ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1007/21 Справа № 182/4055/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період тримання під вартою з 30 квітня 2019 року до 18 грудня 2019 року включно.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 12 березня 2019 року, приблизно о 16 год 30 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи на автобусній зупинці Хлібозавод, розташованій по вул.Першотравнева в м.Нікополь Дніпропетровської області, де на асфальті під лавкою побачив медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений до відмітки 2 мл коричневою рідиною, після чого, взявши його в руки, при цьому відчув специфічний різкий запах та спробувавши рідину на смак, зрозумів, що в шприці знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Після чого, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поклав вищезазначений медичний шприц, собі в ліву зовнішню кишеню пальто та вирішив залишити у себе з метою особистого вживання, тим самим умисно, незаконно, повторно придбав та почав зберігати наркотичний засіб, без мети збуту до моменту вилучення співробітниками поліції.

12 березня 2019 року приблизно о 16 год 50 хв, неподалік від центрального входу до авто-гаражного кооперативу Дружба, який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Хлястикова, 70А, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, після чого, в період часу з 17 год 13 хв до 17 год 17 хв, в ході огляду речей ОСОБА_7 добровільно дістав з лівої зовнішньої кишені пальто та надав для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений до відмітки 2 мл рідиною коричневого кольору, масою 1,9087 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0374 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.

Крім того, ОСОБА_7 30 квітня 2019 року, приблизно о 12 годині, знаходився на проїзній частині вул.Каштанова, в районі ринку Селянський, який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Каштанова, 4, разом з раніше йому знайомим ОСОБА_9 , де побачив, як останній поклав до лівої зовнішньої кишені спортивної кофти грошові кошти в сумі 200 грн, однією купюрою.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами в сумі 200 грн, які знаходилися в лівій кишені спортивної кофти потерпілого.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в тому ж самому місці та в той самий час, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 ззаду.

Після чого, ОСОБА_7 , шляхом ривку, з лівої зовнішньої кишені спортивної кофти ОСОБА_9 відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав грошові кошти в сумі 200 грн однією купюрою.

В цей час ОСОБА_9 , помітивши злочинні дії ОСОБА_7 , схопив його за одяг, намагаючись затримати. В цей момент ОСОБА_7 , долаючи опір потерпілого, вдарив ОСОБА_9 ліктем руки в область шиї, тим самим вчинивши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 .

Внаслідок цього ОСОБА_9 не зміг далі утримувати ОСОБА_7 , який вирвавшись від ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення втік, отримавши можливість розпорядитись викраденими грошима на власний розсуд. Цими умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині кримінально-правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, відсутні.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вирок суду є незаконним.
Вказав, що вину за ч.2 ст.186 КК України не визнає, вважає себе потерпілим, оскільки ОСОБА_9 винен йому гроші.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у скоєнні даного кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначила, що з потерпілим ОСОБА_9 у ОСОБА_7 була домовленість на обмін товару. Він передав ОСОБА_9 два комплекти спідометрів з електропотягу, 60 маленьких градусників та 30 великих, в яких знаходилось приблизно 400 грамів ртуті. ОСОБА_9 в свою чергу пообіцяв ОСОБА_7 передати частину конфіскату, який знаходився на складі ринку, однак передав тільки незначну частину, а саме 12 пар взуття.
Вказала, що 30 квітня 2019 року вони зустрілися та пішли до ОСОБА_9 додому, де той взяв грошей і пішли до кіоску випити горілки. Розійшлися вони мирно, ОСОБА_7 пішов в сторону вокзалу, де його затримали працівники поліції та вилучили у нього 200 гривень, які йому вдома дав потерпілий ОСОБА_9 .
Стверджувала, що в ході судового слідства не було встановлено умислу ОСОБА_7 на незаконне заволодіння майном ОСОБА_9 та не спростовано його показів, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явку потерпілого ОСОБА_9 , а також відмовилась від допиту свідків. Фактично в основу вироку покладено лише показання потерпілого, які були надані ним під час проведення слідчого експерименту.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 доказами, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 30 квітня 2019 року;

- протоколом огляду місця події від 30 квітня 2019 року з фототаблицею до нього;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 квітня 2019 року;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 29 травня 2019 року, який було проведено за участю потерпілого ОСОБА_9 .

Колегія суддів не приймає доводи апеляційних скарг сторони захисту стосовно того, що в суді першої інстанції не було допитано потерпілого ОСОБА_9 , оскільки в матеріалах кримінального провадження є його заява від 26 червня 2019 року (т.1, а.с.40), в якій потерпілий просить проводити підготовче судове засідання та подальший судовий розгляд кримінального провадження без його участі, претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має та просить призначити ОСОБА_7 покарання на розсуд суду, тобто будучи належним чином повідомленим про дату, місце та час розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 скористався своїм правом, передбаченим ст.56 КПК України, на розгляд провадження без його участі.

З журналу судового засідання від 20 січня 2021 року вбачається, що обвинувачений та його захисник не заперечували проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , тому колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про те, що судове засідання відбулося за відсутності потерпілого та його безпосереднього допиту в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що оскільки обвинувачений та його захисник не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор відмовився від допиту свідків, проти чого не заперечував ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_10 .

Колегія суддів зазначає, що з аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 30 жовтня 2019 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 перебуває на заробітках за кордоном, а тому не може з`явитись до суду.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не включив будь-які пояснення потерпілого ОСОБА_9 до обсягу доказів, а протокол проведення слідчого експерименту від 29 травня 2019 року, проведений за участю потерпілого ОСОБА_9 , є окремим процесуальним джерелом доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст.91 КПК України, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо того, що суд першої інстанції не допитав потерпілого.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

01 липня 2020 року набрав законної сили Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.2 ст.309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01 липня 2020 року з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.

З урахуванням вказаного закону, а також відсутності у ОСОБА_7 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України відсутні, тому необхідно перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4