ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1151/21 Справа № 182/5371/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001221 15 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь КП Нікопольська міська лікарня №1 НМР збитки за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 у розмірі 1 043,90 грн., а також на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3 347,95 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за наступних обставин.
ОСОБА_7 27 березня 2015 року приблизно о 18.15 год., перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив біля стіни свого гаражу, який являється продовженням паркану між домоволодіннями АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , свого сусіда ОСОБА_9 , який порався на городі на території свого домоволодіння АДРЕСА_3 біля стіни гаражу, помилково припускаючи, що останній робить підкоп під стіну будівлі гаражу, на грунті тривалих неприязних відносин з питання земельних спорів, зістрибнувши з даху гаражу на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень умисно наніс не менше двох ударів кулаком руки по голові в область потилиці ОСОБА_9 , який перебуваючи в стані необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання, схвативши за ноги, повалив ОСОБА_7 на землю та між ними виникла боротьба. Після чого на допомогу до ОСОБА_7 , перелізши через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , прибігла особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та піднявши лопату біля місця бійки, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень наніс не менше двох ударів металевою частиною лопати по голові ОСОБА_9 , який, продовжуючи оборонятися, намагався відбитися від нападників та утримати їх біля себе, не допустивши до дружини ОСОБА_12 , яка в цей час знаходилась на городі та кликала сторонніх осіб на допомогу.
Продовжуючи свої злочинні дії спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, з єдиним умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень, сприяючи один одному в досягненні злочинного результату, ОСОБА_7 , обхвативши руками за шию, нагнувши тулуб та заблокувавши руки, подавив супротив ОСОБА_9 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисно нанесла в область спини та попереку ОСОБА_9 металевою частиною сапи не менш двох ударів.
В результаті спільних умисних дій зазначених осіб ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби.
Після чого ОСОБА_7 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, покинули територію домоволодіння АДРЕСА_3 , перелізши через металеві ворота на АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі спливом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, оскільки при його ухваленні мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення полягає у тому, що суд першої інстанції не зазначив, чому бере до уваги показання ОСОБА_12 , яка є дружиною потерпілого, та відкидає показання ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченого; суд не звернув увагу на суперечності між висновками медичних експертиз та показаннями свідка ОСОБА_12 щодо тілесних ушкоджень, способу їх отримання та причин тривалого перебування потерпілого у лікарні. Зазначає про неповноту судового розгляду, що полягає у відхиленні ряду клопотань сторони захисту про допит експерта, витребування і дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій. Вказує, що висновки експерта № 218 та № 294 є недопустимими доказами, оскільки зроблені на підставі медичної документації, отриманої у спосіб, що порушує порядок, передбачений КПК України, зокрема, не було встановлено, як експерт отримав медичні документи для проведення експертизи, оскільки в матеріалах справи відсутні картка стаціонарного хворого та карта амбулаторного хворого і вони не були відкриті стороні захисту. Вважає, що суд безпідставно визнав допустимим доказом наданий потерпілим відеозапис спричинення йому тілесних ушкоджень, оскільки, як було встановлено самим судом, диск був непридатний для відтворення, а відтворення прокурором відеозапису на новому носії було зроблено явно у непроцесуальний спосіб. Вважає, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, оскільки він не ухилявся від досудового розслідування, а на виклик слідчого не з`явився у зв`язку з тим, що не знав про таку необхідність та слідчий його не викликав належним чином. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не взяв до уваги те, що він працевлаштований, та не мотивував неможливість призначення більш м`якого покарання. Посилається на те, що судом не було зазначено в чому саме полягає моральна шкода та які саме фізичні, душевні та психологічні страждання зазнав потерпілий, а також не з`ясовано чи були здійснені потерпілим витрати на операцію нирки через спричинених тілесних ушкоджень чи через хронічні захворювання, тому безпідставно задоволено цивільний позов потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили задовольнити.
Захисник ОСОБА_11 відмовився від своєї апеляційної скарги.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просили відмовити в її задоволенні та залишити вирок суду без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За змістом ст. 9 КПК України (принцип законності кримінального провадження) під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 27 березня 2015 року.
Санкція ч. 1 ст. 122 КК України передбачає покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, п`ять роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Враховуючи викладене на 07 квітня 2021 року передбачений законом строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України минув.

Твердження прокурора та представника потерпілого про те, що під час досудового розслідування обвинуваченого було оголошено у розшук, само по собі не свідчить про ухилення його від досудового розслідування та відсутність підстав для звільнення останнього від відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялися від слідства або суду та не вчинила нового злочину.
Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення досудового розслідування, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від досудового розслідування або суду.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від досудового розслідування або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

При цьому підстава для оголошення в розшук під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від досудового розслідування, так і з інших причин, коли не встановлено його місце знаходження.

Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від досудового розслідування.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від досудового розслідування або суду.

Матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від досудового розслідування.

Той факт, що постановою старшого слідчого СВ Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23 вересня 2016 року було оголошено розшук ОСОБА_7 , не свідчить про ухилення останнього від досудового розслідування.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні та стороною обвинувачення під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження викликів у будь-якій формі ОСОБА_7 для проведення слідчих дій на 22 вересня 2016 року ані особисто, ані через його близьких родичів, ані через будь-яких інших осіб, визначених ч. 2 ст. 135 КПК України.

При цьому, ст. 23 КПК України передбачено, зокрема, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Усупереч таким вимогам кримінального процесуального закону суд першої інстанції в мотивувальній частині ухвали від 09 лютого 2021 року, як на підставу для відмови в задоволенні клопотання обвинуваченого про його звільнення від кримінальної відповідальності, послався на рапорт, який безпосередньо не досліджував та який взагалі відсутній в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявна відповідь міського голови виконавчого комітету Нікопольської міської ради Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року №2662/20, відповідно до якої ОСОБА_7 у період з 22 вересня 2016 року по 28 вересня 2016 року займав посаду начальника відділу комунального господарства управління житлово-комунального господарства та у зазначений період відповідно до табелю обліку робочого часу перебував на робочому місці.

Крім того, відповідно до відповіді начальника Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 04 серпня 2020 року №49/16941 в Журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Нікопольського ВП відсутній запис про перебування ОСОБА_14 (який представляв інтереси ОСОБА_7 в якості захисника під час досудового розслідування) 22 вересня 2016 року в період часу з 14.30 год. по 15.30 год. в приміщенні Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що спростовує твердження прокурора про явку захисника до відділення поліції для проведення слідчих дій 22 вересня 2016 року та здійснення ним за проханням слідчого телефонних дзвінків ОСОБА_7 .

Вматеріалах провадження відсутні інші відомості щодо будь-яких спроб органу досудового розслідування здійснювати розшук ОСОБА_7 , або ж здійснити його виклик у встановленому законом порядку для проведення разом з ним процесуальних дій.

При цьому з матеріалів провадження слідує, що запобіжні заходи в якості заходів забезпечення кримінального провадження до ОСОБА_7 під час досудового розслідування застосовані не були.
Інших даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування, матеріали кримінального провадження не містять, а тому підстав вважати про протилежне у суду апеляційної інстанції немає.

Отже, станом на 07 квітня 2021 року сплинуло 5 років та, відповідно, закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду - скасуванню та кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Апеляційним судом відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд апеляційної скарги, поданої ним в частині незгоди з оскаржуваним вироком, зміст та вимоги якої також оголошені судом апеляційної інстанції, на що обвинувачений ОСОБА_7 надав свою згоду саме на першочерговий розгляд його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч. 6 ст. 22 КПК України.
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги обвинуваченого.
Проведення розгляду апеляційної скарги, відповідно до якої суд має встановити чи винуватий обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає він покаранню за його вчинення, не відповідатиме вимогам законності.
Тому, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути подану апеляційну скаргу по суті.
Щодо заявлених у кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_9 та прокурором в інтересах КП Нікопольська міська лікарня №1 НМР цивільних позовів апеляційний суд звертає увагу та таке.
Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.
Тобто, вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.
В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.
Тому, в зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі закінченням строків давності заявлені потерпілим ОСОБА_9 та прокурором в інтересах КП Нікопольська міська лікарня №1 НМР цивільні позови про стягнення з ОСОБА_7 збитків за стаціонарне лікування потерпілого та моральної шкоди слід залишити без розгляду, що за змістом ч. 7 ст. 128 КПК України не перешкоджає пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вирішити долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, оскільки цей порядок було застосовано судом першої інстанції та сторонами кримінального провадження не оспорюється.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині вирішення його клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальне провадження за №0001221 від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Речові докази: DVD диск з відеозаписом, долучений до кримінального провадження №0001221 від 15 квітня 2015 року, зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4