Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/162/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000065 від 16.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Заступник начальника СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором Новоукраїнської окружної прокуратури ОСОБА_11 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000065 від 16.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.
В обґрунтування поданого клопотання, слідчий зазначив, що 03.11.2020 року о 19 год. 36 хв. ОСОБА_12 по даному кримінальному провадженню повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми службовим становищем вчиненого у великих розмірах.
в ході проведення досудового розслідування встановлено, що станом на 22.03.2021 року ОСОБА_12 являється власником:
-квартири, загальною площею 55.8 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 89);
- квартири, загальною площею 41.36 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_2 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: );
- квартири, загальною площею 41.43 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_3 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01).
З урахуванням факту спричинення ОСОБА_12 матеріальної шкоди державі, виникла необхідність в накладенні арешту на майно останнього, з метою відшкодування шкоди завданої даним кримінальним правопорушенням.
За наслідком розгляду вказаного клопотання, ухвалою слідчого судді було накладено арешт із забороною відчуження та розпорядження на майно ОСОБА_12 , а саме:
- квартиру, загальною площею 55.8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 89);
- квартиру, загальною площею 41.36 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: ),
- квартиру, загальною площею 41.43 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_3 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), власником яких являється ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_10 про накладення арешту на належне ОСОБА_12 майно.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисника зазначає, що дана ухвала постановлена слідчим суддею з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, прав та охоронюваних законом інтересів ОСОБА_12 , а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.

Про призначення відповідного судового засідання на 30.03.2021 р. ОСОБА_12 стало відомо в п`ятницю 26.03.2021 р. від одного з працівників Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області, який зателефонував на мобільний номер ОСОБА_12 . Даний працівник повідомив ОСОБА_12 , що судове засідання призначене на 11:00. При цьому, з яким саме підстав ставиться питання про арешт майна та якого саме майна, даний працівник суду ОСОБА_12 не повідомив. Тобто фактично про суть питання ОСОБА_12 відомо не було.

Водночас за день до цього, а саме 25.03.2021 р., ОСОБА_12 вже отримано повістку від слідчого СВ Новоукраїнського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградської області про проведення за його участі 30.03.2021 р. об 15:00 слідчих та процесуальних дій. Одразу ж після отримання зазначеної повістки 24.03.2021 р., враховуючи факт віддаленості його місця проживання, ОСОБА_12 було заброньовано транспорт із розрахунку прибуття до м. Новоукраїнка саме на 15:00. Можливості змінити час поїздки (перебронювати) або дістатися до м. Новоукраїнка іншим видом транспорту на 11:00 год. цього ж дня, зважаючи на знаходження м. Київ у червоній зоні карантину, в нього не було.

Тобто для ОСОБА_12 склалася ситуація, яка об`єктивно унеможливлювала його прибуття в назване судове засідання 30.03.2021 р.

Про цю обставину ОСОБА_12 офіційно повідомив слідчого суддю відповідною заявою від 29.03.2021 р., в якій просив відкласти розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на належне йому майно на цей же день, 30.03.2021 р., але до моменту завершення слідчих дій у даному кримінальному провадженні за його участі в СВ Новоукраїнського відділу поліції ГУ НП в Кіровоградської області, а саме орієнтовно до 16:00.

Факт отримання даної заяви слідчим суддею відображений безпосередньо у тексті оскаржуваної ухвали. Водночас жодне процесуальне рішення за даним клопотанням ОСОБА_12 слідчим суддею не прийнято, як-то про відмову в його задоволенні, натомість клопотання слідчого розглянуто без участі ОСОБА_12 .

Захисник вважає, що в такий спосіб слідчий суддя, достеменно обізнаний про постійне проживання ОСОБА_12 на значній відстані від місця знаходження суду, до того ж місцевості, де офіційно запроваджений «червоний» рівень карантинних обмежень, свідомо допустив порушення прав підозрюваного ОСОБА_12 на участь в судовому засідання з розгляду даного питання.

Крім того згідно п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу).

В даному випадку згідно фабули повідомлення ОСОБА_12 про підозру розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, становить 301466,16 грн.

Водночас слідчим суддею накладено арешт на належне ОСОБА_12 майно, сумарна вартість якого названу суму набагато перевищує.

Зокрема, станом на сьогодні орієнтовна сумарна ринкова вартість арештованих слідчим суддею належних ОСОБА_12 на праві приватної власності квартир становить не менше 1600000 грн., з яких:

вартість квартири площею 55,8 м2 за адресою: АДРЕСА_1 - не менше 700000 грн.;

вартість квартири площею 41,36 м2 за адресою: АДРЕСА_2 - не менше 450000 грн.;

вартість квартири площею 41,43 м2 за адресою: АДРЕСА_3 - не менше 450000 грн.

Тобто, вартість кожної з трьох арештованих квартир є більшою за інкримінований ОСОБА_12 розмір матеріальних збитків, а їх сумарна вартість більш ніж у 5 разів розмір такого збитку перевищує.

І слідчий, і прокурор, які були присутні в судовому засіданні 30.03.2021 р., про цей факт безумовно знали, однак слідчому судді про нього свідомо не повідомили.

Якби ОСОБА_12 був в цьому засіданні присутній, він безумовно звернув би увагу слідчого судді на дану обставину, що мало б наслідком відмови у задоволенні клопотання сторони обвинувачення, як такого, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Наведене вказує на те, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали грубо порушено приписи ч. 2 ст. 173 КПК України щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також врахування наслідків арешту майна для ОСОБА_12 , у вигляді заборони на розпорядження усім належним йому нерухомим майном.

Заслухавши доповідача, захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню, оскільки матеріали доводять наявність законних та обґрунтованих підстав для накладення арешту на майно.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000065 від 16.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України.

В рамках даного кримінального провадження заступник начальника СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором Новоукраїнської окружної прокуратури ОСОБА_11 , звернувся до слідчого судді з клопотання про арешт майна, а саме: квартири, загальною площею 55.8 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_1 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 89); квартири, загальною площею 41.36 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_2 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: ); квартири, загальною площею 41.43 кв.м., що розташована за адресою АДРЕСА_3 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), які станом на 22.03.2021 року належать ОСОБА_12 на праві приватної власності.

В обґрунтування даного клопотання зазначив, що досудовим розслідуванням встановлено, що директор ПП «БУДСТРІМ» ОСОБА_12 , своїми умисними протиправними діями, зловживаючи своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами на загальну суму 301 466 грн. 16 коп. здійснюючи підрядні роботи по об`єктах : «Поточний ремонт вул. Каховська, вул. Івана Богуна та вул. Героїв України, м. Новоукраїнка, Кіровоградської області», чим спричинив територіальній громаді м. Новоукраїнка в особі виконавчого комітету Новоукраїнської міської ради - збитків на вказану суму.

03.11.2020 року о 19 год. 36 хв. ОСОБА_12 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми службовим становищем вчиненого у великих розмірах.

Отже, з урахуванням факту спричинення ОСОБА_12 матеріальної шкоди державі, виникла необхідність в накладенні арешту на майно останнього, з метою відшкодування шкоди завданої даним кримінальним правопорушенням.

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З урахуванням положень ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже субєкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

У п.п. 4,6 ч. 2 ст. 173 КПК України вказано, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу). У положеннях п.4 цієї ж статті йдеться про те, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд, застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна.

Вказаних вимог слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого про арешт майна у повному обсязі не дотримався.

Як було з`ясовано, у кримінальному провадженні № 0000065 від 16.11.2018 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України, отже він набув статусу підозрюваного. А тому накладення арешту на його майно в цілому відповідає ч. 6 ст. 170 КПК України. Із змісту клопотання про арешт майна, вбачається, що розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням становить 301 466 грн. 16 коп.

Між тим, вартість майна, яке належить арештувати повинна бути співрозмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що випливає з положень ч.8 ст.170 КПК України.

Також, згідно з практикою Європейського суду з прав людини має існувати розумна пропорційність між заходами і метою, заради якої їх застосовано (рішення у справі «Літґоу та інші проти Сполученого Королівства»). Справедливий баланс має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (рішення у справі «Брумареску, Трегубенко проти України»). Судам належить з`ясувати, чи дотримано справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу і вимогами захисту основних прав громадян (рішення у справах «Спорронг і Льонрот проти Швеції», «Іатрідіс проти Греції»).

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи про те, що вартість майна на яке накладено арешт (три квартири) є переконливо більшою за розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Так, стороною захисту під час апеляційного розгляду надано копії договорів купівлі продажу, з яких убачається, що вартість:

квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 становить 1 234 000 грн.; квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 становить 218 000 грн.; квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 130 100 грн.

Тобто, сукупна вартість майна на яке накладено арешт становить 1 452 130,1 грн., що значно перевищує розмір встановленої під час досудового розслідування шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно ОСОБА_12 у повному обсязі не дотримався пропорційності між заходами і метою застосування вказаного запобіжного заходу, а тому ухвала не може вважатися законною та обґрунтованою.

Виходячи з обставин встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а клопотання слідчого матеріалами якого загалом доведена необхідність арешту майна, з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, забезпечення цивільного позову підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2021 скасувати.
Постановити нову, якою клопотання заступника начальника СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_10 про арешт майна задовольнити частково.
Накласти арешт із забороною відчуження та розпорядження на майно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме:
- квартиру, загальною площею 41.36 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_2 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: ),
- квартиру, загальною площею 41.43 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_3 (приватна форма власності, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01), власником яких являється ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4