КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Державною установою «Київський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження № 0012382 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, матеріали кримінального провадження № 0012421 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токман, Запорізької обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 30 вересня 2016 року приблизно о 18 год. разом з ОСОБА_12 прибув до кімнати АДРЕСА_3 , де проживає мати ОСОБА_12 - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для вживання спиртних напоїв. В процесі спілкування та вживання спиртних напоїв ОСОБА_5 помітив, що у даній кімнаті містяться особисті речі ОСОБА_14 , які залишені без нагляду. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_5 , скориставшись тим, що ОСОБА_14 була відсутня у кімнаті, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ОСОБА_15 . Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 взяв особисті речі ОСОБА_14 , а саме: сукню вартістю 100 грн., сукню вартістю 120 грн., джинси вартістю 80 грн., блузу вартістю 10 грн., шкіряний жилет вартістю 160 грн. і шкіряну куртку вартістю 600 грн. та, помістивши їх до дорожньої сумки вартістю 40 грн., що також належить ОСОБА_14 , вийшов з приміщення кімнати, попрямувавши у власних справах. З таємно викраденим чужим майном ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 1100 грн.
Крім того,3 жовтня 2016 року о 00.15 год. ОСОБА_5 , перебуваючи поряд з входом до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , помітив, як з під`їзду будинку вийшов незнайомий йому ОСОБА_17 .
Маючи умисел, направлений на вчинення нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, щоб заволодіти майном потерпілого ОСОБА_5 підійшов впритул до ОСОБА_18 , та, як передумову вчинення відносно нього протиправних дій, попросив відчинити вхідні двері до під`їзду, що обладнані магнітним замком та відчиняються після сканування магнітним ключем, якого при собі не мав ОСОБА_17 . Отримавши усну відмову та пояснення ОСОБА_17 з приводу відсутності у нього можливості відчинити двері, після чого продовжив рух до поруч припаркованого автомобіля таксі. В цей час ОСОБА_5 , підійшовши та заблокувавши прохід ОСОБА_17 до автомобіля, дістав побутовий ніж, який тримав при собі, та приставив його до обличчя ОСОБА_18 , погрожуючи вчинити відносно нього насильство, наказав дістати телефон та зателефонувати знайомим йому мешканцям будинку з метою відчинення вхідних дверей.
Сприймаючи дії ОСОБА_5 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, ОСОБА_17 не чинив опір та, діставши власний мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А5», почав телефонувати своїм знайомим. В цей час, продовжуючи свій злочинний умисел на вчинення нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, щоб заволодіти майном ОСОБА_18 , ОСОБА_5 , утримуючи ніж перед обличчям останнього та погрожуючи ним, вихопив з руки мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А5» вартістю 7207 гривень з увімкненими сім-картами мобільних операторів ПрАт «Київстар» та ТОВ «Лайфселл», що належать ОСОБА_19 , після чого залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, правильність правової кваліфікації злочинів, вважаючи, що судом першої інстанції обвинуваченому призначене покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 посилається на те, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме п. 7, 8 ч. 1 ст. 89 КК України, які повинні бути застосовані, а також безпідставно не враховано як обтяжуючу обставину рецидив злочину. Так прокурор зазначає, що у вступній частині вироку зазначено, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України, є не судимим. При цьому суд засудив обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками повторності, хоча, у разі погашення судимості за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 1 липня 2014 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, суд повинен був перекваліфікувати дії останнього на ч. 1 ст. 185 КК України.
Проте суд першої інстанції не врахував, хоча і повинен був врахувати, що в силу ст. 89 КК України, обвинувачений являється судимим.
Так апелянт наголошує на тому, що до закінчення строку погашення за попередні судимості обвинувачений вчиняв нові злочини, за які засуджений вищенаведеними вироками, а тому строки погашення судимості переривались, і за таких обставин погашення судимостей обчислюється окремо після фактичного відбуття покарання за останній злочин, тобто, з 20 серпня 2014 року.
За таких обставин, як зазначає апелянт, строк погашення судимостей за першими двома вироками починає обчислюватись з 20 серпня 2014 року і в силу п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України встановлюється у 6 років, а за останніми двома вироками - починає обчислюватись з 20 серпня 2014 року та в силу п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України встановлюється у 3 роки. Злочини, за якими обвинуваченого засуджено за оскаржуваним вироком, вчинено 30 вересня 2016 року та 3 жовтня 2016 року, а тому строки погашення судимості не сплили, і останній вважається таким, що має судимість.
На переконання апелянта, суд, зазначивши невірно про застосування ст. 89 КК України, допустив зниження суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого.
Окрім того, на думку прокурора, судом не правильно застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, оскільки суд, не врахувавши дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особу обвинуваченого, дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, що свідчить про підвищену соціальну небезпечність.
Також апелянт наголошує на тому, що судом безпідставно не враховано кримінальне минуле обвинуваченого, зокрема, що він неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів за вироками; маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив нові злочини, серед яких розбій із застосуванням ножа, що свідчить про зухвалість, жорстокість та небезпечність особи обвинуваченого. Судом не взято до уваги, що за попередніми вироками обвинувачений засуджувався до реальної міри покарання, проте, такі заходи репресії з боку держави не призвели до бажаних результатів, оскільки останній знову вдався до протиправної поведінки. Прокурор посилається на те, що суд формально послався на підстави, які стали приводом для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки відшкодування матеріальної шкоди та відсутність претензій з боку потерпілих жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого, а тому вважає, що викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.
Окрім того, заступник прокурор звертає увагу на тому, що в матеріалах справи відсутні дані про щире каяття обвинуваченого, а визнання вини останнім свідчить лише про формальний характер, що під тиском беззаперечних доказів обвинувачений намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_20 підлягає до задоволення частково, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до журналу судового засідання фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з погрозою застосування насильства, що є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого з метою заволодіння майном останнього.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, та кваліфікація його дій у апеляційній скарзі не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні вимоги лише в частині призначеного обвинуваченому покарання та даних, які характеризують особу останнього, колегія суддів враховує наступне.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченогосуд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому, врахувавши характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше не судимий, що шкода відшкодована, потерпілі ніяких претензій до обвинуваченого не мають, що обвинувачений є учасником бойових дій, характеризується позитивно, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 1 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.
При цьому, як зазначив суд у вироку, дане покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції та доходить висновку, що оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з урахуванням наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, враховуючи дані про особу обвинуваченого, серед іншого зазначив, що обвинувачений ОСОБА_5 є особою, яка раніше не судима в силу ст. 89 КК України. Проте, вказаний висновок суду першої інстанції суперечить матеріалам кримінального провадження, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.
Так, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України зазначено, що останній в силу ст. 89 КК України раніше не судимий (ас. 7 т.1).
Однак, згідно зі змістом обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України вказано, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, останній раз Токмацьким районним судом Запорізької області 22 січня 2013 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавленні волі на строк 2 роки, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, який змінений ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 18 березня 2013 року, та призначено покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ухвали Верховного суду України від 18 березня 2014 року справу направлено на новий судовий розгляд, а ОСОБА_5 звільнено (ас. 4-5 т.2).
Відповідно до вимоги ДІАЗ МВС України ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий:
1) 15 березня 1996 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі, умовно з іспитовим строком 1 рік;
2) 19 лютого 1998 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, 14 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі, звільнений 27 січня 2001 року по відбуттю строку покарання;
3) 9 січня 2004 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 8 травня 2006 року по відбуттю строку покарання;
4) 1 лютого 2007 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;
5) 10 січня 2008 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст.185, ч.2 ст. 190, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 23 березня 2012 року по відбуттю строку покарання (ас. 189-190 т.1).
Окрім того, вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 1 липня 2014 року ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 11 місяців обмеження волі, звільнений 20 серпня 2014 року по відбуттю строку покарання (ас. 40-41 т. 3).

Відповідно до положень ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, серед іншого:
6) особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

7) особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
8) особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

Таким чином, з огляду на наявні у справі відомості щодо судимостей обвинуваченого, а також враховуючи положення п.п. 6, 7, 8 ст. 89 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 станом на 30 вересня 2016 року та 3 жовтня 2016 року, тобто, на дату вчинення злочинів, за вчинення яких він засуджений оскаржуваним вироком, є особою, яка раніше судима.

Окрім того, суд кваліфікував дії обвинуваченого за вчинений 30 вересня 2016 року злочин за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, що суперечить висновку суду про те, що обвинувачений раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості внести будь-які зміни щодо обвинуваченого до вироку суду у зв`язку з відсутністю в апеляційній скарзі прокурора вимог в цій частині.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.
Так відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальні акти щодо обвинуваченого не містять посилання органу досудового розслідування на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів (ас. 6 т.1, ас. 4 т.2), а тому, на переконання колегії суддів, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання обвинуваченого, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

Колегія суддів також не може погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки щире каяття, як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене.
Відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання обвинувачений, визнавши вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розповів про всі обставини їх вчинення, висловив критичну оцінку своїм діям та заявив про готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, відшкодував заподіяну шкоду (ас. 174 т.1), що свідчить про те, що ОСОБА_5 щиро покаявся у вчиненому.
Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд кримінального провадження проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, відтак, докази у справі судом не досліджувались, а тому посилання прокурора на те, що обвинувачений визнав вину під тиском досліджених доказів, є безпідставними.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, дотримався вимог закону, і в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються висновки суду щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання як за кожний злочин окремо, так і на підставі ст.. 70 КК України.

Разом з тим прокурором в апеляційній скарзі викладені доводи щодо безпідставного застосування до обвинуваченого ст.. 75 КК України, які колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.75 КК України та не навів у вироку обставин, які свідчать про можливість виправлення обвинуваченого при звільненні від відбування покарання у виді позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, не врахував належним чином обставини кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, характер та мотиви вчинення злочинів, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання реально, проте, належних висновків для себе не зробив та через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив корисливі злочини, в т.ч. один з яких вчинений з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Враховуючи наведене, обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд першої інстанції не тільки не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження, а саме, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинений із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а й не врахував дані про особу обвинуваченого, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, у даному кримінальному провадженні притягується до відповідальності за крадіжку та розбій, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.
Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, правильно врахувавши обставини, що пом`якшують його покарання, не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, даним про особу обвинуваченого, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із звільнення від відбування покарання, яке є явно несправедливим через його м`якість, на що обґрунтовано посилається у своїй скарзі прокурор.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує дані, які враховані судом першої інстанції, характер та мотиви вчинення злочинів, обставини їх вчинення, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року), один з яких відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, а інший - до нетяжких злочинів, те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавленні волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, скоїв повторно кримінальні правопорушення, у зв`язку з чим доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому за кожний злочин окремо та на підставі ст. 70 КК України покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так й іншими особами.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

З огляду на те, що у даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_5 перебував у попередньому ув`язненні з 3 жовтня 2016 року по 19 жовтня 2017 року (ас. 9, 167 т.1), колегія суддів вважає, що вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченого з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_20 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання і в цій частині ухвалити новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 187 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання обчислювати з 2 серпня 2021 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 3 жовтня 2016 року по 19 жовтня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати перебування ОСОБА_21 у попередньому ув`язненні з 3 жовтня 2016 року по 19 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3