Номер провадження: 11-кп/813/222/21
Номер справи місцевого суду: 520/9568/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 у кримінальному провадженні №0000814, внесеному до ЄРДР 07.09.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Батумі, Республіки Грузія, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працює на посаді директора Комунального підприємства «Екосервіс», не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України.

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, застосувавши відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, й звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк у виді 1 (одного) року.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України визначено, що покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень підлягає виконанню самостійно.

Визнано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін.

Пред`явлений в рамках даного кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов у порядку ст. 128 КПК України про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 15 407 (п`ятнадцять тисяч чотириста сім) гривень, а також моральну шкоду у розмірі 25 000 (двадцяти п`яти тисяч) гривень, на загальну суму 40 407 (сорок тисяч чотириста сім) гривень.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, арешту майна у справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, а також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, за таких обставин.

Чхартішвілі ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді директора КП «Екосервіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, 14.08.2018 уклав з ФОП « ОСОБА_9 » письмовий договір оренди стосовно нежитлової будівлі, загальною площею 500,70 м2, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , що знаходилась в оренді КП «Екосервіс» на підставі рішення Южненської міської ради №969-VII від 31.05.2018 про надання згоди Фонду комунального майна Южненської міської ради на укладання договору оренди на нежитлову будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 з КП «Екосервіс» на 2 роки 11 місяців та на підставі договору №11-63-129 від 04.06.2018 про оренду індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до комунальної власності Южненської міської територіальної громади.

При цьому ОСОБА_7 , в порушення умов п. 5.14 договору оренди індивідуально визначеного майна від 04.06.2018, згідно якого встановлено заборону передачі орендованого майна в суборенду, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, достовірно усвідомлюючи відсутність законних підстав для укладення вказаного договору оренди, 14.08.2018 передав ФОП « ОСОБА_9 » в оренду 150 м2 зазначеного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , строком з 14.08.2018 по 01.12.2018 під розташування останнім обладнання для льодової ковзанки, встановивши при цьому розмір орендної плати 1500 гривень за місяць.

Усвідомлюючи те, що його дії носять протиправний характер та маючи умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, належними ОСОБА_9 шляхом обману, ОСОБА_7 повідомив останньому про необхідність перерахування грошових коштів в якості орендної плати не на вказаний у договорі оренди рахунок КП «Екосервіс», відкритий у ПАТ «МТБ Банк», а на особисту платіжну картку № НОМЕР_1 , відкриту на його ім`я 25.07.2018 у АТ КБ «Приватбанк».

В свою чергу ОСОБА_9 на виконання вказівки ОСОБА_7 17.09.2018 о 08.24 годин з терміналу самообслуговування №205163, розташованого у м. Южне, Одеської області, проспект Миру, 19, перерахував на платіжну картку № НОМЕР_1 АТ КБ «Приватбанку» грошові кошти у сумі 1507 гривень, якими останній заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Крім того, у середині серпня 2018 року до ОСОБА_7 звернувся ФОП « ОСОБА_9 » з приводу сприяння у вирішенні питання про надання дозволу на розміщення тимчасової льодової ковзанки у м. Южному, Одеської області.

Після спілкування з ОСОБА_9 , дізнавшись про намір останнього вирішити питання про надання дозволу на розміщення вищевказаної льодової ковзанки, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.

У подальшому, 24.09.2018 ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , вводячи його в оману, підтвердив, що у випадку передачі через ОСОБА_7 неправомірної вигоди Южненському міському голові ОСОБА_12 у розмірі 10 000 доларів США, він посприяє у наданні ОСОБА_9 дозволу на розміщення льодової ковзанки.

Надалі, 18.10.2018 приблизно об 11.00 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовлених грошових коштів у розмірі 13900 гривень, шляхом їх перерахування на картковий рахунок ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритий у АТ КБ «Приватбанк».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 27.10.2018 приблизно об 11.30 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у м. Одесі по вул. Академіка Корольова у власному транспортному засобі, одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовлених грошових коштів у розмірі 9300 доларів США (що станом на 27.10.2018 за офіційним курсом Національного банку України становить 263469 гривень).

При цьому, ОСОБА_7 не мав наміру передавати вищевказані грошові кошти Южненському міському голові ОСОБА_12 , в зв`язку з чим, шляхом обману, заволодів зазначеними грошовими коштами у загальному розмірі 277369 гривень.

Таким чином, вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах; перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 191 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, на ч. 1 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також визнано невинуватим та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, за кваліфікуючими ознаками підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком районного суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 190 КК України, прокурор подав на вирок районного суду апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання:

за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 369 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що ініціатором звернення до обвинуваченого ОСОБА_7 виступив сам потерпілий ОСОБА_9 , у зв`язку з чим суд першої інстанції також помилково прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України.

Також, прокурор вказує, що районним судом під час ухвалення вироку не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 фактично схилив потерпілого ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди Южненському міському голові, що також підтверджується наданими стороною обвинувачення в якості письмових доказів, протоколами проведення негласних (слідчих) розшукових дій.

Крім цього прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, не вказав підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, із зазначенням мотивів, з яких районний суд відкинув докази обвинувачення.

Заперечення на апеляційну скаргу.
Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатка ОСОБА_8 подала заперечення на неї, в яких вона зазначає, що ініціатива надання неправомірної вигоди меру Южненської міської ради надходила саме від потерпілого ОСОБА_9 , а тому суд першої інстанції вірно визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України.

В зв`язку з цим, захисниця обвинуваченого просить оскаржений вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, виступи обвинуваченого та його захисниці, які заперечували проти апеляційної скарги та просили її не задовольняти; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст. ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому не перевіряє вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 3 ст. 190 КК України, оскільки в цій частині вирок ніхто не оскаржує.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, рішення суду не вмотивовано, апеляційний суд вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки виправдовуючи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, яке йому інкримінувалося органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не були встановлені достатні та допустимі докази для доведення винуватості обвинуваченого та вичерпано можливості їх отримати.

Так, в обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що ключовим аспектом вирішення питання наявності в діях конкретної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України є встановлення факту схиляння (підбурювання) особи до передання неправомірної вигоди, яке повинно носити спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурювання, як виду співучасті. Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицією Верховного суду постанова від 02.05.2020 справа № 704/913/15-к.

Судом першої інстанції було встановлено, що 07.08.2018 потерпілим ОСОБА_9 до Южненської міської ради подано заяву про надання дозволу на розміщення тимчасової мобільної льодової ковзанки у м. Южне у період новорічно-різдвяних свят з грудня 2018 року по січень 2019 року включно на проспекті Миру біля мерії, яка носитиме спортивно-оздоровчий і розважальний характер та придасть місту приємну святкову атмосферу. Із аналогічного роду питання потерпілий звертався до Южненської міської ради 28.08.2017, що підтверджується журналом реєстрації вхідної кореспонденції № 06-02 за період з 22.08.2017 по 29.12.2017, а також показаннями свідка ОСОБА_13 , що свідчить про те, що процедура отримання вищевказаного дозволу була відома потерпілому.

Аналізуючи показання потерпілого, надані ним у суді першої інстанції, районний суд дійшов висновку про те, що відповідно до протоколу за результатами негласних слідчих (розшукових дій (аудіо, відеоконтролю особи від 02.10.2018 із додатком у вигляді оптичного носія інформації типу DVD-R Vtrbatim №65/4/52-1592 від 19.09.2018), які були безпосередньо досліджені районним судом, зі змісту розмови потерпілого ОСОБА_9 з обвинуваченим ОСОБА_7 , ініціатором спілкування між потерпілим та обвинуваченим виступив саме потерпілий, який також просив обвинуваченого посприяти у питанні пришвидшення процесу отримання дозвільної документації на розміщення льодової ковзанки, а в подальшому, і у вирішенні цього, оскільки потерпілий вважав, що обвинувачений має можливість звернутися до Южненського міського голови із таким питанням. Також суд погодився із тим, що у потерпілого могло виникнути таке враження, й не безпідставно, оскільки він був переконаний у тому, що обвинувачений є кумом Южненського міського голови ОСОБА_12 .

В свою чергу поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який не відмовився у наданні відповідної допомоги потерпілому носила інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину.

За зазначених обставин, суд першої інстанції визнав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаним епізодом злочинної діяльності відсутня об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, що свідчить про відсутність складу вказаного кримінального правопорушення в цілому, а також і про не доведеність пред`явленого обвинувачення.

За вказаних обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, а відтак є недоведеним.

Мотивуючи підстави для скасування вироку суду прокурор в апеляційній скарзі послався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи від 02.10.2018 з додатком у вигляді оптичного носія інформації №65/4/52-1592т від 19.0902018 від обвинуваченого буди репліки: «Спрошу», «Но будет у меня возможность , я спрошу: как там, что там», «Хорошо, как что-то будет, звякну». Вказане, на думку сторони обвинувачення, підтверджує факт схиляння обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_9 до неправомірної вигоди.

Крім того, прокурор вказує, що суд повинен безпосередньо дослідити докази в справі та надати їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, у вироку. Вважає, що районним судом вказані вимоги закону не виконано, не вказано в оскарженому вироку підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначені в апеляційній скарзі обставини не знайшли свого підтвердження, а тому вони не підлягають задоволенню, в зв`язку з таким.

Апеляційним судом встановлено, що визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні всі без виключення надані стороною обвинувачення докази.

Наведені у вироку висновки районного суду в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, оскільки прокурор фактично не зазначив в апеляційній скарзі жодного доводу щодо невірної оцінки районним судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів, а лише формально послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам у справі, жодним чином не конкретизувавши їх.

Разом з тим апеляційний суд констатує, що відповідно до абзацу 2 п. 9 Постанови Верховного Суду України №5 від 26.004.202 «Про судову практику у справах про хабарництво», дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України як підбурювання до давання хабаря.

Відповідна правова позиція узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26.03.2015 у справі №5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає для себе бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити їх, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди, тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України. Вказані вимоги були дотримані та виконані судом першої інстанції.

Зокрема в оскарженому вироку судом першої інстанції обґрунтована поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлена під час судового розгляду, який не відмовився у наданні відповідної допомоги потерпілому ОСОБА_9 , що районний суд детально мотивував у вироку при розкритті складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, як таку поведінку обвинуваченого, яка носила інформативний, а не спонукальний характер, що є обов`язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину.

Допитаний в ході апеляційного розгляду потерпілий пояснив, що він познайомився з обвинуваченим ОСОБА_7 під час вирішення питання щодо розміщення ковзанки в м. Южне Одеської обл. До ОСОБА_7 його направив мер Южненської міської ради, після того як він написав заяву про розміщення льодової ковзанки.

Під час розмови, ОСОБА_7 зазначив, що він є кумом мера та для того щоб питання щодо ковзанки почало «рухатися», необхідно піти до мера і що для цього необхідно дати йому десять тисяч доларів США.

Після вказаної розмови потерпілий він звернувся із заявою до прокуратури.

В подальшому ОСОБА_9 неодноразово приходив до ОСОБА_7 , під час розмов останній зазначав, що необхідно меру дати гроші.

Через деякий час ОСОБА_9 скинув на особисту платіжну карту «Приватбанк». ОСОБА_7 п`ятсот доларів США.

Після видання дозволу на розміщення льодової ковзанки, ОСОБА_7 подзвоним потерпілому ОСОБА_9 , домовився про зустріч, приїхав до потерпілого додому, віддав йому дозвіл, а потерпілий ОСОБА_14 віддав обвинуваченому ОСОБА_7 іншу суму грошей.

На питання учасників апеляційного розгляду та суду, потерпілий ОСОБА_9 , що після написання заяви до прокуратури, вони з ОСОБА_7 неодноразово зустрічалися, хто був ініцатором зустрічей він не пам`ятає.

Також потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що після того як в прокуратурі йому дали апаратуру, він декілька разів ходив до ОСОБА_7 щоб задокументувати їх розмову.

Крім цього потерпілий не зміг пояснити на питання захисниці обвинуваченого, чому на досліджених районним судом записах аудіо, відеоконтролю особи зафіксовано, що саме від нього надходили пропозиції ОСОБА_7 надати десять тисяч доларів США для вирішення питання щодо розміщення льодової ковзанки, а також не надав конкретної відповіді про те, в чому саме полягали дії ОСОБА_7 щодо підбурювання його до надання неправомірної вигоди меру.

Також в своїх вільних показаннях, потерпілий зазначив, що після того як ОСОБА_7 передав йому дозвіл на ковзанку, він віддав обвинуваченому іншу суму грошей, тобто повинен був його підставити.

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює висновки суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 3 ст. 190 КК України.

Апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора, як на підставу скасування визнання невинуватим обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдання його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, оскільки прокурор не навів жодного обґрунтованого доводу, який би підтвердив ці доводи апеляційної скарги.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Однак ні в апеляційній скарзі, ні в ході апеляційного розгляду прокурор не навів будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.

Більш того, незважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурором порушувалося питання про повторне дослідження всіх доказів, які досліджувалися судом першої інстанції, безпосередньо під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від клопотання про повторне дослідження цих доказів, або будь-яких інших доказів у кримінальному провадженні, що надавало б суду апеляційної інстанції право на повторне їх дослідження. Жодних клопотань про повторне дослідження доказів прокурор апеляційному суду не заявляв, крім необхідності допиту потерпілого.

Так, за змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів, яке міститься в апеляційній скарзі, з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи, прокурор, всупереч положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду відмовився від вказаного клопотання та одночасно не навів суду переконливих доказів відносно того, в чому полягає неповнота судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.

Апеляційний суд констатує, що прокурор не заперечував у судовому засіданні апеляційного суду, що викладені в оскарженому вироку показання потерпілого, свідків та зміст, досліджених районним судом доказів у кримінальному провадженні, не спотворені.

Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор, відмовляючись від заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, зазначив та погодився з тим, що зміст досліджених судом першої інстанції доказів, які викладені у вироку, повністю відповідає змісту цих доказів, зокрема і протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи від 02.10.2018 з додатком у вигляді оптичного носія інформації №65/4/52-1592т від 19.0902018, про який йде мова у апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, виконав вимоги кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилався прокурор, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи погодження прокурора зі змістом доказів, які наведені у вироку, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише у визначених законом випадках, якими є: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) у разі існування обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Згідно з правовою позицією Верховного суду під час розгляду справи № 382/1058/15-к: «Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»). Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. Інших доводів для скасування вироку суду апеляційному суду представлено не було.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 у кримінальному провадженні №0000814, внесеному до ЄРДР 07.09.2018, яким ОСОБА_7 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 190 КК України, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4