ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4835/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/443/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002121, №00000033 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Новотроїцьке, Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 15.05.2020 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. Строк відбування покарання обчислено з дати проголошення вироку. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 18 жовтня 2019 року близько 10,30год., знаходячись в приміщені магазину «ЕВА 1221», розташованого за адресою: Херсонська область, м.Каховка, вул. Луначарського 12, умисно, із корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав зі стелажа одну упаковку картриджів до бритвеного станку «Gillete fusion 5» 6 шт. вартістю 590,47грн., тим самим спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальні збитки на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 29 грудня 2019 року в період часу з 14.07 год. по 14.24год., повторно, умисно, із корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-маркет» «продукти-353», розташованого за адресою: Херсонська область, м.Каховка, вул..Мелітопольська 220А, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельних полиць магазину 8 плиток молочного шоколаду «Max Fun» вартістю 388грн та 8 плиток молочного шоколаду «Milka» вартістю 245,60грн., заподіявши шкоду ТОВ «АТБ-маркет» «продукти-353» на суму 633,60 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року, більш суровим, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту. У строк відбування покарання, зарахувати відбуте ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком від 15.05.2020 року. Речові докази- DVD диски - зберігати в матеріалах справи. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 засуджений 15.05.2020 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, злочин, за який він засуджений оскаржуваним вироком вчинено до ухвалення попереднього вироку, тому остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, тому суд не застосувавши кримінальний закон, який підлягав застосуванню допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку у частині призначеного покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

Кримінальне провадження розглядається в апеляційному порядку за відсутності представників потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
При цьому, згідно з положеннями п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

За правилами ч.1,4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 15.05.2020 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту. Покарання за цим вироком ОСОБА_7 відбував з 23.06.2020 року (том 4 а.п. 148).

Тобто на дань ухвалення оскаржуваного вироку - 19.02.2021 року ОСОБА_7 повністю відбув покарання за цим вироком.

Злочин, за який він засуджений оскаржуваним вироком вчинено до ухвалення попереднього вироку, тому остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути призначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із зарахуванням в строк остаточно призначеного покарання, покарання, повністю відбутого засудженим за попереднім вироком.

Однак суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання іх ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційні доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Разом з цим, колегія суддів встановлено істотне порушення судом першої інстанції вимог ст. 416 КПК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 в цьому провадженні раніше засуджувався вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.08.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

Вказаний вирок був оскаржений прокурором з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. В апеляційній скарзі просив вирок змінити та у резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.

Частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції ухвалою від 17.11.2020 року (том 4 а.п. 100) вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 31.08.2020 року щодо ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду. В обґрунтування прийнятого рішення апеляційний суд послався на істотне порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 371, 376 КПК України. При цьому вказівок про призначення ОСОБА_9 більш сурового покарання за ч. 2 ст. 185 КК України при новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції не давав.

Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження суд був позбавлений можливості посилити покарання.

Натомість, за результатами нового розгляду, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК, яким призначив ОСОБА_10 більш суворе покарання у виді арешту строком на 6 місяців, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України.

З підстав наведеного та урахуванням положень ст. 416 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 апеляційним судом покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців слід визнати такими, що задоволенню не підлягають, оскільки суперечать положенням ч. 2 ст. 416 КК України.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора висувається вимога про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів позбавлена можливості вийти за ці межі та застосувати принцип часткового складання покарань, тому визнає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту строком на 4 місяці та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців

Крім того, безпідставними є й вимоги прокурора про вирішення вироком апеляційного суду долі речових доказів та питання щодо процесуальних витрат, оскільки ці питання вже вирішено оскаржуваним вироком і порушень судом першої інстанції вимог закону, які б зумовили вирішення цих питань апеляційним судом в інший спосіб, прокурор в апеляційній скарзі не наводить.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.3, 4 ч. 1 ст. 409 , 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

Строк відбування покарання обчислювати з 23.06.2020 року.

Зарахувати в строк призначеного вироком апеляційного суду покарання, покарання, повністю відбуте ОСОБА_7 за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15.05.2020 року.

Вважати покарання фактично відбутим.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 22.04.2021 року