ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1557/21 Справа № 208/3730/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001116 від 23 травня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Також цим вироко, згідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23.05.2017 по день набрання вироком законної чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 23.05.2017 приблизно о 18.10 годині, ОСОБА_7 перебував біля магазину «Мистер Воздушний Шар», розташованого на трамвайній зупинці навпроти будинку № 57-А по проспекту Свободи в місті Кам`янське.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на проникнення до зазначеного магазину, з метою заволодіння грошовими коштами які могли знаходитись в ньому, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_11 через вхідні двері зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та цілеспрямовано рушив до прилавку магазину, що є відокремленою секцією з обмеженим доступом для відвідувачів магазину, тобто є сховищем, в якому зберігались грошові кошти, а саме каса магазину.
Зайшовши за прилавок магазину, тобто проникнувши до сховища, ОСОБА_11 підійшов до продавця ОСОБА_12 та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою придушення волі останньої до спротиву його злочинним діям, однією рукою схопив ОСОБА_13 за шию, придушивши таким чином продавця, а іншою рукою закрив їй рот, не даючи таким чином викликати допомогу, таким чином застосувавши до останньої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я в момент вчинення.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_11 тримаючи ОСОБА_13 за шию, повалив її на підлогу та продовжив придушувати її, при цьому спитавши, де знаходяться грошові кошти. ОСОБА_13 вказала на гроші у сумі 2 080 гривень, що належать ФОП - ОСОБА_14 , та які знаходились на підлозі магазину внаслідок того, що під час падіння ОСОБА_13 ногою пошкодила полицю, на якій знаходились зазначені гроші. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою заволодіння зазначеними грошима, шляхом нападу, ОСОБА_11 , продовжував однією рукою утримувати ОСОБА_13 за шию, придушуючи останню, іншою рукою почав збирати з підлоги грошові кошти, які належать ОСОБА_15 . В цей момент до магазину зайшли ОСОБА_16 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, які припинили протиправні дії ОСОБА_11 та затримали останнього.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, згідно зі ст. 409 КПК України, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Звертається увага в апеляційній скарзі прокурором на те, що незважаючи на тривалий судовий розгляд та ретельне дослідження судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні, допиту потерпілих та свідків, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав та у вчиненому не розкаявся. Окрім того, у скарзі зазначається, що місцевим судом не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання.
На думку прокурора, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, з урахуванням застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону № 838-III, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просив вирок змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, призначивши покарання в межах відбутого обвинуваченим покарання з урахуванням строку попереднього ув`язнення з 23.05.2017 по день набрання вироком чинності, з розрахунку одинь день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від апеляційної скарги, поданої захисником ОСОБА_17 в його інтересах. Захисник - адвокат ОСОБА_10 , яка здійснює захист обвинуваченого підтримала його відмову від апеляційної скарги.
Прокурор підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Проти відмови обвинуваченого від апеляційної скарги захисника не заперечував.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необгрунтованими.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення судом покарання.
Як слідує з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину у вчиненні злочину визнав частково та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання, як на те посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим, підстави вважати покарання несправедливим внаслідок м`якості відсутні.
Колегія суддів з висновком суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги відсутні, оскільки вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Разом з цим, на час вчинення обвинуваченим злочину діала ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на те, що обвинувачений станом на дату розгляду апеляційної скарги прокурора, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, фактично відбував строк покарання, призначений цим вироком, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
За таких обставин, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4