У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності,
за участю прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2020 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вказане рішення суду мотивовано тим, що у кримінальному провадженні № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 за фактом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, слідчим з квітня 2013 року до часу звернення прокурора з зазначеним клопотанням до суду - 10.01.2020 досудове розслідування взагалі не здійснювалось та не вчинялися дії на виконання обов`язку, встановленого ст. 92 КПК України, при тому, що у потерпілої відкрито було викрадено мобільний телефон, який, у послідуючому, був повернутий, однак заходи з`ясування переміщення вказаного телефону з метою встановлення особи, яка вчинила вказаний злочин, а також встановлення, допит особи, яка зі слів потерпілої знайшла належні їй речі, повернула їх потерпілій, здійснення інших заходів спрямованих на розкриття злочину - здійснено не було, не дивлячись на що прокурор направив до суду клопотання про закриття кримінального провадження, що, на переконання суду першої інстанції, не може бути використане органом досудового розслідування як норми, що була запроваджена Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства як можливості закінчити досудове розслідування кримінального провадження № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 шляхом закриття судом на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, що суперечить вимогам ст. 9 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, усталеній практиці Європейського суду з прав людини, завданням та загальним засадам, встановленим чинним КПК України.
Не погодившись з вказаним рішенням суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прокурор у провадженні ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2020 скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження за № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що згідно з п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Як далі посилається прокурор, злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, є злочином середньої тяжкості, строк притягнення до кримінальної відповідальності за який, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, становить п`ять років, а з моменту початку досудового розслідування кримінального провадження № 120 121 000 300 002 59 минуло понад 7 років, тому дане кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На переконання прокурора, ч. 1 ст. 284 КПК України за своїм змістом встановлює безумовні підстави для закриття кримінального провадження, тобто дає не право прийняти відповідне рішення уповноважений суб`єктам - слідчому, прокурору, суду, а уповноважує їх на ухвалення такого рішення за умови встановлення підстав для цього.
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 21.05.2020 ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_5 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.05.2020 у кримінальному провадженні № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 за фактом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 25.06.2020 - провадження призначено до розгляду на 10.00 год. 15.10.2020.
На підставі протоколу повторного автоматичного розподілу справи між суддями від 17.11.2020, у зв`язку з припиненням повноважень судді ОСОБА_10 та протоколу автоматизованої зміни складу колегії суддів від 11.01.2021, визначений склад колегії суддів по розгляду даного провадження у складі головуючої судді - ОСОБА_1 , суддів колегії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , який і приймає рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, що передбачене ч. 1 ст. 407 КПК України.
26.11.2020 на електронну адресу Київського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_11 , в якій вона просить розглянути провадження у її відсутність, тому її неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження (а.п. 54), ще і за тим, що потерпіла ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлена у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Згідно положень п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених ч. 2 ст. 284 цього Кодексу.
Як указують приписи п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом з підстави, передбаченої п. 3-1 ч. 1 цієї статті, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, за клопотанням прокурора, про що свідчить норма ч. 4 ст. 284 КПК України.
З матеріалів досліджуваного провадження видно, що 10.01.2020 до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 ОСОБА_6 про закриття даного кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за фактом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 у зв`язку із закінченням строків давності з підстав того, що з моменту вчинення злочину минуло більше 5 років 1 місяця, у кримінальному провадженні не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності (а.п. 1-2).
Дійсно кримінальне правопорушення (злочин), що передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, на підставі ст. 12 КК України, на час постановлення ухвали судом першої інстанції 06.05.2020 - відносився до злочинів середньої тяжкості, а на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, згідно ст. 12 КК України в редакції закону від 22.11.2018, що набрав чинності 01.07.2020, - до нетяжких злочинів.
Як указують положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України в редакції від 08.04.2014, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості, що по строку відповідає п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України в редакції від 22.11.2018 щодо нетяжкого злочину.
Водночас, згідно приписів ч. 2 вказаного матеріального закону, перебіг давності зупиняється якщо особа, яка вчинила злочин, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з?явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п?ятнадцять років.
Особою, що ухиляється від досудового розслідування або суду,визнається відома цим органам особа, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, як така, що вчинила певне кримінальне правопорушення (злочин) і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від досудового розслідування або суду, наприклад: не з`являється без поважних причин до слідчого або в суд, вчинила втечу після затримання, порушує умови запобіжного заходу, змінила місце перебування або документи, що посвідчують особу, перейшла на нелегальне становище тощо.
Тобто, це може бути особа, щодо якої проводиться досудове розслідування чи провадження перебуває в суді і яка оголошена в розшук.
Отже, не можуть розглядатися як такі, що ухиляються від досудового розслідування або суду, особи, які хоч і переховуються після вчинення кримінального правопорушення (злочину), але правоохоронним органам або взагалі невідомо про вчинений злочин, або недоведена причетність конкретної особи до даного кримінального правопорушення (злочину), тоді день, з якого особа вважається такою, що ухиляється від досудового розслідування або суду, визначається початковим днем відповідної фактичної поведінки такої особи, наприклад: день втечі з-під варти або день неявки без поважних причин до слідчого або в суд, або днем винесення слідчим суддею (судом) ухвали про розшук цієї особи чи обрання (зміни) щодо неї запобіжного заходу.
Зупинення перебігу давності означає, що час, який минув з дня вчинення кримінального правопорушення (злочину), до дня, коли особа почала ухилятися від досудового розслідування або суду, не втрачає свого значення, він зберігається і зараховується в загальний строк давності, що минає, тобто відновлюється, а не починається спочатку, із дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, час зупинення перебігу давності дорівнює часу ухилення особи від досудового розслідування або суду.
Під з`явленням із зізнанням - слід розуміти добровільне особисте з`явлення особи, що переховується від досудового розслідування або суду з усною або письмовою заявою про обставини вчинення нею чи за її участю кримінального правопорушення (злочину) і переховування від досудового розслідування і суду.
Водночас, особа, що вчинила кримінальне правопорушення (злочин) і ухиляється від досудового розслідування або суду, не може все життя, що залишилося, перебувати під постійним страхом того, що в будь-який час, скільки б його не минуло з дня вчинення кримінального правопорушення (злочину), вона може бути за нього притягнута до кримінальної відповідальності.
Тому, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК, особа, яка ухиляється від досудового розслідування і суду, у будь-якому випадку звільняється від кримінальної відповідальності, і якщо з дня вчинення злочину будь-якої тяжкості пройшло не менше п`ятнадцяти років, так званий недиференційований строк давності і ця давність не була перервана вчиненням нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
У зазначений п`ятнадцятирічний строк давності зараховується час, що минув з дня вчинення злочину і до дня ухилення особи від досудового розслідування або суду, час такого ухилення, а також час, що пройшов з дня з`явлення її з зізнанням або затримання, включаючи час проведення поновленого досудового розслідування та судового розгляду провадження.
Наведене свідчить про те, що якщо кримінальне провадження розпочато за фактом вчинення кримінального правопорушення (злочин), у якому не встановлено особу, котра вчинила кримінальне правопорушення (злочин), відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України закриття провадження можливе лише за умови, що з часу вчинення кримінального правопорушення минуло 15 років, за винятком випадку, зазначеного в ч. 4 ст. 49 КК України, проте на противагу вказаному прокурор у провадженні звернулася до суду першої інстанції з проханням застосування положень п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, які не підлягали застосуванню, а тому рішення суду про відмову у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження у зв?язку з закінченням строків давності - є правильним.
Водночас, колегія суддів знаходить слушною і вказівку суду першої інстанції, що слідчим з квітня 2013 року до часу звернення прокурора з зазначеним клопотанням до суду - 10.01.2020 досудове розслідування взагалі не здійснювалось та не вчинялися дії на виконання обов`язку, встановленого ст. 92 КПК України, при тому, що у потерпілої відкрито було викрадено мобільний телефон, який, у послідуючому, був повернутий, однак заходи з`ясування переміщення вказаного телефону з метою встановлення особи, яка вчинила вказаний злочин, а також встановлення і допит особи, яка зі слів потерпілої знайшла належні їй речі, повернула їх потерпілій, здійснення інших заходів спрямованих на розкриття злочину - здійснено не було, не дивлячись на що прокурор направив до суду клопотання про закриття кримінального провадження, що, на переконання суду першої інстанції, не може бути використане органом досудового розслідування як норми, що була запроваджена Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства як можливості закінчити досудове розслідування кримінального провадження № 120 121 000 300 002 59 від 25.11.2012 шляхом закриття судом на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, що суперечить вимогам ст. 9 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, усталеній практиці Європейського суду з прав людини, завданням та загальним засадам, встановленим чинним КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.
За наведеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404 ,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження за фактом відкритого викрадення майна ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності - без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3