Номер провадження: 11-кп/813/632/21
Номер справи місцевого суду: 495/4994/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу в.о. заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.08.2020 в межах кримінального провадження №0000204 від 02.08.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Яська Біляївського району Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.04.2019 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки,
- обвинуваченогоу вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 26.08.2020 у виді штрафу виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визаний винуватий у тому, що в ніч з 01 на 02.08.2020, знаходився, біля буд. АДРЕСА_3 , де побачив лінійно-кабельні опори, висотою 10 метрів, які були обладнані кабелем зв`язку ТПП 50х2х0,4. В цей час у нього виник умисел на таємне заволодіння чужим майном, а саме кабелем зв`язку ТПП 50х2х0,4., що належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ».
Реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії не будуть поміченими, взібрався на опору лінії зв`язку, по зазначеній вище адресі, та за допомогою металевих кусачок, які він заздалегідь підготував та приніс із собою, здійснив перекус кабелю у декількох місцях, фрагментами довжиною 23 та 24 метра і змотавши його у дві бухти, направився далі по вул. 40 років Перемоги с. Шабо, Білгород-Дністровського р-ну, Одеської області в напрямку центру села.
Таким чином ОСОБА_7 заволодів двома відрізками кабелю ТПП 50х2х0,4 що належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», вартістю 2128,16 грн, та спричинив ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» матеріальну шкоду на вказану суму.
Після вчинення крадіжки обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального проступку зник та направився далі по вул. 40 років Перемоги у с. Шабо, Білгород-Дністровського р-ну, Одеської області, в напрямку центру села, після чого на дистанції близько 50 метрів від місця скоєння кримінального проступку був зупинений перехожими які викликали працівників поліції.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі в.о. заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду 1-ої інстанції незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального проступку та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- висновки суду 1-ої інстанції щодо повного визнання обвинуваченим своєї вини та щирого каяття не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки жодна з обставин, що визнані судом пом`якшуючими покарання, не підтверджена матеріалами справи та невмотивована у вироку суду;

- суд 1-ої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався; викраденим майном намагався розпорядитися на власний розсуд; його незаконні дії викрито сторонніми особами; у вчиненому зізнався лише із припиненням його злочинної діяльності органами поліції;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 був засуджений 10.04.2019 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, від відбування покарання якого був звільнений з випробуванням строком на 2 роки та вчинив кримінальний проступок 01.08.2020, тобто до сплину випробувального строку;

- суд 1-ої інстанції, за наявності встановленого у обвинуваченого невідбутого покарання за попереднім вирком, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 10.04.2019 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд 1-ої інстанції врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту в спрощеному порядку, вважав необхідним провести судовий розгляд обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України за відсутності учасників судового провадження.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, суд 1-ої інстанції послався у вироку на наступні докази:
- витяг з ЄРДР від 02.08.2020, згідно до якого 04.07.2020 до Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області надійшла заява від гр. ОСОБА_10 , про те, що в період часу з 01.08.2020 по 02.08.2020 невстановлена особа перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , таємно, шляхом вільного доступу скоїла крадіжку кабелю ТПП 200х2;
- протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 02.08.2020;
- протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 від 12.08.2020 ;
- довідку до Акту про вартість матеріальних збитків при пошкодженні лінійно-кабельних споруд;
- протокол огляду місця події від 02.08.2020;
- протокол допиту свідків ОСОБА_11 ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 02.08.2020;
- постанову про долучення речового доказу до матеріалів кримінального провадження від 02.08.2020;
- протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 щодо обставин вчинення ним кримінального проступку від 20.08.2020;
- повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 20.08.2020 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.
Дослідивши та належним чином оцінивши наведені докази, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, посередню характеристику по місцю мешкання, його вік, стан здоров`я.
Суд також врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його ставлення до вчиненого, а саме те, що він щиро розкаявся у скоєному та не оспорює обставини, встановлені органом дізнання, те, що він має постійне місце проживання на території Білгород-Дністровського району Одеської області, та вважав за можливе призначити йому покарання у вигляді штрафу.
Проте, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи враховуючи таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення умисного тяжкого злочину, зокрема, вироком Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області від 10.04.2019 був засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки та вчинив кримінальний проступок в період іспитового строку, крім того, обвинувачений до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався; викраденим майном намагався розпорядитися на власний розсуд; його незаконні дії викрито сторонніми особами. Окрім того, ОСОБА_7 без поважних причин не з`являвся в судові засідання апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення злочинів.

За вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, є надто м`яким, у зв`язку із чим, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, ОСОБА_7 має бути призначене покарання, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі.

При цьому, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найсуворішого покарання, передбаченого санкцією вказаної норми закону, апеляційний суд вважає не доцільним.

Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів зазначеного провадження, за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.04.2019 обвинувачений ОСОБА_7 має невідбуте покарання у виді позбавлення волі на 5 років, проте суд 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку при призначені покаранні обвинуваченому цього не врахував.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пункт 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачає що, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
Враховуючи той факт, що з 10.03.2021 обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться під вартою по кримінальному провадженню за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 10.04.2019, покарання по якому відповідно ч. 1 ст. 71 КК України підлягає частковому приєднанню, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 10.03.2021 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу в.о. заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.08.2020 відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 10.04.2019 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 19.04.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.03.2021 по день набрання вироком законної сили, а саме по 19.04.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4