ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/1803/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2227/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.121, 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їхнього захисника ОСОБА_9 , без участі потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши в режимі відеоконференції, у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами захисника обвинувачених на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 01 11 2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.304, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Харківського апеляційного суду від 10 10 2019 року постановлено на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вважати таким, що повністю відбув покарання за вироком від 01 11 2018 року та звільнити з-під варти в залі суду, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Ухвалено запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 09 03 2020 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Павлівка Друга Лозівського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 08 05 2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, згідно ст.75,104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 01 01 2018 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 05 2018 року, більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України за епізодом в період з 24 122019 року по 28 12 2019 року у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.121 КК України у виді 8 років позбавленні волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 05 2018 року у виді 3 місяців позбавлення волі і остаточно призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 3 місяця.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з 09 03 2020 року.

Судом першої інстанції встановлено, щ ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скоїли кримінальні правопорушення за наступних обставин.

01 08 2018 року, точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, неповнолітній ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій, і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, проник до сараю, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій ОСОБА_11 , звідки таємно викрав 22 безпорідні свійські куриці, віком 9 місяців по 2 кілограми кожна, вартістю по 123 грн. кожна. Утримуючи при собі викрадене, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2706 гривень.

Крім того, в кінці травня 2019 року, точної дати та часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, неповнолітній ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з металевого ящика, який знаходився у кімнаті будинку, дві золоті каблучки, виготовлені із золота 385 проби, вагою по 4 грами кожна. Утримуючи при собі викрадене, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4180 гривень 12 копійок.

Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, в період часу з 24 12 2019 року по 28 12 2019 року, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , відносно яких матеріали кримінального провадження були виділені в окреме провадження та 07 07 2020 року ухвалено вирок Близнюківським районним судом Харківської області, діючи умисно, три рази таємно проникали до гаражу, який використовується як сховище і розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали брухт чорного металу вагою 231 кг, вартістю 3 грн. 37 коп. за 1 кг, що належить потерпілій ОСОБА_12 . Утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 778 грн. 47 коп.

Крім того, 08 03 2020 року, близько 15:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися в гостях у ОСОБА_16 , за адресою: АДРЕСА_5 , де розпивали алкогольні напої. В ході розпиття алкогольних напоїв між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . Реалізуючи спільний злочинний умисел групи, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 . ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, завалив ОСОБА_16 на підлогу та почав наносити йому удари кулаками обох рук по тулубу і голові, після чого взяв у руки милицю та вдарив нею п`ять разів по ногам та тулубу потерпілого. В цей же час, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи спільний злочинний умисел групи, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_16 , нахилився над ним, та наніс йому близько 15 ударів кулаками обох рук по голові, після чого, взявши у руки пластиковий таз, наніс ним близько 3 ударів по голові потерпілому. Одночасно, ОСОБА_7 прикривав рот потерпілого правою рукою і, взявши у ліву руку металеву каструлю, наніс нею близько 10 ударів по голові ОСОБА_16 .

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 нанесли потерпілому ОСОБА_16 тілесні ушкодження:

- голови та обличчя: закрита черепно-мозкова травма у вигляді синця з двома саднами в правій скронево-тім`яній області з кровопідтечністью м`яких покровів голови з боку їх внутрішньої поверхні в цій області, велике садно в області проекції правого потиличного бугра з кровопідтечністью м`яких покровів голови з боку їх внутрішньої поверхні в цій області, масивної кровопідтечності лівого скроневого м`яза, крововиливів під тверду мозкову оболонку в правій і лівій потиличних долях базальній та конвекситальній поверхнях, крововиливів під м`які мозкові оболонки в області полюсів обох потиличних долей по базальної поверхні, по всім поверхням мигдалин мозочка, крововиливів у шлуночки головного мозку, забою лівої півкулі головного мозку, синця в області лоба справа, синців в області лоба в центрі відповідно до умовної серединної ліній обличчя, в лівій навколоочній області, в правій навколоочній області, поширюючись в область проекції правої виличної кістки і на праву щоку, саден на тлі синця на правій щоці, в лівій скронево-лобній області на 2 см до заду від зовнішнього краю лівої надбрівної дуги, в області проекції лівої виличної кістки, розповсюджуючись в ліву підочну область, на лівій щоці на синцевій основі, в міжбрівній області, на спинці носу справа, на кінчику носу, на обох крилах носу, масивної кровопідтечністі білонної оболонки правого ока у зовнішнього кута і лівого ока у зовнішнього та внутрішнього кутів;

- тулубу: великий синець по задній поверхні шиї на всьому протязі, синці по передній поверхні грудної клітки справа в області проекції 3-5-го ребер між рівнем навкологрудинної та середньо ключичної ліній, по передній поверхні грудної клітки зліва в області проекції 3-5-го ребер між рівнем середньо-ключичної та передньо-пахвової ліній, в області проекції 2-го лівого ребра по середньо ключичній лінії;

- кінцівок: великі синці по розгинальній поверхні правого передпліччя у верхній та середній третинах, переходячи на згинальну поверхню у середній третині і поширюючись у нижню третину, по розгинальній поверхні правого передпліччя на межі середньої та нижньої третин, по розгинальній поверхні лівого передпліччя у верхній та нижній третинах, по згинальній поверхні лівого передпліччя у верхній, середній та нижніх третинах, по передній поверхні лівого колінного суглобу, поширюючись на внутрішню поверхню лівої гомілки у верхню третину, по передньо-внутрішній поверхні правої гомілки у верхній та середній третинах;

За ступенем тяжкості: вказана закрита черепно-мозкова травма з забоєм головного мозку та крововиливами під оболонки і у шлуночки головного мозку, що ускладнилася набряком-стисканням головного мозку, це тяжке тілесне ушкодження, як небезпечне для життя; синці на шиї, тулубі, верхніх і нижніх кінцівках - це легкі тілесні ушкодження. 15 03 2020 року від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_16 помер. Безпосередньою причиною смерті потерпілого ОСОБА_16 стала вищевказана черепно-мозкова травма з забоєм головного мозку та крововиливами під оболонки і у шлуночки головного мозку, що в своїй течії ускладнилася набряком - стисканням головного мозку.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано: за епізодом від 01 01 2018 року за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно; за епізодом у кінці травня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодом в період часу з 24 12 2019 року по 28 12 2019 року за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; за епізодом від 08 03 2020 року за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб (т.3 а.с.206-218).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисником було подано апеляційну скаргу, в якій він просив оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст121 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Такі вимоги захисник обґрунтував тим, що обвинувальний вирок було ухвалено тільки на показах самих обвинувачених, від яких вони пізніше відмовилися, давши цілком логічні пояснення своєму вчинку. Всі ніші докази, які лягли в обґрунтування обвинувального вироку за ч.2 ст.121 КК України, мають непрямий характер і не є достатньою підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_17 (т.3 а.с.242-245).

Крім того, тим же захисником було подану апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , в якій він просив оскаржуваний вирок змінити, виключивши з формули обвинувачення ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.121 КК України, кваліфікуючу ознаку «групою осіб».

Крім того, проси змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, призначивши йому мінімальне покарання, визначене санкцією ч.2 ст.121 КК України, тобто 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи необхідність виключення з формули обвинувачення ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.121 КК України, кваліфікуючу ознаку «групою осіб», захисник послався на те, що фактичні обставини справи є такими, що ОСОБА_7 скоїв вказаний злочин без участі ОСОБА_8 та без попередньої змови з ним скоїти злочин, що підтверджується їхніми поясненнями. Докази, які вказують на те, що злочин скоєно групою осіб, мають непрямий характер.

Вимогу про призначення більш м`якого покарання захисник обґрунтував невідповідністю призначеного покарання судом тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість (т.3 а.с.246-250).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник просив задовольнити вимоги його апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинувачених, у повному обсязі.

Обвинувачені підтримали позицію свого захисника.

Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг захисника обвинувачених.

Зазначив, що у випадку, якщо колегією суддів буде встановлено підстави для скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції, то запобіжний захід у виді тримання під вартою слід продовжити.

Не заперечував проти розгляду справи апеляційним судом без участі потерпілих.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їхнього захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Положеннями ст.404 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України. При цьому, кримінальні правопорушення за епізодами крадіжок у потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_8 скоїв в неповнолітньому віці.

Згідно матеріалів провадження та доручень для надання безоплатної вторинної правової допомоги виданих відповідним центром адвокат ОСОБА_9 представляв інтереси обох обвинувачених і ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в суді першої інстанції в якості захисника.

Відповідно до положень ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Згідно ст.46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27 02 2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», при розгляді справ про злочини, вчинені неповнолітніми у групі з дорослими особами, має бути реально забезпечено право неповнолітніх на захист і дотримано всіх вимог закону щодо особливостей розгляду справ цієї категорії. Зокрема, є неприпустимим здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником.

Неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника. Участь захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітніх має бути забезпечено в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.

Про неможливість здійснення захисту неповнолітнього та дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником зазначається і в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 04 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».

Чинний КПК України передбачає низку додаткових прав та гарантій особам, які вчинили злочин у неповнолітньому віці, зокрема це участь спеціально уповноваженого слідчого, суддя, який здійснює розгляд справи повинен бути наділений повноваженнями розглядати справи щодо неповнолітніх. Крім того закон передбачає обов`язкову участь захисника.

Таким чином, об`єктивно вбачається порушення права на захист ОСОБА_8 , який скоїв деякі з інкримінованих йому кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці, оскільки адвокат ОСОБА_9 представляв його інтереси та інтереси повнолітнього ОСОБА_7 одночасно.

Отже, колегія суддів вбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Колегія суддів не досліджує законність та обґрунтованість вироку стосовно кваліфікації дій обвинувачених та призначеного їм покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно відповідно до ст.ст.94,95,415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Відповідно до вимог ст.ст.197,331,419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються, серед інших, у вчиненні тяжкого злочину, а також наявності існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 14 вересня 2021 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 04 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати.

Апеляційні скарги захисника обвинувачених, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до 14 вересня 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4