ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/473/21 Справа № 204/1693/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь Автономної Республіки Крим, громадянина України, працюючого на посаді директора КП «Гідроспоруди» Дніпровської міської ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2021 року частково задоволено клопотання старшого слідчого, погоджене з прокурором, про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_7 та обрано останньому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час до 27 березня 2021 року.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
Вказує, що усвідомлення тяжкості злочину є обставиною яка може сприяти виникненню намірів переховуватися від правосуддя, а тому наявний ризи, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, інша ризики відсутні, оскільки є недоведеними та не підтвердженими матеріалами провадження.
Також зазначає, що застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в порушення вимог ухвали Дніпровського апеляційного суду від 11.02.20021 року в клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу не зазначені обставини та не підтверджені жодним доказом, на підставі який, слідчий, прокурор дійшли висновку про те, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. При цьому в клопотанні слідчий, знову ж таки, жодним чином його не змінюючи з попереднім, зазначив про нібито існуючі ризики, які є виключно абстрактними припущеннями сторони обвинувачення.
Вказує, що слідчим суддею в судовому засіданні не оголошено саме клопотання про обрання запобіжного заходу та матеріали, що були надані слідчим до клопотання.
Також зазначає, що слідчий суддя не роз`яснила підозрюваному його права, зокрема мати захисника, давати пояснення та інше, не з`ясовано у ОСОБА_7 думку щодо участі захисника ОСОБА_9 .
Також вказує, що у вступній частині ухвали не зазначено найменування кримінального провадження , не зазначені доводи захисту, а також не зазначено строк дії ухвали та покладених обов`язків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що він не був присутній і не приймав участь у судовому засіданні бо знаходився поза межами м. Дніпро, досі не отримано ухвалу суду про її зміст стало відомо тільки 18.03.2021 року. Судом було незаконно повідомлено, шляхом смс повідомлення, про дату та час розгляду справи 10.03.2021 року в той час як він був у відпустці і не міг об`єктивно прибути до суду 11.03.2021 року, про що було повідомлено слідчого суддю заявою від 10.03.2021 року яку він подав через Електронний суд. Заяву про відвід судді не розглянуто.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за відсутності з початку досудового розслідування і по цей час об`єктивних, достовірних, достатніх, допустимих даних-доказів щодо визначення територіальної підслідності вбачається безумовність грубого порушення і підсудності з її визначенням за Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська.
Вказує, о у електронному вигляді ухвали слідчого судді відсутнє взагалі посилання, навіть, на його участь у цьому провадженні і на його номер. Відсутнє рішення про відмову у задоволенні щодо тієї частки клопотання у задоволенні якої не задоволено вказане клопотання з чого вбачається відсутність і повноти судвоого рішення.
Також зазначає, що клопотання слідчого було подано не в продовження попереднього обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а як нове обрання запобіжного заходу, що само по собі було визначено стороною обвинувачення відсутністю підстав задля продовження домашнього арешту, де за тих саме підстав за яких 11.03.2021 року було обрано заново запобіжний захід у вигляді клопотання, що є не тільки алогічним, але й вбачається хворобливим переслідуванням з тиском на сторону захисту і, особисто, на підозрюваного ОСОБА_7 на рівні особистої неприязні до нього.
Також вказує, що оскаржувана ухвала не відповідає загальним основоположним вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засідання захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та підозрюваний ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити її в повному обсязі з підстав наведених у ній, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Враховуючи те, що захисник ОСОБА_9 не був присутній і не приймав участь у судовому засіданні бо знаходився поза межами м. Дніпро, досі не отримано ухвалу суду про її зміст стало відомо тільки 18.03.2021 року, апеляційний суд вважає строк на апеляційне оскарження не пропущеним.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається у порядку, передбаченому главою 18 КПК.
За правилами ст. 193, 199, 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.

У відповідності до ст. 59 Конституції України, кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд.

У справі «Загородній проти України» Європейський суд, спираючись на попередні рішення зазначив, що «…хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду. Особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia).

Згідно журналу судового засідання від 11 березня 2021 року, розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу проведено без участі захисника ОСОБА_9 .

В свою чергу, 11.03.2021 року за вх № 5787 до суду було надано клопотання захисника ОСОБА_9 про відвід слідчого судді, в якому зазначені обставини відводу, неможливість явки до суду та зазначено про грубе порушення вимог КПК України щодо повідомлення останнього про місце та час розгляду провадження, яке розглянуто не було.

У відповідності до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності. Якщо подальша участь у судовому провадженні захисника неможлива, головуючий пропонує обвинуваченому протягом трьох днів обрати собі іншого захисника. Якщо в кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, прибуття в судове засідання захисника, обраного обвинуваченим, протягом трьох днів неможливе, суд відкладає судовий розгляд на необхідний для з`явлення захисника строк або одночасно з відкладенням судового розгляду залучає захисника для здійснення захисту за призначенням. Прокурору та захисникові, які раніше не брали участі у кримінальному провадженні, суд зобов`язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні.

Однак, суд першої інстанції, в супереч заявленому клопотанню сторони захисту, розглянув дане клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу.

ЄСПЛ неодноразово нагадував, що загальна концепція справедливого судового розгляду, яка охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу (рішення у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії» (Ruiz-Mateos v. Spain), від 23 червня 1993 року), вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було поінформовано про цей факт (див. рішення у справі «Діліпак та Каракайя проти Туреччини» (Dilipak and Karakaya v. Turkey), від 04 березня 2014 року). Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення у справах «Авотіньш проти Латвії» [ВП] (<...>) [GC], заява № 17502/07, пункт 119, ЄСПЛ 2016, та «Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands), від 27 жовтня 1993 року, пункт 33, Серія А № 274). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, inter alia, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи (рішення у справі «Беер проти Австрії» (Beer v. Austria) від 06 лютого 2001 року).

Оцінюючи час, наданий обвинуваченому для підготовки захисту, слід враховувати предмет і стадію судового розгляду, а також складність справи (Грегасевіч проти Хорватії).

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції розгляд клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу проведено з порушенням права на захист ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з ч. 1, ч. 3 ст. 409, ст. 410 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, яка полягає в тому, що обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, залишилися недослідженими.

17 червня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000363 внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

28 вересня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.

01 жовтня 2020 року слідчим суддею Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська до підозрюваного ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 28 листопада 2020 року.

16 жовтня 2020 року Дніпровським апеляційним судом зазначену ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2020 року скасовано та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час строком до 28 листопада 2020 року.

29 жовтня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено, про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 366, ч. 5 ст.191 КК України.

06 листопада 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відсторонено від посади директора Комунального Підприємства «Гідроспоруди» Дніпропетровської міської ради () строком на два місяці, в межах строку досудового розслідування, а саме до 28 листопада 2020 року.

19 листопада 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська продовжено строк досудового розслідування до 27.03.2021 року.

20 листопада 2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська продовжено відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 строк запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби строком на два місяці до 20.01.2021 року. На ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- з 21:00 до 06:00 годин не залишати без дозволу слідчого, прокурора або суду місця постійного проживання, а саме: будинок АДРЕСА_2 .

- прибувати по першому виклику до службової особи на визначений нею час;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування зі свідками по справі;

08 грудня 2020 року ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відсторонено від посади директора Комунального Підприємства «Гідроспоруди» Дніпропетровської міської ради () строком на два місяці, в межах строку досудового розслідування, а саме до 04 лютого 2021 року.

19 січня 2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська продовжено відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 строк запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час строком на два місяці до 19.03.2021 року.

11 лютого 2021 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2021 року, щодо ОСОБА_7 , скасовано.

У своєму клопотанні від 18 лютого 2021 року слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області як на підставу застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту покликався на те, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Однак всупереч вимогам ст. 184 КПК України слідчий не послався на матеріали, що підтверджують обставини, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, а також обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів

Під час розгляду клопотання слідчим суддею не виконані вимоги ст. 194 КПК України; не перевірено, чи існують зазначені у клопотанні слідчого ризики та не з`ясовані обставини, які враховуються при обранні запобіжного заходу (ст. ст. 177, 178 КПК України), що призвело до постановлення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Ризики, на які вказують слідчий, прокурор, слідчим не обґрунтовані, прокурором ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не доведені та матеріалами кримінального провадження не підтверджені.

Натомість в ході апеляційного розгляду встановлено, що жодних дій, які б свідчили про спроби підозрюваного ОСОБА_7 , з моменту повідомлення про підозру, переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, підозрюваний не вчиняв.

Між тим формальне посилання на ризики без надання доказів на їх доведення не може розцінюватись як відповідна й достатня підстава для обрання запобіжного заходу.

Така ж помилка допущена і слідчим суддею, який у своєму рішенні без наведення будь-яких обґрунтованих мотивів лише формально покликався на визначені законом підстави обрання запобіжного заходу.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України», наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

ЄСПЛ визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для застосування запобіжного заходу.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні довести суду обставини, на які вони посилаються.

Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, суд відмічає, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.

Суд у рішенні по справі "Белчев проти Болгарії" наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вищевказаних обставин.

Зі змісту клопотання та ухвали слідчого судді вбачається, що слідчий та слідчий суддя доводять наявність ризиків лише абстрактними припущеннями можливості їх вчинення.

Такий мотив не є належним і достатнім для задоволення клопотання слідчого, оскільки не узгоджується з положеннями закону, зокрема, з покладенням на слідчого суддю, суд обов`язку встановити, чи доводять надані сторонами докази обставини, які свідчать і про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, і про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор.

За період провадження досудового розслідування жодних підстав вважати, що визначені ст. 177 КПК України ризики існують і існує необхідність у застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу, немає.

З огляду на викладене апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 слід задовольнити, ухвалу слідчого судді слід скасувати, у клопотанні слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській погоджене з прокурором про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000363 - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4