ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/263/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 365 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані із здійсненням владних повноважень на строк 1 рік, із застосуванням додаткового покарання у вигляді позбавлення спеціального звання.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за наступних обставин.

4 липня 2016 року інспектор роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжі ОСОБА_8 спільно з інспектором роти № 2 батальйону № 1 Управління патрульної поліції у м. Запоріжжі ОСОБА_10 заступили на службу.

Отримавши виклик про можливі протиправні дії біля будинку АДРЕСА_3 та прибувши за вказаною адресою приблизно о 16 год. 28 хв., вони здійснили адміністративне затримання ОСОБА_11 , до якого ОСОБА_8 застосував спеціальні засоби кайданки, після чого, на службовому автомобілі «Тойота Пріус», державний номер НОМЕР_1 , доставили ОСОБА_11 до приміщення Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для складання протоколу про скоєння ОСОБА_11 адміністративного правопорушення та протоколу про адміністративне затримання.

Перебуваючи в приміщенні Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Возз`єднання України, буд. 32, а саме на першому поверсі вказаного приміщення перед сходинками на другий поверх, приблизно о 16 год. 31 хв. ОСОБА_8 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам ст.ст. 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, завдав правою рукою один удар в обличчя ОСОБА_11 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби кайданки та який перебував у них.

Після цього, продовжуючи свої протиправні дії, перебуваючи в кімнаті для прийому громадян, розташованому на першому поверсі Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, приблизно о 16 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам ст.ст. 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, завдав лівою рукою один удар в обличчя ОСОБА_11 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби кайданки та який перебував у них.

У подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, перебуваючи в кімнаті для прийому громадян, розташованому на першому поверсі Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, приблизно о 17 год. 34 хв. ОСОБА_8 , перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, усупереч вимогам ст.ст. 43, 44 Закону України «Про Національну поліцію», будучи працівником правоохоронного органу, штовхнув обома руками ОСОБА_11 , до якого раніше були застосовані спеціальні засоби кайданки та який підняв руки угору, після чого, частиною металевої вішалки, яка знаходилася в кімнаті для прийому громадян Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, наніс один удар в область ніг ОСОБА_11 , який продовжував перебувати у кайданках.

У результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження, а саме крововиливи на нижньому віці лівого ока із зовнішньої сторони, на правому передпліччі, на слизовій оболонці нижньої губи справа.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить вирок скасувати та виправдати його за ч. 2 ст. 365 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_11 був затриманий за те, що перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, він чіплявся до громадян, лаявся нецензурною лайкою, мав при собі ніж та молоток, поводився агресивно та неадекватно, за що на нього був складений адміністративний протокол за ст. 173 КУпАП.

Крім того, суду було надано висновок експерта про тілесні ушкодження, які спричинив йому ОСОБА_11 .

Також зазначає, що свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повністю підтвердили факт законності затримання ОСОБА_11 , використання саме ОСОБА_10 кайданок, обставини нападу ОСОБА_11 на нього та правомірного захисту від нападу, факт погроз з боку ОСОБА_11 та вилучення у нього ножа.

Показанням свідка ОСОБА_15 суд надав критичну оцінку, хоча його показання повністю підтверджуються показаннями інших свідків, але суд у вироку не зазначив, в якій частині його показання є неправдивими.

Окрім іншого, суд послався на відео з нагрудного реєстратора поліцейського, яке в судовому засіданні не досліджувалось, до того ж, сторона захисту подавала клопотання про визнання відеозаписів з нагрудного та стаціонарного реєстраторів неналежними доказами, оскільки відео з нагрудного реєстратора було не оригіналом, а стаціонарний реєстратор не був сертифікований.

З вказаних відео також вбачається, що він сидів на стільці, а ОСОБА_11 підійшов до нього та вдарив ногою по нозі, а коли він встав, ОСОБА_11 кинув у нього металевою вішалкою, після чого він впав, і тільки піднявшись, він разом з іншим поліцейським припинив протиправні дії ОСОБА_11 , не спричиняючи йому жодних тілесних ушкоджень.

Вважає, що сторона обвинувачення спотворила докази, приховала факт спричинення йому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, а суд не врахував всі ці обставини, не дав адвоката закінчити промову, тобто не був зацікавлений у встановленні істини.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції послався на думку потерпілого, вчинення тяжкого злочину вперше, наявність на утриманні малолітньої дитини та постійного місця проживання, але не навів обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Звертає увагу, що за останнім місцем роботи в УПП м. Запоріжжя обвинувачений характеризувався посередньо, а пом`якшуючі покарання обставини відсутні, що судом першої інстанції враховано не було.
Крім того, ОСОБА_8 свою вину не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, не засуджував її, не висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим, його звільнення від відбування покарання з випробуванням порушує вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 365 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він фактично просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, зазначив, що він не застосовував спеціальні засоби, їх застосовував ОСОБА_10 . У матеріалах справи все описано так, нібито саме він був ініціатором конфлікту, але це не відповідає дійсності. Вони доставили потерпілого, склали на нього протокол, але потерпілий почав чинити їм активний опір. Відповідно до законодавства, працівники поліції повинні застосовувати спеціальні засоби та силу, якщо не достатньо раніше застосованих заходів. В останнєму слові обвинувачений вирок суду просив залишити без змін.

Захисник обвинуваченого у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, зазначив, що всі надані суду докази є допустимими, відеозапис події був вилучений з відділення поліції на підставі ухвали слідчого судді та визнаний речовим доказом. Відео було оглянуто та скопійовано на диск, і саме його досліджував суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків, а також дослідженими в судовому засіданні документами та відеозаписами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що потерпілий ОСОБА_11 поводився неадекватно, до нього був застосований спецзасіб кайданки, для доставляння його до райвідділу. Під час складання протоколу в райвідділі ОСОБА_11 став більш агресивним, лаявся, висловлював погрози на його адресу, вдарив своєю ногою його ногу, від чого він впав. Крім того, у ОСОБА_11 був при собі складний ніж, який він кинув на стіл.

Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечувала факт того, що ОСОБА_8 вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувались застосуванням насильства до потерпілого.

Позиція обвинуваченого зводилась до того, що потерпілий погрожував та напав на нього, вдарив ногою по нозі, кинув у нього металевою вішалкою, у зв`язку з чим, ОСОБА_8 був вимушений захищатись від нападу потерпілого, не спричиняючи йому жодних тілесних ушкоджень.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в перевищенні влади та службових повноважень, тобто умисному вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих ОСОБА_8 прав чи повноважень, що супроводжувалися насильством до потерпілого, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що його зупинили поліцейські, вдягли на нього кайданки та відвезли до Вознесенівського ВП. В кімнаті приймання громадян між ним та поліцейськими зав`язалась словесна перепалка. Коли він був у кайданках, ОСОБА_8 витаскував його під сходинки, наносив йому удари в голову, руками в обличчя, наніс йому удар металевою вішалкою.

Свідок ОСОБА_16 , який працює командиром роти УПП, у суді першої інстанції показав, що до ОСОБА_11 були застосовані спеціальні засоби - кайданки. Також повідомив, що у ОСОБА_11 на обличчі було садно, про походження якого ані потерпілий, ані працівники поліції даних не повідомили.

Свідок ОСОБА_13 , який працює заступником командира роти УПП, у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_11 поводився неадекватно, у нього на обличчі під оком було садно.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показала, що коли вона зайшли у кімнату прийому громадян, де перебував ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , то у потерпілого в області ока було пошкодження та кров, причини появи якого ОСОБА_11 не пояснив.

Свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції показав, що до ОСОБА_11 було застосовано спецзасіб кайданки, для доставляння до райвідділу. Коли він вперше побачив ОСОБА_11 , то тілесних ушкоджень на ньому не було.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції показав, що його було запрошено до Вознесенівського ВП з посиланням на те, що працівник поліції б`є затриманого у кайданках, повідомили, що є відеозапис цих події. У подальшому, під час слідчих дій, його було ознайомлено із відеозаписом, також відбувалась виїмка відеофайлів.

Свідок ОСОБА_18 , який працює санітаром швидкої допомоги, у суді першої інстанції показав, що у потерпілого були тілесні ушкодження садно на скроні. Потерпілий ОСОБА_11 детально вказував, за яких обставин ОСОБА_19 наносив йому удари, у тому числі і вішалкою, заподіявши легкі тілесні ушкодження.

Крім того, судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, були належним чином оцінені показання свідка ОСОБА_15 , які були обґрунтовано визнані такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки, по-перше, вони повністю не узгоджуються з показаннями допитаних у судовому засіданні потерпілого, інших свідків та дослідженими документами, а по-друге, обвинувачений та свідок є колегами по службі, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що його показання не можуть бути враховані як об`єктивні та неупереджені, а фактичні обставини, повідомлені ним не є достовірними.

Разом з тим, підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.

Показання вищезазначених потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

З рапорту інспектора Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_20 , який зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення 9 липня 2016 року за № 15029, вбачається, що в ході перевірки функціонування реєстратору відеоспостереження виявлено факт неодноразового побиття співробітником патрульної поліції ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 116).

З висновку експерта № 2651 від 18 липня 2016 року вбачається, що крововиливи на нижньому віці лівого ока із зовнішньої сторони, садна на нижньому повіку лівого ока із зовнішньої сторони, на правому передпліччі, на слизовій оболонці нижньої губи справа у ОСОБА_11 самі по собі кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Ушкодження утворилися від дії тупих предметів та могли утворитися при обставинах, зазначених оглянутим. Давність утворення ушкоджень не протирічить строку, вказаному оглянутим. (т. 2, а.с. 105).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 липня 2016 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб для впізнання, за характерними ознаками зовнішності, статурою, зростом, формою носу та щелепою впізнав ОСОБА_8 , який зображений на фотографії під № 2, та пояснив, що це особа, яка в приміщенні Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області нанесла йому тілесні ушкодження (т. 2, а.с. 106-109).

З відеозаписів з накопичувача на жорстких магнітних дисках «Ніtachi500Gb» з камери відеоспостреження за 4 липня 2016 року та з відеореєстратора з нагрудної камери, вбачається, що ними зафіксовано, як:

1) у проміжок часу з 16.31 год. по 16.32 год. особа чоловічої статі у форменому одязі патрульної поліції нанесла однин удар рукою по обличчю особи чоловічої статі до якого на той час вже застосований спеціальний засіб - кайданки;

2) у проміжку часу 16.45 год. поліцейський завдає лівою рукою один удар в обличчя чоловіку в кайданках;

3) у проміжок часу з 17.34 год. до 17.40 год. чоловік у кайданках підняв руки догори, до нього підійшов поліцейський та намагався посадити його на стілець, сідаючи на стілець чоловік в кайданках відпихнув ногою поліцейського, стілець зачепив вішалку для одягу, вішалка падає, один з поліцейських, який заповнює документи за столом, встає із-за столу та наносить удар кийком по лівій нозі, інший поліцейський бере верхню частину вішалки для одягу та наносить нею удар в нижню частину тулуба та по нозі чоловіку в кайданках.

Стороною захисту як в суді першої інстанції, так і а апеляційному суді не заперечується, що вказані удари потерпілому ОСОБА_11 наносив саме обвинувачений ОСОБА_8 .

На переконання колегії суддів, вищевказаними відеозаписами повністю спростовується версія обвинуваченого про те, що він захищався від нападу потерпілого, який перебував у кайданках, оскільки на відео не зафіксовано жодних погроз ножем та поштовхів обвинуваченого, від яких останній нібито впав на спину.

До того ж, саме після нанесеного обвинуваченим удару у потерпілого з`явилося тілесне ушкодження на голові.

Вказані відеозаписи були досліджені судом першої інстанції в судовому засіданні від 19 лютого 2020 року, що підтверджується технічним записом та журналом судового засідання та спростовує відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого (т. 3, а.с. 108-109).

Всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, досліджені судом першої інстанції відеозаписи є належними, допустимими та достатніми доказами вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, з відповіді т.в.о. начальника Вознесенівського ВП ДВП ГУНП у Запорізькій області від 12 липня 2016 року № /46/08/01-2016р. ОСОБА_21 вбачається, що службові приміщення Вознесенівського ВП обладнані камерами відеоспостереження, записи з яких архівуються на 16-ти канальний відеоархіватор цілодобово, записи автоматично видаляються через кожні 9 діб. Станом на 12 липня 2016 року відеозаписи за 4 липня 2016 року перебувають на жорсткому диску відеоархівату (т. 2, а.с. 130).

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року надано тимчасовий доступ (з можливістю вилучення) до жорсткого диску, на який здійснювалася архівація запису з усіх камер відеоспостереження за 4 липня 2016 року, розташованих у Вознесенівському ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області (т. 2, а.с. 144).
З протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 липня 2016 року вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року добровільно видано жорсткий диск на який здійснювався архівний запис з усіх камер відеоспостереження за 4 липня 2016 року (модель К8L16V, № 89 чорного кольору). Вказаний жорсткий диск запакований в поліетиленовий пакет та опечатаний (т. 2, а.с. 145).
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року надано тимчасовий доступ (з можливістю вилучення) до відеозаписів з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 за 4 липня 2016 року, які зберігаються на серверах в Управлінні патрульної поліції м. Запоріжжя (т. 2, а.с. 150).
З протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15 липня 2016 року вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 липня 2016 року добровільно видано DVD-R об`ємом 4,7 Гб «Maximus» з відеозаписом з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 за 4 липня 2016 року в кількості 2 шт. (т. 2, а.с. 151).
З протоколу огляду від 10 серпня 2016 року вбачається, що предметом огляду є 2 DVD-R диску об`ємом 4,7 Гб «Maximus», при відкритті змісту яких встановлено наявність відеозаписів конфлікту між особою, яка перебувала у наручниках з особою чоловічої статі, на якій перебував відеореєстратор (т. 2, а.с. 154).
За даними протоколу огляду від 15 липня 2016 року вбачається, що об`єктом огляду є відеофайли, наявні на жорсткому диску, на який здійснювався архівний запис з усіх камер відеоспостереження за 4 липня 2016 року (модель К8L16V, № 89 чорного кольору). До відеореєстратора було підключено флеш-носій для архівації файлів відеоспостереження з САМ 01,02,03,05 за параметрами, що були раніше оглянуті, загальною ємністю 1,42 Гб. Після архівації відеофайли за допомогою комп`ютерної програми «UltraISO» записані на оптичний носій DVD-R диску, після чого з флеш-носія видалені. Вказаний оптичний носій інформації після запису на нього відеофайлів поміщений до паперового конверту з пояснювальним записом (т. 2, а.с. 177-119).
З постанов про визнання речовим доказом вбачається, що DVD-R об`ємом 4,7 Гб «Maximus» з відеозаписом з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 за 4 липня 2016 року, а також накопичувач на жорстких магнітних дисках «Ніtachi500Gb» - визнані речовими доказами (т. 2, а.с. 91-92, 121-122).

Відповідно до статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

За правилами глави 15 Розділу ІІ КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів стороні кримінального провадження надається на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження лише у випадку, коли в інший спосіб неможливо отримати речі і документи, які можуть мати значення у справі.

Як убачається з матеріалів провадження, наявні у справі DVD-R диски з відеозаписами з нагрудних камер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_22 , а також жорсткий диск, на який здійснювався архівний запис з усіх камер відеоспостереження за 4 липня 2016 року, були отримані на підставі ухвал слідчого судді, а в подальшому відеофайли були архівовані відеофайли за допомогою комп`ютерної програми «UltraISO» та записані на оптичний носій DVD-R диску.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року № 851-IVу випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписами обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.

Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу, а тому такий диск є самостійним джерелом доказів, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді, і вказаний висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 751/6069/19 (провадження № 51-1704км20).

Наведене вказує, що вказані відеозаписи отримані органом досудового розслідування у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, є допустимими, належними, достовірними доказами, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що записи, зроблені стаціонарним реєстратором в приміщенні відділу поліції, який є контрафактним, є безпідставними.

Всі інші досліджені судом першої інстанції документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт виклику наряду поліції, часу прибуття потерпілого до відділення поліції, огляду місця події, огляду металевої вішалки, добровільної видачі обвинуваченим та потерпілим одягу, перебування потерпілого в стані сп`яніння і всі вищевказані обставини стороною захисту не оспорюються.

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що саме внаслідок умисних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що визнаючи його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпілий та свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, їх показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про законність затримання потерпілого на правильність висновків суду першої інстанції не впливають, оскільки вказана обставина не спростовує наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, які полягали у перевищенні повноважень із застосуванням насильства до потерпілого.

Не впливає на наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення і те, хто саме, ОСОБА_8 чи ОСОБА_10 , застосував до потерпілого спецзасіб кайданки.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, яке на думку прокурора є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції врахував позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні ОСОБА_8 суворого покарання.

За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 75 КК України, і підстав для скасування судового рішення з постановленням нового вироку апеляційним судом за доводами апеляційної скарги прокурора під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 7 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3