ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/520/21 Справа № 205/7898/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002800 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.12.2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно 3 ч.1 ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.12.2015 року у вигляді 2 років2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він, будучи особою, раніше судимою за злочин проти власності, судимість за який у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, та в період встановленого судом іспитового строку повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин. Так, 15.11.2017 року о 05 годині 25 хвилин ОСОБА_9 прибув до приміщення офісу, в якому він працював за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього раптово виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_9 , маючи вільний доступ до приміщення офісу, своїми ключами відкрив вхідні двері та зайшов в приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись у вищевказаному місці та у вищевказаний час, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, ОСОБА_9 взяв зі столу ноутбук Lenovo G50-30 s|n PF903SGNT, що належить потерпілому ОСОБА_8 , таким чином незаконно заволодів чужим майном. Після чого, вважаючи свої дії не помітними для оточуючих, ОСОБА_9 , утримуючи викрадене, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду, згідно висновку експерта № 3794 від 22.11.2017 року у розмірі 4540,00 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 01.12.2020 року скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України приєднати частину невідбутого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 04.12.2015 року у вигляді 4 років позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, не оспорюючи кваліфікацію скоєного, вважає, що вказане рішення судом прийнято незаконно та необгрунтовано через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із чим воно підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, тому що, як вважає прокурор, ОСОБА_9 не відноситься до жодної категорії осіб, яким слід призначати більш м`яке покарання.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії обвинуваченого, на його думку, слід кваліфікувати за ст. 192 КК України, але враховуючи трудові відносини можна ставити питання і про ст. 191 КК України, втім факт наявності або відсутності службового становища повинна доводити сторона обвинувачення.
Зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінку твердженню захисника з приводу того, що викрадений ноутбук потерпілий сам дав обвинуваченому для роботи. Більш того, ОСОБА_9 самостійно повернув потерпілому належний йому ноутбук.
Також захисник вважає, що в даному випадку мають місце цивільно правові відносини, і оскільки факт заборгованості по заробітній платі не оспорюється потерпілим, дії ОСОБА_9 по аналогії з цивільним правом можна кваліфікувати як притримання ноутбуку, який правомірно потрапив до нього, який останній не відчужував, а заклав та отримав гроші, щоб розрахуватись з боргами, які виникли з вини потерпілого, а шкода відсутня внаслідок добровільних дій саме ОСОБА_9 .
Крім того, зауважує, що судом першої інстанції не було враховано факт обізнаності ОСОБА_9 з тим, що в приміщенні ведеться відео спостереження, а це, на думку апелянта, виключає таємність викрадення майна, а має ознаки відкритого викрадення майна, тобто розбою, що органом досудового розслідування його підзахисному не було інкриміновано.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляції захисника.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
З викладеними в апеляційній скарзі захисника доводами про відсутність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та доцільність кваліфікації дій останнього за ст. 192 КК України колегія суддів погодитись не може. Ці заперечення проти обвинувачення детально розглядалися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.
Так, вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілого, свідка та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих під час судового засідання поясненнях учасників судового провадження перевіркою наданих матеріалів не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у скоєнні вищезазначеного кримінального правопорушення, попри невизнання останнім своєї вини у скоєному, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку. Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку :
- показання самого обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що 15.11.2017 року приблизно після 05 годині ранку він приїхав на таксі до офісу, який знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Ногінська, 48а, зайшов у приміщення офісу, яке відкрив ключами, та забрав ноутбук. Після чого, вказаний ноутбук здав у ломбард приблизно за 2 тисячі гривень. Свої дії обвинувачений пояснив тим, що оскільки ОСОБА_8 мав борг з виплати заробітної плати перед ним, то він мав право таким чином погасити цей борг, а саме, забрати ноутбук, здати його в ломбард та отримати гроші в рахунок погашення заробітної плати;
- покази потерпілого ОСОБА_8 , який зазначив, що у нього обвинувачений ОСОБА_9 не офіційно працював майстром ділянки, оскільки знаходився на випробувальному строку. Пояснив, що у ОСОБА_9 були ключі від офісу, оскільки довіряв йому та так було зручно. Так, потерпілий зазначив, що 15.11.2017 року зранку він приїхав на роботу та побачив, що відсутній його особистий, робочий ноутбук, який він придбав за власні кошти для робочих цілей. Знаючи, що у нього в офісі є камери відеоспостереження, він переглянув їх та з`ясував, що ноутбук викрав в ночі його робітник ОСОБА_9 , а саме, приїхав в ночі, зайшов до приміщення офісу, підійшов до столу, де лежав ноутбук, та поклав його в пакет, після чого вийшов з приміщення. Потерпілий пояснив, що він почав розшукувати ОСОБА_9 , та після того, як знайшов, останній повідомив, що здав ноутбук в ломбард. Потерпілий звернувся із заявою до поліції про викрадення ноутбука. Також, потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_9 , як і іншим працівникам, було дозволено користуватися ноутбуком тільки в приміщенні офісу для робочих цілей та в робочий час, а додому забирати робочий ноутбук він не надавав дозволу.
Дані свідчення підтверджуються й поясненнями свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що станом на листопад 2017 року вона працювала в ломбарді касиром оцінювачем та вона прийняла ноутбук у чоловіка. Пояснила, що коли вона в ту зміну вже збиралась йти додому, їй зателефонував керівник та сказав повернутися на своє робоче місце, так як ноутбук виявився викраденим, а потім прийшли люди та викупили ноутбук.
Всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується від ОСОБА_8 , в якій він зазначає, що невідома особа шляхом вільного доступу до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрала ноутбук Lenovo G50-30 s|nPF903SGNT;
- протоколом огляду місця події від 16.11.2017 року із фото таблицею, згідно з яким проведено огляд в кабінеті № 203 Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул. Курінна, 57, де знаходиться чоловік, одягнений в сині джинси та чорну куртку, який представився як ОСОБА_9 . В ході проведення огляду ОСОБА_9 добровільно видав ноутбук Lenovo G50-30 s|nPF903SGNT в корпусі чорного кольору, який оглянуто та вилучено. ОСОБА_9 пояснив, що вказаний ноутбук він таємно викрав з приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_2 та здав в ломбард;
- протоколом огляду місця події від 17.11.2017 року із фототаблицею, відповідно до якого оглянуто приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_2 , що представляє собою невеликого розміру одноповерховий будинок. В будинку одна кімната, в якій знаходяться чотири письмові столи. Біля стійки знаходиться меблева стінка. На двох столах знаходяться ноутбук та комп`ютер, а на третьому столі знаходиться комп`ютерна мишка, блокнот та юсб-кабель;
- протоколом огляду від 17.11.2017 року, об`єктом якого є диск СD-R VS жовтого кольору, який добровільно видав ОСОБА_8 та пояснив, що на ньому міститься відеозапис з камер спостереження та зафіксовано як 15.11.2017 року ОСОБА_9 вчиняє крадіжку ноутбуку. Огляд проведено в кабінеті № 203 Новокодацького ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул.Курінна, 57;
- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 17.11.2020 року, згідно якої вилучений при огляді 17.11.2020 року СD диск з відеозаписом визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;
- заставним білетом № Т00000192/03 від 15.11.17 року на суму кредиту 2285,00 грн., найменування - Lenovo дж 50-30;
- квитанцією до прибуткового касового ордеру № 7274 від 16.11.2017 року про повернення позики від ОСОБА_9 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 20.11.2017 року та фото таблиці до нього, згідно якого ОСОБА_8 впізнав свій ноутбук Lenovo G50-30 по таким ознакам: по марці Леново моделі G50-30, по чорному кольору, відблискуватій назві леново на корпусі, чорному пластиковому кольору;
- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 20.11.2020 року, згідно якої вилучений при огляді 16.11.2020 року ноутбук Lenovo G50-30 s|n PF903SGNT визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 3794 від 22.11.2017 року, згідно якої ринкова вартість ноутбуку «Lenovo», модель G50-30, s|nPF903SGNT, станом на 15.11.2017 року з урахуванням зносу складає 4540,00 грн.;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2017 року та фототаблицею до нього, за участю потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , у присутності понятих, під час якого було проведено фотографування. Так, згідно слідчого експерименту ОСОБА_9 показав як він відкрив ключами двері та зайшов в приміщення офісу. Після чого, він оглянув приміщення, взяв поліетиленовий пакет, підійшов до столу, від`єднав від проводів ноутбук та поклав його в пакет. Після, утримуючи ноутбук при собі, він ключами закрив двері та вийшов з приміщення, сів в таксі і поїхав;
- протоколом перегляду відеозапису від 23.11.2017 року, відповідно до якого огляд проводився в кабінеті АДРЕСА_3 . Предметом огляду є оптичний носій інформації компакт диск СD-R VS, на якому знаходяться два відеофайли. На першому відеозапису, який датується 15.11.2017 року о 05 год.24 хвилини відображений чоловік, одягнутий в чорні штани та кофту, зайшов через вхідну хвіртку на територію промислової бази за адресою: АДРЕСА_2 , а другий відеозапис датований 15.11.2017 року о 05.год.25 хвилин, де вищевказаний чоловік зайшов до приміщення офісу та ввімкнув світло. Чоловік взяв паперовий пакет, підійшов до столу, від`єднав від проводів ноутбук. Після чого, поклав цей ноутбук в паперовий пакет, вийшов з приміщення, вимкнувши світло.
Також судом було досліджено диск СD-R VS, на якому мається відеозапис, який був оглянутий в судовому засіданні. Так, згідно відеозапису встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 15.11.2020 року о 5.24 год. приїжджає на автомобілі, виходить з нього та заходить в приміщення офісу. Потім підходить до столу, щось починає шукати. Після чого, на відео видно, що ОСОБА_9 намагається покласти ноутбук в пакет, але ж по розміру не підходить, та він починає шукати інший пакет. Знайшовши інший пакет, ОСОБА_9 кладе ноутбук в пакет та виходить.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінально-протиправного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідок з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даній кримінальній справі. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого та наявні письмові докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників кримінального провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_9 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Що ж стосується посилання захисника на те, що судом першої інстанції не було враховано факт обізнаності ОСОБА_9 з тим, що в приміщенні ведеться відео спостереження, що, на думку апелянта, виключає таємність викрадення майна, а має вже ознаки відкритого викрадення майна, тобто розбою, колегія суддів вважає їх безпідставними та зауважує, що згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Оскільки під час судового розгляду прокурором не було змінено чи висунуто додаткове обвинувачення, суд першої інстанції здійснював судовий розгляд в рамках тих фактичних обставин кримінального правопорушення, які визнано стороною обвинувачення встановленими та в ході судового слідства судом доведеними.
Також цілком неспроможними є й апеляційні доводи захисника стосовно того, що між обвинуваченим та потерпілим мають місце цивільно-правові відносини, і так як факт заборгованості по заробітній платі не оспорюється потерпілим, дії ОСОБА_9 по аналогії з цивільним правом можна кваліфікувати як притримання ноутбуку, який правомірно потрапив до нього, який останній не відчужував, а заклав та отримав гроші, щоб розрахуватись з боргами, які виникли з вини потерпілого.
Так, статтею 1 КПК України встановлено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Статтею 3 КК України визначено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на КонституціїУкраїни та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Відповідно до ч.4. ст.. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Таким чином, вищенаведеними нормами кримінального та кримінального процесуального закону регламентовано порядок здійснення кримінального провадження на території України, зокрема й кримінального провадження №0002800 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, яке наразі переглядається в апеляційному порядку, а тому посилання захисника на норми статей 546, 594 Цивільного Кодексу є, щонайменше, недоречним, в контексті можливої, на думку апелянта, кваліфікації дій його підзахисного.
Як убачається з апеляційної скарги сторони захисту, пояснень обвинуваченого та його захисника як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, останні заперечують обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, яке інкримінується ОСОБА_9 , та вважають, що його дії органом досудового розслідування слід було кваліфікувати за ст.. 192 КК України, оскільки обвинувачений знаходився з потерпілим в трудових стосунках та ноутбук Lenovo G50-30 s|n PF903SGNT потрапив до обвинуваченого з волі потерпілого, тобто на законних підставах.
Надаючи оцінку такій позиції сторони захисту колегія суддів вважає доводи апелянта в цій частині необґрунтованими та безпідставними, такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового та апеляційного розгляду даної справи, а натомість спростовуються матеріалами кримінального провадження, а також цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, який розцінив це як спробу обвинуваченого пом`якшити свою долю і уникнути застосування до нього покарання за вчинення кримінального правопорушення.
Отже, в апеляційній скарзі захисник вказує, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати як заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства (ч. 1 cт. 192 КК України), оскільки він узяв ноутбук в офісі з волі потерпілого, тобто він опинився в нього на законних підставах.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_9 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що дії обвинуваченого, пов`язані з подальшим використанням ноутбука, не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння цим майном, адже він дійсно був протиправно вилучений у власника всупереч його волі, а потім ОСОБА_9 використав його для особистих цілей заклав у ломбард, отримавши за це грошові кошти в розмірі 2 000 гривень.
Місцевий суд, перевіривши показання обвинуваченого про те, що він мав право з дозволу потерпілого користуватися та розпоряджатися ноутбуком і у себе дома, обґрунтовано визнав ці покази формою захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що потерпілий не надавав згоду обвинуваченому виносити з приміщення офісу ноутбук «Lenovo», модель G50-30 ані 15.11.2017 року, а ні в будь-який інший день.
В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що ОСОБА_9 , як і іншим працівникам, було дозволено користуватися ноутбуком тільки в приміщенні офісу для робочих цілей та в робочий час, а додому забирати робочий ноутбук він не надавав дозволу, а тому покази обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що потерпілий ОСОБА_8 дозволяв йому користуватися та розпоряджатися ноутбуком у себе вдома, є неспроможними, оскільки повністю спростовуються поясненнями потерпілого.
З об`єктивної сторони злочин за ст. 192 КК полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, під час його вчинення не відбувається вилучення чужого майна з фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю. Способами вчинення злочину є обман та зловживання довірою.
Як видно зі змісту обвинувачення та вироку суду, під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено таких способів заволодіння ноутбуком потерпілого, як обман чи зловживання довірою, які застосовуються під час виконання об`єктивної сторони суб`єктом злочину, передбаченого ст. 192 КК України.
Твердження захисника про те, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за ч.1 ст. 192 КК, а не за ч. 2 ст. 185 КК з огляду на те, що він взяв з офісу ноутбук з волі власника, спростовуються встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і ухвалив обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких були враховані під час ухвалення обвинувального вироку, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про відсутність доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні даного кримінального правопорушення є безпідставними.
При визнанні ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, офіційно не працевлаштований, не одружений, дітей на утримані не має, за місцем мешкання характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що остаточне покарання обвинуваченому з урахуванням вимог ч.1 ст. 71 КК України, за відсутності підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані по особу ОСОБА_9 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненного кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4