КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 000021, внесеного до ЄРДР 4 січня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000595, внесеного до ЄРДР 5 квітня 2019 року, по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець уродженця м. Бориспіль, Київської області, українця, громадянин України, проживаючий та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 7 березня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі в силу ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 3 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців.
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Згідно з вимогами ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_5 у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, за покараннями призначеними вироками Бориспільського міськрайонного суду від 23 липня 2020 року та 3 серпня 2020 року, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 3 січня 2019 року вранці, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 перебуваючи в місті Бориспіль Київської області, проходячи по вулиці Київський Шлях, на зупинці громадського транспорту «Стара Прага» поблизу магазину, біля бордюру на асфальті, помітив паперовий згорток з грошової купюри номіналом 1 гривня, який підняв, розгорнув та побачив його вміст. У середині вказаного згортку знаходилася порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору. ОСОБА_5 розуміючи, що дана порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору являє собою психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, так як має схильність до вживання психотропних речовин, поклав вказаний згорток до кишені штанів в які був одягнений, для подальшого його вживання без мети збуту, чим незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, без мети збуту.
У подальшому, 3 січня 2019 року приблизно о 21 год. за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Київський Шлях, поблизу будинку № 31, працівниками поліції зупинено ОСОБА_5 . У ході проведення слідчим поверхневого огляду особистих речей останнього, ОСОБА_5 в присутності двох понятих, добровільно видав з кишені штанів в які був одягнений, паперовий згорток з грошової купюри номіналом 1 гривня з порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору, який являє собою психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 0,186 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Згідно з висновку експерта № 11-2/198 від 18 січня 2019 року надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-бежевого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,186 г.
Амфетамін згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16 травня 2000 року № 770 - є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
4 квітня 2019 року в обід, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 перебуваючи в місті Бориспіль Київської області, проходячи повз стадіон «Колос», біля одного зі стовбурів освітлення помітив полімерний згорток синього кольору, який підняв, розгорнув та побачив його вміст. У середині вказаного згортку знаходилася кристалоподібна речовина білого кольору. ОСОБА_5 розуміючи, що дана кристалоподібна речовина білого кольору являє собою наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), так як не одноразово його бачив та вживав, поклав вказаний згорток до правої передньої кишені штанів в які був одягнений, для подальшого його вживання без мети збуту, чим незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), повторно без мети збуту.
Придбавши вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 направився у власних справах тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), повторно без мети збуту, загальною масою 0,178 г.
У подальшому, 4 квітня 2019 року приблизно о 14 год. за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Соборна, поблизу будинку №6, працівниками поліції зупинено ОСОБА_5 . У ході проведення слідчим поверхневого огляду особистих речей останнього, ОСОБА_5 в присутності двох понятих, добровільно видав з правої передньої кишені штанів в які був одягнений, полімерний згорток синього кольору з кристалоподібною речовиною білого кольору, який являє собою наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,178 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав для власного вживання повторно, без мети збуту.
Згідно висновку експерта №11-2/2231 від 22 квітня 2019 року представлена на експертизу кристалоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та сильно діючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,178 г. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах становить 0,249 г.
Метадон (фенадон) згідно «Списку №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) повторно, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 липня 2020 року, зараховано в строк відбування покарання строк тримання останнього під вартою під час судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.
Цим вироком суду вирішено питання судових витрат, речових доказів.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду від 3 серпня 2020 року, ОСОБА_5 призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що частиною 1 ст. 309 КК України передбачено незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Попередня редакція ч. 2 ст. 309 КК України, яка діяла до 1 липня 2020 року, встановлювала відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Разом з тим, з 1 липня 2020 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року внесені зміни до редакції ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якою встановлено кримінальну відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Оскільки нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України поліпшує становище обвинуваченого, то вказані зміни поширюються й на останнього. Тому, на переконання апелянта, ознака повторності, яка утворилася внаслідок вчинення ОСОБА_5 першого епізоду незаконного придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, без мети збуту, від 3 січня 2019 року, вже не може бути застосовано при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом незаконного придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону (фенадону) по епізоду від 4 квітня 2019 року.
Таким чином, дії обвинуваченого за епізодом від 4 квітня 2019 мали б бути кваліфікованими за ч. 1 ст. 309 КК України без кваліфікуючої ознаки «повторність», проте, суд першої інстанції цього не зробив, тобто, не застосував закон який підлягає застосуванню, натомість, кваліфікував дії обвинуваченого за епізодом від 4 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, тобто, застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перегляду не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого по епізоду від 3 січня 2019 року як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту за ч 1 ст. 309 КК України жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого по епізоду від 4 квітня 2019 року, то вони, на переконання колегії суддів, є слушними.

Так колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема, й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За вироком суду дії ОСОБА_5 по епізоду від 4 квітня 2019 року кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та проголошення оскаржуваного вироку набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.
Так, до внесення змін частиною 2 ст. 309 КК України була передбачена відповідальність за - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Новою редакцією диспозиції частини 2 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. З огляду на викладене, а також на відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, не врахував зміни, внесені Законом №2617-VIII до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, та у мотивувальній частині вироку зазначив про вчинення ОСОБА_5 4 квітня 2019 року незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), повторно, без мети збуту, кваліфікувавши його дії по вказаному епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 413, 407, 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 по епізоду від 4 квітня 2019 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Таким чином, дії ОСОБА_5 як за епізодом від 3 січня 2019 року, так і за епізодом від 4 квітня 2019 року слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідно як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, так і незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину по епізоду від 4 квітня 2019 року, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України слід визначити такий же вид і розмір покарання, який був призначений судом першої інстанції, з подальшим застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та визначенням остаточного покарання шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарань, призначених вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 3 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді і розмірі, призначеного судом першої інстанції.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволенню, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, змінити:
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 по епізоду від 4 квітня 2019 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарань, призначених вироками Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України та вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 3 серпня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3