У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тімірязєвка Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України (в редакції Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України №1508-VI від 11 червня 2019 року, № 2808-VI від 21 грудня 2010 року).

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/312/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.1 ст.367 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2020 року ОСОБА_6 за ч.1 ст.367 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України № 1508 VI від 11 червня 2009 року, № 2808 VI від 21 грудня 2010 року виправдано, так як не доведено, що ним вчинено дане кримінальне правопорушення в якому обвинувачується обвинувачений.
Кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.367 КК України в редакції Закону України № 3207 VI від 07 квітня 2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами України № 1508 VI від 11 червня 2009 року, № 2808 VI від 21 грудня 2010 року закрито.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави, в особі Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 незаконно одержаних коштів бюджету Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області в розмірі 187264 гривень 27 копійок залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянтів.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що унеможливило прийняття судом законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення.

Вказує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку вказує на те, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, а в резолютивній частині вказано, що ОСОБА_6 слід виправдати, так як не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення.

Звертає увагу на те, що виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції прийняв рішення про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого. Вказує при цьому, що суд застосував дві взаємовиключні форми завершення розгляду справи, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку апелянта, суд першої інстанції усупереч вимога ст.94 КПК України не оцінив кожний доказ з точки зору його належності і достовірності, а сукупність доказів з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов висновку про відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про те, що вирок підлягає зміні, оскільки суд у мотивувальній частині виправдувальному вироку вийшов за межі затвердженого обвинувального акту, чим на думку апелянта допустив порушення вимог ч.2 ст.420 та ст.374 КПК України

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За версією органів досудового розслідування та державного обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він обіймаючи посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Прибужанської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області, виконуючи повноваження, проявив службову недбалість, а саме неналежне виконання свої службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час виконання повноважень розпорядника бюджетних коштів, оскільки не забезпечив виконання приписів БК України, Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про відділ освіти, молоді та спорту Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області щодо залучення мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату з дотриманням принципу економії.
Так, у період часу з 20 по 21 грудня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в селі Прибужани Вознесенського району Миколаївської області, неналежно виконуючи свої службові обов язки через несумлінне ставлення до них, не вчинив жодних дій та заходів, спрямованих на перевірку якісної та цінової складової придбання товарів, задля забезпечення залучення мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату, виступаючи як покупець від імені Відділу, уклав та підписав договори купівлі-продажу: №54 з ФОП ОСОБА_10 на придбання 17 ноутбуків моделі «Lenovo IdeaPad 310 15», №12/08 з ФОП ОСОБА_11 на придбання 16 холодильників моделі «Snaige RF 310 1803AA», №М 05/12 з ФОП ОСОБА_12 на придбання 16 телевізорів моделі «Вгаvis LED 42E6000 Smart + T2» на загальну суму 563363 гривні, яку у подальшому перераховано за дорученням обвинуваченого ОСОБА_6 постачальникам, що призвело до необгрунтованої витрати бюджетних грошових коштів у сумі 187264 гривні 27 копійок, оскільки вартість придбаних товарів є завищеною від середньоринкової вартості, яку з огляду на приписи бюджетного законодавства належало використати. Так, станом на час укладання договорів вартість ноутбуків моделі «Lenovo IdeaPad 310 15» склала 198203 гривні, та є на 80353 гривні 39 копійок вищою від середньоринкової, вартість холодильників моделі «Snaige RF 310 1803AA» склала 165992 гривні, що на 49705 гривень 60 копійок є вищою від середньоринкової; вартість телевізорів моделі «Вгаvis LED 42E6000 Smart + T2» склала 199168 гривень, що на 57205 гривень 28 копійок є вищою від середньоринкової.
В результаті неналежного виконання обвинуваченим ОСОБА_6 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, настали суспільно небезпечні наслідки, а саме істотна шкода державним інтересам, в особі Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області, у вигляді необгрунтовано виплачених грошових коштів у сумі 187264 гривні 27 копійок. В результаті неналежного виконання обвинуваченим ОСОБА_6 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, настали суспільно небезпечні наслідки, а саме істотна шкода державним інтересам, в особі Прибужанівської сільської ради Вознесенського району Миколаївської області, у вигляді необгрунтовано виплачених грошових коштів у сумі 187 264,27 гривні.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного злочину суд першої інстанції зазначив, що відносно обвинуваченого ОСОБА_6 слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Зазначив, що відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність, за статтею 367 КК України, відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. Однак, як видно з змісту обвинувального акта, саме формулювання обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_6 по суті зводиться лише до переліку загальних обов`язків обвинуваченого, визначених згідно посадової інструкції, затвердженої 14 червня 2017 року головою Прибужанівської сільської ради, та положення про відділ освіти, молоді та спорту Прибужанівської сільської ради.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, вважали вирок суду законним та обгрунтованим, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції наведених вимог не дотримався.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд дійшов висновку про те, що не доведено, що в діях наявний склад кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується (а.п. 78). Однак, у резолютивній частині зазначено про виправдання ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа ( відсутністю події кримінального правопорушення) (а.п. 83). Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд також постановив рішення про закриття кримінального провадження щодо нього.

Закриття кримінального провадження є однією з форм закінчення провадження, яке застосовується у випадках, прямо передбачених ст. 284 КПК України.

Якщо суд виявить обставини, передбачені п.п. 1 і 2 ч.1 ст. 284 КПК України, під час судового розгляду, то він зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Якщо обставини, передбачені п.п. 5, 6, 7, 8, 9, 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. Незважаючи на наведені норми, суд застосував дві взаємовиключні форми завершення розгляду справи.

Згідно із ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з обвинувального акту, формулювання обвинувачення ОСОБА_6 викладено наступним чином: «У період часу з 20 по 21 грудня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в селі Прибужани Вознесенського району Миколаївської області, неналежно виконуючи свої службові обов язки через несумлінне ставлення до них, не вчинив жодних дій та заходів, спрямованих на перевірку якісної та цінової складової придбання товарів, задля забезпечення залучення мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату, виступаючи як покупець від імені Відділу, уклав та підписав договори купівлі-продажу: №54 з ФОП ОСОБА_10 на придбання 17 ноутбуків моделі «Lenovo IdeaPad 310 15», №12/08 з ФОП ОСОБА_11 на придбання 16 холодильників моделі «Snaige RF 310 1803AA», №М 05/12 з ФОП ОСОБА_12 на придбання 16 телевізорів моделі «Вгаvis LED 42E6000 Smart + T2» на загальну суму 563363 гривні, яку у подальшому перераховано за дорученням обвинуваченого ОСОБА_6 постачальникам, що призвело до необгрунтованої витрати бюджетних грошових коштів у сумі 187264 гривні 27 копійок, оскільки вартість придбаних товарів є завищеною від середньоринкової вартості, яку з огляду на приписи бюджетного законодавства належало використати. Так, станом на час укладання договорів вартість ноутбуків моделі «Lenovo IdeaPad 310 15» склала 198203 гривні, та є на 80353 гривні 39 копійок вищою від середньоринкової, вартість холодильників моделі «Snaige RF 310 1803AA» склала 165992 гривні, що на 49705 гривень 60 копійок є вищою від середньоринкової; вартість телевізорів моделі «Вгаvis LED 42E6000 Smart + T2» склала 199168 гривень, що на 57205 гривень 28 копійок є вищою від середньо ринкової».
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано органами досудового розслідування за ч.1 ст.367 КК України службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Проте, як вбачається з вироку, суд першої інстанції надає оцінку перекваліфікації органами досудового розслідування дій обвинуваченого з ч.1 ст.364 КК на ч. 1 ст.367 КК України.
З огляду на наведене, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 337 ч.3 КПК Украйни вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті.

Зазначене свідчить про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, рішення суду не можна вважати законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим, а допущенні порушення є істотними і такими, що тягнуть за собою скасування вироку.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
Тому, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду першої інстанції необхідно усунути зазначену вище невідповідність між мотивувальної та резолютивною частинами вироку, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
З наведених підстав, апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.12.2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає оскарженню.

Головуючий:

Судді: