ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2673/19 Номер провадження 11-кп/814/353/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0001169 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мануйлівка Козельщинського району Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий:
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 1 рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п. 2 ч. 1 ст. 76, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 25 вересня 2019 року, перебуваючи на території господарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає усвідомлюючи свої дії, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з території господарства потерпілої ОСОБА_9 , таємно викрав велорикшу марки «Україна» вартість якої згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи № 3006 від 22.10.2019р. становить 3487,50 грн., після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій збитку на вказану суму.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурором подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про зміну вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Прокурор просить дослідити вироки Полтавського районного суду Полтавської області від 14.09.2018 та 20.11.2020, якими обвинувачений був засуджений до позбавлення волі. Виключити з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 , зазначивши, що останній згідно з ст. 89 КК України є несудимим, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.
В обгрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що на момент скоєння кримінального правопорушення 25.09.2019 року, ОСОБА_8 згідно положень ст.89 КК України вважався не судимим. В зв`язку з цим, суд не правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».
Також, прокурор в апеляційній скарзі вказує, що відповідно до нової редакції ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощенного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», що набрав чинності 01.07.2020 року, покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі пом`якшує відповідальність, а тому ОСОБА_8 слід застосувати покарання за ч.1 ст. 185 КК України в чинній редакції, тобто у виді обмеження волі.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого про підтримання апеляції прокурора,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ст. 349 КПК України.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 у таємному викрадені чужого майна (крадіжці)

Водночас доводи прокурора про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 повторності вчинення злочину колегія суддів визнає слушними.

Так, відповідно д ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 14.09.2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

Таким чином, враховуючи те, що відомостей про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання або про вчинення ОСОБА_8 нового злочину протягом іспитового строку з призначенням йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, матеріали кримінального провадження не містять, колегія суддів приходить до висновку, що на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме 25.09.2019 року ОСОБА_8 не мав судимості, у звязку з чим відповідно до положень ст. 89 КК України вважається не судимим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.09.2018р. (справа № 647/1831/15-к провадження № 51-336 км17), припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин 25.09.2019 року за відсутності судимості, висновки суду, викладені у вироку про наявність непогашеної судимості у ОСОБА_8 за вироком Полтавського районного суду Полтавської області області від 14.09.2018 року є помилковими, а тому кваліфікуюча ознака «повторність» є зайвою та підлягає виключенню з вироку.

Дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст.ст.409,411,413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

За змістом ч.ч. 1,3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 року № 2617-VIII. Згідно даного Закону України № 2617-VIII внесені зміни, зокрема до статті 185 КК України, де санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає кримінальні покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, в редакції вказаного вище Закону покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі пом`якшує відповідальність, а тому ОСОБА_8 слід застосувати покарання за ч.1 ст. 185 КК України в чинній редакції, тобто у виді обмеження волі.

Колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, із застосуванням до останнього положення ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 листопада 2020 року зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині кваліфікації злочину та призначення покарання - змінити.

Виключити з вироку суду вказівку про наявність у ОСОБА_8 судимості.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 185 на ч.1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1/одного/ року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 /один/ рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_10 .