Номер провадження: 11-кп/813/1382/21
Номер справи місцевого суду: 505/2096/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000561 від 02 травня 2019 року, відносно

ОСОБА_12 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Агдаш Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, не працевлаштованого, тимчасово проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Новий Мир Котовського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

ОСОБА_14 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, не працевлаштованого, учня 11 класу Куяльницької ЗОШ І-ІІІ ступенів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту фактичного затримання з 07 травня 2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 за ст. 186 ч. 2 КК України кожного, який у апеляційному порядку не оскаржується.

Вирішені питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком встановлено, що 02.05.2019 приблизно о 1 годині обвинувачений ОСОБА_9 , разом із обвинуваченим ОСОБА_13 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_14 , перебуваючи біля кафе-бару «Перлина», який розташований за адресою: Одеська область, м. Подільськ, Привокзальна площа, 3-в, побачили раніше не знайомого їм потерпілого ОСОБА_15 та вирішили відкрито, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, незаконно заволодіти його майном, щоб в подальшому цим майном розпорядитись на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в той же день і час, перебуваючи за вищевказаною адресою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, а також розуміючи, що їхні злочинні дії є помітними для потерпілого ОСОБА_15 , з метою подолання можливого спротиву, застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, у вигляді нанесення декількох ударів кулаками рук та ногами по його обличчю, тулубу та кінцівках, у результаті чого, ОСОБА_15 не втримавши рівновагу, впав на землю знаходячись в свідомості. Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спробували заволодіти майном ОСОБА_15 , однак останній піднявся на ноги та почав втікати через пішохідний міст в напрямку бульвару Бірзульського, який розташований у м. Подільськ Одеської області.

Після цього, ОСОБА_9 , разом із обвинуваченим ОСОБА_13 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_14 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали потерпілого ОСОБА_15 по бульвару Бірзульському та нанесли останньому удари в область ніг, від чого ОСОБА_15 впав на землю, після чого ОСОБА_9 , разом із обвинуваченим ОСОБА_13 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_14 відкрито, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, обшукали кишені штанів та куртки потерпілого ОСОБА_15 і заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки "Ergo", вартістю 1200,00 гривень разом із сім-картами оператора ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 50,00 гривень та оператора «Київстар», вартістю 50,00 гривень, грошовими коштами в сумі 800,00 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_15 .

Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2100,00 гривень та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційнихскарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

1)під час проведення слідчих дій не був залучений перекладач, що є порушенням вимог ст.68 КПК України;

2)співробітники поліції здійснювали на нього психологічний вплив, який виражався в погрозах його здоров`ю та життю;

3)на відеозапису з місця події не зафіксовано факту грабежу потерпілого та скоєння інших дій, які інкриміновані йому слідством, а тому даний відеозапис не може бути доказом його вини щодо здійснення відносно потерпілого будь-яких неправомірних дій;

4)ОСОБА_9 зазначив, що він дійсно завдав два удари потерпілому, який неодноразово його ображав, та не мав мети заволодіння його майном;

5)потерпілий та інші обвинувачені під час слідчих дій не стверджували, що він зазіхав на майно потерпілого.

Також обвинувачений зазначив, що суд неправомірно врахував у якості обтяжуючої вину обставини - порушення міграційного законодавства України, тому що це був незначний строк 15 днів, оскільки а він чекав переказ від родичів, щоб купити білет.

При цьому суд не врахував дійове каяття ОСОБА_9 , а саме, що він пропонував потерпілому відшкодувати завдану моральну шкоду за нанесені тілесні ушкодження у розмірі 30 000 гривень.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки суд дав неправильну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам, в основу вироку поклав припущення та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, внаслідок чого ухвалив вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає в наступному:

1) обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України визнав частково, вважає, що його дії належить кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України, оскільки він дійсно лише наносив удари потерпілому за те, що він образив його, однак ніяких речей у останнього не забирав і не бачив, щоб хтось забирав;

2) обвинувачений ОСОБА_14 вину визнав частково, так як дійсно наносив удари потерпілому, однак змови на заволодіння майном ОСОБА_15 у них не було. Ніяких речей він не забирав і не бачив, щоб хтось забирав речі, там самим повністю підтвердив свідчення ОСОБА_9 ;

3) обвинувачений ОСОБА_13 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що змови між ним та іншими обвинуваченими на заволодіння майном потерпілого у них не було, телефон він побачив поряд з потерпілим, коли він його збив з ніг, та забрав його собі в кишеню, ніяких речей з кишень потерпілого він не забирав і не бачив щоб хтось із обвинувачених забирав, тим самим повністю підтвердив свідчення ОСОБА_9 ;

4) потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він не бачив хто з обвинувачених його бив та забирав речі, так як лежав обличчям вниз;

5) в судовому засіданні всі обвинувачені заявили, що під час проведення слідчих експериментів на них чинився тиск з боку працівників поліції, а тому вони змушені були дати свідчення, які не відповідають фактичним обставинам справи. Однак суд в ухваленому вироку безпідставно розцінив це як бажання пом`якшити відповідальність за вчинене, допустив припущення та поклав в основу вироку свідчення потерпілого ОСОБА_15 та протоколи слідчих експериментів з обвинуваченими;

6) обвинувачений ОСОБА_9 заздалегідь не домовлявся з іншими обвинуваченими на відкрите заволодіння майном потерпілого, оскільки ніяких узгоджених дій між обвинуваченими не відбувалось. Жодних речей чи грошей у потерпілого він не забирав та не отримував від інших обвинувачених. Його умисел був направлений лише на побиття потерпілого за його образу, а отже його дії належить кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України.

За таких обставин обвинувачений та його захисник просили вирок суду першої інстанції, скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_11 , просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі не погодився із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на те, що він заздалегідь не домовлявся з іншими обвинуваченими на відкрите заволодіння майном потерпілого.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який під час допиту у суді першої інстанції показав, що 01.05.2019 року у вечірній час перебував в кафе-барі «Перлина» в м.Подільськ Одеської області і відпочивав. В барі також знаходились і обвинувачені. Через деякий час він вийшов на вулицю до пішохідного мосту в туалет. ОСОБА_14 та ОСОБА_16 пішли з ним. Підійшовши до мосту, ОСОБА_14 крикнув «пора» і хтось із обвинувачених наніс йому удар і хотіли кинути на землю. Він відштовхнув одного з обвинувачених і побіг через міст, а обвинувачені побігли за ним. Крім того, до них також приєднався і ОСОБА_13 . Далі по вулиці його збили з ніг і він впав на землю. ОСОБА_13 сів йому на спину і не давав піднятись, а інші обвинувачені наносили йому удари. В цей час обвинувачені забрали з кишень кошти, банківську картку, а також мобільний телефон та документи. Хто конкретно з обвинувачених забирав його речі він не бачив, так як лежав обличчям до землі. Речі обвинуваченні забирали втрьох. Крім того, обвинувачені вимагали сказати пін-код від банківських карток. Він назвав якийсь пін-код, обвинувачені віддали йому документи і пішли в бік мосту. Він трохи полежав на землі, після чого він звернувся до поліції з приводу побиття та викрадення його речей. Він вважає, що в разі відшкодування обвинуваченими йому матеріальних збитків, їм можливо призначити не суворе покарання.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав на фото № 2 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №2 зображений громадянин ОСОБА_9 (т.1, а.к.п. 116-117);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав на фото № 3 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №3 зображений громадянин ОСОБА_14 (т.1, а.к.п. 118-119);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 в присутності понятих впізнав на фото № 3 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №3 зображений громадянин ОСОБА_13 (т.1, а.к.п. 120-121);
- протоколом освідування особи від 03.05.2019 року з фото таблицями, відповідно до якого у ОСОБА_15 були виявлені наступні тілесні ушкодження: на повіці лівого та правого ока синці та подряпини (т.1, а.к.п. 124-129);
- висновком експерта № 38 від 16.05.2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_15 виявлені легкі тілесні ушкодження, а саме: синець верхньої та нижньої повіки лівого ока, садно верхньої повіки лівого ока, крововилив в білкову оболонку лівого очного яблука, садно лівої надбрівної області, синець верхньої повіки правого ока, які могли утворитись внаслідок дії тупого предмета, якими можливо могли бути кулаки та взуті ноги 01.05.2019 року (т.1, а.к.п.134);
- оглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер відео спостереження кафе «Перлина» подій з 00 год. 00 хвилин до 01 години 30 хвилин 02 травня 2019 року та протоколом огляду предмета від 17.05.2019 року, з яких вбачається, що 02.05.2019 року в період часу з 01 години до 01:02:33 год. особи зовні схожі на ОСОБА_15 , ОСОБА_14 ,, ОСОБА_9 відходять від входу кафе-бару «Перлина» та направляються в бік пішохідного залізничного мосту (т.1, а.к.п. 142-143);
- заявою ОСОБА_17 , який добровільно видав працівникам поліції телефон марки «ERGO», який придбав у ОСОБА_13 (т.1, а.к.п. 144);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 03.05.2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 в телефоні під номером два впізнав свій телефон, яким заволоділи невстановлені особи 02.05.2019 року (т.1, а.к.п. 151);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_14 із застосуванням відеозапису, з якого вбачається, що ОСОБА_14 в присутності понятих та захисника на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_9 заволоділи майном ОСОБА_15 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. ОСОБА_9 в нічний час попросив покликати військового до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то ОСОБА_9 почав наносити удари потерпілому ззаду, наскочив на нього. Однак потерпілий вирвався і побіг. Вони побігли за ним, а також побіг і ОСОБА_13 . ОСОБА_13 догнав потерпілого та збив його з ніг, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_9 почали діставати речі потерпілого та гроші (т.1, а.к.п. 189-192);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_9 із застосуванням відеозапису з якого вбачається, що ОСОБА_9 в присутності понятих та захисника на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заволоділи майном ОСОБА_15 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. ОСОБА_14 в нічний час пішов з потерпілим до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то ОСОБА_14 вдарив потерпілого кулком, а він вдарив ногою. Однак потерпілий вирвався і побіг. Вони побігли за ним, а також побіг і ОСОБА_13 . ОСОБА_13 догнав потерпілого та збив його з ніг, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 наносили удари ногами потерпілому, а потім дістали речі потерпілого та гроші (т.1, а.к.п. 193-196);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_13 із застосуванням відеозапису з якого вбачається, що ОСОБА_13 в присутності понятих на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_9 заволоділи майном ОСОБА_15 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. Він бачив як потерпілий, ОСОБА_14 та ОСОБА_9 пішли до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то між ними почалася бійка. Однак потерпілий вирався і побіг. Вони втрьох побігли за ним. Він зупинив потерпілого, вони штовхались і він впав на землю. Він тримав потерпілого, а ОСОБА_14 перевіряв кишені. Він забрав у потерпілого з кишені телефон, який потім віддав знайомому (т.1, а.к.п. 198-201).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України, оскільки у нього не було умислу та зговору з іншими обвинуваченими на відкрите заволодіння майном потерпілого, з огляду на таке.

Згідно з вироком, потерпілий у своїх показаннях зазначав, що його повалили на землю та двоє осіб забрали з його кишень банківські картки та телефон, а за вказівкою третього обвинуваченого ще й гроші. Після заволодіння банківськими картками потерпілого, обвинувачені вимагали в нього пін-код від картки.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який зазначив, що вказані свідчення потерпілого повністю підтверджуються даними слідчих експериментів з обвинуваченими, які проведено в присутності понятих та адвокатів. При проведенні слідчих експериментів ніяких зауважень не надходило, обвинувачені добровільно розказували і показували всі обставини вчиненого, при проведенні був застосований безперервний відеозапис. Будь-яких даних, що впливу на обвинувачених з боку працівників поліції чи потерпілого під час перегляду вищевказаних відеозаписів не встановлено не було.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Відповідно до протоколів слідчих експериментів, обвинувачені зазначали, що після того, як потерпілий почав тікати від обвинувачених, вони його наздогнали і, діючи спільно, заволоділи його майном.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що відсутність перекладача при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_9 не може бути безумовною підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, так як обвинувачений ОСОБА_9 володіє російською мовою, слідчий експеримент проводився в присутності понятих та адвоката, він свідчення давав російською мовою. При проведенні слідчих експериментів ніяких зауважень у протоколах не зазначено.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 та його захисник підтвердили достатнє володіння обвинуваченим російською мовою, внаслідок чого, за їх згоди, було залучено перекладача з української мови на російську.

Окрім того, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції критично оцінив твердження обвинувачених в частині того, що під час слідчого експерименту на них чинився тиск з боку працівників поліції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування з будь-якими скаргами на дії працівників поліції чи прокуратури обвинувачені не зверталися та стали стверджувати про здійснення на них тиску тільки під час проведення судового розгляду.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 застосували до потерпілого ОСОБА_15 насильство, у вигляді нанесення декількох ударів кулаками рук та ногами по його обличчю, тулубу та кінцівках, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та відкрито, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, обшукали кишені штанів та куртки потерпілого ОСОБА_15 і заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки "Ergo", разом із сім-картами оператора ПрАТ «ВФ Україна» та «Київстар», а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих дій за ч.2 ст.186 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває,

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також встановлених обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке передбачено положеннями ч.1 ст.63 КК України для такого виду покарань.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у своїй постанові від 13.04.2021 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , зазначила про необхідність належно оцінити тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , а також всі дані, які характеризують особу ОСОБА_9 , і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно вимог ст. 50, 65 КК України.
Так, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що він частково визнає свою вину у вчиненому та просив врахувати наявність у нього дійового каяття, оскільки він має намір відшкодувати потерпілому завдану шкоду за нанесені тілесні ушкодження.

Проте, з обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 щире каяття, оскільки обвинувачений свою вину визнавав частково, у зв`язку з чим, судом також вказана обставина, як така, що пом`якшує покарання обвинуваченому, визнана не була.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував потерпілому матеріальну шкоду.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки така обставина носить лише формальний характер.

Апеляційний суд враховує ставлення обвинуваченого ОСОБА_9 до вчиненого, який вину у повному обсязі не визнав, щиро не розкаявся, завдану матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

Згідно з висновком Подільського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області від 25.09.2019 року, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ризик його небезпеки для суспільства оцінюється як високий.
Апеляційний суд, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб з застосуванням до потерпілого насильства, шляхом нанесення декількох ударів кулаками рук та ногами по його обличчю, тулубу та кінцівках, яв результаті якого у останнього були виявлені легкі тілесні ушкодження, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_9 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини та власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3