КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/800/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок
Іменем України

29 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011673 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, працюючого неофіційно вантажником в ТОВ «Елар», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 13 жовтня 2004 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки; 26 листопада 2009 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільненого 08.02.2014 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 7132,96 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , у невстановленому місці та період часу, діючи умисно, незаконно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у великих розмірах, які став незаконно зберігати у невстановленому досудовим розслідуванням місці.
Після чого, 03.10.2017 року о 22 год. 25 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 17-Б, взявши заздалегідь приготований особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у великих розмірах, маючи протиправний умисел на їх перевезення, за допомогою служби таксі «ЕСТ», почав пересуватись на автомобілі «OPEL OMEGA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , по місту Києву у напрямку вул. Довнар-Запольського у м. Києві, тим самим незаконно перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, у великих розмірах.
В подальшому, 03.10.2017 року о 22 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Довнар-Запольського, 7/19, автомобіль «OPEL OMEGA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у якому перебував ОСОБА_8 , був зупинений працівниками поліції, з метою перевірки на причетність до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин.
В ході проведення огляду в період часу з 23 год. 35 хв. 03.10.2017 року до 02 год. 15 хв. 04.10.2017 року у ОСОБА_8 , який перебував у автомобілі «OPEL OMEGA», реєстраційний номер НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Довнар-Запольського, 7/19, працівниками поліції виявлено та вилучено пакунок, який містив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 329,45 г. та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у великих розмірах, загальною масою 13,016 г, які ОСОБА_8 зберігав, без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 11-2/6938 від 04.10.2017 року, надана на дослідження подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 45,37 г.
Згідно висновку експерта № 11-2/6939 від 04.10.2017 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон. Маса метадону в речовині становить 4,091 г.
Згідно висновку експерта № 11-2/6947 від 09.11.2017 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого та коричнево-зеленого кольорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 100,1 г, 15,0 г, 9,3 г, 43,8 г, 17,4 г, 36, 3 г, 9,5 г, 7,0 г, 6,3 г, 5,6 г, 4,7 г, 2,8 г, 4,4 г, 4,4 г, 5,2 г, 2,3 г, 1,0 г, 1,0 г, 1,1 г, 0,9 г, 1,1 г, 1,0 г, 0,9 г, 0,9 г, 1,0 г, та 1,0 г.
Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає 284,0 г.
Згідно висновку експерта № 11-6948 від 16.11.2017 року надані на дослідження кристалоподібні речовини білого кольору (об`єкти 1-9), що знаходилися у дев`яти згортках містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон).
У речовині, загальною масою 5,289 г, маса метадону (фенадону) становить 5,130 г.
Надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору (об`єкти 10-34), що знаходилася у двадцяти п`яти згортках містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фендон) та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол).
У речовині, загальною масою 7,02, маса метадону (фенадолу) становить 3,795г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 2,389 г.
Загальна маса метадону у речовинах (об`єкти 1-34) складає 8,925 г.
Канабіс згідно «Таблиці І» «Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Згідно Таблиці №І «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса канабісу у розмірі 329,45 г перевищує невеликі розміри вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
Метадон (фенадон) згідно Таблиці ІI Списку № 1 «Наркотичних засобів обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», є наркотичним засобом.
Згідно Таблиці №І «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса метадону (фенадону) у розмірі 13,016 г 5,5 г становить великі розміри вказаного наркотичного засобу.

На вирок суду заступником прокурора м. Києва ОСОБА_7 , подана апеляційна скарга, в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, у решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Зокрема, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши його від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор стверджує, що судом першої інстанції належним чином не були враховані ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та має підвищену соціальну небезпечність. Враховуючи великі розміри вилучених наркотичних засобів (канабісу та метадону), обіг яких є незаконним, на думку апелянта, беззаперечно свідчить про хибність висновків суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання.
Крім цього, апелянт зазначає, що хоча суд і вказав, що обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, реально відбував покарання за тяжкий злочин, судимість не погашена, однак залишив за межами своєї уваги наполегливе бажання обвинуваченого вести саме злочинний спосіб життя, що раніше застосовані до обвинуваченого досить суворі заходи кримінальної репресії виявились не достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого.
На думку прокурора, фактично суд формально послався на підстави, які стали приводом для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином їх не обґрунтував, а обмежився виключно їх перерахуванням. Посилання суду як на підставу застосування ст. 75 КК України наявність пом`якшуючих обставин, таких як на щире каяття та сприяння у розкритті злочину, його посткримінальну поведінку та характеризуючі дані обвинуваченого жодним чином, на думку прокурора, не зменшують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а навпаки, великі розміри наркотичних засобів, які останній вживає в достатньо молодому віці та від наркотичної залежності страждає, оскільки лікується, явно не є корисними йому та суспільству в цілому.
Крім цього, апелянт зазначає, що визнаючи, як обтяжуючу обставину рецидив злочину, суд не врахував даний факт та безпідставно застосував ст. 75 КК України. Решта підстав, на які послався суд у вироку, як на підставу застосування ст. 75 КК України, таких як стан здоров`я, наявність місця проживання та реєстрації, сімейний стан та працевлаштування жодним чином не мотивовані, а лише перераховані. Крім того, на думку апелянта, зазначені обставини не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінально-караного діяння.
Прокурор вказує на те, що лише реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.
Окрім того, на думку апелянта суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора докази, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК Українивирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень, передбачених ст. 75 КК України та як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК Українивизначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду повинен ґрунтуватись на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

Наведених норм права судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, стан його здоров`я, вік обвинуваченого, визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів та не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК Українивід відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, в цій частині дійшов до помилкових висновків.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд вказав, що враховує характеризуючі дані щодо особи обвинуваченого, наявність декількох пом`якшуючих обставин, що значно зменшують ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, те, що він має місце проживання та реєстрації, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується позитивно, лікується від наркотичної залежності.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставності визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - його щирого каяття, то колегія суддів в цій частині доводи вважає безпідставними, оскільки зі змісту обвинувального акту вбачається, що дана обставина була слідчим визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, і повністю знайшла своє підтвердження під час судового розгляду, під час якого ОСОБА_8 вину визнав повністю, висловив готовність понести покарання, не заперечував правильність фактичних обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. А тому, в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання не в достатній мірі було враховано як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу обвинуваченого.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Проте, суд першої інстанції, належним чином не врахував не тільки того, що вчинений злочин відповідно до ст. 12 КК України на момент вчинення злочину та розгляду справи судом першої інстанції відносився до категорії злочинів середньої тяжкості, а й фактичні обставини, зокрема кількості наркотичних засобів.

Згідно Таблиці №І «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, маса канабісу у розмірі 329,45 г перевищує невеликі розміри вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.
А згідно Таблиці №І «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, маса метадону (фенадону) у розмірі 13,016 г 5,5 г становить великі розміри вказаного наркотичного засобу.
Відтак, згідно встановлених вироком суду обставин, ОСОБА_8 вчинив незаконні дії з наркотичними засобами у великих розмірах, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції повною мірою не врахував дані про особу ОСОБА_8 , з огляду на те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у томі числі за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі та щодо нього вже застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак, незважаючи на це, ОСОБА_8 знову вчинив умисний злочин, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Крім того, суд першої інстанції, вірно визнавши обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, фактично не врахував цю обставину при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, а наведені судом обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,

До того ж, колегія суддів зауважує, що за час проведення судового розгляду на стадії апеляційного розгляду, ОСОБА_8 ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався у розшук. Більш того, за цей час вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, за яке був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 07.10.2020 р. до 6 місяців арешту, який набрав законної сили 07.11.2020 р., та за яким на даний час відбуває покарання.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неефективність застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових злочинів і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, на що правильно вказував прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно зі ст. 409 КПК Українипідставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.
При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, ту обставину, що обвинувачений має постійне місце проживання та на утриманні двох неповнолітніх дітей, хоч це не стало для нього стримуючим фактором, і він знову вчинив кримінальне правопорушення, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, однак, яке, належить відбувати реально.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, принципам індивідуалізації покарання та за своїм видом і розміром буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з 29 липня 2021 р.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4