Постанова

іменем України

16 червня 2021 року
м. Київ
справа № 607/10537/19
провадження № 51-5838км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0001034,

за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням

з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 червня 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 вересня 2020 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі

на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2018 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат і речового доказу у провадженні.
За вироком суду, 21 січня 2019 року близько 21:00 ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, із кухонного стола таємно викрав планшет торгової марки «Prestigio», модель MUZE 3708, ІМЕІ НОМЕР_1 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1210 грн 55 коп.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 09 вересня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 залишив без задоволення,

а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений стверджує, що досліджені судом першої інстанції докази містять суперечливі дані про подію правопорушення та свідчать про недоведеність вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення і, за наявності підстав для ухвалення виправдувального вироку за приписами ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд безпідставно визнав його винуватим.
Засуджений вказує, що в порушення вимог ст. 214 КПК досудове розслідування розпочато до внесення відомостей до ЄРДР. Стверджує, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та показаннях з чужих слів, що на його думку порушує презумпцію невинуватості в цьому провадженні.
Зазначає про порушення приписів ст. 228 КПК під час пред`явлення 01 квітня 2019 року його особи для впізнання за фотознімками та за відсутності потреби у впізнанні саме за фотознімками, де свідку було пред`явлено серед інших і його фотознімок, який, на його думку, істотно відрізнявся від інших. Засуджений стверджує про істотні відмінності між зазначеними у протоколі ознаками, за якими свідок мав намір упізнати особу, та ознаками, за якими він її фактично упізнав. На його думку, впізнання за фотознімками без його участі у слідчій дії, проведено безпідставно, чим порушено його право на захист. На його думку, зазначені порушення є підставою для визнання протоколу слідчої дії недопустимим доказом.
Засуджений стверджує, що під час допиту свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні

28 травня 2020 року, суд фактично провів повторне впізнання у залі судового засідання, чим грубо порушив вимоги ст. 228 КПК, яка прямо забороняє наступне впізнання після його проведення за фотознімками.
У касаційній скарзі засуджений ставить перед судом касаційної інстанції питання про не дотримання органом досудового розслідування належного процесуального порядку виявлення викраденого планшету, де висловлює припущення, що такі результати сторона обвинувачення могла здобути лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
За доводами засудженого суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на доводи апеляційної скарги та необґрунтовано, на його переконання, не закрив кримінальне провадження з підстав, передбачених ст. 284 КПК, стверджує про порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК та ч. 3 ст. 404 КПК.
Засуджений також наводить доводи, де заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, не погоджується з оцінкою доказів в кримінальному провадженні в контексті їх достовірності та достатності для прийняття процесуального рішення про визнання його винуватим у вчиненні правопорушення.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, вважає також, що не доведено винуватості засудженого у вчиненні правопорушення, де наводить доводи, які є аналогічними з доводами у касаційній скарзі засудженого.
Суд апеляційної інстанції безпідставно, на думку захисника, відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, повторний допит свідків і потерпілого, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК.
Крім того, захисник вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року недопустимим доказом, оскільки в порушення приписів ст. 228 КПК, пред`явлений свідку фотознімок засудженого істотно відрізнявся від інших фотознімків.
На думку захисника, апеляційний суд належно не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі засудженого, та не надав на них мотивованих відповідей, що є порушенням приписів ст. 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник також наводить доводи, що зводяться до заперечення фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, а також заперечує достовірність доказів у провадженні.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали доводи, викладені у касаційних скаргах, та просили задовольнити подані ними скарги. Засуджений зазначив, що вимоги касаційної скарги захисника є більш точними і виваженими порівняно з викладеними в його скарзі, а тому просив суд виходити саме зі змісту вимог касаційної скарги захисника.

Прокурор вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила відмовити в їх задоволенні. З підстав, передбачених ч. 2 ст. 433 КПК, зазначила про необхідність зміни оскаржених судових рішень у зв`язку з набранням чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні

і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на досліджені в судовому засіданні докази: показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , заяву ОСОБА_10 від 30 березня 2019 року, протокол огляду від 04 квітня 2019 року, висновок експерта від 10 квітня 2019 року № 6.1-381/19, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року та довідку до нього, висновок судово-психіатричного експерта від 25 квітня 2019 року № 193.
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов переконливого висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Твердження сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року через порушення вимог ст. 228 КПК апеляційний суд належно оцінив і обґрунтовано визнав їх безпідставними.
Колегія суддів також відхиляє викладені у касаційних скаргах доводи, які зводяться до тверджень про порушення слідчим приписів ст. 228 КПК, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
За приписами ч. 1 ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує

її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак,

у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року (т. 1, а.п. 105106) убачається, що слідчий у приміщенні службового кабінету № 60 Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області у період часу, який зазначений у протоколі, у присутності двох понятих, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 66, 223 КПК роз`яснені їхні права й обов`язки, провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у свідка ОСОБА_9 чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок повідомив, що зможе впізнати цю особу за такими прикметами: чоловік, на вигляд близько 3035 років, ріст 160175 см, середньої тілобудови, коротка стрижка, русявий колір волосся. На запитання, чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, свідок ОСОБА_9 зазначив, що впізнає особу, яка зображена на фотознімку № 3. Згідно з довідкою до протоколу, на фотознімку № 3 зображений засуджений ОСОБА_7 , якого свідок упізнав за характерними рисами обличчя.
Цей факт зафіксовано в протоколі, який підписаний свідком, попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, а також понятими. Зауважень

та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.
На думку сторони захисту, відмінності між зазначеними у протоколі ознаками, за якими свідок мав намір упізнати особу, та ознаками, за якими він її упізнав, є істотними

та свідчать про недопустимість вказаного протоколу як доказу.
Однак, колегія суддів вважає, що такі доводи є безпідставними, оскільки впізнання особи за зазначеними свідком ознаками зумовлює і її впізнання за характерними для певного віку рисами обличчя. Отже, відсутні підстави до висновку про те, що викладені у протоколі ознаки, за якими свідок мав намір впізнати особу, та ознаки, за якими він фактично її упізнав, є відмінними за своїм змістом один від одного.
Що стосується доводів у касаційній скарзі про те, що пред`явлений свідку фотознімок засудженого істотно відрізнявся від інших фотознімків зовнішністю осіб, зображених

на них, і ракурсом фотозйомки, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.
Відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
З дотриманням вказаних вимог закону свідку було пред`явлено фотознімки засудженого ОСОБА_7 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності. Судом не встановлено різких відмінностей між фотознімками за формою, якістю та іншими особливостями, про які зазначено стороною захисту. Не встановлено і різких відмінностей в одязі, які б значно виділяли засудженого ОСОБА_7 серед інших осіб. Всі особи зображені на фотознімках в анфас та одягнуті в однакові за типом головні убори, на трьох з яких наявний напис, зокрема

і на головному уборі засудженого ОСОБА_7 . Якість усіх фотознімків є однаковою,

а дефекти у вигляді горизонтальних рисок, про які зазначає засуджений, наявні на усіх фотознімках. Відмінності, про які стверджує сторона захисту, не є різкими та істотними, не виділяють фотознімок, на якому зображений засуджений ОСОБА_7 , серед інших, а вимог стосовно однаковості за всіма без виключення ознаками одягу та головних уборів (їх тотожності) на всіх особах, що пред`являються для впізнання за фотознімками, кримінальний процесуальний закон не містить. Отже, стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення слідчої дії, за результатами якої складений протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року та дотримані приписи статей 104, 223, 228, 231 КПК, а тому відсутні підстави до визнання цього доказу недопустимим в цьому провадженні.
Колегія суддів відхиляє як безпідставні і доводи сторони захисту про порушення права засудженого на захист внаслідок проведення впізнання за фотознімками без його участі та без участі захисника. За приписами ст. 20 КПК право на захист в кримінальному провадженні, яке полягає у наданні можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, праві збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, забезпечується підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому, а ОСОБА_7 такого процесуального статусу на час проведення цієї слідчої дії не набув у цьому провадженні.Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчу дію було проведено до оголошення ОСОБА_7 повідомлення про підозру чи його затримання, а за таких обставин КПК не вимагає участі у слідчій дії особи, яку впізнають за фотознімками, як і захисника будь-якої із пред`явлених для впізнання осіб.
Безпідставними також є доводи сторони захисту про те, що у порушення вимог

ч. 6 ст. 228 КПК слідчим не було належним чином обґрунтовано проведення впізнання особи саме за фотознімками, оскільки положення вказаної норми процесуального закону не встановлюють обов`язку такого обґрунтування щодо проведення впізнання. За приписами ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні.
Посилання сторони захисту на постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справах № 243/1014/18, № 761 /2021 /16-к, № 607/12579/17-к, № 331/2390/17,

№ 306/2629/17, де судом було встановлено порушення вимог ст. 228 КПК,

є безпідставним, оскільки ці кримінальні провадження стосуються інших обставин, коли було порушено порядок пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Зокрема, вказані кримінальні провадження стосуються обставин, за яких особі попередньо було продемонстровано особу, яка підлягає впізнанню; слідчим не було з`ясовано або не зазначено у протоколі прикмети чи ознаки, за якими особа може впізнати особу, яка підлягає впізнанню; були наявні різкі відмінності у зовнішності осіб, зображених на фотознімках; слідчу дію було проведено без участі понятих; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відбулося без участі сторони захисту після того, як особи, які підлягають впізнанню, були затримані та набули статусу підозрюваних. Таких обставин та порушень вимог ст. 228 КПК у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не встановлено.
Надуманими також є твердження про те, що в порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК під час допиту свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні 28 травня 2020 року суд фактично провів повторне впізнання засудженого у залі судового засідання. Показання свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_7 і є тією особою, яку він упізнав під час проведення впізнання за фотознімками, не є впізнанням особи, тобто слідчою дією в контексті приписів ст. 228 КПК.
За таких обставин колегія суддів виходить з того, що викладені у касаційних скаргах доводи про порушення слідчим вимог ст. 228 КПК є необґрунтованими.
Стосовно порушеного у касаційній скарзі засудженого питання про не дотримання процесуального порядку під час виявлення викраденого планшету, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до засади диспозитивності, закріпленої в ст. 26 КПК, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів провадження ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій сторона захисту не ставила під сумнів дотримання органом досудового розслідування порядку долучення до матеріалів провадження викраденого планшету.
За матеріалами кримінального провадження планшет було добровільно видано свідком ОСОБА_11 31 березня 2019 року. Сторона захисту не ставить під сумнів дотримання процесуального порядку видачі планшету свідком ОСОБА_11 органу досудового розслідування та добровільність його видачі, а також процедури долучення планшету до кримінального провадження як речового доказу. Отже у суду касаційної інстанції відсутні касаційні приводи ставити під сумнів дотримання органом досудового розслідування процесуального порядку отримання вказаного речового доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Отже, збирання доказів може бути проведено органом досудового розслідування не тільки за результатами слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а і за результатами інших процесуальних дій. У касаційного суду, з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження та зміст касаційних скарг, відсутні обґрунтовані підстави стверджувати про порушення органом досудового розслідування вимог законодавства під час виявлення викраденого планшету, зокрема з огляду на те, що твердження сторони захисту, викладені в касаційних скаргах, не містять належного обґрунтування та фактично є не вмотивованими припущеннями про проведення органом досудового розслідування негласних розшукових (слідчих) дій, за відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про їх здійснення.

Безпідставними також є доводи про те, що показання свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 є недопустимими доказами, оскільки, на думку сторони захисту, є показаннями з чужих слів.
Висновок суду про винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується не на свідченнях малолітньої дитини про обставини вчинення правопорушення, зміст висловлювань якої свідки передали в судовому засіданні, а на інформації з їх показань, що напередодні того дня, коли потерпілою особою було виявлено відсутність викраденого планшету, засуджений на запрошення перебував в житловому приміщенні власника, тобто на тих відомостях про встановлені судом обставини, що свідки сприймали безпосередньо. Свідок ОСОБА_10 і потерпілий ОСОБА_8 у наданих суду показаннях висловили власну версію події, яка підтвердилась у ході судового розгляду на підставі інших зібраних у кримінальному провадженні доказів, які суд дослідив відповідно до вимог ст. 94 КПК та надав їм правильну правову оцінку.
Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, про що обґрунтовано зазначили суди в оскаржених рішеннях.
Доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування розпочате в цьому провадженні до внесення відомостей в ЄРДР, чому суди не надали належної оцінки, колегія суддів оцінює як безпідставні. Такі твердження є припущеннями, що спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження (т. 1, а.п. 57) убачається, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР було внесено 31 березня 2019 року, на підставі заяви про його вчинення від 30 березня цього року, після чого було проведено усі подальші процесуальні діі.
За приписами ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
За приписами статей 337, 404, 433 КПК судовий розглядпроводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів винуватості засудженого в інкримінованому кримінальному правопорушенні, отриманих до внесення відомостей про нього до ЄРДР за заявою про вчинення кримінального правопорушення від 30 березня 2019 року.
Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать, як не належать суди і до кола повноважних органів щодо здійснення проваджень стосовно перевірки заяв про вчинення адміністративних чи дисциплінарних порушень, вчинених працівниками поліції.
Відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК) сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені до їх повноважень КПК. У цьому кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що сторона захисту зверталася із заявами про вчинення кримінального правопорушення у зв`язку із здійсненням досудового розслідування до внесення відомостей в ЄРДР порядку, передбаченому ст. 214 КПК, чи із заявами такого змісту в порядку дисціплінарного чи адміністративного провадження. Обґрунтованих підстав для таких звернень у матеріалах кримінального провадження немає.

Безпідставними є також наведені у касаційних скаргах доводи про те, що апеляційний суд, відмовивши у задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, повторний допит свідків і потерпілого, порушив вимоги

ч. 3 ст. 404 КПК.
Відповідно до цієї кримінальної процесуальної норми, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду

в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 09 вересня 2020 року, суд апеляційної інстанції, заслухавши думку учасників судового провадження щодо заявленого захисником клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, повторний допит свідків і потерпілого, відмовив у його задоволенні та належним чином мотивував таке рішення в ухвалі.
Так, апеляційний суд зазначив, що колегія суддів відмовила у задоволенні такого клопотання на підставі ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки вказані захисником обставини вже були досліджені під час розгляду справи в місцевому суді, а клопотання фактично було заявлено з підстав того, що сторону захисту не задовольнила оцінка доказів, яку надав місцевий суд, а переконливих аргументів апелянт не навів.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що у випадку коли апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції, він не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності.
Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема допит свідків та потерпілого, в цьому провадженні свідчить не про порушення кримінального процесуального закону, а про відсутність обґрунтованих підстав для таких процесуальних дій. Повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, є правом, а не обов`язком суду.
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції,

у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин визнав недоцільним, а сторона захисту протилежного належно не обґрунтувала. Порушень апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК касаційним судом не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів також відхиляє доводи захисника про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року недопустимим доказом. Апеляційний суд належним чином мотивував в оскарженому рішенні свій висновок на спростування доводів про не допустимість вказаного доказу, де обґрунтовано погодився з його оцінкою місцевим судом за правилами ст. 94 КПК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку, з урахуванням приписів статей 404, 405 КПК, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційних скаргах, у ній наведено належні й достатні мотиви, з яких виходив суд, а також положення закону, якими він керувався, надавши відповіді на доводи розглянутих апеляційних скарг.
Водночас поза увагою апеляційного суду залишились зміни, внесені в Кримінальний кодекс України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, що набрав чинності 01 липня 2020 року. За приписами ст. 12 КК в редакції зазначеного вище Закону, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, альтернативна санкція якого передбачає покарання у виді: штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин; виправні роботи на строк до двох років; арешт на строк до шести місяців; обмеження волі на строк до п`яти років. Тобто на момент ухвалення рішення апеляційним судом, а отже і на момент касаційного розгляду, санкція ч. 1 ст. 185 КК передбачає менш суворі види покарання ніж позбавлення волі.
Апеляційний суд не врахував указаних змін, внесених до КК Законом № 2617-VIII, не застосував положення ст. 5 цього Кодексу щодо зворотної дії законуУкраїни про кримінальну відповідальність у часі, унаслідок чого залишив без змін оскаржений вирок за яким суд призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто той вид покарання, який не передбачений чинною редакцією цієї кримінально-правової норми.
З урахуванням наведеного касаційний суд вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 433 КПК змінити вирок та ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання, оскільки цим не погіршується становище засудженого, та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.
Інші доводи в касаційних скаргах зводяться до тверджень про неповноту судового розгляду, незгоди зі встановленими судом фактичними обставинами, які колегія суддів не розглядає, оскільки вони перебувають поза межами повноважень суду касаційної інстанції, визначеними ст. 433 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, а також підстав для закриття кримінального провадження під час касаційного перегляду не встановлено.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженого та захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 червня 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 вересня 2020 року на підставі ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3