвинувачених), позивач зазнав як моральних, так і інших негативних явищ, і ці фактори мають незворотній характер.
Відтак, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 , суд першої інстанції виходив з характеру та тривалості його фізичних і моральних страждань, стану його здоров`я, морально-психологічного стану після вчинення відносно нього кримінальних правопорушень та отриманих тілесних ушкоджень, їх наслідків, виходячи з принципу розумності та справедливості, та прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги щодо стягнення з обвинувачених моральної шкоди підлягають частковому задоволенню. Та з врахуванням того, що обвинуваченими частково відшкодована завдана моральна шкода потерпілому ОСОБА_11 в розмірі по 10000 грн. кожним, що підтверджується поштовими переказами від 20.11.2020, відтак з обвинувачених ОСОБА_6 суд першої інстанції стягнув на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 60000 грн., а з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 40000 грн.
Обґрунтовуючи підстави для задоволення цивільного позову в частині стягнення збитків, позивач посилається на ту обставину, що він є фізичною особою-підприємцем, орендував приміщення загальною площею 30 кв.м. по АДРЕСА_5 , де і здійснював підприємницьку діяльність. У зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями змушений був припинити договір оренди та продати товар, оскільки він одноособово здійснював торгівлю в даному приміщенні. Зазначає, що обсяг його доходу в 2019 році складав 833568 грн., що підтверджується даними податкової декларації платника єдиного податку. Враховуючи наведене, стверджує, що розмір упущеної вигоди складає 347320 грн. (833568 : 12 * 5).
Так, згідно ч.1 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
При цьому ч.2 ст.22 ЦК України визначено поняття та види збитків. Зокрема, законодавцем вказано, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. При цьому, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
Здійснивши оцінку наданих позивачем доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивачем здійснено розрахунок суми такої шкоди, виходячи з його доходів, отриманих за 2019 рік, тобто вказана сума розрахована виключно на припущеннях позивача про можливість отримання такого самого доходу за 5 місяців 2020 року. Жодних доказів на підтвердження вказаного розміру шкоди не подано. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення, а тому підстави для задоволення позовних вимог у частині стягнення шкоди у вигляді упущеної вигоди відсутні.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченим покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України слід скасувати з ухваленням апеляційним судом нового вироку, у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів-
УХВАЛИЛА:

апеляційні скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; за ст.128 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.70 КК України з врахуванням правил ст.72 КК України шляхом повного складання злочинів призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4