Справа № 370/187/17 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2300/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14 квітня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднанні кримінальні провадження № 0000010 та № 000413 за апеляційною скаргоюпрокурора Макарівського відділу Києво Святошинської окружної прокуратури Київської області на вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 17 лютого 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка, Макарівського району, Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацевлаштованого, маючого неповну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.12.2015 вироком Макарівського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч.5 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII) ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.09.2019 по 17.02.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 27.08.2018.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , на початку червня 2016 року, більш точної дати органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на території домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, шляхом обману, заволодів бензопилою марки «Клевер», яка належить потерпілій ОСОБА_8 , чим завдав останній матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Крім того, ОСОБА_7 , 24 вересня 2016 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 873 гривні, який належить потерпілому ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальних збитків у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав, що місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено помилку при застосуванні положень ст. 71 КК України та призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суворіше, ніж передбачено законом з огляду на наступні обставини. Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місці. Разом з тим, як було встановлено в ході судового розгляду, вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. При цьому, апелянтом зауважено, що оскільки ОСОБА_7 затримано 27 серпня 2018 року для відбування покарання призначеного за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015, то невідбута частина покарання на час ухвалення оскаржуваного вироку складає 1 рік 6 місяців та 10 днів позбавлення волі. Відтак, на переконання апелянта, місцевим судом не було встановлено у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства невідбуту частину основного покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015, в наслідок чого було допущено помилку при застосуванні положень ст. 71 КК України при ухваленні оскаржуваного вироку.Просив вирок змінити та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавленні волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII) ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.09.2019 по 17.02.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з дати ухвалення вироку. В решті вирок залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин наведених у вироку, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 185 КК України, виду та розміру покарань призначених за кожен злочин та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються. У зв`язку із цим, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України вирок у зазначеній вище частині апеляційним судом не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначення покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів вважає їх обґрунтованим, а вирок у цій частині таким, який підлягає зміні.

За змістом ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати, що у випадку призначення покарання за сукупністю вироків суд до покарання за новим вироком може приєднати покарання за попереднім вирокому розмірі не більшому, ніж невідбута частина покарання. Як вбачається із вироку, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 2 роки і 3 місяці. Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ухвалою Макарівського районного суду Київської області від 14.06.2018 року ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання було скасоване із направленням його для відбування покарання призначеного вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 року. В порядку виконання цього вироку на підставі ухвали Макарівського районного суду Київської області від 14.06.2018 року ОСОБА_7 27.08.2018 року було взято під варту і з цього часу він почав відбувати покарання за вироком від 25.12.2015 року. Станом на час ухвалення Макарівським районним судом Київської області вироку від 17.02.2021 року невідбута частина покарання у виді позбавлення волі за вироком від 25.12.2015 року становила 1 рік 6 місяців і 10 днів. Тобто, до покарання призначеного вироком Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року в порядку ст. 71 КК України могло бути приєднане покарання у виді позбавлення волі у розмірі не більшому ніж 1 рік 6 місяців і 10 днів. Приєднавши у порядку ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 2 роки і 3 місяці, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку. Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року в частині призначення покарання за ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вирокомМакарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 року, яка станом на 17.02.2021 року становила 1 рік 6 місяців і 10 днів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, із урахуванням положень ст. 4 і ст.5 КПК України ОСОБА_7 у строк відбутого покарання зараховується попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до повідомлення начальника ДУ «Київський слідчий ізолятор» засуджений ОСОБА_7 перебуває у слідчому ізоляторі у зв`язку із необхідністю участі у судових засіданнях із 21.09.2019 року. Відповідно до п.ґ абз. 4 ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року тримання засудженого у слідчому ізоляторі для участі у судових засіданнях включається до строку попереднього ув`язнення. Враховуючи викладене засудженому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання зараховується попереднє ув`язнення із 21.09.2019 року по 14.04.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку із зарахуванням у строк відбутого покарання попереднього ув`язнення, покарання, яке призначається ОСОБА_7 цією ухвалою є повністю відбутим, у зв`язку із чим він підлягає негайному звільненню із під варти.

Із урахуванням того, що вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 190 та ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оскаржувався і вирок у цій частині колегією суддів не скасовувався і не змінювався, підстав для повторного визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;

за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 року і остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 48 (сорок вісім) днів.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_7 у строк відбутого покарання зарахувати попереднє ув`язнення із 21.09.2019 року по 14.04.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визначити те, що покарання, призначене вироком Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року із змінами внесеними у це покарання ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 14.04.2021 року ОСОБА_7 повністю відбуте.

ОСОБА_7 із під варти звільнити негайно за відсутності інших підстав тримання його під вартою як окрім вироку Макарівського районного суду Київської області від 25.12.2015 року та вироку Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року.

В решті вирок Макарівського районного суду Київської області від 17.02.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4