Справа № 751/3287/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/622/21
Категорія - ч.1 ст.182, ч.3 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 серпня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 червня 2021 року відносно

ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, офіційно працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.182, ч.3 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.182 КК України та ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.182 КК України - у виді 2 /двох/ років обмеження волі, за ч.3 ст.190 КК України - у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 2 /два/ роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 19 777 гривень 45 копійок процесуальних витрат на користь держави за проведення експертизи.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 12.11.2020 року скасовано.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) визнаний винним в тому, що 26.11.2018 о 12 год. 55 хв. діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збирання конфіденційної інформації про особу та заволодіння копіями документів громадян України, які містять відомості про особу, дату і місце народження, адресу, що відповідно до ст.ст.11,21 Закону України «Про інформацію», є конфіденційною інформацією, для подальшого використання під час незаконного заволодіння грошовими коштами ТОВ «Фінансова компанія «ДІНЕРО» (далі ТОВ ФК «ДІНЕРО»), перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи електронно-обчислювальні пристрої ноутбук марки «HP Pavilion dm4-2165DX» серійний номер 5CA1393KC1 та мобільний телефон марки «Apple iPhone SE (GSM+CDMA) A1662» серійний номер НОМЕР_1 , зареєстрував на онлайн-майданчику оголошень «OLX.UA» обліковий запис з логіном « НОМЕР_2 », у якому вказав контактний номер НОМЕР_2 .

Крім того, ОСОБА_14 діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, 27.11.2018 року, перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи абонентський номер мобільного оператору ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , за допомогою системи IVR (інтерактивної телефонної взаємодії), відкрив банківську картку № НОМЕР_4 , емітовану в АТ «Державний ощадний банк України» за продуктом «Цифровий Prepaid».

Після чого, ОСОБА_14 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збирання конфіденційної інформації, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 24.02.2019, перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи створений обліковий запис на онлайн-майданчику оголошень «OLX.UA», за допомогою електронно-обчислювальних пристроїв ноутбуку марки «HP Pavilion dm4-2165DX» серійний номер 5CA1393KC1 та мобільного телефону марки «Apple iPhone SE (GSM+CDMA) A1662» серійний номер НОМЕР_1 створив оголошення про працевлаштування громадян України за кордоном.

У подальшому, 29.03.2019, у вечірній час, на вказаний ОСОБА_15 у вищезазначеному оголошенні абонентський номер мобільного оператору ПрАТ «Водафон» НОМЕР_2 , за допомогою месенджера відправки миттєвих повідомлень «Viber», ОСОБА_16 написав повідомлення щодо працевлаштування за кордоном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збирання та подальше незаконне використання конфіденційної інформації про особу під час незаконного заволодіння грошовими коштами ТОВ «ФК «ДІНЕРО», ОСОБА_14 29.03.2019, у вечірній час, перебуваючи за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , під час приватної переписки в месенджері відправки миттєвих повідомлень «Viber», з номеру НОМЕР_2 , не маючи реального наміру сприяти ОСОБА_16 у працевлаштуванні за кордоном, попросив потерпілого надіслати йому через зазначений месенджер фотознімок його ( ОСОБА_16 ) паспорта громадянина України та картки платника податків, повідомивши про необхідність їх використання під час оформлення документів для працевлаштування за кордоном.

Після цього, ОСОБА_17 , довіряючи К. Стратану, вважаючи, що фотознімки документів, які містять конфіденційні відомості про його особу, дійсно будуть використані ОСОБА_18 під час його працевлаштування за кордоном, того ж дня, надіслав за допомогою месенджера відправки миттєвих повідомлень «Viber» на номер НОМЕР_2 фотознімки документів, а саме: паспорта громадянина України серії НОМЕР_5 , що містить інформацію про особу, дату і місце народження, адресу, та картки платника податків, що надає можливість ідентифікувати особу.

У подальшому, 05.04.2019 року ОСОБА_14 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ТОВ «ФК «ДІНЕРО» шляхом обману, знаходячись за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , без відома та згоди ОСОБА_16 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, використовуючи електронно-обчислювальні пристрої ноутбук марки «HP Pavilion dm4-2165DX» серійний номер 5CA1393KC1 та мобільний телефон марки «Apple iPhone SE (GSM+CDMA) A1662» серійний номер НОМЕР_1 , авторизувався в обліковому записі, закріпленому за номером телефону НОМЕР_3 , електронної інформаційної системи ТОВ «ФК «ДІНЕРО» під іменем ОСОБА_16 , використовуючи при цьому його особисті дані, які відносяться до конфіденційної інформації.

Одразу ж після цього, ОСОБА_19 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, видаючи себе за ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , використовуючи вищевказані електронно-обчислювальні пристрої, оформив заявку № L0399220 на отримання позики на суму 4 500 грн., надав електронним системам ТОВ «ФК «ДІНЕРО», які перевіряють платоспроможність та проводять ідентифікацію клієнта для отримання кредитних коштів, недостовірні відомості про позичальника, чим ввів в оману ТОВ «ФК «ДІНЕРО».

Таким чином, ОСОБА_14 , ввівши в оману ТОВ «ФК «ДІНЕРО», діючи під іменем ОСОБА_16 , завантажив до системи заздалегідь підготовлені копії документів ОСОБА_16 , а саме: копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_5 та копію картки платника податків з № НОМЕР_6 , чим використав конфіденційну інформацію про ОСОБА_16 .

Після позитивного розгляду ТОВ «ФК «ДІНЕРО» заявки з номером L0399220 про видачу позики ОСОБА_16 , ОСОБА_14 заволодів грошовими коштами ТОВ «ФК «ДІНЕРО», на загальну суму 4 500 грн., які зараховано на банківську картку № НОМЕР_4 двома частинами, а саме 05.04.2019 о 23 год. 57 хв. в сумі 1 000 грн та 06.04.2019 о 11 год. 01 хв. у сумі 3 500 грн, які в подальшому ОСОБА_14 використав на власні потреби, чим завдав ТОВ «ФК «ДІНЕРО» матеріальних збитків на суму 4 500 грн.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ТОВ «ФК «ДІНЕРО» шляхом зловживання довірою, ОСОБА_14 , знаходячись за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , 08.04.2019, без відома та згоди ОСОБА_16 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного діяння, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення, використовуючи електронно-обчислювальні пристрої ноутбук марки «HP Pavilion dm4-2165DX» серійний номер 5CA1393KC1 та мобільний телефон марки «Apple iPhone SE (GSM+CDMA) A1662» серійний номер НОМЕР_1 авторизувався в обліковому записі, закріпленому за номером телефону НОМЕР_3 , електронної інформаційної системи ТОВ «ФК «ДІНЕРО» від імені ОСОБА_16 , використовуючи при цьому його особисті дані, які відносяться до конфіденційної інформації.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, шляхом зловживання довірою ТОВ «ФК «ДІНЕРО», видаючи себе за ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , використовуючи електронно-обчислювальні пристрої ноутбук марки «HP Pavilion dm4-2165DX» серійний номер 5CA1393KC1 та мобільний телефон марки «Apple iPhone SE (GSM+CDMA) A1662» серійний номер НОМЕР_1 , діючи повторно, оформив заявку № L6534521 на отримання позики на суму 4 500 грн, ввів в оману ТОВ «ФК «ДІНЕРО», надавши електронним системам ТОВ «ФК «ДІНЕРО», які перевіряють платоспроможність та проводять ідентифікацію клієнта для отримання кредитних коштів, недостовірні відомості про позичальника.

Після позитивного розгляду ТОВ «ФК «ДІНЕРО» заявки з номером L6534521 про видачу позики ОСОБА_16 , ОСОБА_14 повторно незаконно заволодів грошовими коштами ТОВ «ФК «ДІНЕРО», на загальну суму 4500 грн., які зараховано на банківську картку № НОМЕР_4 08.04.2019 о 19 год. 06 хв. в сумі 4 500 грн, які в подальшому ОСОБА_14 використав на власні потреби, чим завдав ТОВ «ФК «ДІНЕРО» матеріальних збитків на суму 4 500 грн.

Вказаними вище діями, які виразились у незаконному збиранні та використанні конфіденційної інформації про особу, у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчиненому повторно, ОСОБА_19 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.182 КК України та кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду та просив його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст.182 у виді штрафу розміром 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень; за ч.3 ст.190 КК із застосуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу розміром 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_20 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу розміром 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень. У решті вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 15 червня 2021 року залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що з урахуванням обставин справи та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_14 підстави для звільнення його від відбування покарання відсутні. К.Стратан є громадянином Республіки Молдова, порушив правила перебування в Україні, а саме проживав без документів на право проживання та ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування з 30.01.2019 року. Таким чином, вважає, що існує високий ризик того, що обвинуваченого через незаконне перебування може бути депортовано з України, що призведе до неможливості виконання ним обов`язків, передбачених ст.76 КК України покладених на нього судом. Отже, призначене покарання, на думку прокурора, не забезпечить виправлення винної особи і не зможе попередити вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки у разі депортації уповноважений орган пробації буде позбавлений можливості контролювати поведінку обвинуваченого та виконання вироку.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу. Обвинувачуваний та його захисник не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарни.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку,що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Дії ОСОБА_14 судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст.182 КК України та ч.3 ст.190 КК України, як незаконне збирання та використання ОСОБА_14 конфіденційної інформації про особу, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а також заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Згідно п.3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У ч.2 ст. 65 КК України вказано на необхідність призначення покарання, яке буде необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України суд, приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховує тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст.65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно із ст.12 КК України, є кримінальним проступком та злочином, фактичні обставини скоєного злочину, те, що обвинувачений раніше не судимий та відсутні дані про притягнення його до адміністративної відповідальності, наявність пом`якшуючих відповідальність обставин - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутності обставин, які б її обтяжували, також врахував позитивну характеристику обвинуваченого з місця роботи, зміст досудової доповіді органу з питань пробації згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк. Ризик ступеня вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній та нейтральну позицію потерпілих щодо призначення покарання та думку прокурора з даного питання і призначив покарання у межах санкцій відповідної частини статті, остаточно призначивши покарання з урахуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнено його від покарання з іспитовим строком.

Так, вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_14 є громадянином Республіки Молдова, зареєстрований по АДРЕСА_1 .

Зі змісту копії постанови про накладення адміністративного стягнення ПН МЧГ 000473 від 27.04.2021 вбачається, що обвинувачений порушив правила перебування на території України, а саме проживав без документів на право проживання в Україні та ухиляється від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування з 30.01.2019 року.

Згідно відповіді з Державної міграційної служби України вбачається, що ОСОБА_14 на території України із клопотанням про отримання громадянства не звертався. Посвідкою на тимчасове або постійне проживання в Україні не документувався.

Таким чином, існує високий ризик того, що обвинуваченого, через незаконне перебування, може бути депортовано з України, що призведе до неможливості виконання ним обов`язків, передбачених ст.76 КК України покладених на нього судом.

Не повне врахування цих обставин справи потягло за собою призначення покарання, яке не забезпечить виправлення винної особи і не здатне попередити вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки у разі депортації уповноважений орган пробації буде позбавлений можливості контролювати поведінку обвинуваченого та виконання вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів знаходить підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Колегія суддів, призначаючи покарання ОСОБА_7 за новим вироком враховує тяжість вчинених кримінальних правопорушеннь, фактичниі обставини скоєння злочинів, особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що покарання обтяжують, позитивну характеристику обвинуваченого з місця роботи, зміст досудової доповіді органу з питань пробації та нейтральну позицію потерпілих.

Крім того, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 є громадянином Республіки Молдова і згідно постанови про накладення адміністративного стягнення ПН МЧГ 000473 від 27.04.2021 року порушив правила перебування на території України, що із клопотанням про отримання громадянства не звертався, посвідкою на тимчасове або постійне проживання в Україні не документувався. Наведені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_7 може бути депортовано, а призначене покарання належним чином не виконано.

Враховуючи обставини справи та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.182, ч.3 ст.190, ст. ст.69,70 у виді штрафу, оскільки таке покарання буде неохідним й достатнім для виправлення обвинувачуваного та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст.404, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 15 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ) скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ) та призначити покарання: за ч.1 ст.182 у виді штрафу розміром 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень; за ч.3 ст.190 КК із застосуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу розміром 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу розміром 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

У решті вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 15 червня 2021 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_3 ОСОБА_4