ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1461/21 Справа № 203/337/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0001628 та 0000035 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Томськ РФ, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 01.04.2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 2 місяця;

- 06.02.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська затверджено угоду про визнання винуватості за ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 27 лютого 2019 року.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 19.00 годині 12.07.2018 року, на перехресті вулиць Тітова та проспекту О.Поля в місті Дніпрі, діючи з прямим умислом, повторно придбав психотропну речовину без мети збуту, піднявши з землі прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини «метамфетамін» масою 0,7065 г. Після чого, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, присвоїв собі даний психотропний засіб, тобто прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини «метамфетамін» масою 0,7065г, який поклав до правої кишені шорт.

Після чого, о 20 годині 05 хвилин того ж дня, ОСОБА_7 , продовжуючи повторно незаконно зберігати при собі, без мети збуту прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини «метамфетамін», прибув до будинку АДРЕСА_2 , де був помічений та зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. У подальшому під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_7 повідомив, що у нього при собі знаходиться прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини «метамфетамін», яку він зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих ОСОБА_7 добровільно надав для огляду прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини «метамфетамін» масою 0,7065 г, який в подальшому був вилучений.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2816 від 06.08.2018 року надана на експертизу кристалічна речовина масою 0,7065 г, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,2473 г, яка відповідно до Постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, яка відноситься до невеликих розмірів, встановлених таблицею, затвердженою Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», яку ОСОБА_7 незаконно, повторно придбав, зберігав при собі, без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно о 13 годині 00 хвилин 05.01.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого по вулиці Княгині Ольги, 17 (Центральний район) у м. Дніпро, побачив на землі два поліетиленових згортка, в кожному із яких знаходилися по вісім фрагментів пакета з вмістом кристалічної речовини білого кольору, загальна маса якого не менш як 2,306 г, яку ОСОБА_7 за зовнішнім ознаками визначив для себе як наркотичний засіб «метадон», в цей час у ОСОБА_7 , раптово виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «метадон», з метою його подальшого збуту, у великих розмірах, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, у великих розмірах, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в супереч ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 08.07.1999 року № 863 (із змінами), підняв зазначені два поліетиленових згортка з землі, всередині яких знаходилось в загальній кількості 16 фрагментів пакетів з вмістом з кристалічної речовини білого кольору, масами не менш як 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1509 г, та поклав до правої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, таким чином, ОСОБА_7 , незаконно, придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб «метадон» у великих розмірах з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України.

В той же день, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №2, розташованого по вул. Пастера у м. Дніпро, продовжуючи незаконно, зберігати при собі наркотичний засіб «метадон» з метою збуту, у великих розмірах, наркозалежним особам, палив тютюновий виріб у громадському місці, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено Кодексом України про адміністративні правопорушення, за що працівником поліції ОСОБА_9 винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення (серія АА № 669532) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП.

Під час складання постанови про вчинене адміністративне правопорушення ОСОБА_7 на закону вимогу працівників поліції, а саме: чи має останній при собі будь-які заборонені до обігу предмети, або речі, повідомив що в правій внутрішній кишені, одягненої на ньому куртки він зберігає у двох поліетиленових згортках наркотичний засіб «метадон», внаслідок чого була викликана слідчо-оперативна група Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

В період часу з 14 год. 45 хв. до 15 год. 00 хв. 05.01.2019 року, в ході огляду місця події поблизу будинку №104 по пр. Д. Яворницького у м. Дніпро, слідчому СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, лейтенанту поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_7 видав належні йому два поліетиленових згортка, в кожному із яких знаходилося по вісім фрагментів з полімерного матеріалу, заповнені речовиною білого кольору, масою не менш як: 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1522 г, 0,1531 г, 0,1531 г, 0,1581 г, 0,1529 г, 0,1509 г, які згідно до висновку експерта № 1/8.6/226 від 24.01.2019 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у великих розмірах при собі з метою збуту, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Маса метадону у речовині складає відповідно 0,1344 г, 0,1306 г, 0,1255 г, 0,1271 г, 0,0933 г, 0,1207 г, 0,0936 г, 0,1214 г, 0,1087 г, 0,1428 г, 0,0941 г, 0,1419 г, 0,0966 г, 0,0859 г, 0,0822 г, 0,1009 г. Загальна маса метадону в речовині становить 1,7997 г, що становить великий розмір, встановлений таблицею, затвердженою Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у великих розмірах при собі з метою збуту, будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить скасувати вказаний вирок, як незаконний та необґрунтований, оскільки, на його думку, його вина у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не була доказана. Умислу на збут наркотичного засобу від 05.01.2019 року він не мав.
Зазначає, що невдовзі після знайдення вказаної речовини, він був затриманий працівниками поліції.
Просить перекваліфікувати скоєне за даним епізодом з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.
- захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 05.01.2019 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, зі зниженням призначеного покарання, обмежившись таким, що призначене судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначає, що за епізодом придбання наркотичного засобу 12.07.2018 року та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України вирок не оспорюється, але за епізодом придбання наркотичного засобу 05.01.2019 року, який був кваліфікований за ч. 2 ст. 307 КК України, на його думку, підлягає перекваліфікації на ч. 2 ст. 309 КК України.
На думку захисника, жодний з наведених у вироку доказів не містить достеменних даних про дійсний умисел ОСОБА_7 щодо розпорядження знайденими наркотичними речовинами. Упродовж досудового і судового слідства обвинувачений послідовно пояснював, що є наркозалежною особою та таким чином мав намір придбані шляхом знайдення наркотичні речовини використати на власну потребу, тобто особисте вжиття, і ця версія протягом досудового розслідування та судового розгляду не була спростована. До того ж, дактилоскопічна експертиза на предмет причетності до фасування пакунків інших осіб, окрім ОСОБА_7 , яка б спростувала чи підтвердила доводи обвинувачення про те, що саме ОСОБА_7 готував пакунки для подальшого збуту, не призначалась.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, перекваліфікувати скоєне з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та пом`якшити покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 309 КК України за зазначеним вище епізодом, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

В той же час, в ході апеляційного розгляду встановлено, що доводи сторони захисту про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, та про пом`якшення у зв`язку з цим покарання, є слушними та такими, що підлягають задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, 05 січня 2019 року, близько 13:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого на вул. Княгині Ольги, 17 (Центральний район) у м. Дніпрі, підняв із землі два поліетиленових згортки, всередині яких містилися 16 фрагментів пакетів із вмістом кристалічної речовини білого кольору, які в період з 14:45 до 15:00, в ході огляду місця події поблизу будинку № 104 на проспекті Д.Яворницького у м. Дніпрі, видав працівнику СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, які відповідно до висновку експерта від 24 січня 2019 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, загальною масою в речовині 1,7997 г, що є великим розміром.

Як вбачається з вищенаведеного, з моменту придбання ОСОБА_7 вказаного наркотичного засобу шляхом знахідки до моменту видачі його працівникам поліції минув фактично незначний проміжок часу. Але суд першої інстанції не звернув увагу, що для об`єктивного висновку про умисел засудженого на збут наркотичного засобу необхідним є ретельне дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу. Наркотичний засіб у вказаному розмірі та фасуванні ОСОБА_7 зберігав незначний проміжок часу після того, як він його знайшов, - всього близько години.

Колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 зазначено про те, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

На вказане звернула увагу і колегія суддів судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, скасувавши 07 квітня 2021 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 і призначивши новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Тому колегія суддів вважає невірним висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_7 знайшовши 05 січня 2019 року наркотичний засіб метадон, мав умисел на його незаконний збут, адже відсутнє реальне підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування. Сам по собі великий розмір наркотичного засобу, не може свідчити про умисел ОСОБА_7 на збут засобу. ОСОБА_7 з самого початку досудового розслідування та в суді категорично заперечував звинувачення у збуті наркотичного засобу.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Зазначені зміни до положень ч. 2 ст. 309 КК України набрали чинності з 01 липня 2020 року, а отже дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
За наведених вище обставин колегія суддів приходить до висновку, що скоєне ОСОБА_7 за епізодом від 05.01.2019 року необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.

Обираючи вид та розмір покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, після звільнення з місць позбавлення волі ніде не працює і веде дозвільний образ життя, під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога не знаходиться, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує його щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує рецидив злочинів.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, скоєне ОСОБА_7 05.01.2019 року перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України. ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, ОСОБА_7 слід остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, буде співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових кримінальних правопорушень, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові кримінальні правопорушення.

В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4