ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/2193/21
провадження № 1-кп/753/1044/21
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2021 р. Дарницький районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого генеральним директором ТОВ «Навара-К», неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_2 ,
в с т а н о в и в:
органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції - генеральним директором ТОВ «Навара-К», з корисливих спонукань, умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введеному у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва 4 523 242 грн. 49 коп., що є значним розміром, та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за наступних обставин.
ОСОБА_2 , у відповідності до вимог ст. 67 Конституції України, якою закріплено обов`язок кожного сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом, Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», вимогами інших законодавчих актів, що регулюють питання оподаткування господарської діяльності в Україні, несе відповідальність за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності ТОВ «Навара-К» та результатів його роботи, повне відображення в обліку за звітний період доходів і витрат підприємства, а також за своєчасне нарахування та сплату в повному обсязі податків та обов`язкових зборів до бюджетів та державних цільових фондів.
Відповідно до договору оренди земельної ділянки від 22 листопада 2006 року між Київською міською радою та ТОВ «Навара-К» (далі Товариство), Товариством прийнято в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку, що в АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :63:502:0001 та цільовим призначенням для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісного комплексу з об`єктами соціального призначення, строком на 5 років.
Вказана земельна ділянка відноситься до земельних ділянок державної та комунальної власності, орендна плата за які обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (п.п. 14.1.136 п. 14.1 ст. 14 ПК України)
Згідно п.п. 288.2 ст. 288 ПК України, Товариство є платником орендної плати.
Згідно п.п. 271.1.1. п. 271.1 ст. 271 ПК України, базою оподаткування земельним податком є нормативна грошова оцінка (далі НГО) земельних ділянок з урахуванням коефіцієнта індексації, визначеного відповідно до порядку, встановленого ПК України.
Справляння плати за землю, в тому числі й орендної, здійснюється відповідно до положень ст.ст. 285-287 ПК України.
Підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки (п. 288.1 ст. 288 ПК України).
Підпунктом 288.5.1 п. 288.5 ст. 288 ПК України встановлено, що розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу не може бути меншою 3 % НГО та не може перевищувати 12 % НГО.
12 вересня 2016 року між Київською міською радою (Орендодавець) та ТОВ «Навара-К» (Орендар) укладено договір про поновлення договору оренди земельної ділянки, де в п. 4.1 визначено, що орендна плата за земельну ділянку становить платіж, який Орендар самостійно розраховує та вносить Орендодавцеві за користування Земельною ділянкою у грошовій формі.
Згідно п. 4.2 Договору, річна орендна плата за земельну ділянку встановлюється у розмірі 3% від її НГО на період проектування та будівництва об`єкту. Обчислення розміру орендної плати за земельну ділянку здійснюється з урахуванням цільового призначення та коефіцієнтів індексації, визначених законодавством.
Крім того договором передбачено обов`язок Орендаря у строки, встановлені чинним законодавством, звітувати перед податковим органом за місцезнаходженням земельної ділянки про сплату орендної плати.
Згідно п. 289.1 ст. 289 ПК України, для визначення орендної плати використовується НГО земельних ділянок.
Так, у відповідності до п. 286.2 ст. 286 ПК України, платники плати за землю (крім фізичних осіб) самостійно обчислюють суму податку щороку станом на 1 січня і не пізніше 20 лютого поточного року подають відповідному контролюючому органу за місцем знаходження земельної ділянки податкову декларацію на поточний рік за формою, встановленою у порядку, передбаченому ст. 46 ПК України, з розбивкою річної суми рівними частками за місяцями. При поданні першої декларації (фактичного початку діяльності як платника плати за землю) разом з нею подається довідка (витяг) про НГО земельної ділянки, а надалі така довідка подається у разі затвердження нової НГО землі.
Відповідно до абз. 1 ст. 23 ЗУ «Про оцінку земель» від 11 грудня 2003 року, технічна документація з бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель та НГО земельних ділянок у межах населених пунктів затверджується відповідною сільською, селищною, міською радою.
Згідно ст. 13 ЗУ «Про оцінку земель», НГО земельних ділянок проводиться, зокрема, у разі визначення розміру земельного податку, визначення розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності.
Рішенням Київської міської ради від 3 липня 2014 року № 23/23 «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва», затверджено технічну документацію з НГО земель м. Києва в тому числі у складі: схем економіко-планувального зонування міста Києва, НГО земель м. Києва, схем впливу локальних факторів, що характеризують місце розташування земельних ділянок у м. Києві; НГО земель сільськогосподарського призначення в межах м. Києва. Згідно цієї технічної документації середня (базова) вартість земель м. Києва з 1 липня 2015 року складає 686 грн. 46 коп.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25 листопада 2016 року № 486 (далі Наказ № 486) затверджено Порядок НГО земель населених пунктів. Відповідно до п. 1 Розділу 3 Наказу № 486 за результатами НГО земель складається технічна документація. Дані про НГО окремої земельної ділянки оформляється за заявою зацікавленої особи як витяг із технічної документації про НГО земельної ділянки.
Так, 11 липня 2015 року КП «Київський інститут земельних відносин» склав довідку № Ю-05040/2015 про розмір НГО земельної ділянки з кадастровим номером :63:502:0001, згідно з яким НГО земельної ділянки складає 27 018 087 грн., 66 коп. станом на 2015 рік.
Згідно даної довідки, функціональним використанням земельної ділянки є землі змішаного використання, а саме, землі промисловості (коефіцієнт на функціональне використання землі 1,2) та інші землі, зайняті поточним та відведені під майбутнє будівництво (коефіцієнт на функціональне використання землі 0,5), економіко-планувальна зона № 358, базова вартість 1 кв. м. землі 549 грн. 17 коп. Крім того визначено значення узагальнюючого локального коефіцієнта 0,88 та коефіцієнта індексації грошової оцінки на 2014 рік 1,249.
22 квітня 2016 року ГУ Держгеокадастру у м. Києві на підставі заяви ТОВ «Навара-К» виготовлено витяг з технічної документації про НГО земельної ділянки № 34-26-7777.5-2674/30-16, згідно з яким НГО земельної ділянки складає 38 716 919 грн. 61 коп. станом на 2016 рік.
Станом на 2016 рік діяв Порядок НГО земель с/г призначення та населених пунктів, зареєстрований в МЮУ 5 квітня 2006 року, який втратив чинність на підставі Наказу № 486.
Порядок НГО земель населених пунктів, затверджений Наказом № 486 введено в дію з 1 січня 2017 року. Згідно п. 5 Порядку, коефіцієнт, який характеризує функціональне використання земельної ділянки (Кф) встановлюється на підставі Класифікації видів цільового призначення земель, затвердженої наказом Державного комітету України з земельних ресурсів від 23 липня 2010 року № 248.
Згідно з примітками до додатку 1 Порядку НГО земель населених пунктів, у разі, якщо у відомостях Державного земельного кадастру відсутній код Класифікації видів цільового призначення земель для земельної ділянки, Кф застосовується із значенням 3,0 у період з 18 липня 2018 року по теперішній час, та становить 2,0 протягом 01.01.2017-17.07.2018 року.
Таким чином, розмір НГО земельної ділянки за кадастровим номером :63:502:0001 за період з 1 січня 2017 року по 16 липня 2018 року складав 84 328 152 грн. 72 коп., а з 17 липня 2018 року по 31 серпня 2019 року 126 492 229 грн. 08 коп.
Між тим, ОСОБА_2 , будучи службовою особою, відповідальним за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності ТОВ «Навара-К», за своєчасне нарахування та сплату податків і зборів до місцевого бюджету м. Києва, маючи прямий умисел на ухилення від сплати податків, реалізував злочинний умисел шляхом штучного заниження податкового зобов`язання зі сплати орендної плати за землю перед місцевим бюджетом м. Києва та умисного внесення неправдивих відомостей до податкових декларацій з плати за землю щодо розміру НГО земельної ділянки, що надавало можливість останньому, як генеральному директору ТОВ «Навара-К» здійснювати сплату орендної плати на землю не в повному обсязі.
Так, перебуваючи на території міста Києва, в денний період доби (точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах, ОСОБА_2 здійснив обчислення та відображення в податковій звітності орендної плати за землю з земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи для визначення розрахунку податкового зобов`язання занижену базу оподаткування, а саме, розмір НГО 27 018 087 грн. 66 коп., а не 84 328 152 грн. 72 коп. в період з 1 січня 2017 року по 16 липня 2018 року, та не 126 492 229 грн. 08 коп. в період з 17 липня 2018 року по 31 серпня 2019 року, що супроводжувалося внесенням останнім завідомо неправдивих відомостей до податкових декларації з плати за землю ТОВ «Навара-К» за період 2017-2019 років.
Після цього, ОСОБА_2 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, в порушення п.п. 288.5.1 п. 288.5 ст. 288 ПК України, у відповідні звітні періоди 2017-2019 років, точний час, дата та місце досудовим розслідуванням не встановлені, маючи злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати орендної плати за землю з земельної ділянки у значних розмірах, склав та підписав документи податкової звітності:
-7 лютого 2017 року подано звітний документ - податкову декларацію з плати на землю за 2017 рік до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві, згідно якої ОСОБА_2 розраховано суму орендної плати з використанням розміру НГО земельної ділянки у сумі 4 351 8247 грн. 01 коп. Таким, чином до розділу 3 (Розрахунок податкового зобов`язання), останнім внесено відомості щодо суми зобов`язання, яка підлягає сплаті в розмірі 1 305 547 грн. 41 коп., внаслідок чого в період з 1 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року ОСОБА_2 занижено розмір орендної плати у розмірі 1 224 297 грн. 17 коп.;
-15 лютого 2018 року подано звітний документ - податкову декларацію з плати на землю за 2018 рік до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві, згідно якої ОСОБА_2 розраховано суму орендної плати з використанням розміру НГО земельної ділянки у сумі 43 518 247 грн. 01 коп. Таким, чином до розділу 3 (Розрахунок податкового зобов`язання), останнім внесено відомості щодо суми зобов`язання, яка підлягає сплаті в розмірі 1 305 547 грн. 41 коп., внаслідок чого в період з 1 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року ОСОБА_2 занижено розмір орендної плати у розмірі 1 802 353грн. 03 коп.;
-11 лютого 2019 року подано звітний документ - податкову декларацію з плати на землю за 2019 рік до ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві, згідно якої ОСОБА_2 розраховано суму орендної плати з використанням розміру НГО земельної ділянки у сумі 43 518 247 грн. 01 коп. Таким, чином до розділу 3 (Розрахунок податкового зобов`язання), останнім внесено відомості щодо суми зобов`язання, яка підлягає сплаті в розмірі 1 305 547 грн. 41 коп., внаслідок чого в період з 1 січня 2019 року по 31 серпня 2019 року ОСОБА_2 занижено розмір орендної плати у розмірі 1 496 592 грн. 29 коп.
Вказані податкові декларації були отримані та зареєстровані як офіційні документи податкової звітності ТОВ «Новара-К» у встановленому законом порядку ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві.
При цьому, на переконання орану досудового розслідування, ОСОБА_2 розумів, що при здійсненні розрахунку орендної плати за земельну ділянку, необхідно застосовувати НГО земельної ділянки з врахуванням коефіцієнта на функціональне використання земельної ділянки у розмірі 3,0 у період з 18 липня 2018 року по 31 серпня 2019 року та коефіцієнту 2.0 протягом 1 січня 2017 року по 17 липня 2018 року, що застосовується у разі якщо у відомостях Державного земельного кадастру відсутній код Класифікації видів цільового призначення земель для земельної ділянки.
Вказані дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введеному у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів у значних розмірах, та внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, та цивільний позов не визнав і пояснив, що він є директором ТОВ «Навара-К». Крім нього у ТОВ працює ще головний бухгалтер, яка здійснює бухгалтерський та податковий облік. Єдиною діяльністю, якою займається ТОВ «Навара-К», це відносини з забудовником та своєчасна сплата орендної плати за земельну ділянку. Будь-якого умислу занижувати податок у нього не було, при обчисленні орендної плати керувалися витягом 2016 року. При цьому зазначив, що у 2020 році на підприємстві була податкова перевірка, за результатами якої не було виявлено порушень щодо обрахунку земельного податку. Відсутня й будь-яка заборгованість у ТОВ на сьогоднішній день. Крім того, ніхто до ТОВ «Навара-К» не звертався з повідомленням щодо відсутності відомостей у ДЗК щодо коду КВЦПЗ або про зміну порядку обчислення НГО земель населених пунктів.

Сторона обвинувачення свій висновок щодо винуватості ОСОБА_2 обґрунтувала сукупністю доказів, а саме:

- витягом з ЄРДР від 21 лютого 2020 року щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України;

- витягом з ЄРДР від 21 лютого 2020 року щодо вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України;

- листом заступника начальника ОУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7 від 7 лютого 2020 року про встановлення внесення службовими особами ТОВ «Навара-К» неправдивих відомостей в податкову звітність з ймовірним ухиленням від сплати податку на землю за період з 1 січня 2017 року по 1 серпня 2019 року на загальну суму 4 427 689,955 грн.;
- аналітичною довідкою, яка складена співробітником ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 , щодо ймовірного заниження службовими особами ТОВ «Навара-К» податкового зобов`язання з плати за землю за період з 1 січня 2017 року по 1 серпня 2019 року на загальну суму 4427689,955 грн. шляхом внесення неправдивих відомостей в податкову звітність;
- витягом з технічної документації від 10 липня 2019 року з зазначенням НГО земельної ділянки: 126492229.08 грн., відсутністю даних щодо цільового призначення земельної ділянки та Кф 3;

- деклараціями зі сплати земельного податку ТОВ «Навара-К», де відображено НГО земельної ділянка, розмір орендної плати та річна сума орендної плати;

- повідомленням заступника прокурора м. Києва від 25 лютого 2020 року про початок досудового розслідування за ч. 1 ст. 212 КК України;

- постановами від 27 липня 2020 року та 19 січня 2021 року про визначення слідчої групи;

- дорученням від 22 травня 2020 року про проведення досудового розслідування слідчим СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 212 КК України;

- постановою про призначення групи прокурорів від 28 лютого 2020 року;

- постановою від 29 липня 2020 року про визначення органу для здійснення дізнання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212 КК України;

- документами стосовно підприємства ТОВ «Навара-К» (статут, свідоцтво про державну реєстрацію, витяг з протоколу про призначення керівника, накази, договір оренди земельної ділянки від 22 листопада 2006 року, договір про поновлення договору оренди земельної ділянки від 12 вересня 2016 року, довідка № Ю-05040/2015 від 11 листопада 2015 року про розмір НГО земельної ділянки;

- витягом із технічної документації про НГО земельної ділянки від 29 серпня 2019 року з зазначенням НГО земельної ділянки: 63246114.54 грн., цільового призначення земельної ділянки: 02.10 Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури та Кф 1.5;

- листом Департаменту Земельних Ресурсів від 16 березня 2020 року № 05708-5456, де зазначено, що за умови, якщо в період з 1 січня 2017 року по 12 березня 2020 року код КВЦПЗ земельній ділянці з кадастровим номером :63:502:0001 не визначався, то НГО становить: з 1 січня 2017 року по 16 липня 2018 року 78 216 425 грн. 41 коп., з 17 липня 2018 року по 12 березня 2020 року 1 17 324 638 грн. 12 коп. Також, вказано про встановлення коду КВЦПЗ 02.10 станом на 12 березня 2020 року;
- листами Держгеокадастру у м. Києві від 11 червня 2020 року № 8-26-0.10-2212/20, від 24 липня 2020 року № 8-0.10-2931/2-20, від 11 вересня 2020 року № 8-26-0.10-3738/2-20, від 30 жовтня 2020 року № 8-26-0.21-4497/2-20, відповідно до яких, згідно переданої інформації, на виконання рішення Київської міської ради від 25.12.2012 року № 715/8999, ГУ земельних ресурсів виконавчого органу Київради, до 1 січня 2013 року зареєстровано земельну ділянку з кадастровим номером :63:502:0001, цільове призначення відомості відсутні.
Разом з тим, 30 липня 2019 року державним кадастровим реєстратором ГУ Держгеокадастру у м. Києві, згідно Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою КМУ від 17 жовтня 2012 року № 1051, внесено відомості (зміни до них) до Державного земельного кадастру про земельну ділянку з кадастровим номером :63:502:0001 в частині коду цільового призначення вказано 02.10.
За період з 1 січня 2017 року по 20 липня 2020 року ГУ Держгеокадастру у м. Києві на підставі відповідних заяв зацікавлених осіб, в тому числі після приведення коду цільового призначення земельної ділянки у відповідність до Класифікації видів цільового призначення земель, було сформовано витяги з технічної документації про НГО земельної ділянки з кадастровим номером :63:502:0001 від 8 липня 2019 року, 10 липня 2019 року, згідно з якими НГО вказаної земельної ділянки з Кф 3 становить 126 492 229 грн. 08 коп., від 29 серпня 2019 року з коефіцієнтом 1.5 становить 63 246 114 грн. 54 коп.;
- довідкою спеціаліста ОСОБА_10 від 25 вересня 2020 року, згідно з якою службовими особами ТОВ «Навара-К» за період 2017-2019 років не донараховано суму орендної плати за використання земельної ділянки у розмірі 4 523 242 грн. 49 коп.;
- висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1-05/10/2020-сее від 5 жовтня 2020 року, відповідно до якого експертом документально підтверджується, що службовими особами ТОВ «Навара-К» за період 2017-2019 років не донараховано суму орендної плати за використання земельної ділянки у розмірі 4523 242 грн. 49 коп.;
- витягом з ЄРДР від 20 січня 2021 року щодо вчинення службовими особами ТОВ «Навара К» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Також, судом було досліджено письмові документи, долучені стороною захисту та допитаний свідок ОСОБА_11 яка пояснила, що працює головним бухгалтером ТОВ «Навара-К». Обрахунок орендної плати за землю здійснювала вона. При обрахунку у 2017 році керувалася довідкою 2015 року про розмір НГО земельної ділянки, яка поновлюється раз на 5-7 років та була дійсною. На сьогоднішній день у ТОВ «Навара-К» немає жодної заборгованості.

Суд повно і всебічно розглянувши кримінальне провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, у тому числі перевіривши і оцінивши усі доводи учасників судового провадження, приходить до наступного висновку.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають:
«Частина 2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Частина 4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Так, за змістом ст. 212 КК України, кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків настає не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки в повному обсязі чи певну їх частину. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, тобто за фінансове (податкове) правопорушення (п. п. 3 та 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів»).
Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366 КК України, взагалі характеризується прямим умислом: особа достовірно знає, переконана в тому, що вносить до офіційного документу неправдиві відомості. Посилання в обвинувальному акті на «неправдивість відомостей» у поєднанні з вказівкою на «завідомість» такого їх характеру підкреслює цілеспрямований характер злочинних дій, свідоме прагнення особи та бажання так діяти всупереч відомим достовірним фактичним обставинам.
Судом встановлено та не заперечується учасниками судового провадження, що 22 листопада 2006 року між ТОВ «Навара-К» та Київською міською радою укладено договір оренди земельної ділянки кадастровим номером :63:502:0001 та цільовим призначенням для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісного комплексу з об`єктами соціального призначення, строком на 5 років.
12 вересня 2016 року між Київською міською радою (Орендодавець) та ТОВ «Навара-К» (Орендар) укладено договір про поновлення договору оренди вказаної земельної ділянки, де в п. 4.1 визначено, що орендна плата за земельну ділянку становить платіж, який Орендар самостійно розраховує та вносить Орендодавцеві за користування Земельною ділянкою у грошовій формі.
Згідно п. 4.2 Договору, річна орендна плата за земельну ділянку встановлюється у розмірі 3% від її НГО на період проектування та будівництва об`єкту. Обчислення розміру орендної плати за земельну ділянку здійснюється з урахуванням цільового призначення та коефіцієнтів індексації, визначених законодавством.
Згідно ст. 13 ЗУ «Про оцінку земель», НГО земельних ділянок проводиться, зокрема, у разі визначення розміру земельного податку, визначення розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25 листопада 2016 року № 486 (далі Наказ № 486) затверджено Порядок НГО земель населених пунктів. Відповідно до п. 1 Розділу 3 Наказу № 486 за результатами НГО земель складається технічна документація. Дані про НГО окремої земельної ділянки оформляється за заявою зацікавленої особи як витяг із технічної документації про НГО земельної ділянки.
Орган досудового розслідування, згідно обвинувального акту, стверджує, що, на їх переконання, ОСОБА_2 розумів, що при здійсненні розрахунку орендної плати за земельну ділянку, необхідно застосовувати коефіцієнт, який характеризує функціональне використання земельної ділянки (Кф) у розмірі 2,0 протягом 1 січня 2017 року по 17 липня 2018 року та 3,0 у період з 18 липня 2018 року по 31 серпня 2019 року, оскільки у відомостях ДЗК відсутній код Класифікації видів цільового призначення земель для земельної ділянки, а тому діяв умисно, використовуючи для визначення розрахунку податкового зобов`язання занижену базу оподаткування.
Між тим, ОСОБА_2 протягом усього судового розгляду категорично не визнавав свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні та наполягав на тому, що в нього не було умислу на ухилення від сплати податків та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, оскільки він діяв відповідно до чинного законодавства та використовував витяг з технічної документації від 22 квітня 2016 року, який мав право використовувати на протязі 5 років.
Такі пояснення останнього підтвердила головний бухгалтер ТОВ «Навара-К» ОСОБА_11 , яка зазначила, що обрахунок орендної плати здійснюється нею особисто. Згідно чинного законодавства, для вказаних цілей вона використовує довідку (витяг) НГО. Про порядком НГО земель населених пунктів, зареєстрований Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25 листопада 2016 року № 486, їй не відомо, оскільки для розрахунку орендної плати використання такого документа не передбачено.
Крім того слід зазначити наступне. При визначенні нормативної грошової оцінки земель застосування коефіцієнта функціонального використання земельної ділянки (Кф) із значенням 2,0 (3,0) відбувається за тих умов, коли у відомостях Державного земельного кадастру відсутні дані про код цільового призначення земельної ділянки, визначений у відповідності до Класифікації видів цільового призначення земель (КВЦПЗ 2010), затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548. При цьому перенесення відомостей та зміна коду щодо цільового призначення земельних ділянок у випадку наявності у Державному земельному кадастрі застарілої інформації з Українського класифікатора цільового використання землі (УКЦВЗ) на код класифікації видів цільового призначення відповідно до КВЦПЗ 2010 не є обов`язком землекористувача.
Так, з 15 лютого 2011 року (дати набрання чинності наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548, яким затверджено Класифікацію видів цільового призначення земель (далі - Наказ № 548, КВЦПЗ 2010), пунктом 2 цього наказу на голову Республіканського комітету по земельних ресурсах Автономної Республіки Крим, начальників головних управлінь Держкомзему в областях, містах Києві та Севастополі, керівників підприємств, що належать до сфери управління Держкомзему було покладено зобов`язання забезпечити використання КВЦПЗ 2010 при веденні ДЗК та державного реєстру земель, функціонуванні автоматизованої системи державного земельного кадастру.
У свою чергу, жодних обов`язків землевласників або землекористувачів здійснити заміну кодів та найменувань видів цільового використання земельних ділянок, що містяться у відомостях Державного земельного кадастру, на коди та найменування, визначені КВЦПЗ 2010, ані Наказом № 548, ані будь-яким іншим нормативно-правовим актом встановлено не було. Відсутність регламентованих законодавством обов`язків виключає будь-яку відповідальність землевласників або землекористувачів за неподання заяв про заміну кодів та видів цільового призначення земельних ділянок з метою приведення кодів та видів цільового призначення земельних ділянок у відповідність з КВЦПЗ 2010.
Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про державний земельний кадастр» чітко встановлено, що у разі якщо земельні ділянки, обмеження (обтяження) у їх використанні зареєстровані до набрання чинності цим Законом у реєстрі, відомості про такі земельні ділянки, обмеження (обтяження) підлягають перенесенню до Кадастру в автоматизованому порядку, без подання заяв про це їх власниками, користувачами та без стягнення плати за таке перенесення.
Відповідно до підпункту «б» пункту 2 статті 21 ЗУ «Про державний земельний кадастр» відомості про цільове призначення земельних ділянок вносяться до Державного земельного кадастру, зокрема, щодо виду використання земельної ділянки в межах певної категорії земель: на підставі відповідної документації із землеустрою, яка розробляється при формуванні земельних ділянок, - щодо земельних ділянок, які формуються; на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яким передбачена зміна її цільового призначення.
Таким чином, жодним нормативним актом не передбачено скасування, оновлення та/або обов`язок користувачів (орендаторів) земельних ділянок заміни кодів цільового використання землі, внесених до Державного земельного кадастру, згідно з УКЦВЗ 1998, а навпаки, встановлено правила перенесення даних в автоматизованому порядку, без подання заяви про це власниками, користувачами, з визначенням відомостей про об`єкти відповідно до державних стандартів, норм та правил, технічних регламентів, зміна яких не є підставою для уточнення таких відомостей.
У своїх поясненнях ОСОБА_2 зазначив, що у нього не було підстав сумніватись в тому, що в ДЗК міститься вся необхідна інформація щодо земельної ділянки, зокрема, код цільового призначення, оскільки таке було зазначено у відповідних документах.
Такі пояснення останнього заслуговують на увагу. Зокрема, з технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) ТОВ «Навара-К» для будівництва, експлуатації та обслуговування житлово-офісного комплексу з об`єктами соціального призначення на вул. Бориспільській, 67 у Дарницькому районі м. Києва (кадастровий номер :63:502:0001) від 2015 року, розробленої ПП «КИЇВЗЕМРЕСУРС» згідно доручення Київської міської ради № 8547, зазначено про наявність Коду цільового призначення земельної ділянки, відповідно до КВЦПЗ 03.15 для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови. Також, даною технічною документацією, відповідно до вимог ст. 33 ЗУ «Про оренду землі», передбачено поновлення на 15 років договору оренди земельної ділянки (кадастровим номером :63:502:0001) від 4 грудня 2006 року між ТОВ «Навара-К» та Київською міською радою (т. 2 а.с. 246).
Також, згідно висновку КМДА ГУ Земельних ресурсів від 31 серпня 2006 року про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки вбачається наявність цільового призначення земельної ділянки що по вул. Бориспільська, 67 (т.2 а.с. 195).
Як зазначено у листі ДЕРЖГЕОКАДАСТР від 24 липня 2020 року, відповідно до рішення Київської міської ради від 25.12.2012 року № 715/8999 у зв`язку з припиненням повноважень виконавчого органу Київської міської ради з ведення Державного земельного кадастру в місті Києві та з метою забезпечення його ведення центральним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів і його територіальним органом у м. Києві Державному агентству земельних ресурсів було передано інформацію про земельні ділянки в межах Києва, зареєстровані ГУ земельних ресурсів виконавчого органу Київради до 1 січня 2013 року в електронному вигляді (т. 1 а.с. 222).

Станом на 2012 рік у ГУ Земельних ресурсів була інформація про наявність у земельної ділянки що по вул. Бориспільська, 67 цільового призначення.
Те, що при передачі інформації по земельній ділянці (кадастровим номером :63:502:0001) було не повно внесено дані, не може ставитись у провину ОСОБА_2 , який про це міг і не знати через автоматизованість даної процедури, та мав об`єктивні підстави розраховувати на те, що всі необхідні відомості були внесені до Кадастру відомостей про земельну ділянку, зокрема щодо її цільового призначення за відповідними кодами.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до діючого законодавства, базою оподаткування земельним податком є нормативна грошова оцінка земельної ділянки з урахуванням коефіцієнта індексації.
Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель.
Так, 11 липня 2015 року КП «Київський інститут земельних відносин» склав для ТОВ «Навара-К» довідку № Ю-05040/2015 про розмір НГО земельної ділянки (кадастровий номер :63:502:0001), де зазначено Коефіцієнт на функціональне використання землі 1.20, 0.50 (т. 2 а.с. 150).
22 квітня 2016 року Держгеокадастр у м. Києві надало ТОВ «Навара-К» витяг з технічної документації про НГО земельної ділянки (кадастровий номер :63:502:0001), де зазначено Коефіцієнт на функціональне використання землі 1.20, 0.50, а також НГО земельної ділянки 38 716 919 грн. 61 коп. (т. 2 а.с. 153).
Законом України «Про оцінку землі» (Закон), передбачено, що нормативна оцінка земельних ділянок у межах населених пунктів проводиться не рідше ніж один раз на 5 7 років.
Отже, згідно вказаного Закону ТОВ мало право використовувати вказаний Витяг на протязі 5 років.
Будь-яких доказів на підтвердження того, що вказаний витяг втратив свою чинність, або він не відповідає дійсності, стороною обвинувачення в судовому засіданні надано не було.
Більш того, не виникало ніяких питань у виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) Департаменту земельних ресурсів до ТОВ «Навара-К» щодо необхідності вчинити певні дії (наприклад, отримання нового витягу), у зв`язку з тим, що 25 листопада 2016 року прийнято Порядок нормативної грошової оцінки земель населених пунктів (який приведено у відповідність до Класифікації видів цільового призначення земель), з 1 січня 2017 року земельні ділянки, в відомостях про які цільове призначення встановлено з кодом УКЦВЗ, мають бути приведені у відповідність до Класифікації видів цільового призначення земель (КВЦПЗ), а саме, змінено значення коду УКЦВЗ на значення коду КВЦПЗ.
Лише 23 травня 2018 року виконавчий орган Київської міської ради (КМДА) Департамент земельних ресурсів звернувся до ТОВ «Навара-К» про необхідність замовлення нової довідки (витягу) про НГО земельної ділянки, у зв`язку з внесенням 17 липня 2018 року змін до Порядку НГО земель населених пунктів (зокрема, це стосувалося земельних ділянок, інформація про які не внесена до відомостей ДЗК та у разі якщо у відомостях ДЗК відсутній код Класифікації видів цільового призначення земель для земельної ділянки, коефіцієнт, який характеризує функціональне використання земельної ділянки (Кф) при розрахунку її НГО застосовується із значенням 3,0) (т.2 а.с. 160).
На виконання вказаних вимог ТОВ «Навара-К» у найкоротші строки звернулося до директора КП Київський інститут земельних відносин 22 червня 2018 року з проханням виготовлення копії НГО для приведення у відповідність коду виду цільового призначення земельної ділянки Класифікатору видів цільового призначення земель (т. 2 а.с. 161).
Більш того, 6 червня 2017 року в.о. начальник ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві на запит ТОВ «Навара-К» від 25 травня 2017 року надав інформацію, що станом на 6 червня 2017 року вказане Товариство не має заборгованості з орендної плати за земельною ділянкою кадастровий номер :63:502:0001 (т.3 а.с. 103).
Не вбачала ГУ ДПС у м. Києві порушень з боку ТОВ «Навара-К» щодо ухилення від сплати податків, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва саме 4 523 242 грн. 49 коп. Вказане підтверджується актом про результати камеральної перевірки від 13 квітня 2020 року № 5562/26-15-04-10-20 (т. 3 а.с. 87-88).
Отже, враховуючи зазначене, а також те, що стороною обвинувачення не було надано прямих доказів на підтвердження обізнаності ОСОБА_2 у відсутності в ДЗК відомостей щодо коду КВЦПЗ для земельної ділянки та його обов`язку з`ясування цього питання, суд приходить до висновку, що у ОСОБА_2 були достатні підстави вважати, що він вірно здійснює обрахунок земельного податку, використовуючи діючий витяг про НГО земельної ділянки 2016 року, та вносить правдиві відомості у відповідні декларації.
Також, матеріали справи не містять доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_2 саме з метою ухилення від сплати податків в значних розмірах, здійснював обчислення та відображення в податковій звітності орендної плати за землю, використовуючи для визначення розрахунку податкового зобов`язання занижену базу оподаткування - розмір НГО земельної ділянки, а не з причин, зазначених у поясненнях обвинуваченого, а доводи прокурора про наявність у діях останнього прямого умислу на ухилення від сплати земельного податку у належному розмірі та внесенні завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів ґрунтуються лише на припущеннях.
Крім того, про відсутність прямого умислу у ОСОБА_2 на ухилення від сплати податків, а також у здійсненні службового підроблення може свідчити те, що після приведення коду цільового призначення земельної ділянки у відповідність до Класифікації видів цільового призначення земель, у 2019 році, де визначено коефіцієнт 1.5, НГО вказаної земельної ділянки зазначено 63 246 114 грн. 54 коп., що є майже в 2 рази менше, аніж НГО з Кф 3, яке встановлено за відсутності такого Кф. Тобто, ОСОБА_2 було не вигідно умисно не приводити код цільового призначення земельної ділянки у відповідність, оскільки це призвело до збільшення НГО земельної ділянки до 126 492 229 грн. 08 коп.

Повертаючись до доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_2 , то визначальними є довідка спеціаліста ОСОБА_10 від 25 вересня 2020 року, згідно з якою службовими особами ТОВ «Навара-К» за період 2017-2019 років не донараховано суму орендної плати за використання земельної ділянки у розмірі 4 523 242 грн. 49 коп. та висновок експерта ОСОБА_12 за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1-05/10/2020-сее від 5 жовтня 2020 року, відповідно до якого експертом документально підтверджується, що службовими особами ТОВ «Навара-К» за період 2017-2019 років не донараховано суму орендної плати за використання земельної ділянки у розмірі 4 523 242 грн. 49 коп.
Проте, вказані документи самі по собі не можуть бути підставою для визнання ОСОБА_2 винуватим у інкримінованих йому порушеннях, оскільки містять лише арифметичні розрахунки розміру не донарахованої суми орендної плати за використання земельної ділянки, яка мала місце на переконання органу досудового розслідування, однак не підтверджують обставин щодо наявності або відсутності у останнього умислу на ухилення від сплати податків, а також неправомірності його дій щодо використання при обрахунку податку на землю витягу від 22 квітня 2016 року, який, згідно Закону України «Про оцінку землі», має право використовувати на протязі 5-7 років.
Крім того, суд звертає увагу, що спеціаліст та експерт при дослідженні користувалися лише тими документами, які було надано стороною обвинувачення. Зокрема, одним з таких документів є лист № 8-26-0.10-2931/2-20 від 24 липня 2020 року. Однак висновки, зазначені в ньому, носять інформаційний характер. Більш того, відповідно до чинного законодавства такий лист не є підставою для обрахування податку на землю, а є витяг, про що вже зазначалося раніше, який ані спеціалісту, ані експерту не надавався.

Не є підтвердженням умисних дій ОСОБА_2 щодо внесення завідомо неправдивих відомостей до податкових декларації, подані стороною обвинувачення відповідні декларації, оскільки прокурором у судовому засіданні не було доведено, що обвинувачений мав цілеспрямований характер на вчинення злочинних дій, свідомо прагнув та бажав так діяти всупереч відомим достовірним фактичним обставинам.

Щодо інших документів, які сторона обвинувачення надала в судовому засіданні, зокрема, витяги з ЄРДР, лист заступника начальника ОУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_7 від 7 лютого 2020 року, аналітична довідка, то в розумінні ст.ст. 84,99 КПК України не є доказами, а тому не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення.

Крім того, жоден із цих документів не доводить, що ОСОБА_2 вчиняв умисні дії з метою ухилення від сплати податків або службового підроблення.

Що стосується долученого стороною захисту науково-правового експертного висновку Інституту землекористування НААН України № 7 від 27 січня 2021 року, то суд його не приймає до уваги, зважаючи на приписи ч. 1 ст. 242 КПК, відповідно до якої не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Щодо висновку експерта № 626/02/2021 від 17 лютого 2021 року, за результатами проведення судово-економічної експертизи по даному кримінальному провадженні, який сторона захисту надала для спростування висновків судово-економічної експертизи, то суд його, також, не приймає до уваги, оскільки він містить умовний висновок з посиланням на врахування експертом Науково-правового висновку Інституту землекористування НААН України № 7 від 27 січня 2021 року, який судом відхилено, як такий, що суперечить вимогам КПК України.
Стосовно рецензії на висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 1-05/10/2020-сее від 5 жовтня 2020 року, наданий стороною захисту на спростування висновку експерта ОСОБА_12 , то суд визнає його недопустимим доказом, оскільки вона отримана з порушенням норм законодавства, а саме: Закону України «Про судову експертизу» та «Інструкції про призначення і проведення судових експертиз», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5 (далі Інструкція), відповідно до яких результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України, а такий документ як рецензія не передбачений жодною нормою законодавства, що регулює порядок проведення та оформлення судових експертиз та експертних досліджень. Крім того, як вбачається з рецензії, рецензент не досліджував матеріали в цілому, а виходив тільки з висновку експерта, без дослідження інших документів, що може свідчити про однобічність складеної рецензії.

Стосовно доводів захисника про визнання недопустимим доказом аналітичної довідки, то суд звертає увагу на те, що, як було зазначено вище, цей документ не є доказом в розумінні чинного КПК України.
Також суд уважає за необхідне звернути увагу на таке.
Згідно п.п. 41.1, 41.5 ст. 41 ПК України, контролюючими органами є податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування (крім випадків, визначених підпунктом 41.1.2 цього пункту), законодавства з питань сплати єдиного внеску, а також щодо дотримання іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, чи його територіальні органи (п.41.1). Повноваження і функції контролюючих органів визначаються цим Кодексом, Митним кодексом України та законами України. Розмежування повноважень і функціональних обов`язків контролюючих органів визначається законодавством України (п. 41.5).
Функції контролюючих органів визначені в ст. 19-1 ПК України, згідно з пп. 19-1.1.35 п. 19-1.1 якої, контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу, зокрема, вживають заходів до виявлення, аналізу та перевірки фінансових операцій, які можуть бути пов`язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, щодо відповідності законодавству;
Відповідно до пп. пп. 20.1.1-1, 20.1.42, 20.1.43 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи, мають право, зокрема: аналізувати фінансовий стан платника податків, що має податковий борг, та стан забезпечення такого боргу податковою заставою (п.п.20.1.1-1); проводити аналіз та здійснювати управління ризиками з метою визначення форм та обсягів податкового контролю (п.п.20.1.42); проводити у визначеному законодавством порядку перевірку показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування та із своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплатою усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, виконанням законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (п.п.20.1.43).
Отже, на переконання суду, співробітник ГУ ДФС у м. Киві ОСОБА_8 наділений повноваженнями щодо збирання відомостей фінансово-господарської діяльності підприємств, проведення детального аналізу фінансово-господарської діяльності підприємств та складання аналітичної довідки.
Те, що останній підписав цю довідку як спеціаліст, не спростовує того факту, що ОСОБА_8 мав право складати даний документ як співробітник ГУ ДФС у м. Києві.
Крім того, аналітична довідка, це документ інформаційного характеру, що містить результати певних досліджень, висновки якої не породжують правових наслідків (постанова ВСУ від 3 листопада 2015 року, справа №826/20761/14; постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 липня 2019 року, справу №814/2124/14).

Що стосується доводів сторони захисту про те, що досудове розслідування проведено не уповноваженою особою слідчим ОСОБА_13 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова начальника СУ ГУ ДФС у м. Києві про визначення останнього дізнавачєм у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 212 КК України, то суд уважає за необхідне зазначити наступне.
21 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0000114 до ЄРДР було внесено дані за ч. 1 ст. 212 КК України.
20 травня 2020 року доручено старшому слідчому третього СВ РКП СУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_9 провести досудове розслідування за ч. 1 ст. 212 КК України (т.1 а.с. 155).
27 липня 2020 року у даному кримінальному провадженні визначено слідчу групу, в складі, крім інших, старшого слідчого з особливо важливих справ третього СВ РКП СУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_13 (т.1. а.с. 153).
Наказом № 48 від 28 липня 2020 року ДФС України ГУ ДФС у м. Києві уповноважило певних осіб здійснювати досудове розслідування проступків, зокрема й ОСОБА_13 (т.1 а.с. 126).
На виконання вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», було винесено постанову від 29 липня 2020 року про визначення органу для здійснення дізнання за ч. 1 ст. 212 КК України. (т. 1 а.с. 158).
Між тим, ДФС у м. Києві не створювало окремих підрозділів дізнання, а уповноважило певних осіб здійснювати досудове розслідування проступків. Тобто, орган досудового розслідування, який продовжив здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, не змінився, а залишився той самий.
В ч. 1 ст. 214 КПК зазначено, що «Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування».
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що у зв`язку з тим, що дане кримінальне провадження залишилося у того ж самого органу досудового розслідування, який розпочинав дане провадження, відсутності в ДФС у м. Києві окремого підрозділу дізнання, а керівник органу досудового розслідування вже 27 липня 2020 року у даному кримінальному провадженні визначив слідчу групу, наказом № 48 від 28 липня 2020 року, зокрема, слідчому ОСОБА_13 надано право здійснювати досудове розслідування проступків, не можна казати про те, що досудове розслідування за ч. 1 ст. 212 КК України здійснювалося не уповноваженою особою.

Не погоджується суд з доводами захисника про те, що одна особа не може бути одночасно слідчим та дізнавачєм, оскільки застосовуючи формально-логічне та телеологічне тлумачення ст. 40-1 КПК України, можна сказати, що дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Отже, слідчий за замовчанням наділений повноваженнями з дізнання.

Між тим, суд уважає, що доводи сторони захисту про те, що підозра ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 212 КК України була погоджена прокурором ОСОБА_4 , який не був призначений у порядку визначеному КПК України, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000114 від 21 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 212 КК України здійснювалося Київською міською прокуратурою.
Згідно реєстру, долученого до обвинувального акту, під час досудового розслідування 28 січня 2021 року стороні захисту було відкрито матеріали кримінального провадження та надано їх копії (т. 1 а.с. 30).
Згідно долученого прокурором у судовому засіданні протоколу про відкриття матеріалів кримінального провадження, стороні захисту було надано матеріали у кількості 2 тома: 1 том 266 арк., 2 том 184 арк. (т. 2 а.с. 100-108). Однак, згідно даного протоколу, стороні захисту відкривалися лише 2 постанови про призначення групи прокурорів: 28 лютого 2020 року (т. 2 а.с. 100), та 21 січня 2021 року (т. 2 а.с. 101). При цьому, суд звертає увагу, що нумерація у вказаному протоколі не переривається.
Між тим, у постанові від 28 лютого 2020 року, у переліку прокурорів - прокурор ОСОБА_4 відсутній.
Жодного іншого призначення прокурорів у кримінальному провадженні до 21 січня 2021 року не відбувалося. Не було надано й прокурором під час дослідження письмових матеріалів в судовому засіданні відповідної постанови, яка б спростовувала вказане.
Лише після заявлення адвокатом відводу прокурору ОСОБА_4 , крім іншого, й з цих підстав, останній в судовому засіданні надав постанову про призначення групи прокурорів від 5 листопада 2020 року з роздруківками з ЄРДР.
Проте, захисник заперечував проти долучення такої постанови, оскільки вона стороні захисту не відкривалася, а тому виникають об`єктивні сумніви щодо її існування саме на момент погодження підозри ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 212 КК України 19 січня 2021 року. Крім того зазначив, що з вказаної постанови не можливо встановити дату її складання та підписання за відсутності будь-яких штрих кодів.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, так само, як і роздруківками з ЄРДР, не можуть замінити таку постанову, оскільки вони не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).
Що стосується доводів прокурора про те, що його повноваження були перевірені апеляційним судом при оскаржені ухвали про накладення арешту, то вони судом не приймаються до уваги, оскільки не ґрунтуються на вказаних раніше вимогах Закону.
Отже, оскільки в суду є об`єктивні сумніви щодо наявності в матеріалах кримінального провадження станом на 19 січня 2021 року письмового документа, яким визначено прокурора ОСОБА_4 , який здійснює повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, вказане ставить під сумнів легітимність процесуальних дій останнього та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного за ч. 1 ст. 212 КК України.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
За правилами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а сам, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки сторона обвинувачення не довела, що в діянні останнього є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.
Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах держави в особі ГУ ДПС у м. Києві в сумі 4 523 424 грн. 49 коп., на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України, підлягає залишенню без розгляду.
Долю судових витрат та речових доказів вирішити у відповідності до норм КПК України.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд
у х в а л и в:
ОСОБА_2 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України визнати невинуватим та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в діянні останнього складу даних кримінальних правопорушень.
Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах держави в особі ГУ ДПС у м. Києві в сумі 4 523 424 грн. 49 коп., - залишенню без розгляду
Судові витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 3652 грн. 56 коп. віднести за рахунок держави.

Після вступу вироку в законну силу, арешт на грошові кошти у безготівковій формі, що знаходяться на рахунку ТОВ «Навара-К» у АТ «Мета Банк», накладений ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року, а також арешт на нерухоме майно ОСОБА_2 , накладений ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 22 січня 2021року - скасувати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Київського Апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_1