У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000002, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2020 року відносно
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Паланочка Маньківського району Черкаської області, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачена (у режимі відеоконференції) ОСОБА_8 ,
захисник (у режимі відеоконференції) ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалено цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 208 828,60 грн. залишити без розгляду.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-господарських та адміністративних функцій в органах державної влади строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Задовольнити цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 205 828,60 грн.
Стягнути з ОСОБА_8 витрати за проведення експертиз.
Прокурор просить повторно допитати обвинувачену ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та повторно дослідити певні письмові докази.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону.
На переконання апелянта висновки суду про те, що в обвинувачені не відображено конкретних обов`язків, покладених на ОСОБА_8 , і, що не виконання саме цих обов`язків перебуває у причинному зв`язку із завданням тяжких наслідків, є безпідставними.
Службові обов`язки ОСОБА_8 стосовно ефективного, раціонального використання бюджетних коштів, а також контролю за їх використанням, прямо передбачені законодавством України, зокрема п. п. 12, 47 ч. 1 ст. 2 та ст. 7 Бюджетного Кодексу України, ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р. «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», ч. 2 ст. 7 Закону України «Про ціни і ціноутворення», листом Мінрегіону № 7/15-8471 від 11.07.2016 р., п. п. 22, 41, 45 Положення про відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області (в новій редакції) та посадовою інструкцією начальника відділу освіти.
Таким чином, ОСОБА_8 , як начальник відділу освіти зобов`язана ефективно, раціонально, в межах наведених законів, використовувати бюджетні кошти, які виділяються на утримання відділу освіти, за цільовим призначенням, повинна дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, а саме добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням тощо.
Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_8 «поставила інтереси юридичних осіб вище державних інтересів, хоча повинна була і могла їх захистити та використати надані їй за посадою можливості», не відповідає вимогам ст. ст. 24, 25 КК України, оскільки, виходячи із рішень Верховного Суду України № 5-328кс16 від 24.11.2016 р. та практики Європейського суду з прав людини обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський Суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглянутої справи, тому наведений висновок суду стосовно формулювання форми вини, є формальністю, а структурно-логічний аналіз змісту обвинувального акту, дозволяє зробити висновок, що формою вини ОСОБА_8 є саме необережність.
Необґрунтованими є й висновки суду про те, що дії обвинуваченої не спричинили тяжких наслідків у виді втрати грошових коштів державою, через відсутність потерпілих у кримінальному провадженні, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що діями обвинуваченої завдана майнова шкода державі в особі відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області, встановлено розмір завданої шкоди.
В даному випадку бездіяльність органу влади про вжиття заходів до відшкодування завданої державі шкоди або невизнання такої шкоди, не спростовує факту наявності такої шкоди.
Суд зазначив, що показання свідків не підтверджують винуватості ОСОБА_8 в частині настання тяжких наслідків, але допитані в ході судового розгляду свідки підтвердили викладені у обвинувачені обставини щодо дій ОСОБА_8 під час узгодження та укладення контракту № 181/16 від 21.11.2016 р. «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 ».
Настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_8 службових обов`язків зумовлене порушенням останньою вимог законодавства України, Положення про відділ освіти Первомайської РДА та посадової інструкції начальника відділу освіти, і, в даному випадку, не може бути підтверджено або спростовано показаннями свідків, оскільки останні підтвердили фактичні обставини.
На думку апелянта, суд безпідставно не прийняв до уваги, як доказ висновок експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р., який, на переконання суду, доводить лише передбачуваний показник середньої ціни за квадратний метр металопластикового вікна у вказаний період часу, і, не заперечує можливості іншої вартості об`єкта дослідження, в тому числі в бік його збільшення. Суд не прийняв до уваги положення ч. 2 ст. 7 Закону України «Про ціни та ціноутворення», Постанову Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р. «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», роз`яснень, викладених у листі Мінрегіону № 7/15-8471 від 11.07.2016 р., відповідно яким замовнику доцільно використовувати інформацію про усереднені ціни для співставлення їх з тими, що зазначені в ціновій пропозиції будівельної організації, і вжиття заходів у випадку значної розбіжності.
За висновком експерта № 0906/17-1 від 09.06.2017 р., збитки в сумі 205 828,60 грн. нанесені державному бюджету документально та нормативно підтверджуються.
Прокурор вважає, що суд надав невірну оцінку висновку експертів № 09/3-417 від 03.03.2018 р. про неможливість проведення судової експертизи, через те, що експертами не приймався до уваги висновок експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р. для визначення ринкової вартості вікон, проте розрахунок вартості віконних блоків за договором № 181/16 від 21.11.2016 р. «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » здійснювався в квадратних метрах за визначеною маркою та фурнітурою, а не за розмірами та функціональністю конкретного вікна.
У висновку № 09/3-170 від 03.05.2017 р. досліджено та надано відповідь на питання стосовно середньої ринкової вартості 1 квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) зазначеної марки та визначеною фурнітурою. В свою чергу, у наданому стороною захисту висновку № 4/14 від 19.10.2017 р. досліджувались конкретні за розмірами вікна з різною функціональністю, і надана середня вартість кожного конкретного (індивідуального виробу), що суперечить обставинам справи.
За повідомленням судових експертів № 09/3-417 від 03.03.2018 р., кожне вікно виготовляється за індивідуальним замовленням та відповідно має індивідуальні особливості конструкції, різні матеріальні витрати на його виробництво. Таким чином, ринкову вартість для індивідуального виробу неможливо встановити порівняльним підходом, і, встановити ринкову вартість виробів металопластикових вікон та вартість одного квадратного метру металопластикового вікна неможливо, що спростовує висновки експертного дослідження № 4/14 від 19.10.2017 р.
При цьому, суд не вирішив питання стосовно допустимості вказаного висновку експертного дослідження, оскільки він не відповідає вимогам ч. 2 ст. 84 КПК України, та не містить попередження експерта про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст. 102 КПК України, тобто є недопустимим доказом.
За таких обставин прокурор вважає, що суд першої інстанції виправдав обвинувачену ОСОБА_8 без повного та всебічного дослідження матеріалів кримінального провадження, без належної оцінки та аналізу всіх доказів у кримінальному провадженні.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник зазначає про безпідставність доводів прокурора, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

За обвинувальним актом ОСОБА_8 пред`явлено наступне обвинувачення.
Розпорядженням виконувача функцій і повноважень голови райдержадміністрації першого заступника голови Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області № 89-рк від 08.12.2015 р., ОСОБА_8 прийнято на державну службу з присвоєнням 13 рангу державного службовця та призначено на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Первомайської РДА Миколаївської області.
Відповідно до Положення про відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області (в новій редакції), затвердженого розпорядженням виконувача функцій і повноважень голови РДА - першого заступника голови Первомайської РДА № 169-р від 15.06.2016 р. (далі Положення), відділ освіти є структурним підрозділом ІНФОРМАЦІЯ_2 , який утворений головою РДА, підпорядковується, підзвітний і підконтрольний заступнику голови РДА з політико-правових, соціальних та гуманітарних питань, департаменту освіти і науки Миколаївської облдержадміністрації, Міністерству освіти і науки України. Відділ освіти є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах казначейства та установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.
Відповідно п. 22 Положення, відділ освіти погоджує проекти будівництва навчальних закладів та установ, сприяє їх раціональному розміщенню, контролює використання капітальних вкладень та залучення коштів, а також вносить пропозиції до проекту районного бюджету, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів (п. 41 Положення) та готує (бере участь у підготовці) проектів угод, договорів, меморандумів у межах своїх повноважень (п. 45 Положення). Відділ освіти очолює начальник, який здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, планує роботу відділу, представляє інтереси відділу у взаємовідносинах з іншими структурними підрозділами РДА, іншими органами влади, підприємствами, установами та організаціями - за дорученням керівництва РДА, видає у межах своїх повноважень накази, організовує контроль за їх виконанням, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою РДА кошторису відділу, призначає на посаду та звільняє з посади керівників, педагогічних працівників навчальних закладів та установ освіти комунальної форми власності.
Відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області від 05.07.2016 р., з якою ОСОБА_8 ознайомлена, начальник відділу здійснює керівництво діяльністю відділу освіти, забезпечує виконання покладених на відділ завдань щодо реалізації державної політики у сфері освіти, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності заступника начальника та його працівників, контролює їх роботу, представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними та фізичними особами, розпоряджається коштами, які видаються на утримання відділу, планує роботу відділу та аналізує стан їх виконання.
Крім того, ОСОБА_8 , як начальник відділу освіти, відповідно до посадової інструкції видавала в межах компетенції відділу накази, організовувала і контролювала їх виконання, призначала на посаду і звільняла з посади працівників відділу, керівників навчальних закладів та установ освіти, педагогічних працівників установ освіти, а також несла відповідальність за якісне і своєчасне виконання посадових завдань та обов`язків, за бездіяльність або використання наданих їй прав.
Отже, ОСОБА_8 , в силу займаної нею посади начальника відділу освіти, і, будучи наділеною повноваженнями згідно з Положенням про відділ освіти та посадової інструкції, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та прим. 1 до ст. 364 КК України, на той момент була службовою особою.
Відділ освіти Первомайської РДА фінансується за рахунок коштів державного бюджету, начальник відділу освіти розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу та має право першого підпису.
Пункти 12 та 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного Кодексу України визначають, що органи державної влади, які утримуються за рахунок державного чи місцевого бюджету є бюджетними (неприбутковими) установами, а керівники цих установ розпорядниками бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань та взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету. Відповідно до ч. 3 ст. 19 Бюджетного Кодексу України органи, установи та посадові особи, які наділені бюджетними повноваженнями, мають права та обов`язки з управління бюджетними коштами та є учасниками бюджетного процесу.
Враховуючи зазначені норми Положення та Бюджетного Кодексу України, відділ освіти Первомайської РДА та його начальник є учасниками бюджетного процесу, на яких поширюється дія принципів бюджетної системи України, що визначені п. п. 6, 8 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України, за якими при складанні та виконанні бюджетів всі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення запланованих цілей при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів (принцип ефективності та результативності) і використовують бюджетні кошти тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями та бюджетними асигнуваннями (принцип цільового використання бюджетних коштів).
Таким чином, начальник відділу освіти Первомайської РДА ОСОБА_8 була зобов`язана ефективно, раціонально, в межах, визначених законодавством, використовувати бюджетні кошти, які виділяються на утримання відділу освіти, за цільовим призначенням.
Крім того, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, ОСОБА_8 , виступаючи від імені Замовника, тобто відділу освіти Первомайської РДА, повинна була дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням тощо.
В Постанові Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р. «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», зазначено, що у разі, коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про ціни і ціноутворення» формування кошторисної нормативної бази, визначення порядку її застосування у будівництві, перевірка дотримання нормативних документів і нормативів обчислення вартості будівництва об`єктів, що супроводжуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури (Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України або Мінрегіон України).
Листом Мінрегіону № 7/15-8471 від 11.07.2016 р. питання збору, аналізу та узагальнення інформації про ціни на основні будівельні матеріали, вироби та конструкції, що склалися в розрізі регіонів України, та доведення такої інформації до учасників будівництва покладено на ТОВ «НВФ «Інпроект». Зазначена інформація щоквартально наводиться в Збірнику «Ціноутворення у будівництві та згідно з Протоколом № 3 засідання секції «Організація, ціноутворення та економіка будівництва» Мінрегіону від 19.09.2016 р. на сайті ТОВ «НВФ «Інпроект».
Відповідно до вказаного листа, на стадії внесення цінової пропозиції претендента на виконання будівельних робіт (договірна ціна) та проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, підрядна організація, яка планує виграти конкурс і отримати замовлення на будівництво, повинна використовувати свій банк даних та здійснювати аналіз цін на ринку будівельних матеріалів в регіоні (п. 6.3 ДСТУ-НБД. 1.1-2:2013). Водночас, замовнику на цій стадії доцільно використовувати інформацію про усереднені ціни для співставлення їх з тими, що зазначені в ціновій пропозиції будівельної організації, і вжиття дієвих заходів у випадку значної розбіжності.
Такий порядок визначення вартості матеріальних ресурсів встановлено і при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт (п. 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1- 2:2013).
08.07.2016 р. ОСОБА_8 , в межах наданих їй повноважень, видано наказ № 199-аг, яким прийнято у власність відділу освіти на безоплатній основі та одночасно затверджено проект «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » кошторисною вартістю 882 708 грн.
Відповідно до затвердженого зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, розробленого ПП «Артєль-1» та перевіреного філією «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області (з видачею відповідного Експертного звіту від 08.04.2016 р.), загальна кошторисна вартість будівельних робіт складала 882 708 грн., яка включала в себе вартість віконних блоків з 5-камерним профілем (КВЕ) та двокамерним склопакетом на рівні 923,60 грн. за 1 квадратний метр.
З метою реалізації даного проекту, через електронну систему публічних закупівель РгоZorro, проведено аукціон, переможцем якого стало ТОВ «Європа-Строй», яке запропонувало найбільш вигідну пропозицію, відповідно до якої загальна вартість робіт складала 759 000 грн.
09.11.2016 р. між відділом освіти Первомайської РДА в особі начальника відділу освіти ОСОБА_8 , з однієї сторони, та ТОВ «Європа-Строй», з іншої сторони, укладено договір № 175/16 на виконання ремонтних робіт за проектом «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 », яким визначено строк виконання робіт до 31.12.2016 р., однак, зазначений договір 18.11.2016 р. розірвано за взаємною згодою сторін.
Тобто, ОСОБА_8 достовірно знала, що вартість 1 квадратного метру віконного блоку з двокамерним склопакетом та з 5-камерним профілем по проекту становить 923,60 грн., оскільки особисто підписувала документи на проведення закупівлі за допомогою електронної системи РгоZorro, а також достовірно знала, що зміни до проектної документації в частині обсягу та вартості робіт і матеріалів вносяться лише проектною організацією з обов`язковим проведенням державної будівельної експертизи проекту з отриманням експертного звіту.
Ще до розірвання договору з ТОВ «Європа-Строй», ОСОБА_8 ініціювала проведення переговорного процесу з ПП «Голта» стосовно укладення нового договору підряду, хоча останнє не являлось учасником попередніх торгів. В ході переговорів між ОСОБА_8 , директором ПП «Голта» ОСОБА_15 та ФОП ОСОБА_17 , який у майбутньому мав постачати вікна за договором, останній запропонував змінити ПВХ-профіль віконних блоків та склопакет до нього, обґрунтовуючи це тим, що ціна на віконні блоки зросла та інший профіль є дешевшим та більш енергозберігаючим, проте не надав будь-яких підтверджуючих офіційних документів.
На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодилась та, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ч. 7 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, направила 18.11.2016 р. директору ПП «Артєль-1» лист № 1346 з проханням внести зміни до проекту, а саме заміни профілю на ПВХ-ТROKAL_58 (3-камерний), склопакет на однокамерний 4М1-16-4LowЕ, обробку зовнішніх відкосів нащільниками та обробку внутрішніх відкосів ПВХ плитою, на що отримала спочатку усне погодження, а потім (22.11.2016 р.) письмову відповідь ПП «Артєль-1» про внесення змін до проектної документації по вказаним позиціям. Тобто, ОСОБА_8 була обізнана про те, що будь-яка зміна (коригування) первинного проекту потребує погодження з проектною організацією, й самостійно приймати рішення про зміну проекту (виду та переліку робіт, їх якості та вартості) вона не могла, у подальшому незаконно прийняла рішення про виключення з погодженого раніше переліку робіт такого виду робіт, як улаштування внутрішніх відкосів ПВХ-плитою (не менше 12 мм), хоча вартість таких робіт була включена в загальну вартість робіт по договору.
В подальшому, ОСОБА_8 , будучи начальником відділу освіти Первомайської РДА, тобто службовою особою, яка уповноважена виступати від імені підрозділу та укладати правочини, достовірно знаючи про те, що зміна проектної документації проводиться виключно за згодою автора проекту, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, нехтуючи принципами ефективності та результативності використання бюджетних коштів та принципом їх цільового використання, 19.11.2016 р., точного часу досудовим слідством не встановлено, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Первомайської РДА за адресою: м. Первомайськ, вул. Чкалова, 12, без офіційного погодження змін до проектної документації з проектною організацією та в порушення п. 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 р., без проведення повторної державної будівельної експертизи зміненого проекту, особисто підписала контракт № 181/16 від 21.11.2016 р. на суму 772 383 грн., та договірну ціну до контракту № 181/16 від 21.11.2016 р. на будівництво вказаного об`єкту, розроблені не проектною організацією, що мала здійснювати авторський нагляд (ПП «Артєль-1»), а підрядною організацією (ПП «Голта»), підписавши вказані документи, завіривши їх відбитком печатки відділу освіти та надавши для реєстрації до канцелярії очолюваної нею установи.
У договірній ціні, підписаною ОСОБА_8 , необґрунтовано замінено в порівнянні з проектом віконні блоки на ТROKAL_58 з однокамерним склопакетом моделі 4М1-16-4LowЕ (товщина скла 4мм) та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri» за ціною 1 221,37 грн. за 1 квадратний метр, тоді як середня ринкова вартість 1 квадратного метру згідно висновку товарознавчої експертизи №09/3-139 від 27.04.2017 р. за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року, могла становити 825,75 грн., чим необґрунтовано, в порушення ч. 1 ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», завищено вартість одного квадратного метру такого віконного блоку на суму 205 828,60 грн., з одночасним безпідставним виключенням робіт по улаштуванню відкосів, які були передбачені проектом.
У подальшому, точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Первомайської РДА Миколаївської області за адресою: м. Первомайськ, вул. Чкалова, 12, особисто затвердила дефектний акт (форми № 8), в якому були відсутні позиції щодо улаштування відкосів як штукатуркою (що передбачалося первинним проектом), так і ПВХ-плитою товщиною 12 мм (про що йшлося у її офіційному листі від 18.11.2016 р. за вих. № 1346, адресованому ПП «Артєль-1», та у листі даного підприємства від 22.11.2016 р.), таким чином також неналежним чином виконала свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, що призвело до розтрати бюджетних коштів, невиконання всіх передбачених проектом робіт та суттєвому завищенні вартості матеріалів.
Фактично ОСОБА_8 , під час прийняття вказаних вище управлінських рішень, поставила інтереси юридичних осіб ПП «Голта», ФОП « ОСОБА_17 », які отримали доходи вище середньоринкової вартості, вище державних інтересів, хоча повинна була і могла їх захистити та використати надані їй за посадою можливості для забезпечення виконання ремонтних робіт належної якості та об`ємі.
19.12.2016 р., точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 , неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, нехтуючи принципами ефективності та результативності використання бюджетних коштів та принципом їх цільового використання, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Первомайської РДА Миколаївської області, діючи всупереч вимог ст. 48 Бюджетного кодексу України, виступаючи від імені відділу освіти Первомайської РДА як замовник, особисто (власноручно) підписала довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 за грудень 2016 року, де зазначено загальну вартість виконаних будівельних робіт в розмірі 772 383 грн., та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в, завіривши їх відбитком гербової печатки відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області, тобто фактично створила офіційні документи, які надавали право підрядній організації отримати грошові кошти за виконані роботи.
Перед підписанням акту виконаних робіт ОСОБА_8 ні особисто, ні через підлеглих їй працівників, не перевірила джерела придбання будівельних матеріалів (віконних блоків) та відповідність їх проектній документації (в частині їх вартості) ні до проведення робіт по їх улаштуванню, ні після завершення цих робіт, безвідповідально та несумлінно поставившись до виконання своїх обов`язків, оскільки відповідно до п. 3.2 Посадової інструкції мала право одержати в установленому законом порядку від ПП «Голта» та ФОП « ОСОБА_17 » всю необхідну інформацію, документи чи матеріали.
Підписавши зазначені вище документи, ОСОБА_8 допустила неналежне здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт, оскільки, відповідно до абз. 3 п. 28 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р. «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», вона, як особа, що представляла інтереси Замовника, не позбавлялася права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт, навіть у разі здійснення технічного нагляду спеціалізованою організацією.
Більше того, відповідно до абз. 8, 9 п. 28 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р., ОСОБА_8 мала право ініціювати внесення змін до договору підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, яким вона не скористалася.
Крім того, на порушення Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р., листа Мінрегіону від 11.07.2016 р. № 7/15-8471 та ДСТУ-НБД.1.1-2:2013 при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, ОСОБА_8 ні особисто, ні шляхом надання доручення або вказівки підлеглим працівникам, в тому числі керівнику господарчої групи відділу освіти, не здійснила аналізу цін на ринку будівельних матеріалів у Південному регіоні та в Миколаївській області й не використала інформацію про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції ПП «Голта» та ФОП « ОСОБА_17 ».
У подальшому, на підставі поданих відділом освіти Первомайської РДА Миколаївської області документів, Головним управлінням Державної казначейської служби України в Миколаївській області зазначені в акті № 1 виконаних робіт за грудень 2016 року (форми КБ-2в) підрядні роботи оплачені повністю (платіжні доручення від 29.11.2016 р. та 19.12.2016 р.). На розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ПП «Голта» надійшли кошти на загальну суму 772 383 грн., з яких 692 618,92 грн. перераховані двома платежами на рахунок ФОП « ОСОБА_17 » (відповідно 30.11.2016 р. та 22.12.2016 р.) за поставлені віконні блоки.
Таким чином, відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області в результаті службової недбалості ОСОБА_8 , оплатив вартість віконних блоків по ціні 1 221,27 грн. за 1 квадратний метр, тоді як фактично вартість 1 квадратного метру аналогічного віконного блока станом на грудень складала лише 825,75 грн., що підтверджується висновком товарознавчої експертизи №09/3-139 від 27.04.2017 р., відповідно до якої середня ринкова вартість 1 квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки ТROKAL_58 з однокамерним склопакетом моделі 4М1-16-4LowЕ (товщина скла 4 мм) та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri», за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року могла становити 825,75 грн., внаслідок чого Первомайській РДА Миколаївської області завдано майнову шкоду в сумі 205 828,60 грн.
Отже, в результаті протиправних дій ОСОБА_8 , неналежного виконання нею своїх службових обов`язків, держава в особі відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області втратила грошові активи через надмірне перерахування (сплату) бюджетних коштів за проведений ремонт та їй спричинено майнову шкоду у розмірі 205 828,60 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України є тяжкими наслідками.
За викладених обставин, ОСОБА_8 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.
Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним.
Суд допитав обвинувачену ОСОБА_8 , яка вину не визнала, показала про обставини, за яких проводились проекти та укладались договори на ремонтні роботи із заміни віконних блоків в Жовтневій ЗОШ І-ІІ ступенів. Вона зазначила, що всі питання пов`язані з ремонтом школи, вона узгоджувала із заступником голови Первомайської РДА Миколаївської області, представниками проектної організації ПП «Артєль-1», працівниками господарської групи відділу освіти. Заперечувала той факт, що їй були достовірно відомі вимоги ч. 7 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність», згідно яких внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, оскільки це є компетенцією господарської групи відділу освіти, при цьому, зміни до проекту вносила та ж організація, і той же автор, що розробляв проект. Вона не знала про необхідність проведення повторної державної будівельної експертизи зміненого проекту, а представник ПП «Артєль-1», її запевнив, що якщо кошторисна вартість за проектом не змінюється, то державна будівельна експертиза не проводиться. До 31.12.2016 р. відкоси не встигли зробити, а тому заплановані на цей вид роботи грошові кошти в сумі 70 000 80 000 грн. повернуті на рахунок відділу освіти. Заперечувала підписання недостовірної довідки про вартість виконаних будівельних робіт в розмірі 772 383 грн., оскільки вартість відповідає вартості виконаних будівельних робіт, яку до неї перевіряв головний інженер господарської групи відділу освіти. Вона не була знайома із керівником ПП «Голта» та підприємцем ОСОБА_17 до наради. Вважала, що її діями майнової шкоди не спричинено, посилання на те, що вартість 1 квадратного метра віконного блоку за проектом становила 923,60 грн., а за відомістю ресурсів 1 221,27 грн. не можуть прийматись до уваги, оскільки вартість за проектом встановлена станом на квітень 2016 року, а у відомості ресурсів ціни станом на листопад 2016 року. Досудовим розслідуванням не встановлено порушень законодавства під час придбання будівельних матеріалів, при складанні кошторисної документації та при проведенні будівельних робіт, а тому посилання на неналежний її нагляд за ходом проведення будівельних робіт є безпідставними.
Судом встановлено, що пред`явлене ОСОБА_8 формулювання обвинувачення по суті зводиться до переліку загальних обов`язків обвинуваченої визначених Положенням про відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області та посадовою інструкцією, але в обвинуваченні не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконала ОСОБА_8 , і, що невиконання цих обов`язків перебуває у причинному зв`язку з завданням тяжких наслідків.
В посадовій інструкції, не зазначені такі обов`язки, як здійснення контролю за проведенням ремонтних робіт, навіть у разі здійснення технічного нагляду спеціалізованою організацією, ініціювання внесення змін до договору підряду, вимагання розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, здійснення аналізу цін на ринку та використання інформації про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції.
Суд не прийняв до уваги й доводи обвинувачення про те, що діями ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки та привели до втрати грошових коштів державою в особі відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області через надмірне перерахування (сплату) бюджетних коштів, ще й тому, що в обвинуваченні відображена відсутність потерпілих у кримінальному провадженні, а таке не властиво для кримінального правопорушення з кваліфікуючою ознакою завдання тяжких наслідків, як в даному випадку.
Допитавши свідків:
- ОСОБА_12 головного інженера ПП «Артель», який здійснював авторський нагляд за проектом «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » і загалом підтвердив пояснення ОСОБА_8 ;
- ОСОБА_13 виконував обов`язки голови Первомайської РДА Миколаївської області і показав, що ОСОБА_8 не приймала рішень одноособово, а все вирішувалось колегіально у нього на нараді, остання не ініціювала проведення переговорного процесу з ПП «Голта» або ФОП « ОСОБА_18 », до підписання договору з будівельною організацією дане рішення розглянуто на засіданні тендерного комітету відділу освіти;
- ОСОБА_14 яка контролювала публічні закупівлі в системі Прозорро та показала, що після відмови переможця ТОВ «Європа-строй» від виконання робіт, через подорожчання матеріалів, на нараді голови РДА було вирішено шукати підрядника на місцевому рівні і запропоновано ПП «Голта»;
- ОСОБА_19 який є директором ПП «Голта» та показав, що його підприємство встановлювало вікна в Жовтневій ЗОШ І-ІІ ступенів, на нараді голови РДА було прийнято рішення про зміну профілю вікон та узгодження цього питання з проектантами, акти виконаних робіт підписував він, передавав їх до технагляду, а далі вони передавались до господарчого відділу, і потім на підпис ОСОБА_8 ;
- ОСОБА_16 який працював в ПП «Голта», і, займався монтажем вікон в Жовтневій ЗОШ І-ІІ ступенів, суд дійшов висновку, що жоден з допитаних свідків не підтвердив викладених в обвинуваченні обставин настання тяжких наслідків від неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Їх показання за своєю суттю не є доказами винуватості, а навпаки свідчать на користь позиції невизнання винуватості обвинуваченою і опосередковано підтверджують її показання.
Суд зазначив, що надані стороною обвинувачення письмові докази документи та висновки експертів не містять в собі даних, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, по своїй суті та змісту не є доказами, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_8 , а деякі з них протирічать один одному й тому викликають сумніви в їх належності, що, у сукупності, свідчить на користь позиції невизнання обвинуваченою винуватості і опосередковано підтверджують її показання.
Суд дійшов висновку, що сукупність досліджених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, об`єктивно не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та є недостатніми для прийняття рішення про неналежне виконання начальником відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області ОСОБА_8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків, завданих державі, на суму 205 828,60 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі статтею 62 Конституції України та положень статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).
У ст. 373 КПК України визначено, що якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, який не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченої ОСОБА_8 вказаним вимогам відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченої із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (Постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, докази, надані стороною обвинувачення, в тому числі й ті, про дослідження яких просить в апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції дослідив в повному обсязі, кожному з них надана відповідна правова оцінка, а відтак апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для повторного дослідження доказів.

Під час апеляційного розгляду, прокурори вимоги апеляційної скарги про повторне дослідження письмових доказів, допит потерпілої та свідків у кримінальному провадженні підтримали частково, просили апеляційний суд дослідити ряд документів, яким, на їх думку, суд першої інстанції дав невірну правову оцінку, зокрема даним які містяться, у:
- копії посадової інструкції начальника відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області від 05.07.2016 р.;
- протоколі огляду Жовтневої ЗОШ І-ІІ ступенів від 15.03.2017 р.;
- зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва по проекту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області» ПП «Артєль-1», на суму 882 708 грн.;
- договірній ціні на будівництво «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області» складеної ПП «Голта» станом на 19.11.2016 р. на суму 772 383 грн.;
- копії дефектного акту на капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області;
- ксерокопії контракту (договору підряду) № 192/16 від 01.12.2016 р. з додатками;
- копії акту № 1 про прийняття-передачі виконання робіт із здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області» від 05.12.2016 р.;
- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за договором № 181/16 від 21.11.2016 р.;
- копії акту № 1 прийому виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, за договором № 181/16 від 21.11.2016 р.;
- копії акту № 1 прийому виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року, станом на 19.12.2016 р. за договором № 181/16 від 21.11.2016 р.;
- копії розрахунку загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в № 1 «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області»;
- копії підсумкової відомості ресурсів об`єкту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області» станом на 01.12.2016 р.;
- копії договору на виконання ремонтних робіт № 175/16 від 09.11.2016 р.;
- копії угоди про розірвання до договору № 175/16 від 09.11.2016 р.;
- висновку експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р.;
- висновку експерта № 0906/17-1 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 09.06.2017 р.;
- висновку експертного дослідження № 4/14 від 19.10.2017 р.;
- повідомленні про неможливість проведення судової експертизи № 09/3-417 від 03.03.2018 р.

З наведених документів слідує, що на ОСОБА_8 , яка обіймала посаду начальника відділу освіти Первомайської районної державної адміністрації були покладені певні обов`язки, передбачені посадовою інструкцією від 05.07.2016 р.
За нормативним визначенням, об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або у неналежному виконанні; у спричиненні істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК України) або у тяжких наслідках (ч. 2 ст. 367 КК України); і таке ставлення знаходиться в причинному зв`язку із зазначеними наслідками.
Невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків може виявлятися не лише в одноразовій бездіяльності або дії, але й у тривалій бездіяльності або ряду дій, виконаних неналежним чином.
З юридичної точки зору суб`єктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива і змішана форма вини умисел до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов`язків призводить до наслідків, яких винний хоча й не бажав, але свідомо припускав їх настання (непрямий умисел ч. 3 ст. 24 КК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Частиною 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
В даному випадку, виходячи з покладених на ОСОБА_8 обов`язків визначених посадовою інструкцією від 05.07.2016 р. не вбачається покладення на останню таких обов`язків, як здійснення аналізу цін на ринку та використання інформації про середньозважені та усереднені ціни для співставлення їх з тими, що були зазначені в ціновій пропозиції, контролю за проведенням ремонтних робіт, перевірки джерел придбання будівельних матеріалів та відповідність їх проектній документації, ініціювання внесення змін до договору підряду, вимагання розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору, про що вказано у пред`явленому ОСОБА_8 обвинувачені відповідно до обвинувального акту.

Стосовно невиконання ОСОБА_8 інших вимог законодавства та нормативних актів, перелічених в обвинувальному акті, то апеляційний суд доходить наступного
Так, вимоги та положення, викладені у п. п. 12, 47 ч. 1 ст. 2 та ст. 7 Бюджетного Кодексу України, ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», Постанові Кабінету Міністрів України № 668 від 01.09.2005 р. «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», ч. 2 ст. 7 Закону України «Про ціни і ціноутворення», містять загальне визначення термінів, принципів бюджетної системи України, вимоги до проведення публічних закупівель, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та інше, інформація викладена у листі Мінрегіону № 7/15-8471 від 11.07.2016 р. має довідковий характер, а не обов`язковий, про що і зазначено у вказаному листі. В п. п. 22, 41, 45 Положення про відділ освіти Первомайської РДА Миколаївської області (в новій редакції) містяться загальні обов`язки, які покладаються на начальника відділу освіти.
За таких обставин, те, що інкриміновані ОСОБА_8 дії, неналежне виконання яких спричинило майнову шкоду, входили у коло її службових обов`язків і, що саме ці дії перебувають у причинному зв`язку із завданням тяжких наслідків викликають сумніви. Отже, в даному випадку, ОСОБА_8 не може нести відповідальність за невиконання, чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обов`язки, які передбачали б вчинення певних дій, наведених в обвинувальному акті.
Що стосується невиконання ОСОБА_8 п. 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 р. «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи» (в редакції станом на 01.12.2016 р.), якою передбачено проведення повторної експертизи проекту будівництва після його коригування, якщо це призвело до зміни проектних рішень, а також у разі, коли це пов`язано із зміною державних будівельних норм та вихідних даних щодо проектування, то згідно п. 12 цієї ж Постанови замовником експертизи є замовник будівництва або проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно-вишукувальних робіт.
Отже, у разі наявності у договорі на виконання проектно-вишукувальних робіт такого пункту, сам проектувальник повинен ініціювати проведення повторної експертизи, а не замовник. У пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні не вказується на відсутність, як договору на виконання проектно-вишукувальних робіт, так і такого пункту взагалі, хоча відповідно наказу директора ПП «Артєль-1» від 23.02.2016 р., яким ОСОБА_12 призначений головним інженером проекту на об`єкті, міститься посилання на договір № 01-РП-2016, який стороною обвинувачення для дослідження не надавався, що позбавило суд ознайомитись з його змістом.
За таких обставин, посилання сторони обвинувачення на невиконання, саме ОСОБА_8 положень п. 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 р. є недоведеним.
Зазначення в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 були достеменно відомі вимоги ч. 7 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність», згідно з якими, внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, і такі зміни, відповідно до п. 16 Постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 р., потребують повторної державної будівельної експертизи, є лише припущеннями і не підтверджуються будь-якими доказами у кримінальному провадженні.

Стороною обвинувачення не надано й достатніх та допустимих доказів на підтвердження того, що діями ОСОБА_8 спричинені тяжкі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Так, з документів, представлених стороною обвинувачення вбачається, що 15.03.2017 р. в ході огляду приміщення Жовтневої ЗОШ І-ІІ ступенів, оглянуто встановлені у школі вікна з ПВХ-профілю, складено схему улаштування вікон, розраховано площу встановлених вікон, вилучені смужки з маркуванням та кватирка для проведення експертизи.
У зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва проекту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » складеного ПП «Артєль-1», визначена загальна вартість будівельних робіт, станом на 09.03.2016 р., яка становила 882 708 грн., в тому числі вартість 1 квадратного метра металопластикових віконних блоків 923,60 грн.
09.11.2016 р. між відділом освіти Первомайської РДА Миколаївської області в особі ОСОБА_8 та ТОВ «Європа-Строй» укладено договір № 175/16, на виконання ремонтних робіт в сумі 759 000 грн., проте 18.11.2016 р. вказаний договір розірваний за взаємною згодою сторін. Факт розірвання вказаного договору за ініціативою ТОВ «Європа-Строй» підтверджується листом директора цього товариства, адресованого ОСОБА_8 , в якому, окрім іншого, зазначено про неможливість виконання договору, через значне підвищення цін на матеріали.
За даними договірної ціни на будівництво «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 », укладеного між ПП «Голта» та відділом освіти Первомайської РДА, в особі ОСОБА_8 , станом на 19.11.2016 р., договірна ціна на будівництво вказаного об`єкту становила 772 383 грн.
При цьому, за даними дефектного акту на капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 , до проведення робіт по установці вікон, передбачалось виконання певних умов, зокрема демонтаж віконних коробок, установка віконних зливів тощо.
На виконання договору № 181/16 від 21.11.2016 р., між відділом освіти Первомайської РДА та ПП «Голта», останнім виконані роботи по заміні віконних блоків у ЗОШ І-ІІ ступенів по АДРЕСА_2 , загальна вартість таких робіт склала 772 383 грн., у вказану суму включена вартість 1 квадратного метра металопластикових віконних блоків у сумі 1 221,27 грн.
Як вбачається з підсумкової відомості ресурсів по об`єкту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по вул. Центральній, 1 в с. Жовтневе Первомайського району Миколаївської області» станом на грудень 2016 року, вартість матеріальних ресурсів становить 694 848,66 грн.
Викладені у вказаних документах обставини, сторони кримінального провадження не заперечують.

Що стосується допустимості, як доказів висновків експертів, які стороною обвинувачення покладаються в основу обвинувачення, то апеляційний суд доходить наступного.
За висновком експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р., середня ринкова вартість одного квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки «TROCAL_58» з однокамерним енергозберігаючим склопакетом моделі 4lowE-16-4ml та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri», за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року, могла становити 825,75 грн.
Зважаючи на наведений висновок експерта, сторона обвинувачення вважає, що різниця між середньою ринковою вартістю таких вікон, за висновком експерта та вартістю 1 квадратного метру віконного блоку встановленого у ЗОШ І-ІІ ступенів по АДРЕСА_2 , відповідно акту виконаних робіт за грудень 2016 року (1221,27 грн.), доводить спричинення державі, в особі відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області, майнової шкоди.
Разом з тим, ОСОБА_8 , як замовник та учасник будівництва, при визначенні усереднених цін, не зобов`язана керуватись будь-якими висновками експертів, в тому числі, не повинна на свій розсуд розраховувати усереднені показники цін на відповідні будівельні матеріали та роботи, а повинна була враховувати усередненні показники, які, як рекомендується у листі Мінрегіону від 11.07.2016 р. № 7/15-8471, наводяться на сайті ТОВ «НВФ «Інпроект» в розрізі регіонів.
Так, згідно даних сайту ТОВ «НВФ «Інпроект», усереднена ціна на основні будівельні матеріали, вироби та конструкції в Миколаївській області, а саме на металопластикові блоки віконні, станом на 01.12.2016 р., за 1 квадратний метр становила 1 430 грн., що не виходить за межі сплачених відділом освіти Первомайської РДА Миколаївської області коштів за віконні блоки (1 221,37 грн.), а відтак, в даному випадку, завдання будь-якої майнової шкоди державі не вбачається.

Для встановлення конкретного розміру майнової шкоди завданої державі, органом досудового розслідування призначалась низка експертиз.
Зокрема, у повідомленні про неможливість проведення експертизи № 09/3-170 від 03.05.2017 р. вказано, що вартість вікон зазначених у акті виконаних робіт, на 205 828,60 грн. більша ніж середня ринкова їх вартість. За висновком експерта № 0906/17-1 від 09.06.2017 р. збитки в сумі 205 828,60 грн. згідно повідомлення № 09/3-170 від 03.05.2017 р., що нанесені державному бюджету в результаті завищення вартості виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » за договором № 181/16 від 21.11.2016 р. документально та нормативно підтверджуються.
В той же час, за даними висновку експертного дослідження № 4/14 від 19.10.2017 р., проведеного за заявою ОСОБА_8 , вартість одного квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки «TROCAL_58» з однокамерним енергозберігаючим склопакетом моделі 4lowE-16-4ml та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri», за цінами первинного ринку, станом на грудень 2016 року, в залежності від розміру віконного блоку та його типу, могла становити від 1 187,20 грн. до 2 029,09 грн.
Доводи прокурора про недопустимість, як доказу вказаного висновку, через невідповідність його вимогам ч. 2 ст. 84 КПК України та відсутність у ньому попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, не заслуговують на увагу.
Так, відповідно до п. 1.8 Наказу Міністерства юстиції України № 53/3 від 08.10.1998 р. «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» (в редакції станом на 19.10.2017 р. день проведення дослідження) підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, а підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи). Згідно п. 4.23 наведеного Наказу, висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за винятком того, що у вступній частині висновку опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.
Отже, зважаючи на те, що за проведенням експертизи ОСОБА_8 звернулась самостійно, як фізична особа, то висновок саме експертного дослідження № 4/14 від 19.10.2017 р., без зазначення в ньому попередження експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, складений відповідно до вимог діючого на той час законодавства, а відтак підстав недовіряти викладеній у ньому інформації не має.

У повідомленні про неможливість проведення судової експертизи № 09/3-417 від 03.03.2018 р., складеного чотирма експертами, зазначено, що цінові пропозиції щодо вартості одного квадратного метру металопластикового вікна відсутні, не існує й пропозицій, щодо ринкової вартості конкретних вікон. Вартість вікна є розрахунковою величиною, яка визначається економічним розрахунком в залежності від виробника, його затрат на виробництво, матеріали інші виробничі затрати. Вартість одного квадратного метру вікна є теж розрахунковою величиною, яка визначається поділом ринкової вартості конкретного вікна на кількість квадратних метрів його загальної площі.
Таким чином, ринкову вартість для індивідуального виробу неможливо встановити порівняльним підходом. У даному випадку доцільно скористатись неринковим видом вартості вартість відтворення. Встановити ринкову вартість виробів металопластикових вікон та вартість одного квадратного метру металопластикового вікна неможливо.
Для відповіді на запитання, які збитки нанесені державному бюджету в результаті завищення вартості виконаних будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 » за контрактом № 181/16 від 21.11.2016 р., та чи підтверджуються такі збитки документально, необхідно провести порівняння цін, які вказані в акті виконаних робіт та ринковою вартістю цих вікон на момент складання відповідного акту виконаних будівельних робіт за контрактом. Оскільки товарознавчою експертизою не надалося можливим визначити вартість вікон, тому відсутні вихідні дані для порівняння цін.
Таким чином встановити, які збитки нанесені державному бюджету в результаті завищення вартості виконаних будівельних робіт по об`єкту не надається можливим.

Отже, з урахуванням наведених висновків експертного дослідження та експерта, не можливо об`єктивно та однозначно стверджувати, що середньоринкова вартість 1 квадратного метру металопластикового вікна (віконного блоку) марки «TROCAL_58» з однокамерним енергозберігаючим склопакетом моделі 4lowE-16-4ml та фурнітурою «Kale kapi pencere sistemleri» становить конкретний розмір, про що зазначено у висновку експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р., який можливо було б взяти за основу для порівняння із вартістю таких вікон, встановлених ПП «Голта» у ЗОШ І-ІІ ступеня по АДРЕСА_2 , а відтак висновок експерта № 09/3-139 від 27.04.2017 р. викликає сумніви у своїй належності та допустимості, у зв`язку з чим не приймається до уваги.
Аналогічні висновки викладені й в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, з якими апеляційний суд погоджується, а відтак невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону при ухваленні судом першої інстанції відносно ОСОБА_8 виправдувального вироку, не вбачається.

Та обставина, що ОСОБА_8 без проведення повторної державної будівельної експертизи зміненого проекту, ні особисто, ні через підлеглих їй працівників не перевірила джерела придбання будівельних матеріалів (віконних блоків) та відповідність їх проектній документації (в частині вартості), ні до проведення робіт по їх улаштуванню, ні після завершення цих робіт, тобто не здійснила належний контроль за проведенням ремонтних робіт, що спричинило, як вважає прокурор, тяжкі наслідки, не може слугувати підставою для визнання оскаржуваного вироку незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки цього, недостатньо для визнання наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

До того ж, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , який наприкінці 2016 року працював на посаді головного інженера у ПП «Артєль-1», показав, що він здійснював авторський нагляд проекту «Капітальний ремонт ЗОШ І-ІІ ступеня (заміна віконних блоків) по АДРЕСА_2 », виконаного на замовлення відділу освіти Первомайської райдержадміністрації, який згодом пройшов експертизу в «Укрдержбудекспертизі», де була підтверджена загальна кошторисна вартість будівельних робіт, яка розраховувалась ним за допомогою комп`ютерної програми 1-С, куди він вносив вихідні дані. До вказаного проекту вносились зміни, пов`язані з нестабільними цінами на ринку, але ці зміни не призвели до зміни об`єму виконаних робіт та вносились в межах затвердженого кошторису, тому, відповідно до вимог містобудівного законодавства, змінений проект не потребував повторного проходження державної експертизи. Під час здійснення авторського нагляду, ніяких зауважень щодо виконання проекту у нього не було.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим й вмотивованим, з огляду на положення ст. ст. 370, 373 КПК України та містить належні, достатні мотиви й підстави його ухвалення, а доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3