Номер провадження: 11-кп/813/1548/21
Номер справи місцевого суду: 501/842/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 20.05.2021, якою під час судового розгляду об`єднаного кримінального провадження №0000285 від 30.03.2018, №0000797 від 03.07.2014, №0000304 від 04.04.2018, №0000787 від 16.08.2018 стосовно:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (Чорноморськ) Одеської обл., громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 18.07.2021 включно, з визначенням розміру застави;

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Іллічівськ (Чорноморськ) Одеської обл., громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби до 19.07.2021 включно;

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 20.05.2021 під час судового розгляду об`єднаного кримінального провадження №0000285 від 30.03.2018, №0000797 від 03.07.2014, №0000304 від 04.04.2018, №0000787 від 16.08.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України було відмовлено у задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 про зміну обвинуваченій запобіжного заходу, задоволено клопотання прокурора та стосовно ОСОБА_7 продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 18.07.2021 включно та визначено розмір застави як альтернативного запобіжного заходу у сумі 1 959 9921 грн., стосовно ОСОБА_8 продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з 22 год. до 06 год наступної доби, за місцем проживанням: АДРЕСА_1 строком до 19.07.2021 включно, зі збереженням покладених на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи зазначене рішення, суд послався на те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 12 років із конфіскацією майна, а також наявність ризиків, передбачених ч. 1ст. 177 КПК України, які не зменшились та продовжують існувати, а саме обвинувачена ОСОБА_7 може переховуватись від суду; незаконно впливати на потерпілих, свідків, зокрема, свідка ОСОБА_12 , яка працювала бухгалтером у ТОВ «БК Діамант» та обвинуваченого ОСОБА_8 (з яким обвинувачена перебуває у шлюбі та проживає разом) у цьому ж кримінальному провадженні, що свідчить про неможливість застосування відносно неї більш м`яких запобіжних заходів.

Крім того, суд вважав доведеним існування ризиків, передбачений п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , а також достатність для запобігання цим ризикам застосованого відносно останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не погодилась із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:
- судом не враховано, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є необґрунтованим;
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що прокурором не доведено та жодних чином не підтверджено існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, натомість обвинувачена в період з 2014 року по 2017 рік жодних спроб переховування та незаконного впливу на свідків, потерпілих не вчиняла, прибувала за кожним викликом слідчого та суду, крім того на теперішній час свідок ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 вже допитані судом;
- обвинувачена утримується під вартою з 15.11.2017 по теперішній час, що суперечить вимогам п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практики ЄСПЛ;
- суд 1-ої інстанції в своєму рішенні зазначив, що «Прокурор та потерпілі ОСОБА_13 проти клопотання захисника заперечували, обвинувачені та захисник ОСОБА_14 клопотання підтримали», однак в судовому засіданні потерпілі та захисник ОСОБА_14 не були присутні, а потерпілої ОСОБА_13 взагалі не має в жодному із кримінальних проваджень;
- суд 1-ої інстанції належним чином не дослідив документи по господарській діяльності ТОВ «БК Діамант» та безпідставно відмовив у проведені фінансово економічної експертизи по ним;
- суд визначив непомірний для обвинуваченої ОСОБА_7 та її родини розмір застави, крім того належним чином його не обґрунтував.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачена ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно неї запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Ухвала суду 1-ої інстанції в частині продовження запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби відносно ОСОБА_8 не оскаржується.
В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_15 не з`явився, однак надав клопотання про розгляду апеляційної скарги обвинуваченої без його участі, у зв`язку із чим, враховуючи положення ст. 422 -1 КПК України, щодо строків розгляду зазначеної категорії справ, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за відсутності прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнитиперевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Іллічівському міському суді Одеської області перебуває об`єднане кримінальне провадження №0000285 від 30.03.2018, №0000797 від 03.07.2014, №0000304 від 04.04.2018, № 0000787 від 16.08.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Статтею 422-1 КПК України визначений порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Разом з тим, аналіз зазначеної норми кримінального процесуального закону свідчить про те, що апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки має право витребувати із суду 1-ої інстанції лише оскаржувану ухвалу та відповідне клопотання сторони обвинувачення, якщо таке подавалось (заявлялось).

За викладених обставин колегія суддів критично оцінює посилання обвинуваченої ОСОБА_7 про необґрунтованість пред`явленого їй обвинувачення та неналежне дослідження судом 1-ої інстанції документів по господарській діяльності ТОВ «БК Діамант» тазвертає увагу на те, що такі твердження є передчасними з огляду на те, що на теперішній час судом досліджуються докази, тобто триває стадія судового розгляду, в ході якої, з огляду на положення ст.ст. 89, 94 КПК України, буде надана відповідна оцінка діям обвинуваченої та обґрунтованості самого обвинувачення в цілому.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, які відповідно до обвинувального акту вчинялися нею на протязі кількох років, неодноразово, та не зважаючи на настання тяжких наслідків, остання продовжувала вчиняти шахрайські дії відносно потерпілих, а також можливої міри покарання, яка може їй загрожувати у разі визнання її винною, зокрема, у вигляді позбавлення на строк від 5 до 12 років із конфіскацією майна, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченої від органів досудового розслідування та суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Водночас, враховуючи те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченої ОСОБА_7 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, не всі свідки та потерпілі допитані безпосередньо судом, з огляду на їх велику кількість, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останньої на потерпілих та свідків в зазначеному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання обвинуваченої щодо допиту судом свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 , проте наголошує на тому, що зазначена обставина не свідчить про відсутність ризику незаконного впливу обвинуваченої на інших свідків та потерпілих в зазначеному кримінальному провадженні. При цьому, колегія суддів також враховує той факт, що свідок ОСОБА_12 є колишньою підлеглою обвинуваченої, а саме вона працювала бухгалтером у ТОВ «БК Діамант», та із ОСОБА_8 обвинувачена перебуває у шлюбі та проживає разом.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованих обвинуваченій злочинів, судом 1-ої інстанції прийняте обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченої та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Що стосується посилань обвинуваченої ОСОБА_7 на непомірність визначеного судом розміру застави, колегія суддів наголошує на позиції ЄСПЛ, викладеній в рішенні у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому суд, посилаючись на п. 3 ст. 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.
Відтак, враховуючи розмір збитків, у завданні яких обвинувачується ОСОБА_7 (19 599 921 грн.), суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виключність випадку та наявність підстав для виходу за межі, визначені КПК України, при визначені розміру застави як альтернативного запобіжного заходу стосовно обвинуваченої.

Отже, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про наявність підстав для застосування відносно неї запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Натомість, апеляційний суд вважає слушними доводи обвинуваченої, щодо безпідставного зазначення судом 1-ої інстанції в оскаржуваній ухвалі посилання про те, що «Прокурор та потерпілі ОСОБА_13 проти клопотання захисника заперечували, обвинувачені та захисник ОСОБА_14 клопотання підтримали».
Так, відповідно до журналу судового засідання Іллічівського міськсуду Одеської області від 20.05.2021, в судовому засіданні були присутні прокурор ОСОБА_15 , захисник ОСОБА_10 та обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 . Крім того, відповідно до обвинувального акту, а саме переліку потерпілих осіб, в зазначеному кримінальному провадження відсутня потерпіла ОСОБА_13 .
Натомість, судом 1-ої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначено, що «прокурор та потерпілі ОСОБА_13 проти клопотання захисника заперечували, обвинувачені та захисник ОСОБА_14 клопотання підтримали», що свідчить про допущену описку в мотивувальній частині ухвали, при цьому наявність такої описки не впливає на законність прийнятого судом 1-ої інстанції рішення, яка відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, може бути усунута судом за власною ініціативою, або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду 1-ої інстанції виправити допущену описку в ухвалі від 20.05.2021.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченої залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд знаходить слушними доводи апеляційної скарги, щодо тривалого судового розгляду кримінального провадження, під час якого обвинувачена постійно перебуває під вартою у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів об`єднаного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачена ОСОБА_7 утримуються під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Іллічівського міськсуду Одеської області від 20.05.2021, якою стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України під час судового розгляду кримінального провадження продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 18.07.2021 включно, з визначенням розміру застави залишити без змін.
Рекомендувати суду 1-ої інстанції виправити описку в мотивувальній частині ухвали щодо участі в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_14 .
Звернути увагу суду 1-ої інстанції про необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28 КПК України при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4