ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/939/21 Справа № 199/5307/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000542 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.07.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 12.12.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.125, ч.4 ст.70, п.1 ач.1 ст.72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року вирок від 12.12.2017 року в частині покарання змінено, та за ч.2 ст.125 КК України вважається засудженим до 3 місяців арешту. Вирок від 18.07.2017 року виконувати самостійно. Звільнений 12.09.2018 року по відбуттю строку покарання;
- 18.12.2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до 4 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження та вступної частини вироку вбачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_9 вчинив 09.04.2019 року, тобто протягом іспитового строку, визначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року.
Проте суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, в порушення вимог ст. 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18.07.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; в мотивувальній частині вироку виправити описку стосовно дати вчинення кримінального правопорушення, зазначеної у протоколі впізнання за участю потерпілого ОСОБА_7 ; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 має 3 непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, вину не визнав, під час судового розгляду, перебуваючи на цілодобовому домашньому арешті, вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке був засуджений вироком Індустріального районного суду від 18.12.2020 року до реальної міри покарання, цивільний позов потерпілого на загальну суму 9472 грн не визнав та завдану шкоду не відшкодував, вчинив злочин у стані рецидиву злочинів.
Відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_9 .
Також, в мотивувальній частині вироку, що оскаржується, допущено описку, а саме, у вироку зазначено, що вина ОСОБА_9 підтверджується, в тому числі, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.06.2019 року, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_7 впізнає особу зображену на фотознімку №4, як особу яка 19.04.2019 року відкрито заволоділа його речами та нанесла удар по голові ззаду.
Проте, відповідно до вказаного протоколу, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_7 впізнає особу, зображену на фотознімку №4, як особу яка 09.04.2019 року відкрито заволоділа його речами та нанесла удар по голові ззаду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що потерпілий в судовому засіданні пояснив, що він не знає та не бачив того, хто його бив та викрав сумку.
Відповідно до показів, наданих охоронцем в судовому засіданні, він обвинуваченого ОСОБА_9 не знає та не бачив, а також, що інший чоловік, який за ростом вище ОСОБА_9 , приніс йому права та ключі потерпілого ОСОБА_7 .
Зазначає, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що телефону потерпілого в ломбарді Імперіал не має. Також, в матеріалах провадження була квитанція без печатки та його підпису, окрім того, на відеоспостереженні його не було.
Стверджує, що цивільний позов потерпілого є сфабрикованим, оскільки на ньому стоїть дата вчинення кримінального правопорушення - 08.04.2019 року, тоді як потерпілий стверджує, що його били 09.04.2019 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, оскільки він не відповідає нормам кримінального та процесуального закону, визнати ОСОБА_9 невинуватим за ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом порушено презумпцію невинуватості, та без жодного належного та допустимого доказу винесено у цьому кримінальному провадженні обвинувальний вирок.
Вказує на те, що під час судового розгляду було допитано потерпілого, який розповів про обставини події, які мали місце 09.04.2019 року близько 18.00 години, та пояснив, що хтось з компанії, повз яку він проходив, на його думку ОСОБА_9 , підійшов позаду нього та наніс один удар в область голови, від якого він впав та втратив свідомість. Через деякий час його підняв охоронець, який працює неподалік, та повернув йому його гаманець, в якому знаходились права, технічний паспорт, кредитна картка, перепустка на завод. Після цього він помітив, що в нього відсутня сумка, яка була при ньому, та в якій знаходився телефон, грошові кошти у розмірі 1500 грн та золота каблучка. Наполягає на тому, що це зробив саме ОСОБА_9 , оскільки саме він заклав його мобільний телефон до ломбарду.
Інші докази причетності ОСОБА_9 до інкримінованого йому кримінального правопорушення відсутні, а тому судом було порушено вимоги, передбачені ст.370 КПК України.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 4472,45 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий злочин проти власності.
Так, 09.04.2019, близько о 18.00 годині, перебуваючи на перехресті вулиць Стрілочна та Каспійська в м. Дніпро, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , у якого при собі була сумка чорного кольору. В цей час, ОСОБА_9 , визначив вказану сумку, об`єктом свого злочинного посягання, та у останнього раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинене повторно, реалізовуючи який, дочекавшись поки ОСОБА_7 пройде повз нього, почав йти за ним та приблизно о 18.15 годин, перебуваючи навпроти будинку 10 по вул. Стрілочна в м. Дніпро, підійшов ззаду до ОСОБА_7 та вчиняючи корисливий злочин повторно, розуміючи, що його дії є очевидними для потерпілого та оточуючих, наніс один удар правою рукою, стиснутою в кулак в потилицю. Від вказаного удару, ОСОБА_7 не втримав рівновагу та з висоти власного зросту, впав на землю, обличчям верх, після чого ОСОБА_9 , шляхом ривка своєю правою рукою, зірвав з плеча потерпілого сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн, мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy J3», вартістю 2972,45 грн та обручку з металу жовтого кольору. Сумка та обручка матеріальної цінності для потерпілого не представляють. Після чого, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 2972,45 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підтримала повністю, апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, підтримала частково, а саме в частині застосування до обвинуваченого ст.71 КК України, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просила залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, та заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурорів, потерпілого, який просив постановити рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Як вбачається з матеріалів провадження, відповідно до формулювання обвинувачення у зміненому обвинувальному акті (а.п. 65-67 т.1) ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 09.04.2019 року, приблизно о 18.15 годин, перебуваючи навпроти будинку 10 по вул. Стрілочна в м. Дніпро, умисно, вчиняючи корисливий злочин повторно, здійснив відкрите викрадення майна (грабіж) ОСОБА_7 , застосувавши до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та заволодів майном потерпілого на загальну суму 4472,45 грн.
Проте, в мотивувальній частині вироку, що оскаржується, суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо заволодіння обвинуваченим майна потерпілого ОСОБА_7 , яке мало місце 09.04.2019 року, зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 2972,45 грн, при цьому, задовольняючи цивільний позов потерпілого, в резолютивній частині вироку суд зазначив про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 4472,45 грн.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України: - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру; - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Однак відповідно до ст.91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 , а саме розмір спричиненої матеріальної шкоди потерпілому, - не встановлені, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить формулюванню обвинувачення, зазначеному у зміненому обвинувальному акті.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не встановив, яке саме майно було викрадене у потерпілого, його вартість, та не розглянув змінене обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурорів, обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурорів, обвинуваченого та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, разом з цим призначення покарання без застосування ст. 71 КК України вважати неправильним, тому під час нового судового розгляду, призначаючи покарання, суд має застосувати положення ст.71 КК України та призначити покарання відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4