У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про арешт майна, -

В С Т А Н О В И В:

24.05.2021 року до Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про арешт майна.

Клопотання обґрунтовується тим, що Київською міською прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво кримінального провадження № 0000112 від 28.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, досудове розслідування якого доручено слідчому управлінню фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві.

Матеріалами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 здійснюють незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту та збувають незаконно виготовлені алкогольні напої, що можуть становити загрозу для життя та здоров`я громадян. Також встановлено, що жодна із перелічених вище осіб не являється фізичною особою-підприємцем.

Відповідно до інформації, що надійшла від працівників оперативного підрозділу ГУ ДФС у місті Києві, які здійснюють оперативний супровід вказаного кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на території м. Києва здійснюють реалізацію, в тому числі через Інтернет-сайт «PromPortalUA», підакцизних товарів, а саме алкогольних напоїв без документів на походження та якість, за цінами, значно нижчими від ринкових. Для отримання необхідних замовлень надають власні номери мобільного зв`язку, які знаходяться в постійному користуванні.

ОСОБА_4 , який являється організатором злочинної групи, здійснює перемовини з реалізаторами спирту з метою закупівлі та подальшої реалізації. ОСОБА_5 займається пошуком тари картонних коробок у незаконному виробництві (фасуванні та реалізації фальсифікованих алкогольних виробів), а також здійснює доставку покупцям алкогольної продукції.

Також в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 (користується мобільним номером НОМЕР_1 ) проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_5 проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Наведене підтверджується інформацією, отримаю в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках вказаного кримінального провадження.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_4 здійснює зберігання з метою збуту та реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

18.05.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва проведено обшук житлового приміщення, в якому проживає ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого виявлено та тимчасово вилучено мобільний телефон, дозвіл на вилучення якого прямо не надано ухвалою суду, а саме: мобільний телефон чорного кольору торгової марки SAMSUNG 31 A, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI (гнездо 1) НОМЕР_3 , IMEI (гніздо 2) НОМЕР_4 , належний ОСОБА_4 , який містить відомості про оформлення замовлення та переказ грошових коштів за підакцизні товари, а саме алкогольні напої.

Враховуючи те, що мобільний телефон містить систему логічного захисту інформації, що частково не дає можливості скопіювати та відобразити у повному обсязі, є за необхідним звернутися з даним телефоном до спеціаліста, з метою отримання відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор посилається на те, що вилучення необхідне для проведення ряду експертиз, зокрема, комп`ютерно-технічної експертизи, що дозволить отримати інформацію з мобільного телефону та надати належну кримінально-правову оцінку діянням суб`єктів злочинів з урахуванням встановлених кількісних та якісних характеристик майна.

Також вилучений мобільний телефон вказує на те, що ОСОБА_4 здійснює перемовини та переписки з реалізаторами спирту з метою закупівлі та подальшої реалізації, веде переписки і консультує покупців щодо подальшого продажу підакцизних товарів, а саме алкогольних напоїв без документів на походження та якість, за цінами значно нижчими від ринкових.

Прокурор в клопотанні зазначає про те, що оплата за незаконно виготовлені алкогольні напої здійснюється у готівковій та безготівковій формі. У разі розрахунку за замовлення у безготівковій формі ОСОБА_4 надсилає замовнику смс-повідомлення з номером картки розрахунку.

Щодо вилученого 18.05.2021 року під час обшуку мобільного телефону, то посилається на те, що є підстави вважати його предметом кримінального правопорушення, розслідуваного у кримінальному провадженні, який можуть бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального правопорушення, тобто містить ознаки, зазначені в ст. 98 КПК України, як речовий доказ.

18.05.2021 року вищевказаний мобільний телефон визнаний речовим доказом по даному кримінальному провадженню.

Таким чином, з метою запобігання ризикам приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження речових доказів, виникла необхідність на час досудового розслідування накласти арешт на майно, яке було вилучено протоколом обшуку від 18.05.2021 року під час обшуку житлового приміщення, в якому проживає ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначає, що в разі повернення вищевказаних предметів, речей (цінностей), вони можуть не залишитися неушкодженими та є підстави вважати, що є загроза зміни або знищення виявлених предметів, речей (цінностей), що мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

У судовому засіданні прокурор підтримав подане клопотання та просив його задовольнити з зазначених у ньому підстав.

Адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_4 , в судовому засіданні заявив про відвід слідчого судді ОСОБА_1 з тих підстав, що уповноваженим слідчим суддею на розгляд клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження є слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва.

У судове засіданні, що було призначене після розгляду слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_8 заяви адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді ОСОБА_1 , в задоволенні якої було відмовлено, прокурор та адвокат не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Прокурор ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_7 направили на електронну адресу суду заяви, в яких просили відкласти розгляд клопотання, у зв`язку з зайнятістю в інших судових засіданнях. При цьому, жодних доказів на підтвердження зазначених обстави не надали.

Згідно чинного кримінального процесуального законодавства неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

У матеріалах справи містять письмові заперечення, подані 26.05.2021 року адвокатом ОСОБА_7 , в яких він просить відмовити в задоволенні клопотання з огляду на те, що прокурором пропущений строк звернення із даним клопотанням до суду. Так, клопотання прокурора датоване 19.05.2021 року, але відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду датоване 24.05.201 року за вх. № 36587.

Посилається також на те, що обшук проведено не уповноваженою на проведення слідчою дії особою, а саме слідчим ОСОБА_9 , яка, як вбачається з доданих до матеріалів документів, не входить в слідчу групу і не уповноважена на проведення досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_9 не зазначена в ухвалі слідчого судді від 14.05.2021 року.

Адвокат також зазначає, що обшук санкціонований не уповноваженим судом, оскільки органом досудового розслідування є СУ ГУ ДФС у м. Києві, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, а, отже, уповноваженим слідчим суддею на розгляд клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження є слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва.

Враховуючи , що у минулих судових засіданнях учасники справи висловили свою позицію відносно поданого клопотання про арешт майна, слідчий суддя вважає за можливе здійснити розгляд за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали клопотання та надані докази, вбачається наступне.

Встановлено, що 28.01.2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження № 0000112 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.

Як вбачається з матеріалів поданого клопотання, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, незаконно виготовлених підакцизних товарів, в тому числі алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку, сировини, обладнання, засобів та речей для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, чорнових записів, щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, майна та грошових коштів, здобутих в результаті незаконної діяльності з реалізації алкогольних напоїв, засобів зв`язку, які використовувались для отримання замовлень щодо придбання та поставки підроблених алкогольних напоїв та інших речей та предметів, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, а також припинення вчинення кримінального правопорушення, виникла необхідність у проведенні обшуку житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , який був проведений 18.05.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 14.05.2021 року та в ході якого було тимчасово вилучене майно.

У своїх заперечення адвокат особи, які належить вилучене майно посилається, зокрема, на те, що прокурором пропущений присічний строк звернення із даним клопотанням до суду.

Разом з тим, слідчий суддя не погоджується з такими доводами адвоката з огляду на наступне.

За вимогами ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Як вбачається з опису поштового вкладення на ньому міститься штамп Укрпошти з датою 19.05.2021 року. Чинне кримінальне процесуальне законодавством не встановлює обов`язку подавати клопотання про арешт майна безпосередньо слідчим чи прокурором до канцелярії суду особисто. Тому, оскільки прокурором здійснені необхідні дії для забезпечення подання зазначеного клопотання у встановлені процесуальним законом строки, а час його надходження до суду засобами поштового зв`язку не залежить ні від прокурора, ні від суду, слідчий суддя вважає, що воно подано з дотримання встановлених строків.

Так, згідно копії протоколу обшуку від 18.05.2021 року, в ході його проведення було вилучено, зокрема, мобільний телефон, на який і просить прокурор накласти арешт в поданому клопотанні.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положеннями ч. 2, 3 цієї статті передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При розгляді клопотання слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 14.05.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_4 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою виявлення, відшукання та вилучення незаконно виготовлених підакцизних товарів, в тому числі алкогольних напоїв, сировини, обладнання, засобів та речей для незаконного виготовлення підакцизних товарів, чорнових записів, щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв. В інші частині, зокрема, щодо вилучення засобів зв`язку (планшетів, мобільних телефонів), які використовувалися для отримання замовлень щодо придбання та поставки підроблених алкогольних напоїв було відмовлено.

Прокурор на обґрунтування необхідності вилучення мобільного телефону, що належить ОСОБА_4 , зазначив, що є підстави вважати вилучений мобільний телефон предметом кримінального правопорушення, розслідуваного у кримінальному провадженні і може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального правопорушення, тобто містить ознаки, зазначені в ст. 98 КПК України як речовий доказ.

Однак, аналізуючи диспозицію ст. 204 КК України, за ознаками якої здійснюється кримінальне провадження № 0000112 від 28.01.2021 року, предметом злочину є: спирт етиловий, спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво, тютюнові вироби, тютюн, промислові замінники тютюну, пальне, інші підакцизні товари, а не як не мобільний телефон.
Прокурор також посилається на те, що вилучене майно необхідне для проведення ряду судових експертиз, зокрема, комп`ютерно-технічної, що дозволить надати належну кримінально-правову оцінку діянням суб`єктів злочинів з урахуванням встановлених кількісних та якісних характеристик майна, достовірності їх відображення у фінансово-господарській документації, визначити розмір шкоди внаслідок вчинення кримінальних правопорушень та вирішити інші пов`язані кримінально-процесуальні питання.

Постановою слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_12 від 18.05.2021 року вилучений мобільний телефон визнаний речовим доказами у даному кримінальному провадженні.

Проте, вказане процесуальне рішення органу досудового розслідування є передчасним, належним чином необґрунтованим та немотивованим, винесеним без належного врахування обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення та доведення, що вказане майно є таким, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину та підлягає обтяженню.

Крім того, вбачається, що орган досудового розслідування не дотримався порядку, встановленого ст. 265 КПК України та ухвали слідчого судді від 14.05.2021 року, не вжив заходів для зняття та збереження інформації за допомогою залучення спеціаліста, в протоколі обшуку не міститься інформації, що доступ до даних, що містяться у вилученому мобільному телефоні був обмежений їх власником, а вилучив засіб зв`язку, який не підлягав вилученню.

Отже, правовою підставою арешту майна є наявність сукупності обставин, яка дає змогу вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Разом з тим, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати як визначені ст. 170 КПК України правові підставі для арешту майна, так і вимоги ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини, яка визначає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Щодо доводів адвоката ОСОБА_7 відносно того, що обшук проведено неуповноваженою на проведення слідчою дії особою, а саме слідчим ОСОБА_13 , слід зазначити наступне.

Згідно ухвали слідчого судді від 14.05.2021 року було надано дозвіл на проведення обшуку слідчим з ОВС слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та/або оперативним співробітникам ГУ ДФС у м. Києві (за дорученням слідчого) чи прокурора.

Так, визначення прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування). Така позиція викладена у постанові Верховного Суду по справі № 725/1199/19.
При поданні клопотань про дозвіл на обшук слідчим чи прокурор самостійно зазначають осіб, яким просять надати дозвіл на обшук.
Слідчий суддя, з огляду на приписи ст.ст. 234, 235, 236 КПК, не уповноважений зазначати в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку прізвища інших слідчих, які не зверталися до нього з відповідним клопотанням, але які фактично братимуть в ньому участь. Слідчий суддя, виходячи лише з приписів ст.ст. 234236 КПК, формально зобов`язаний зазначити в ухвалі про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи прізвище слідчого/ прокурора, які її виконуватимуть, але не зобов`язаний зазначати коло осіб, яким надається право (дозвіл) на примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи.
Разом з тим, до поданого клопотання не додані документи, що підтверджують ту обставину, що слідчий ОСОБА_13 здійснює досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні та входить до групи слідчих. Надані документи, а саме: витяг з ЄРДР від 15.04.2021 року та копія постанови про визначення групи слідчий від 02.02.2021 року вказують на протилежне.
Прокурором вже під час судового засідання була надана постанова про визначення групи слідчих від 17.05.2021 року, якою включено, зокрема, слідчого ОСОБА_13 до групи слідчих.
Слідчий суддя також звертає увагу, що згідно ч.1 ст. 236 КПК України не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора та відповідно до положень ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій виключно відповідним оперативним підрозділам, а не іншому слідчому.
Однак досліджувати питання про визнання протоколу обшуку від 18.05.2021 року, який складений слідчим ОСОБА_13 , та фактичних даних, які зібрані під час його проведення, недопустимими на стадії досудового розслідування слідчий суддя позбавлений можливості з огляду на те, що це поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Попри зазначене вище, до чого дійшов слідчий суддя при розгляді клопотання по суті, враховуючи що клопотання було призначено до розгляду, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Згідно положень ст. 131 цього Кодексу арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Частина 2 статті 132 визначає, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Відповідно до положень ст. 38 КПК України органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання.

Досудове слідство здійснюють:

1) слідчі підрозділи:

а) органів Національної поліції;

б) органів безпеки;

в) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства;

г) органів Державного бюро розслідувань;

2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.

Досудове слідство здійснюють слідчі одноособово або слідчою групою.

Тобто, чинний кримінальний процесуальний закон визначає органами досудового розслідування не службових осіб - слідчих цих органів досудового розслідування, - а відповідні державні установи - слідчі підрозділи та підрозділи детективів.

Таким чином, територіальна підсудність визначається за місцем знаходження (реєстрації) відповідного державного органу, який є юридичною особою та в складі якого знаходиться слідчий підрозділ.

Аналогічна позиція викладена 22.04.2020 року в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду.

З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадження № 0000112 від 28.01.2021 року вбачається, що в зазначеному провадженні органом досудового розслідування є Слідче управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (), місцезнаходження якого: м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19.

Вказана адреса територіально не відноситься до Солом`янського району, а, отже, орган досудового розслідування знаходиться за межами території діяльності Солом`янського районного суду м. Києва.

Встановлення правил підсудності має важливе значення для правильного функціонування судової системи, а також для виконання судами покладених на них завдань і визначення суду, компетентного здійснювати кримінальне провадження щодо конкретного кримінального правопорушення.

Таким чином, слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва взагалі не має повноважень розглядати клопотання СУ ДФС у м. Києві навіть попри те, що слідчим суддею цього ж суду було розглянуто клопотання про надання дозволу на обшук, оскільки, як вірно зазначив Київський апеляційний суд в своїх ухвалі від 18.05.2021 року (справа № 760/2554/21, провадження № 11-сс/824/1806/2021), територіальна підсудність визначається за місцем розташування органу досудового розслідування в межах територіальної юрисдикції суду, а не тією обставиною, що слідчі судді цього ж суду раніше розглядали клопотання у цьому ж кримінальному провадженні.

З огляду на наведене, слідчий суддя вважає, що клопотання задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 173 КПК України відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 5, 38, 98, 131, 132, 170-173, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про арешт майна відмовити.

Зобов`язати орган досудового розслідування повернути тимчасово вилучене в результаті проведення обшуку 18 травня 2021 року у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: мобільний телефон чорного кольору торгової марки SAMSUNG 31 A, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI (гніздо 1) НОМЕР_3 , IMEI (гніздо 2) НОМЕР_4 , особі якій воно належить ОСОБА_4 .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголошено 08 червня 2021 року.

Слідчий суддя: