ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6413/16-к Номер провадження 11-кп/814/72/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 0001197, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Краматорськ Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Полтава, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2011р.н. 2013 р.н., офіційно не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_11 на користь держави 703 грн. 68 коп. судових витрат за проведення експертиз.
Поновлено ОСОБА_10 в правах, обмежених під час досудового розслідування та судового розгляду.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Скасовано арешт майна ОСОБА_10 .
Зобов`язано Державне підприємство МВС України «ПОЛТАВА-ІНФОРМ-РЕСУРСИ» повернути ОСОБА_10 його автомобіль «Mazda RX8», 2005 року виробництва, номер шассі НОМЕР_1 , чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 без сплати ним вартості зберігання (охорони) вказаного автомобіля на спеціальному майданчику, звернувши в цій частині вирок до негайного виконання.
За вироком суду ОСОБА_11 01.04.2016 року, в період часу з 18 год. 10 хв. до 18 год. 37 хв. умисно, з корисливих мотивів проник до гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооператиру «Октябрський» за юридичною адресою: м.Полтава вул.Профспілкова, 51 (фактична адреса: Полтавський район, с.Щербані), звідки таємно викрав бувше у вживанні майно, а саме: токарний верстат «KART EMU 200 FP» вартістю 20880 грн., паркетну шліфувальну машинку без силового агрегата вартістю 1 440 грн., газовий різак Р1 «Донмет» 150 з кисневим редуктором ДКП 1-65 вартістю 270,63 грн. кисневий редуктор ДКП 1-66 вартістю 720 грн., ваги електронні ACS-40 вартістю 137,74 грн., 3 пластикові валізи для інструментів вартістю 202,50 грн., валізу інструментальну металеву на п`ять секцій вартістю 180 грн., полицю задню акустичну до автомобіля «ВАЗ 2109» вартістю 106,70 грн., човен надувний гребний «Лисичанка» вартістю 582 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 24 519 грн. 57 коп.
Судом виключена з обвинувачення ОСОБА_11 кваліфікуюча ознака, інкримінована органом досудового розслідування, а саме вчинення злочину повторно, оскільки останній відповідно до ст. 89 КК України не судимий, а вчинення ним попередніх злочинів проти власності не доведено.
Крім того, судом виключена кваліфікуюча ознака злочину - спричинення значної матеріальної шкоди, оскільки сума збитків за доведеним обвинуваченням не перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст.289 КК України, а саме у тому, що в грудні 2015 року ОСОБА_10 став учасником дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої належний йому автомобіль «Mazda RX8», 2005 року виробництва, номер шассі НОМЕР_1 , чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , придбаний ним 26.12.2015, отримав серйозні пошкодження та був у несправному технічному стані. У зв`язку з цим ОСОБА_10 вирішив запропонувати своєму знайомому ОСОБА_13 , який йому відомий як майстер з ремонту транспортних засобів та інструменту, його відремонтувати та по можливості придбати. 28.12.2015 року ОСОБА_10 за домовленістю з ОСОБА_13 поставив даний автомобіль у нього в гаражі № НОМЕР_3 гаражного кооператиру «Октябрський» за юридичною адресою: м.Полтава вул..Профспілкова, 51 (фактична адреса: Полтавський район, с.Щербані) При цьому ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_10 придбати даний автомобіль. Про дані обставини ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , та в них виник умисел заволодіти коштами ОСОБА_13 , дочекатись коли останній його відремонтує за власний рахунок, а потім забрати автомобіль та перепродати. При цьому ОСОБА_10 повинен був не писати в розписці про отримання коштів від ОСОБА_13 , що вони є оплатою за автомобіль, а написати звичайну розписку про отримання коштів у борг. 29.12.2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в піцерії «У сестер» за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 79-а, уклали усний договір купівлі - продажу вказаного автомобіля Mazda RX8, 2005 року виробництва за 2500 доларів США. При цьому ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 кошти в сумі 2000 доларів США, що в перерахунку на гривню згідно офіційного курсу Національного банку України станом на час вчинення злочину становить 47 614, 95 грн. ОСОБА_10 в свою чергу написав розписку про отримання в ОСОБА_13 вказаної суми в борг. У подальшому, в кінці березня 2016, після передачі ОСОБА_13 . ОСОБА_10 решти суми в сумі 500 доларів США, ОСОБА_10 зобов`язувався написати розписку про отримання від ОСОБА_13 вказаних коштів в рахунок оплати за придбання належного йому автомобіля Mazda RX8 та передати свідоцтво про його реєстрацію. Написавши дану розписку, ОСОБА_10 ввів ОСОБА_13 в оману щодо дійсності своїх намірів, та, отримуючи вказані кошти у ОСОБА_13 , не мав дійсного наміру виконувати умови вказаної угоди та у подальшому планував забрати без відома ОСОБА_13 з гаражу вже відремонтований автомобіль Mazda RX8, продати його за значно більшою вартістю, а отримані кошти розподілити між собою та ОСОБА_11 . Таким чином, до 26.03.2016 ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 решту суми в рахунок оплати за автомобіль в розмірі 500 доларів США, що в перерахунку на гривню згідно офіційного курсу Національного банку України станом на кінець березня 2016 року становить 13 109, 11 грн. При цьому ОСОБА_10 передав йому технічний паспорт на автомобіль, однак відмовився писати нову розписку про отримання повної суми в розмірі 2 500 доларів США та призначення цих коштів, посилаючись на те, що це він зробить в органах Державтоінспекції під час переоформлення автомобіля. Весь цей час ОСОБА_10 з ОСОБА_11 чекали закінчення ремонту автомобіля, приведення його в справний технічний стан, а також підшукували покупців. 26.03.2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішили не чекати закінчення ремонту автомобіля, оскільки знайшовся покупець, який мав намір приїхати за автомобілем. 01.04.2016 вони проникнули в гараж ОСОБА_13 , щоб забрати без його відома автомобіль з техпаспортом та знищити розписку, написану ОСОБА_10 про отримання коштів у сумі 2000 доларів США. 01.04.2016 року близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_11 , з метою доведення своїх злочинних намірів по заволодінню коштами та автомобілем ОСОБА_13 до кінця, з корисливих спонукань, діючи з прямий умислом, прибули на автомобілі ВАЗ 2104 червоного кольору в гаражний кооператив «Октябрський», що розташований за юридичною адресою: м. Полтава, вул. Профспілкова, 51 (фактична адреса: Полтавський район, с. Щербані), де, шляхом пошкодження замків на воротах гаражу № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , проникли в середину, звідки за допомогою автомобіля маніпулятора під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про протиправні дії вказаних осіб, незаконно заволоділи автомобілем «Mazda RX8», д.н.з. НОМЕР_2 вартістю 143045, 60 грн., який перевезли до СТО, що за адресою: вул. Половка, 74, м. Полтави, для його подальшого зберігання до прибуття покупця. А також забрали з гаража техпаспорт на автомобіль НОМЕР_4 та розписку, написану ОСОБА_10 . Корнієнку 29.12.2015.
Окрім того, суду та стороні захисту не були відкриті та надані для дослідження ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області та інші матеріали, які слугували підставою зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (протокол від 12.05.2015 року т.2 а.с.74-125), а також відповідні ухвали про дозвіл на використання такої інформації в даному провадженні, відтак суд визнав їх недопустимим доказами.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, суд вказав наступне.
Аналізуючи норми матеріального права, судом встановлено, що договір купівлі-продажу автомобіля «Mazda RX8», д.н.з. НОМЕР_2 не укладався, цей автомобіль не знятий з обліку в уповноваженому органі МВС та зареєстрований за ОСОБА_10 , який є повноправним власником вказаного автомобіля, у зв`язку з чим підстави вважати зазначений автомобіль належним ОСОБА_13 , як про це вказано в обвинувальному акті, відсутні.
Судом зазначено, що за встановлених обставин справи, ОСОБА_10 вилучив у ОСОБА_13 власний транспортний засіб, а ОСОБА_11 діяв з відома ОСОБА_10 , у їх діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.
Щодо обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України судом зазначено, що суду не представлено оригіналу розписки ОСОБА_10 про отримання ним від ОСОБА_13 2000 доларів США, її копія, отримана слідчим з соціальної мережі «ВКонтакте», що відповідає файлу в пам`яті мобільного телефону ОСОБА_13 не може вважатися доказом отримання коштів та відповідних правовідносин. Крім того, матеріали справи не містять доказів звернення ОСОБА_13 до суду в установленому законом порядку щодо стягнення боргу з ОСОБА_10 . Суд зазначає, що за електронним носієм вказаної розписки не проводились відповідні експертні дослідження та достовірно не з`ясовано часу, місця та механізму її виконання, не наведено гарантій від її можливої фальсифікації. Між тим, електронна копія розписки також не містить жодного посилання, що передані ОСОБА_10 кошти є платежем за автомобіль Мазда.
Отже, суд дійшов висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду справи не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тому їх слід визнати невинуватим та виправдати, оскільки не доведено, що в їх діяннях є склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Не погоджуючись з ухвалою суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 .

Вважає, вирок підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду та невідповідністю призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, по епізоду за ч.2 ст.289 КК України, судом не вірно оцінено показання потерпілого ОСОБА_13 , надані під час допиту в судовому засіданні, які були стабільними та послідовними. Докази того, що у ОСОБА_13 є підстави оговорювати обвинувачених відсутні. Свідком написання ОСОБА_10 розписки про отримання коштів за автомобіль та отримання частини грошових коштів був свідок ОСОБА_15 , показанням якого суд взагалі не надав оцінки.

Підтвердження існування усної домовленості між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є перемовини, які зафіксовані у протоколі НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводився відносно ОСОБА_16 . Згідно відповіді апеляційного суду, в порядку ст.257 КПК України, за клопотанням прокурора, надавався дозвіл на використання у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інформації, отриманої в результаті проведення НСРД.

Вважає, що всі докази, які надані суду та зібрані органами досудового розслідування, є законними та допустимими.

Щодо епізоду за ч.2 ст.190 КК України, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_13 , які підтвердили про існування розписки, яку писав ОСОБА_10 про отримання коштів від ОСОБА_13 .

Суд, аналізуючи перемовини між ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зафіксовані за результати проведення НСРД надав їм неправильну оцінку.

Вважає, що судом зроблено не обґрунтований висновок про невизнання доказом розписки, написаної ОСОБА_10 .

Також вказує, що при призначенні ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд не обґрунтував підстави звільнення обвинуваченого з випробувальним терміном та вважає таке покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок та постановити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_10 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якій він заперечує проти її задоволення та прохає залишити вирок суду без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який подану апеляційну скаргу підтримав та в ході судових дебатів прохав вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 19.09.2016р., заперечення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисників в їх інтересах, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій та висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та прокурором не оскаржується.
Оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині визнання невинуватими та виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, прокурор в принесеній апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції надано не вірну оцінку доказам у справі, зокрема показанням потерпілого ОСОБА_13 та протоколам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій. З метою перевірки доводів принесеної прокурором апеляційної скарги, колегією суддів апеляційного суду за клопотанням прокурора було прийнято рішення про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Суд першої інстанції вірно, всупереч тверджень прокурора та відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к, визнав протоколи за результатами НСРД недопустимими доказами з огляду на те, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та про надання дозволу на використання такої інформації в даному провадженні стороні захисту ні після завершення досудового розслідування, ні під час судового розгляду відкриті не були.

За даними матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтва про смерть від 14.03.2018 (а.с.73 т.2).

Вирішуючи питання про дослідження під час апеляційного розгляду показань потерпілого ОСОБА_13 , які він надавав під час допиту в суді першої інстанції 19.09.2016 р., що здійснювався з додержанням засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК і є допустимими, колегією судів встановлено відсутність на долучених до матеріалів провадження дисках аудіозапису судового засідання від 19.09.2016. На запит апеляційного суду судом першої інстанції направлено резервну копію технічного носія інформації, яким зафіксовані судові засідання в даному кримінальному провадженні, однак і в резервній копії аудіозапис судового засідання від 19.09.2016 р. відсутній.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Разом з тим, слід звернути увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст.412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, в даному випадку відсутність в матеріалах провадження аудіозапису судового засідання від 19.09.2016 року позбавляє колегію суддів можливості дослідити показання потерпілого ОСОБА_13 безпосередньо та, відповідно, надати їм власну оцінку. Призначення ж нового судового розгляду в суді першої інстанції, за таких обставин, не виправить виявлене колегією суддів порушення вимог КПК та призведе до порушення права ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирішення кримінального провадження щодо них в розумні строки.

В свою чергу показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допитаних в ході апеляційного розгляду, а також письмові докази, досліджені колегією суддів, в своїй сукупності, за відсутності показань потерпілого, є недостатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а саме щодо помилкового, на думку прокурора, виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України є безпідставною та задоволенню не підлягає. Відсутні підстави й для призначення, відповідно до положень ст.415 КПК України, нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене ОСОБА_11 за вироком суду покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_11 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який відповідно до положень ст.89 КК України є таким, що не має судимості, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, що визнано судом як обставина, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які б його обтяжували.

Колегія суддів вважає переконливим обґрунтований висновок суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Такий вирок суду є справедливим, щодо призначеного покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, а тому відсутні підстави для його скасування внаслідок м`якості, про що вказує в апеляційній скарзі прокурор. Окрім того, слід зауважити, що прокурор, порушуючи питання в принесеній апеляційній скарзі про призначення ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.185 КК України в більшому розмірі, аніж призначеного судом першої інстанції, взагалі не обґрунтовує свої вимоги в цій частині.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4