ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4762/18
Провадження № 11-кп/818/156/21 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження № 0001348 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 березня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Роздолля, Первомайського району, Харківської області, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не працюючого, такий що немає реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
02.09.2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
10.10.2014 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, 102, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

07.12.2015 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 31.01.2017 року змінено вирок Дзержинського районного суд м.Харкова від 07.12.2015 року виключено з вироку ст.71 КК України, вважати засудженим за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, 70, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого за відбуттям покарання 12.06.2017 року, -

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України - 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільненийвід відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 12.06.2018 року приблизно о 00:30 годині, діючи з прямим умислом та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, з метою отримання незаконної винагороди за продаж мобільного телефону, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись біля супермаркету «Клас», який розташований за адресою місто Харків проспект Архітектора Альошина, 8, в ході бесіди з раніше знайомим йому ОСОБА_8 , попрохав у останнього мобільний телефон подивитись та обіцяв його повернути власнику. Однак після передачі ОСОБА_8 телефону марки Nomi І5001 EVO М3, чорного кольору, IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ОСОБА_9 , останній зник у невідомому напрямку, заволодівши мобільним телефоном, яким розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2688 від 25.06.2018 року на суму 1439 грн. 10 коп..
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. ст.75 КК України, що потягло неправильне звільнення від відбування покарання, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 3 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який не заперечував проте апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, а також те, що він раніше судимий, на обліку лікаря психіатра, нарколога не перебуває; думку потерпілого ОСОБА_8 , викладену ним в письмовій заяві, щодо відсутності претензій до обвинуваченого, не заперечення проти призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття; обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не робить, не бажає ставати на шлях виправлення, і через 1 рік після звільнення знову вчиняє умисний корисний злочин, за яким його засуджено цим вироком, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, не має реєстрації, за місцем мешкання не проживав, на судові виклики як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції не з`являвся, у зв`язку з чим був оголошений у розшук.
Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає рецидив злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді обмеження волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з 25 березня 2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: