Єдиний унікальний № 500/3440/18
Провадження № 1-кп/946/121/21
ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________
ВИРОК

Іменем України

02 червня 2021 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у місті Ізмаїл Одеської області у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0003117, за обвинуваченням
ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого за наймем, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
10.03.2017 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк два роки шість місяців, з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК строком на один рік шість місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_4 ,
сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_3 , захисник ОСОБА_5 ,
інші учасники судового провадження: потерпілий ОСОБА_6 ,

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним
1.02 листопада 2017 року близько 14:00 години, більш точний час не встановлений, ОСОБА_3 , знаходячись на цвинтарі, розташованому у АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи кримінально протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли би помітити та перешкодити його кримінально протиправному наміру, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав з могили ОСОБА_7 , похоронний ритуальний хрест з нержавіючого металу вартістю 1 400 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_6 була завдана матеріальна шкода у сумі 1 400 грн.

2.Своїми діями ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Стаття КК, що передбачає відповідальність за злочин, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений
3.Стаття 185. Крадіжка
1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка)
…
2. Крадіжка, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб,
карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин
4.Обставини вчинення ОСОБА_3 злочину встановлені судом шляхом дослідження сукупності доказів, обсяг дослідження яких був визначений з урахуванням думок учасників судового провадження в порядку, передбаченому ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), у відповідності до засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 22, 26 КПК, таких як диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

5.При цьому, суд, згідно ст. 337 КПК, діяв виключно в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно якому ОСОБА_3 було висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно.

6.Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 , хоча і зазначив, що повністю розкаюється у вчиненому, але вину у висунутому обвинуваченнівизнав частково, зазначивши, що він визнає, що заволодів хрестом, але безхазяйним, оскільки він нікому не належав, був старим залізом, що валялося на землі, а тому, на його думку, крадіжку не вчиняв, бо можна викрасти якесь чуже майно, яке комусь належить, а не безхазяйне. Обвинувачений також пояснив, що восени 2017 року, він з другом ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились на кладовищі в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, шукали могилу сестри його товариша, далі він побачив та викрав хрест, який лежав поряд з могилою, де покоїться його друг, погрузив його на велосипед, після чого хотів розпиляти та здати на металобрухт з метою отримати за нього кошти. Далі в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області по дорозі його затримав потерпілий ОСОБА_6 . Хрест він повернув на кладовище, матеріально відшкодував потерпілому завданий збиток, він визнає, що це було нерозумно та розкаюється у вчиненому.

7.Однак, версія обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що він заволодів безхазяйною річчю, а тому крадіжки не вчиняв, спростована під час судового розгляду, а його вина у викраденні з корисливих мотивів похоронного ритуального хреста з нержавіючого металу саме з могили у повному обсязі підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

8.Так, потерпілий ОСОБА_6 під час судового розгляду пояснив, що був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_3 , який працював у нього за наймем. На початку листопада 2017 року в обідній час він, працюючи громадським помічником інспектора поліції в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, знаходився на виїзді на вул. Леніна (зараз Світлична) у вказаному населеному пункті. Перебуваючи на вулиці, побачив ОСОБА_3 , який йшов з велосипедом, на якому знаходився хрест. Він зупинив його та на його запитання ОСОБА_3 відповів, що взяв хрест з кладовища. Згодом приїхав дільничний поліцейський. Через деякий час він сам поїхав на кладовище з метою прибратися на могилі своєї бабусі та побачив, що хреста на могилі не було, згадав про хрест, який бачив у ОСОБА_3 та зрозумів, що це саме той хрест. Він його також впізнав і тому, що робив сам. Він багатьом людям в селі робив подібні хрести, тому із самого початку не подумав, що це може бути хрест з могили його бабусі. Хрест був з нержавіючого металу у вигляді труби, збоку були візерунки. На могилі не було ніяких пошкоджень або слідів демонтажу. В останній раз, коли він був на могилі бабусі, то хрест був встановлений у землю на могилі. Ніяких претензій до обвинуваченого у нього немає, хрест йому повернули, матеріальна шкода відшкодована. Також, він допоміг ОСОБА_3 влаштуватися на роботу, який більше не вживає алкогольні напої та став на шлях виправлення.

9.02 листопада 2017 року у свідка ОСОБА_9 була прийнята заява про вчинене кримінальне правопорушення, про що свідчать дані відповідного протоколу, згідно якому ОСОБА_9 повідомив про те, що невідома йому особа 02.11.2017 р. у денний час доби вчинила крадіжку металевого хреста з території цвинтаря с. Стара Некрасівка (а.п. 219). Ці відомості 03 листопада 2017 року внесені до ЄРДР за №0003117, що стало підставою для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (а.п. 218).

10.Сам свідок ОСОБА_9 під час судового розгляду пояснив, що із ОСОБА_3 він не знайомий, знає потерпілого ОСОБА_6 по роботі. У 2017 році він був сільським головою, а тому йому повідомляли про правопорушення, які відбувалися на території громади с. Стара Некрасівка та с. Дунайське Ізмаїльського району Одеської області. Часто викрадали металеві конструкції та хрести. ОСОБА_6 доповів йому про випадок, коли був виявлений правопорушник, однак самого обвинуваченого не знає, не був і свідком події правопорушення.

11.Під час огляду місця події, а саме цвинтарю с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району, на одній із могил, на якій знаходився бур`ян та суха трава, виявлений отвір від хреста, а сам хрест був відсутнім, навколо цієї могили інші хрести були наявними, що підтверджується даними відповідного протоколу від 02.11.20217 р. та фототаблиці до нього (а.п. 220 223). Отже, дані цього протоколу свідчать про те, що на оглянутій могилі були сліди демонтажу похоронного ритуального хреста з огляду на наявний отвір від нього.

12.А в ході огляду приміщення сільської ради АДРЕСА_2 , згідно відповідного протоколу від 02.11.20217 р. та фототаблиці до нього, був виявлений велосипед, на якому був закріплений металевий хрест сріблястого кольору, який складається з чотирьох частин (а.п. 224 228).

13.Таким чином, як з даних цього протоколу, так і з фототаблиці до нього випливає, що металевий хрест не був шматком іржавого заліза, на що послалася сторона захисту під час судового розгляду, а мав чітку форму хреста, причому сріблястого, а не рудого, кольору. Данні цього протоколу та фототаблиці до нього об`єктивно підтверджують також показання потерпілого ОСОБА_6 про форму, колір та стан хреста, а саме те, що хрест був з нержавіючого металу у вигляді труби, збоку були візерунки.

14.Крім того, те, що металевий хрест був нержавіючим, а не іржавим, також підтверджується даними заяви обвинуваченого ОСОБА_3 , згідно яким він добровільно віддав поліцейським металевий саме нержавіючий хрест, який був ним викрадений з одної з могил з цвинтаря с. Стара Некрасівка 02.11.2017 р. (а.п. 231).

15.Вартість похоронного ритуального хреста, що виготовлений з нержавіючої сталі, у розмірі 1 400 грн. підтверджується довідкою ФОП ОСОБА_10 (а.п. 233).

16.Окрім вищезазначених оцінених судом доказів, які самі по собі достатні для висновку про винуватість ОСОБА_3 у викрадені похоронного ритуального хреста з могили, про винуватість обвинуваченого у вчиненні цього злочину також свідчать і дані слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_3 .

17.Так, відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту від 23.05.2018 р., ОСОБА_3 на місці події на цвинтарі, розташованого у АДРЕСА_2 , розповів про обставини та відтворив події вчинення ним 02.11.2017 р. таємного викрадення з могили ОСОБА_7 похоронного ритуального хреста з нержавіючого металу. Під час слідчого експерименту ОСОБА_3 зупинився біля однієї з могил та вказав на хрест металевий нержавіючий, який він взяв шляхом витягання із землі та поніс в сторону, де він залишив велосипед, на якому приїхав, і показав напрямок, в якому він покинув цвинтар (а.п. 234 241). При цьому, з даних цього протоколу вбачається, що на час проведення слідчого експерименту на могилі, на яку вказав обвинувачений ОСОБА_3 , хрест металевий нержавіючий вже був встановлений, і безпосередньо під час слідчого експерименту він показав, яким саме чином він його витягнув.

18.Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 підтримав данні вказаного протоколу слідчого експерименту у повному обсязі, зазначивши, що він добровільно показував та відтворював обставини події. У зв`язку з цим, у суду відсутні підстави ставити під сумнів дані вказаного протоколу слідчого експерименту та не приймати його до уваги при ухваленні вироку. Крім того, у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_3 жодним чином не піддав сумніву данні зазначеного протоколу слідчого експерименту, були відсутні підстави і перевіряти їх шляхом допиту понятих, які приймали участь у проведенні зазначеної слідчої дії. Так, під час судового розгляду сторона захисту заявила клопотання про допит понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке було задоволено. Але вжитими як судом, так і сторонами кримінального провадження заходами не вдалося забезпечити участь вказаних осіб під час судового розгляду. Так, на адреси вказаних осіб, що були зазначені в протоколі слідчого експерименту, неодноразово надсилалися судові повістки про їх виклик до суду, які були повернуті до суду неврученими у зв`язку із закінченням терміну зберігання та у зв`язку з відсутністю адресатів за місцем проживання.

19.Виходячи з викладеного, того, що обвинувачений ОСОБА_3 повністю підтримав дані зазначеного слідчого експерименту та не піддав їх сумніву, а також з урахуванням положень ч. 2 ст. 327 КПК про те, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, суд за згодою сторін кримінального провадження, дотримуючись засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, врегульованої ст. 22 КПК, на підставі ч. 2 ст. 349 КПК змінив обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, виключивши з переліку осіб, що підлягають допиту в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

20.Крім того, при оцінці даних слідчого експерименту за участю ОСОБА_3 суд також враховує і висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17, згідно якому приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст. 95 КПК.

21.Як було вище наведено, з дослідженого протоколу випливає, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_3 проводився саме з метою та у формі відтворення дій, обстановки та обставин події, та відповідний протокол не посвідчує виключно проголошення обвинуваченим зізнання у вчиненні злочину з метою його процесуального закріплення. При цьому слідчий експеримент був проведений з дотриманням встановленого порядку, із забезпеченням реалізації прав обвинуваченого як процесуальних гарантій. Так, з протоколу слідчого експерименту та додатку до нього у виді фототаблиці вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 добровільно взяв участь у ньому, йому були роз`яснені процесуальні права. Про добровільність прийняття участі ОСОБА_3 у слідчому експерименті останній особисто пояснив під час судового розгляду.

22.Більше того, обставини, про які вказав обвинувачений ОСОБА_3 під час слідчого експерименту, зокрема щодо того, що він з могили на цвинтарі взяв шляхом витягання із землі хрест металевий нержавіючий, збіглися з обставинами, встановленими під час огляду місця події як самої могили, так і виявленого велосипеду з хрестом сріблястого кольору згідно відповідним протоколам від 02.11.2017 р. Як було вище наведено (п. 11 вироку), при огляді могили на цвинтарі була виявлена відсутність хреста, а на могилі були сліди демонтажу похоронного ритуального хреста, А при огляді велосипеду з хрестом (п. 12 вироку) встановлені ознаки та характеристики цього хреста, а саме те, що він не був шматком іржавого заліза, на що послалася сторона захисту під час судового розгляду, а мав чітку форму хреста, причому сріблястого, а не рудого, кольору.

23.Ці обставини, а також чітка вказівка обвинуваченим ОСОБА_3 на місце, звідки він витягнув з могили металевий хрест, при тому, що на момент слідчого експерименту хрест на цій же могилі вже був встановлений на місці, безумовно свідчать про те, що тільки особа, яка вчинила викрадення хреста, змогла би так докладно описати обставини та обстановку події, а також місце розташування хреста. Саме тому у суду не залишається сумнівів у тому, що дані слідчого експерименту є об`єктивними та достовірними, які повністю спростовують показання обвинуваченого, надані під час судового розгляду, про те, що хрест не був встановлений на могилі, а лежав біля неї, а також про те, що це був шматок іржавого безхазяйного металу.

24.Отже, сукупність досліджених судом доказів не залишає у суду сумнівів у тому, що саме обвинувачений ОСОБА_3 вчинив саме викрадення з могили похоронний ритуальний хрест з нержавіючого металу шляхом його витягнення із землі, при цьому діючи з корисливих мотивів. Про наявність корисливого мотиву свідчать показання обвинуваченого ОСОБА_3 , який під час судового розгляду пояснив, що мав намір розпиляти викрадений хрест та здати на металобрухт з метою отримати за нього кошти.

25.Давання обвинуваченим ОСОБА_3 частково неправдивих показань під час судового розгляду суд пов`язує з обраною ним позицією захисту з метою уникнути покарання за вчинений злочин.

26.При оцінці позиції захисту щодо заволодіння обвинуваченим безхазяйним майном, яке нікому не належало, суд також звертає увагу на таке.

27.Стаття 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу кримінального правопорушення, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.

28.Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

29.Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння кримінального правопорушення.

30.Предметом крадіжки завжди є будь-яке чуже майно чи майнові права на нього. Нерідко це майно може знаходитися на відкритій місцевості, у місцях загального користування чи перебувати в іншому доступному місці. Правовий режим такого майна не завжди означає, що воно є нічийним, таким, від якого власник відмовився чи втратив з ним зв`язок.

31.Тому, враховуючи встановлені судом обставини, а саме місце знаходження похоронного ритуального хреста на могилі на цвинтарі, спосіб та обставини його викрадення шляхом витягнення обвинуваченим із землі, а також корисливий мотив обвинуваченого при заволодінні ним, безумовно свідчать про наявність у обвинуваченого умислу на заволодіння ним, оскільки він чітко розумів, що заволодіває чужим майном шляхом вилучення з могили, при цьому він усвідомлював, що похоронний ритуальний хрест належить конкретному власнику, і тільки у зв`язку з його призначенням цей предмет знаходиться у місці загального користування на цвинтарі, і хоча власник безпосередньо не володіє ним, але не відмовився від нього та не втратив з ним зв`язок. Зрештою, усі встановлені судом обставини свідчать про те, що похоронний ритуальний хрест не є нічийним.

32.Більше того, чинним КК встановлена спеціальна норма, якою передбачена кримінальна відповідальність за незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, вчинене з корисливих мотивів, а саме ч. 3 ст. 297 КК. Похоронний ритуальний хрест, безумовно, відноситься до цих предметів, що знаходяться на могилі, про які йдеться у ст. 297 КК. Ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 297 КК, в частині незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на (в) могилі з корисливих мотивів, повністю співпадають з ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК, але відрізняються предметом кримінального правопорушення, а саме предмет обов`язково має знаходитися на (в) могилі. Виходячи саме з предмету кримінального правопорушення, законодавець при рівних умовах підвищив суспільну небезпечність діянь, що підпадають під ознаки ч. 3 ст. 297 КК, порівняно з тими, що підпадають під ознаки ст. 185 КК, встановивши, що кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 297 КК є тяжким злочином. Враховуючи, що ч. 3 ст. 297 КК має більш вузький об`єкт та предмет, то при її конкуренції із ст. 185 КК слід застосовувати положення саме ч. 3 ст. 297 КК, як спеціальної норми.

33.У зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_3 незаконно заволодів похоронним ритуальним хрестом з могили з корисливих мотивів, то його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 297 КК, санкція якої передбачає більш суворе покарання, ніж ч. 2 ст. 185 КК, за якою обвинуваченому ОСОБА_3 і було висунуте обвинувачення, і під ознаки якої дії обвинуваченого також підпадають.

34.Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

35.З викладеної норми випливає, що суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення згідно обвинувального акта в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. А зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення на більш тяжке кримінальне правопорушення, безумовно, погіршує становище особи.

36.Тому, аналіз вищезазначених доказів дає підстави суду зробити висновок, що кожний доказ є належним, допустимим та достовірним. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_3 та для кваліфікації його дій згідно ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за ч. 2 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Мотиви неврахування судом окремих доказів
37.Судом при ухваленні вироку не можуть бути прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданих слідчому, що містяться в протоколах їх допитів від 23.05.2018 р. з огляду на заборону, що наведена у ч. 4 ст. 95 КПК, згідно якій суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу; суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

38.Отже, враховуючи, що показання свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були надані саме слідчому, а не в порядку ст. 225 КПК, у присутності слідчого судді, то на підставі наведеної ч. 4 ст. 95 КПК суд визнає протоколи їх допитів під час досудового розслідування слідчим недопустимим доказами та не приймає їх до уваги при ухваленні вироку.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання
39.Сторонами кримінального провадження не доведені обставини, зазначені в обвинувальному акті, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_3 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_3 під час судового розгляду, формально зазначаючи, що розкаюється, але вину визнав частково, не визнавши, що вчинив саме кримінальне правопорушення, зазначивши, що взяв безхазяйну річ, що свідчить про свідоме заперечення об`єктивних обставин та не співвідноситься з щирістю каяття. Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 під час судового розгляду змінив показання, вказавши, що хрест не витягував із землі, а взяв поряд з могилою, що виключає сприяння ним розкриттю кримінального правопорушення. Разом з цим, до обвини, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд відносить добровільне відшкодування завданого збитку, про що зазначив під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_6 .

40.До обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , суд відносить вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується протоколом №135 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 02.11.2017 р., а також роздруківкою результатів аналізу із застосування алкотестеру «Drager», згідно яким станом на 02.11.2017 р. на 18:48 год. ОСОБА_3 перебував у стані алкогольного сп`яніння, у нього виявлено 1,47 ‰ алкоголю (а.п. 230).

Мотиви призначення покарання
41.При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд у відповідності до ст.ст. 65 67 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
42.Обвинувачений ОСОБА_3 вчинив нетяжкий злочин.

43.ОСОБА_3 вчинив новий умисний корисливий злочин також проти власності протягом нетривалого часу після ухвалення попереднього вироку (менш ніж через вісім місяців).

44.З урахуванням викладеного, відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , даних досудової доповіді, наявності обставин як що пом`якшують так і що обтяжують покарання обвинуваченого, суд дійшов висновку, що у відповідності до вимог Кримінального кодексу України та передбачених ним санкцій виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК, оскільки призначення менш суворого покарання не досягне мети його застосування. У зв`язку з цим суд не вбачає підстав для застосовування положень ст. 69 КК.

45.При цьому сторона захисну, посилаючись на наявність у обвинуваченого на утриманні непрацездатної матері, не довела ці обставини. Також суд приймає позицію потерпілого щодо покарання обвинуваченому, але вона не є вирішальною.

46.При призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд також враховує те, що він вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого йому вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 р., яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк два роки шість місяців та на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік шість місяців. Суд також враховує те, що призначене ОСОБА_3 покарання по вказаному вироку не відбуте ним повністю.

47.У зв`язку із зазначеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення у період встановленого йому іспитового строку слід розцінювати як порушення ним умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

48.Тому суд дійшов висновку про те, що в силу ч. 3 ст. 78 КК обвинуваченому ОСОБА_3 слід призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК, а саме за сукупністю вироків.

49.Вказані висновки суду повністю збігаються з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними в абз. 4 п. 10 його постанови від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в редакції від 06.11.2009 р., відповідно до яких, виходячи з положень ч. 2 ст. 75 КК (в редакції 2001 р.), а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

50.Таким чином, в силу ст. 71, ч. 3 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК обвинуваченому ОСОБА_3 з повністю невідбутого ним покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, призначеного йому за попереднім вироком, слід частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, один рік позбавлення волі.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку
51.Судом встановлено, що ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні не затримувався, запобіжні заході відносно нього не застосовувалися, клопотання про застосування запобіжного заходу відносно нього до набрання вироком законної сили від прокурора не надійшло. Разом з цим, з набранням вироком законної сили та зі зверненням його до виконання обвинувачений ОСОБА_3 підлягає затриманню та взяттю під варту.

52.Інші заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі арешт майна, не застосовувалися, а також відсутні і процесуальні витрати.

Керуючись ст. ст. 369 371, 373 375 КПК, суд

ухвалив:
1.ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
2.У силу ст. 71 КК ОСОБА_3 з повністю невідбутого ним покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 р. частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком один рік позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_3 до відбування визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

3.З набранням вироком законної сили, з метою його виконання ОСОБА_3 затримати та взяти під варту.

4.Строк покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

5.Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

6.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

7.Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_1