ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/544/21 Справа № 215/3903/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 000659 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого та зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїздити за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишено до набрання вироком законної сили.

Скасовано арештна автобус «Mercedes-Benz 312D», р/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , та використовується ОСОБА_12 , в частині заборони розпорядження автомобілем.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 09.00 годині 08.12.2015 року, ОСОБА_7 , керуючи власним автомобілем «Dacia Solenza», реєстраційний номер НОМЕР_2 , рухався в крайній лівій смузі по сухому асфальтобетонному покриттю проїзної частини вул. Мусоргського з боку вул. Тимірязєва в напрямку вул. Стасова в Тернівськом районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

В цей же час, у попутному із водієм ОСОБА_7 напрямку, виконуючи перевезення пасажирів по міському маршруту № 230 в крайній правій смузі, рухався автобус «Mercedes-Benz 312D», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_13 , в салоні якого, зокрема, серед інших пасажирів знаходилась ОСОБА_14 .

В ході подальшого руху вказаних транспортних засобів, водій ОСОБА_7 , продовжуючи рухатись в крайній лівій смузі, знаходячись навпроти будинку №35 та маючи об`єктивну можливість в повному обсязі спостерігати за дорожньою обстановкою, перед зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, перед поворотом праворуч завчасно, не зайнявши відповідне крайнє праве положення, раптово почав виконувати маневр повороту праворуч в напрямку заїзду до дворової території зазначеного будинку, чим грубо порушив вимоги правил безпеки дорожнього руху, а саме п. п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001р. згідно з якими:

«п. 10.1. - Перед початком руху, персстроюванням га будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що не буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;

«п. 10.4 - Перед поворотом праворуч та ліворуч, у тому числі в напрямку головної дороги, або розворотом водій повинен завчасно зайняти відповідне крайнє положення на проїзній частині, призначеній для руху в цьому напрямку, крім випадків, коли здійснюється поворот у разі в`їзду на перехрестя, де організовано круговий рух, напрямок руху визначено дорожніми знаками чи дорожньою розміткою або рух можливий лише в одному напрямку, установленому конфігурацією проїзної частини, дорожніми знаками чи розміткою».

Внаслідок порушення водієм ОСОБА_7 вимог зазначених пунктів Правил дорожнього руху України, виконання яких-виключало б настання дорожньо-транспортної події, водій ОСОБА_15 , уникаючи зіткнення, застосував екстрене гальмування, при якому в салоні керованого ним автобусу відбулося падіння пасажира ОСОБА_14 .

В результаті дорожньо-транспортної події потерпіла ОСОБА_14 отримала тілесні ушкодження у вигляді, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою постійної втрати загальної працездатності більше 1/3.

Допущені водієм ОСОБА_7 порушення вимог п. п. 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України знаходились в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної події та настанням суспільно-небезпечних наслідків.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 в частині основного покарання від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_16 .

На думку прокурора, суд першої інстанції не надав оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, не врахував, що останній не визнав в повному обсязі свою вину та не відшкодував завдану шкоду, внаслідок чого безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання. Окрім цього, у вироку суд всупереч вимогам ст. 23 КПК України посилався на показання свідка ОСОБА_17 , якого безпосередньо під час судового розгляду не допитував.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю його провини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Захисник посилається на неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник звертає увагу на те, що під час судового розгляду кримінального провадження стороною захисту двічі заявлялися клопотання про необхідність призначення та проведення по справі повторної судової автотехнічої експертизи, з урахуванням нових вихідних даних, враховуючи свідчення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , оскільки сторона захисту вважала проведену судову автотехнічну експертизу № 3861-16 за постановою слідчого від 21.07.2016 року такою, що ґрунтується на неповних вихідних даних. Також, сторона захисту заявляла суду першої інстанції клопотання про призначення технічної експертизи на предмет встановлення технічного стану автобусу.

Зазначає, що стороною захисту було самостійно ініційовано проведення автотехнічної експертизи та отримано висновок судової автотехнічної експертизи, який має рішуче значення для прийняття судом законного та обґрунтованого рішення.

Висновки суду про відсутність підстав для врахування цього висновку, захисник вважає безпідставними, оскільки в її основу покладено докази, що містяться у матеріалах провадження. При цьому, захисник зауважує, що з огляду на те, що два висновки мають суперечливий зміст, суд мав призначити комісійну експертизу.

Також, захисник звертає увагу на те, що під час досудового розслідування було встановлено факт невідповідності технічного стану мікроавтобусу, що підтверджується дослідженими судом доказами, однак не враховано те, що саме відсутність огородження сходинкових прорізів у мікроавтобусі стало головною причиною травмування ОСОБА_14 , оскільки саме під час різкого гальмування водія ОСОБА_13 за невстановлених обставин, потерпіла ОСОБА_14 подалася вперед, та, через відсутність огороджень впала у сходинковий проріз мікроавтобуса.

Апелянт зазначає, що сторона захисту подавала до суду першої інстанції клопотання про призначення технічної експертизи на предмет встановлення технічного стану автобусу, проте судом першої інстанції у задоволенні вказаного з клопотання невідомих причин було відмовлено. Крім того, сторона захисту заявляла клопотання про призначення та проведення судово-медичної експертизи з метою встановлення можливості чи не можливості отримання потерпілою ОСОБА_14 тілесних ушкоджень за умови наявності облаштованих у автобусі огородження сходинкових прорізів, однак судом у задоволенні вказаного клопотання також було відмовлено. До того ж, судом не враховано, що експерт ОСОБА_20 підтвердив свої висновки, але при цьому зазначив, що з урахуванням свідчень свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є свідками сторони обвинувачення висновки експертизи можуть змінитися, а надання відповідей на питання сторони захисту, потребують проведення нових досліджень. За цих умов, захисник вважає, що в основу проведеної на підставі постанови слідчого експертизи покладено неповні вихідні дані. Адвокат зауважує, що під час проведення досудового розслідування, слідчий в жодній з постанов про призначення всіх без виключення автотехнічних експертиз не зазначав момент виникнення небезпеки для водія автобуса та місце розташування автобуса згідно визначених при огляді місця події орієнтирах, і не просив експертів встановити момент виникнення небезпеки та розташування автобуса. Суд першої інстанції зазначені висновки взяв до уваги та на їх підставі прийняв невірне рішення про винуватість ОСОБА_7 , оскільки відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, експертам заборонено самим вибирати вихідні дані для проведення експертизи, момент виникнення небезпеки для руху та розташування транспортних засобів відносно орієнтирів, експерти взагалі не встановлювали.

Також захисник зазначає, що судом першої інстанції покладено в основу в обвинувальному вироку показання чотирьох свідків, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. Між тим, на переконання захисника свідок ОСОБА_13 є особою, яка зацікавлена у визнанні винним ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому правопорушення, оскільки він є водієм мікроавтобусу та керував вказаним мікроавтобусом, заздалегідь знаючи та усвідомлюючи, що автобус не обладнаний огородженням сходинкових прорізів. Поряд із цим, свідок ОСОБА_18 сидів фактично за водієм, а тому його свідчення, викликають сумніви з приводу того чи міг останній бачити, що саме автомобіль під керуванням ОСОБА_7 здійснював обгін мікроавтобусу та саме через водія ОСОБА_7 водій мікроавтобусу здійснив різке гальмування. При цьому, свідок ОСОБА_16 взагалі не був допитаний у судовому засіданні, та суд всупереч положень ст. ст. 23, 95 КПК України послався у вироку на позасудові показання свідка, отримані стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні. Свідок ОСОБА_19 є особою похилого віку, 1950 р.н., в своїх показаннях вказував, що він бачив події 08.12.2015 року з вигляду балкона 9-го поверху будинку. Більш того, покази свідка ОСОБА_19 наведені не в повному обсязі, та процитовані уривками з контексту його доповіді та відповідей.

З висновками суду про те, що ОСОБА_21 , є дружиною ОСОБА_7 та може бути зацікавлена у вирішення справи на його користь, захисник не погоджується та також вважає їх необґрунтованими. При цьому адвокат зазначає, що свідок ОСОБА_22 в своїх показаннях зазначив, що ОСОБА_7 переконливо стверджував, що учасником ДТП не був. Крім того, сама потерпіла ОСОБА_23 не бачила автомобіля під керуванням ОСОБА_7 , а лише відчула сильне гальмування,від якого її матір впала вперед.

Окрім наведеного, захисник звертає увагу на те, що в основу вироку суд першої інстанції поклав недопустимі докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Захисник вказує на те, що рапорт не містить відомостей про час повідомлення про вчинення злочину, внаслідок чого неможливо встановити чи відповідає час проведення огляду місця події часу реєстрації події.

Поряд із цим, адвокат зазначає, що в матеріалах провадження відсутнє доручення будь-якого слідчого щодо внесення відомостей до ЄРДР, а також доручення слідчому, яким проведено огляд автобуса, про проведення досудового розслідування та постанови про створення групи слідчих.

Наведені обставини, на думку захисника, ставлять під сумнів законність проведення слідчих дій, тоді як висновки суду про необґрунтованість позиції захисту є безпідставними.

Поряд із цим, апелянт зазначає, що додатки до протоколу від 08.12.2015 року - фотознімки (фототаблиця) не завірені підписами учасників слідчої дії - ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , а також понятими, та в протоколі взагалі не зазначено як додаток - фототаблицю, кількість аркушів з фотознімками - додатками до протоколу, які долучаються до матеріалів кримінального провадження. Вказаний факт дає фактичну змогу для фальсифікації з боку сторони обвинувачення письмових матеріалів справи та порушує основні принципи правосуддя. Окрім цього, слідчий ОСОБА_24 проводячи таку слідчу дію, як огляд місця події прийняв рішення застосування декількох форм фіксування слідчої дії складання протоколу, складання схеми, за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження та фототаблиці. Між тим, у контексті вимог ст. ст. 84, 99 КПК України, протокол огляду місця події і фототаблиця, складена на підставі зробленої під час огляду вказаного місця події фотозйомки, повинні визнаватись недопустимими доказами в сукупності. Крім того, в матеріалах і додатку до протоколу від 08.12.2015 року відсутні технічні засоби, якими проводилося фотозйомка.

Аналогічні порушення слідчим ОСОБА_24 було допущено і в наступних процесуальних документах: протокол огляду № 113 від 28.12.2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2015 року за участю свідка ОСОБА_13 , протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2015 року за участю свідка ОСОБА_16 , протокол проведення слідчого експерименту від 18.12.2015 року за участю свідка ОСОБА_25 . Крім того, неякісні фотознімки призвели до неможливості проведення трасологічної експертизи автобуса, про що містяться відповідні повідомлення експертів ДНДЕКЦ.

Також, захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься постанова слідчого ОСОБА_24 від 09.12.2015 року про визнання речовим доказом автобуса та поміщення його на зберігання до спеціального майданчику для тимчасового зберігання ТЗ при Тернівському ВП КВП та про його повернення після огляду власникові. Далі міститься розписка гр. ОСОБА_26 від 10.12.2015 року про отримання на зберігання автобуса, однак в тих же самих матеріалах кримінального провадження міститься ухвала Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу від 10.12.2015 року, якою задоволено клопотання та накладено арешту на автобус, шляхом заборони користування та розпорядження майном, визначивши місцем зберігання майна - територію Тернівського відділення КВП. З огляду на вказане стає не зрозумілим, яким чином та на підставі чого слідчим було винесено вищевказану постанову, де зазначено повернення автобуса власнику і яким чином в супереч ухвали суду від 10.12.2015 року на арешт автобуса, слідчий ОСОБА_24 повернув його гр. ОСОБА_26 , адже арешт автобуса не було скасовано у законному порядку. Вказані порушення слідчого ОСОБА_24 призвели до того, що автомобіль продовжували використовувати для перевезення пасажирів у м. Кривий Ріг і це стало причиною неможливості проведення експертизи технічного стану автобуса, про що містяться відповідні повідомлення експертів ДНДЕКЦ.

Крім того, захисник зазначає, що залишення поза увагою питання щодо технічного стану транспортного засобу фактично призвело до неповноти судового розгляду. До того ж, необхідність призначення експертизи технічного стану транспортного засобу була зазначена і слідчим, який її призначив. Між тим, судовим експертом слідчому було направлено клопотання про надання для огляду автобусу, а слідчим відповідним листом повідомлено про неможливість його надання для огляду судовому експерту, у зв`язку з чим постанова експерта залишилась без виконання.

Також захисник звертає увагу на порушення, допущені органом досудового розслідування під час повідомлення про підозру ОСОБА_7 , як особи, що має особливий статус. На переконання адвоката, це повідомлення вручено не уповноваженою на те особою, що робить його недопустимим доказом у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Колегія суддів зазначає, що висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_7 повного та неупередженого судового розгляду, та не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України. Зокрема, суд першої інстанції в ході судового розгляду не здійснив належної перевірки позиції сторони захисту та обвинуваченого про те, що судова автотехнічна експертиза № 3861-16 за постановою слідчого від 21.07.2016 року ґрунтується на неповних вихідних даних.

Також судом першої інстанції залишено поза увагою, що висновки автотехнічної експертизи № 3861-16 від 25.07.2016 року та автотехнічної експертизи № 468 від 21.05.2019 року, протирічать один одному, і судом було взято до уваги лише той висновок, який підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а висновок, який доводить невинуватість, до уваги не було взято та не усунуто протиріч вказаних експертиз шляхом призначення комісійної автотехнічної експертизи.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та на підставі п. п. 2, 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409, ч. 1 ст. 410 КПК України призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи підстави, за яких скасовано вирок, колегія суддів не входить в обговорення доводів прокурора щодо обґрунтованості призначеного покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити фактичні обставини скоєння інкримінованого злочину, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам Закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409-411, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29