Номер провадження: 11-кп/813/387/21
Номер справи місцевого суду: 521/2387/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 26.03.2019 року у кримінальному провадженні №0000857 від 20.12.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузії, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вироком суду вирішено питання, щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 19.12.2018 року, о 16 год. 30 хв., грубо порушив пункти 2.3 «б», 2.9 «а», 12.1 «Правил дорожнього руху України», які зобов`язують водія:
- п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатись від керування цим транспортним засобом у дорозі;
- п. 2.9. Водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебувати під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;
- п. 12.1. Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним.
Так, в зазначений день та час, водій ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «BMW-316» реєстраційний номер НОМЕР_1 , виїжджаючи із території КП «Міськзелентрест», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Хімічна, 3, на проїжджу частину вул. Хімічної, де організовано двосторонній рух транспорту, і проїжджа частина має по одній смузі для руху в протилежних напрямках, виконуючи маневр повороту праворуч, був не уважним, не стежив за дорожньою обстановкою, відповідно не реагував на її зміну, під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху не врахував дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, не впорався із керуванням транспортним засобом, допустив його боковий занос та, як наслідок, втрату керуванням, виїхав за межі проїжджої частини, вправо за ходом руху автомобіля, та здійснив наїзд на опору лінії електропередачі передньою частиною транспортного засобу.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження в вигляді відкритої черепно-мозкової травми: синця лобової ділянки голови зліва, вогнищевого крововиливу в м`яких тканинах лобної ділянки голови зліва, лінійного перелому кісток склепіння та основи черепу, крововиливів під м`які мозкові оболонки обох півкуль головного мозку та мозочка, контузійних забоїв та розмізченням нижньої поверхні лівої лобової частки, крововиливів у шлуночки головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та від яких наступила його смерть в кареті швидкої допомоги під час доставлення в лікувальну установу.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки. Крім того, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, яка пом`якшує покарання наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вказує, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор вважає, що районний суд, при призначенні покарання не врахував, що злочин, який вчинив обвинувачений є тяжким, скоєний в стані алкогольного сп`яніння, в результаті злочину настала смерть потерпілого, а тому призначення обвинуваченому покарання з випробуванням негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримання Правил дорожнього руху України.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не мав права визнавати як обставину, яка пом`якшує покарання, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, оскільки у відповідності до копії свідоцтва про народження неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачений ОСОБА_8 не вказаний батьком дитини.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

У відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю потерпілої, оскільки остання, будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПКУкраїни. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 2 КПК визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , з підстав його м`якості, зокрема застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування спричиненої злочином шкоди, а також позитивну характеристику, наявність на його утриманні батька ОСОБА_11 , 1943 року народження, який є пенсіонером та інвалідом І групи, а також стан здоров`я батька. Також районний суд врахував обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який провину в скоєному злочині визнав в повному обсязі, щиро покаявся, раніше не судимий, має постійне місце проживання та за місцем свого проживання характеризується позитивно, скоїв необережний злочин, добровільно відшкодував потерпілій заподіяну злочином шкоду, врахувавши при цьому позицію потерпілої, яка у своїй заяві просила призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України.

Ключовою обставиною, яка враховується апеляційним судом при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України, є те, що на утриманні обвинуваченого знаходиться батько - ОСОБА_11 , 1943 року народження, який згідно Довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серії 10 ААВ №787897 від 30.12.2015 року та пенсійного посвідчення Серії НОМЕР_2 від 10.02.2016 року (а.с.76), є пенсіонером та інвалідом І «Б» групи по загальному захворюванню безстроково, а також потребує стороннього догляду.

З наданої стороною захисту копії свідоцтво про смерть Серії НОМЕР_3 від 18.01.2021 року вбачається, що мати обвинуваченого - ОСОБА_12 , 1948 року народження, померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , що свідчить про те, що батько обвинуваченого має розраховувати лише на допомогу та догляд з боку обвинуваченого.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.

Інструкцією про встановлення груп інвалідності, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №561 від 05.09.2011 року, встановлено, що І група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я інваліда та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.

До I групи належать особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування.

Підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Враховуючи обставини даної справи, апеляційний суд вважає, що у разі призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в місцях позбавлення волі, про що просить прокурор, таке покарання суттєво вплине на подальшу долю та життя його батька - ОСОБА_11 , який є особою похилого віку, пенсіонером та інвалідом І групи, а у відповідності до наданих стороною захисту документів, є повністю залежним від обвинуваченого, оскільки з огляду на стан здоров`я, потребує постійного стороннього догляду.

За встановлених апеляційним судом обставин, на думку колегії суддів, в даній справі, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися умови відбування призначеного судом покарання не тільки для обвинуваченого, а й для інших осіб, які залежать від обвинуваченого, зокрема можливості його перебування на волі, що районним судом було вірно враховано.

Одночасно, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції в частині врахування позиції потерпілої, яка звернулася із письмовою заявою, в якій просила не позбавляти обвинуваченого волі та не призначати йому покарання, яке він має відбувати реально в місцях позбавлення волі, що не було спростовано прокурором.

На можливість врахування судом думки потерпілого, зокрема щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема в постанові від 26.04.2018 року у справі №712/12418/15-к (провадження №51-2849км18) та постанові від 25.10.2018 року у справі №163/225/15-к (провадження №51-45км18).

Крім того, розглядаючи доводи скарги прокурора, апеляційний суд враховує, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.286 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини справи, а саме: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до необережних; обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою провину визнав в повному обсязі, щиро покаявся та відшкодував потерпілій спричинену злочином шкоду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок, який відповідає тлумаченню Закону про кримінальну відповідальність та міститься у роз`ясненнях у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».

Відповідно до зазначених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 ККУкраїни суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Так, при прийнятті рішення щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, районний суд, окрім іншого, зазначив про наявність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, з чим погоджується апеляційний суд.

У даному кримінальному провадженні при визнанні обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, правомірно та обґрунтовано визнано факт щирого каяття обвинуваченого у вчинені злочину, оскільки останній довів своє щире каяття у вчиненні необережного злочину, в результаті якого загинув його колега, з яким у обвинуваченого були дружні стосунки.

При цьому, апеляційний суд враховує, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Апеляційний суд вважає, що факт щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину знайшов своє відображення в матеріалах кримінального провадження, у відповідності до яких обвинувачений поряд із відсутністю цивільного позову, допоміг потерпілій оговтатись від пережитого, компенсував їй перенесені страждання, чи полегшив душевний біль, що знайшло своє відображення в заяві потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого.

Про щире каяття також свідчить ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину та його поведінка після вчинення злочину. З матеріалів справи вбачається, що після дорожньо-транспортної пригоди останній не заперечував своєї причетності до скоєного, повністю визнав себе винним, сприяв розкриттю злочину, вживав дієвих заходів щодо відшкодування спричиненої шкоди.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК Українизроблений з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви районного суду щодо прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку в частині призначеного покарання, з посиланням на його м`якість.

Разом з тим, не вбачаючи підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині, апеляційний суд визнає слушними доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку через невірне врахування судом першої інстанції, як обставини, що пом`якшує покарання, наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Так, згідно свідоцтва про народження Серії НОМЕР_4 , повторно виданого 13.06.2018 року, вбачається, що батьком неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є ОСОБА_13 , а не обвинувачений ОСОБА_8 (а.с.78). При цьому, доводи обвинуваченого про те, що в дійсності батьком вказаної неповнолітньої дитини є саме він, а відомості в свідоцтві про народження дитини не відображають цього з огляду на те, що він не перебував з матір`ю дитини в офіційному шлюбі, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки вони не підтверджуються будь-якими іншими доказами.

Таким чином, доводи прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції, як обставини, що пом`якшує покарання - наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, є обґрунтованими та є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Однак, на думку апеляційного суду, виключення однієї з пом`якшуючих обставин, яка була врахована судом першої інстанції при призначенні покарання, не впливає на правильність призначеного обвинуваченому покарання шляхом застосування положень ст.75 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст.286 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, яка пом`якшує покарання, на наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4