ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1258/21 Справа № 188/1371/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000250 від 05 травня 2020 року та за № 0000482 від 06 жовтня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Саксагань П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2020, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Цим вироком, також, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 01.05.2020 в період з 02.00 год. до 03.00 год., точна дата та час не встановлені, у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , де за допомогою рук зламав навісний замок на вхідних дверях до будинку та таким чином проник у середину житла. Після цього, діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись злочинним умислом, у вказаний період часу, умисно, таємно, повторно викрав металеві вироби, а саме: металеві пічні дверцята - 2 шт., металеві кільця - 5 шт., металева пічна поверхня - 1 шт., колосники - 2 шт., металева лопатка - 1 шт., загальною вагою 65 кг. Також було викрадено телевізор марки «SAMSUNG CK-5341ZR», спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 947.65 гривень.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 в один із днів у період часу з 26.09.2020 по 05.10.2020, більш точна дата не встановлена, близько 12.00 год., прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_11 , де на території подвір`я, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно викрав металеву трубу довжиною 2, 5 м діаметром 50 мм. Після цього, діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, виставив віконне скло та відігнувши металеву раму на вікні, проник у середину житла, умисно, таємно, шляхом демонтажу із печі для твердого опалення, повторно викрав металеві вироби, а саме: металеві пічні дверцята - 2 шт., металеві кільця - 4 шт., металева пічна поверхня - 1 шт., металеві колосники - 11 шт.
Загальна вага викраденого металобрухту становить 56 кг. Таким чином, потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 308 гривень.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, скоєнного 01.05.2020, а також остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироокм Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07.09.2020, й визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст.ст. 33, 70 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності обвинуваченого, незважаючи на те, що вони охоплюються єдиною правовою кваліфікацією та окреме покарання за ними не може бути призначено. Разом з цим, суд, призначивши 2 рази покарання за злочини, які охоплюються єдиною кваліфікацією, безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України й визначив остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, що є неправильним тлумаченням закону України про кримінальну відповідальність та підставою для зміни судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Цим вироком ОСОБА_6 , на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який було вчинено 01.05.2020 та в період часу з 26.09.2020 по 05.10.2020, тобто як до ухвалення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, так і після його ухвалення.
Враховуючи те, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 охоплюються єдиною кваліфікацією ч. 3 ст. 185 КК України, суд не мав призначати покарання за кожним із них окремо, та враховуючи вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність, мав призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин після постановлення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 01 травня 2020 року, й відповідно призначення остаточного покарання із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4