Справа № 462/5088/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/839/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені№ 0002915 від 12 липня 2017 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого на АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного судум. Львова від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України та обрано йому покарання 240 /двісті сорок/ годин громадських робіт.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 / АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 / на користь ОСОБА_9 / АДРЕСА_2 /сімнадцять тисяч шістсот п`ять/ гривень 25 копійок завданої майнової шкоди та 25000 /двадцять п`ять тисяч/ 00 копійок заподіяної моральної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком 12 липня 2017 року о 09.44 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові, не маючи наміру на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, через необережність, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, знаходячись перед останнім на відстані витягнутої руки, наніс йому один удар кулаком правої руки в ліву половину обличчя, після чого ОСОБА_9 впав на покриття з бруківки, ударившись об нього головою, що призвело до утримання ним тілесних ушкоджень, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1067 від 17 липня 2017 року та додаткової експертизи №1425 від 11 вересня 2017 року відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284, 417 КПК України.
В обґрунтування покликається на те, що не погоджується із даним вироком та вважає, що його слід скасувати. Вказує, що в обвинувальному акті відсутні мотив злочин, опис події, що відбувалась, зокрема до, під час та після такої, намагання потерпілого нанести йому тілесних ушкоджень. Крім цього, суд першої інстанції не врахував, що потерпілий сам до нього підійшов, переслідував його, намагався заподіяти йому тілесних ушкоджень, однак не зробив цього в силу того, що він уникав ударів, а коли зрозумів, що ОСОБА_9 продовжує свої дії, з метою зупинення протиправного посягання, наніс йому удар. Також, суд першої інстанції не надав жодної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з яких вбачається, що він діяв лише в межах необхідної оборони. Апелянт звертає увагу, що аналіз змісту вироку вказує на невідповідність матеріалам, що в ньому викладена частина викривлених фактичних обставин, що є на його думку порушенням права на захист. Вважає, що обвинувальним актом прокурор сформував думку суду ще до розгляду справи, яка лягла в основу вироку суду, про винуватість особи, що є порушенням як Конституції України, норм кримінально-процесуального законодавства, рішень Європейського суду з прав людини.

Потерпілий ОСОБА_9 просить даний вирок змінити в частині задоволення цивільного позову та стягнути з ОСОБА_6 на його користь 250 000 гривень в якості відшкодування моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_6 на його користь витрати на правову допомогу.
Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що вирок в частині задоволення цивільного позову є незаконним та несправедливим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що визначений судом розміром моральної шкоди не відповідає тим моральним стражданням, які він переніс у зв`язку з тяжкими наслідками завданої шкоди. Звертає увагу, що в жовтні 2017 року його повторно госпіталізували, після чого встановили третю групу інвалідності безтерміново з обмеженням у трудовій діяльності, тобто фактично часткова втрата працездатності не відноситься. Крім цього, вказує, що ОСОБА_6 навіть частково не відшкодував йому матеріальну та моральну шкодую.
Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 на підтримку поданої ними апеляційної скарги, прокурора, який заперечив подані апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.
Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується покладеними в основу вироку наданими у судовому засіданні в суді першої інстанції показами у суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що 12 липня 2017 року, перебуваючи на АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові, під час словесного конфлікту з обвинуваченим, щодо його некоректної поведінки під час керування автомобілем, обвинувачений наніс йому удар кулаком в обличчя, від якого він упав та втратив свідомість; свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні про те, що 12 липня 2017 року близько 09.40 год. обвинувачений ОСОБА_6 намагався проскочити на світлофорі, але він та потерпілий ОСОБА_9 його не пропустили. Пізніше на автозаправній станції потерпілий ОСОБА_9 зробив зауваження обвинуваченому після чого вони розмовляли. Потерпілий жодних ударів не наносив обвинуваченому, однак обвинувачений поклав ключі та сказав потерпілому «я тобі зараз покажу» після чого наніс йому один удар правою рукою та потерпілий впав; свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні, про те, що 12 липня 2017 року близько 09.40 год. обвинувачений ОСОБА_6 автомобівлем «підрізав» автомобіль потерпілого ОСОБА_9 , після чого вони заїхали на автозаправну станцію. Вийшовши вони сперечались та різко говорили. Розмови він не чув та не бачив, щоб між ними була шарпанина, самого удару він також не бачив; свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні, про те, що 12 липня 2017 року близько 09.40 год. обвинувачений ОСОБА_6 автомобівлем «підрізав» автомобіль потерпілого ОСОБА_9 , після чого вони заїхали на заправку. Вийшовши, потерпілий зробив зауваження обвинуваченому, вони сперечались. Удару він не бачив, однак обвинувачений не намагався надати допомогу потерпілому; свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що він працює оператором-касиром АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові. 12 липня 2017 року близько 09.50 год. він бачив як обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 конфліктували на території автозаправної станції. Потерпілий спробував вдарити обвинуваченого двічі, що тривало близько 30-40 секунд, однак не попав, бо обвинувачений відійшов. Після останньої спроби нанести удар потерпілим обвинуваченому, обвинувачений ОСОБА_6 вдарив його у відповідь; свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні про те, що 12 липня 2017 року він заправляв машину на АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові, після чого побачив, що обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 розмовляли. Потерпілий зробив крок вперед до обвинуваченого та обвинувачений вдарив його і він впав. Початку конфлікту він не бачив; свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні про те, що вона працює прибиральницею на АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові. Вона чула як 12 липня 2017 року потерпілий ОСОБА_9 сказав «я йому зараз покажу» та пішов у сторону обвинуваченого, який заправився та йшов до машини. Потерпілий підійшов та почав махати руками, обвинувачений відійшов, потерпілий йшов за ним. Удару вона не бачила, однак вважає, що потерпілий винен у конфлікті, оскільки постійно махав руками впродовж розмови; свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що він працює на АЗС «WOG» на вул. Кузневича, 5 у м. Львові та знає ОСОБА_6 як клієнта заправки. 12 липня 2017 року він побачив як ОСОБА_9 вискочив та підійшов до обвинуваченого. Вони щось говорили та тоді обвинувачений його вдарив. По поведінці було видно, що потерпілий мав намір вдарити обвинуваченого, оскільки він зняв годинник. Він бачив удар та потерпілого і обвинуваченого у момент удару; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 липня 2017 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 липня 2017 року; висновком експерта №1067 від 17 липня 2017 року; протоколом проведення слідчого експертименту від 31 серпня 2017 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 07 вересня 2017 року; висновком експерта №1425 додатковим від 11 вересня 2017 року, яким суд дав належну оцінку.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
З врахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про неправильність застосування законодавства України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального законодавства, не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Щодо доводів апелянта ОСОБА_6 про те, що в обвинувальному акті відсутні мотив злочину, опис події, що відбувалась, зокрема до, під час та після такої, намагання потерпілого нанести йому тілесних ушкоджень, то такі суд апеляційної інстанції до уваги не бере з наступних підстав.
Так, відповідно до п.1 ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із журналу судового засідання та ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 17 січня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_6 не подавав клопотання про повернення обвинувального акту та не заперечував проти призначення до розгляду останнього.
Стосовно посилань обвинуваченого ОСОБА_6 щодо вчинення ним дій з метою необхідної оборони, то суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що такі є безпідставними, оскільки як вбачається із пояснень свідків, потерпілого та самого обвинуваченого, у момент нанесення потерпілому удару в обличчя та безпосередньо перед цим моментом, потерпілий ОСОБА_9 знаходився навпроти обвинуваченого та не вчиняв жодних дій щодо обвинуваченого, а також потерпілий не був озброєним, у нього були відсутні будь-які сторонні предмети, він не застосовував до обвинуваченого будь-яких дій чи предметів, які загрожували чи могли реально загрожувати його здоров`ю чи життю, та як вбачається із пояснень вказаних вищевказаних свідків потерпілий виключно кілька разів махнув рукою перед обвинуваченим.
Крім цього, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові 5-34 кс14 від 27 листопада 2014 року право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає в того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Втім, стан необхідної оборони виникає не тільки в момент учинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Однак, під час конфлікту ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , потерпілий не погрожував йому застосуванням насильства небезпечного здоров`ю чи життя, однак обвинувачений застосував фізичну силу, що за даних конкретних обставин справи не відповідало небезпечності посягання, обстановці захисту, поведінці та діям потерпілого, який, не завдав обвинуваченому жодних тілесних ушкоджень та не надано доказів щодо таких фактів.
Також, в матеріалах справи відсутні будь-яких підтверджуючі дані, зокрема висновки експертиз, які б підтверджували, що обвинувачений захищався, а тому виникла необхідність негайного захисту ОСОБА_6 свого життя та здоров`я.
Крім цього, судом першої інстанції правильно враховано, що згідно з п. 3 постанови Пленуму «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1 від 26 квітня 2002 року суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров`я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону.
Проте, обвинувачений ОСОБА_6 , який, цілеспрямовано та акцентовано завдав удар в обличчя потерпілого, безсумнівно повинен був і міг передбачити можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння та невідповідність його дій небезпечності дій потерпілого, які виражались лише у емоційних словах та рухах, що також стверджується ретельно дослідженим в ході судового розгляду відеозаписом події.
Більше того, обвинувачений ОСОБА_6 під час конфлікту із ОСОБА_9 міг вільно відступити чи втекти, оскільки потерпілий не утримував його та не перешкоджав вільному пересуванню.
Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не надав жодної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки такі спростовуються матеріалами справи, зокрема вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2020 року в якому враховано вищенаведені покази та надано оцінку.
Що стосується доводів апеляційної скарги в частині задоволення цивільного позову, зокрема визначення моральної шкоди, то колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з таких підстав.
Згідно ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Вимогами ст. 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім"ї чи близьких родичів. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно ч.1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
За змістом п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому.
Так, судом першої інстанції враховано, що потерпілому ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду на загальну суму 17 605 гривень 25 копійок, що підтверджується чеками витрати на придбання медикаментів.
Проте як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 дійшов обґрунтованого висновку про те, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого останнім заподіяно моральну шкоду, адже такі призвели до ушкодження його здоров`я, необхідності тривалого та коштовного лікування, порушення установленого способу життя і часткової втрати працездатності.
Водночас, в порушення ст. 370 КПК України суд першої інстанції свого рішення належним чином не мотивував та не зазначив, з наведенням відповідних доказів, обґрунтованих підстав для визначення саме такого розміру відшкодування, яке, на переконання колегії суддів апеляційного суду не відповідає засадам розумності, виваженості і справедливості.
Як встановлено колегією суддів, 02 листопада 2017 року медико-соціальна експертна комісія в результаті наслідків, а саме травм, яких завдав ОСОБА_6 , встановила ОСОБА_9 третю групу інвалідності, зазначивши, що йому протипоказана робота на висоті, з електричним струмом та рухомими механізмами, а тому рекомендовано лікування у невролога. На підставі вищенаведеного, 17 листопада 2017 року, а саме у зв`язку із забороною працювати із рухомими механізмами ОСОБА_9 звільнили з роботи.
Крім цього, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 вказав, що не працевлаштувався, а його сім`я втратила єдиний заробіток. Пояснив, що докладає максимум зусиль, щоб офіційно влаштуватись на роботу, щоб забезпечити собі та своїй сім`ї нормальні умови для життя, однак змушений обмежуватись тимчасовими підробітками та перебувати на утриманні у своїх батьків та брата, що завдає йому значних страждань та принижує його як чоловіка.
Також, потерпілий ОСОБА_9 наголосив, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього народився син ОСОБА_18 , на час вчинення кримінального правопорушення його сину ще не було року, а дружина перебувала у відпустці по догляду за дитиною. Однак під час операції та в подальшому в процесі реабілітації він сам потребував сторонньої допомоги та підтримку, через це виникали напружені та конфліктні моменти, які негативно відобразились на атмосфері, яка панувала в його сім`ї та у якій зараз зростає син.
Зважаючи на конкретні обставини провадження, наслідки, що настали, характер і глибину душевних, емоційних, моральних страждань, які переніс потерпілий, їх тривалість, неможливість поновити попереднє становище, істотність вимушених змін у життєвих планах, зважаючи на обставини, при яких було заподіяно моральну шкоду, майновий стан потерпілого, колегія суддів апеляційного суду вважає, що позовні вимоги потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди підлягають до часткового задоволення на суму стягнення з відповідача обвинуваченого ОСОБА_6 в розмірі 125 000 гривень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задоволити частково та стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 125000 / сто двадцять п`ять тисяч/ 00 копійок заподіяної моральної шкоди.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407, п.3 ч.1 ст. 408 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу. При цьому суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Крім цього, вищенаведена позиція викладена у постанові Верховного суду від 06 жовтня 2020 року (справа № 310/41/19, провадження № 51-2378км20).
На підставі вищенаведеного вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині цивільного позову, а саме моральної шкоди.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди змінити.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 125000 / сто двадцять п`ять тисяч/ 00 копійок заподіяної моральної шкоди.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4