Справа № 155/1359/19 Провадження №11-кп/802/355/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1,2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 28 січня 2021 року,

ВСТАНОВИВ

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, згідно з ст.89 КК України несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин;
за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.ст.76, 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно з даним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 16 червня 2019 року, приблизно о 19 годині 50 хвилин, перебуваючи у селищі Мар`янівка Горохівського району Волинської області, маючи в користуванні банківську карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 (рахунок № НОМЕР_2 ), належну ОСОБА_9 , яку останній раніше того ж дня надавав йому для купівлі продуктів харчування та алкогольних напоїв, а також повідомляв пін-код до неї, з корисливих мотивів, умисно, таємно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін-код до банківської карти ОСОБА_9 , без відома та згоди потерпілого, передав її, видавши за власну, ОСОБА_10 . За проханням ОСОБА_8 . ОСОБА_10 шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у селищі Мар`янівка, по вулиці Незалежності, зняв із банківської картки кошти в сумі 1000 (одна тисяча) гривень та в подальшому повернув картку і зняті кошти ОСОБА_8 , який розпорядився ними на власний розсуд. Своїми умисними діями, які виразилися в умисному таємному викраденні грошових коштів з карти ОСОБА_9 , ОСОБА_8 завдав потерпілому майнової шкоди на суму 1000 (одна тисяча) гривень.
Крім цього, 16 червня 2019 року приблизно о 23 годині 19 хвилин ОСОБА_8 , маючи в користуванні банківську карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 (рахунок № НОМЕР_2 ), належну ОСОБА_9 , яку останній раніше того ж дня надавав йому для купівлі продуктів харчування та алкогольних напоїв, а також повідомляв пін-код до неї, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін-код до банківської карти ОСОБА_9 , без відома та згоди потерпілого передав її, видавши за власну, ОСОБА_11 . За проханням ОСОБА_8 . ОСОБА_11 шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у селищі Марянівка, по вулиці Незалежності, зняв із банківської картки ОСОБА_9 кошти в сумі 1000 (одна тисяча) гривень та в подальшому повернув картку і зняті кошти ОСОБА_8 , який розпорядився ними на власний розсуд. Своїми умисними діями, які виразилися в умисному таємному викраденні грошових коштів з карти ОСОБА_9 , ОСОБА_8 завдав потерпілому майнової шкоди на суму 1000 (одна тисяча) гривень.
Крім цього, 17 червня 2019 року приблизно о 07 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , маючи в користуванні банківську карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 (рахунок № НОМЕР_2 ), належну ОСОБА_9 , яку останній раніше того ж дня надавав йому для купівлі продуктів харчування та алкогольних напоїв, а також повідомляв пін-код до неї, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін-код до банківської карти ОСОБА_9 , без відома та згоди потерпілого, шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться у селищі Мар`янівка, по вулиці Незалежності, зняв із неї кошти в сумі 1000 (одна тисяча) гривень та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1000 (одна тисяча) гривень.
Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України). Вказує на те, що на час ухвалення вироку набрали чинності зміни, внесені в редакцію закону, що передбачає кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_8 . У зв`язку з цим вбачаються підстави для визначення редакції ч.1 ст.185 КК України, яка підлягає застосуванню щодо обвинуваченого, в частині призначеного покарання (санкції) за інкриміноване йому кримінальне правопорушення. А тому суд в резолютивній частині вироку повинен був зазначити редакцію статті КК України, яку він застосовує до обвинуваченого ОСОБА_8 та діяла на час вчинення кримінального правопорушення, а саме ч.1ст.185 КК України, яка на час вчинення кримінального правопорушення 16.06.2019 року, діяла у редакції Закону України № 1449-VІ від 04.06.2009 року. Разом з тим, прокурор в поданій апеляції звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався норм процесуального і матеріального права. Зазначає, що у оскаржуваному вироку, місцевий суд в мотивувальній його частині дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій частин статей, за якими він засуджується, ближче до мінімальних, та призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі. Водночас, вже в резолютивній частині цього ж вироку суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, а за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, визначив остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі. Вказує, що місцевий суд, призначивши ОСОБА_8 окремо за кожне кримінальне правопорушення покарання у виді громадських робіт та обмеження волі, остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, тим самим погіршив становище обвинуваченого. А тому на думку прокурора зазначена невідповідність є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання, яке не обиралось при визначенні видів покарань за кожне окреме кримінальне правопорушення. Просить вирок змінити, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185КК України (в редакції Закону України № 1449-VІ від 04.06.2009 року), та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин;
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.ст.75,76КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалість 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційний суд обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи прокурора про недотримання судом першої інстанції положень Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання внаслідок погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку апеляційного суду, є підставними.
Відповідно до положень ч.1,2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість; закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
На час ухвалення вироку місцевим судом набрали чинності зміни, внесені в редакцію закону, що передбачає кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, за яке засуджено ОСОБА_8 .
Як вбачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції у резолютивній частині не зазначено редакції статті КК України, яку він застосовує до обвинуваченого ОСОБА_8 та яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, а саме ч. 1 ст. 185 КК України, яка на час вчинення кримінального правопорушення 16 червня 2019 року, діяла в редакції Закону України №1449-VI від 04 червня 2009 року.
А тому на думку колегії суддів місцевим судом не дотримано положень Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку.
Разом з тим, доводи прокурора, щодо не відповідності мотивувальної частини вироку суду першої інстанції його резолютивній частині у зв`язку з чим було погіршено становище обвинуваченого, заслуговують на увагу.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визначені судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції в мотивувальній його частині дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій статей, за якими він засуджується, ближче до мінімальних, та призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі.
Разом з тим, у резолютивній частині цього ж вироку суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, а за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, визначив остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_8 окремо за кожне кримінальне правопорушення покарання у виді громадських робіт та обмеження волі, остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, тим самим погіршив становище обвинуваченого.
Зважаючи на викладене, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України №1449-VI від 04 червня 2009 року), та у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконує покладені на нього обов`язки, а саме:
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомити уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді