Справа № 127/2653/21
Провадження №11-кп/801/631/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000921, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 30.10.2020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.307 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання з урахуванням приписів ч.1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 та п.п.2,4 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 до призначеного покарання строк його перебуванням під вартою з 30.10.2020 по 02.11.2020.
Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлений час 29.10.2020 незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав з метою збуту.
В подальшому 30.10.2020 приблизно о 17.30 год. поблизу будинку №6 по провулку Зеленому в місті Вінниці працівниками патрульної поліції екіпажу «ЮнкерТОР» Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції було зупинено ОСОБА_7 . На запитання працівників поліції про те, чи є у нього заборонені в обігу речі, ОСОБА_7 повідомив, що в його одязі та у рюкзаку, який знаходився на спині, міститься психотропна речовина. Після цього ОСОБА_7 затримано й останній дістав із зовнішньої кишені своєї кофти чотири полімерних пакети, у яких знаходились фрагменти паперу, ззовні схожі на марки, надалі, із рюкзака останній дістав дві коробки, в одній із яких знаходились 10 полімерних пакетів із кристалічною речовиною фіолетового кольору, а в іншій коробці 5 полімерних пакетів із фрагментами паперу, ззовні схожими на марки. Крім цього, у рюкзаку виявлено 5 полімерних пакетів із фрагментами паперу, зовні схожими на марки. Вказані пакети було вилучено та належним чином опечатано.
В кристалічній речовині фіолетового кольору, масою 0,4792 г міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP, масою 0,3073 г.
В кристалічних речовинах фіолетового та темно-фіолетового кольорів, які знаходяться в 3 прозорих полімерних пакетах, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP.
В кристалічні речовині темно-фіолетового кольору, масою 0,4390 г, маса PVP становить 0,2571 г.
В кристалічні речовині темно-фіолетового кольору, масою 0,4585 г, маса PVP становить 0,2614 г.
В кристалічні речовині фіолетового кольору, масою 0,4459 г, маса PVP становить 0,2276 г.
В кристалічних речовинах фіолетового кольору, загальною масою 2,6430 г, які знаходяться в 6 прозорих полімерних пакетах, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 1,6276 г.
У фрагменті паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0285 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006 г, маса 25D-NBOMe - 0,0010 г.
В 3 фрагментах паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0311г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006г, маса 25D-NBOMe - 0,0010г.
На фрагменті паперу, масою 0,0304 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006г, маса 25D-NBOMe - 0,0010г.
На фрагменті паперу, масою 0,0288 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006г, маса 25D-NBOMe - 0,0010г.
В наданих на експертизу 10 фрагментах паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0292 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0003 г, маса 25D-NBOMe - 0,0006 г.
На фрагменті паперу, масою 0,0289 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0003г, маса 25D-NBOMe - 0,0005г.
На фрагменті паперу, масою 0,0286 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0288 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0286 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0003г, маса 25D-NBOMe - 0,0006г.
На фрагменті паперу, масою 0,0286 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0290 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0295 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0294 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0004г, маса 25D-NBOMe - 0,0007г.
На фрагменті паперу, масою 0,0292 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0003г, маса 25D-NBOMe - 0,0005 г.
Отже у ОСОБА_7 вилучено: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 2,681 г, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25B-NBOMe загальною масою 0,0060 г та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25D-NBOMe загальною масою 0,0104 г.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 (в редакції наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010 зі змінами) великими розмірами PVP є маса від 1,5 г до 15,0 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.
В подальшому, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, діючи повторно, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниці на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.
Надалі, 30.10.2020 співробітниками Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі Вишенського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області) в період часу з 21.45 год. по 21.51 год. в присутності ОСОБА_7 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниці між бетонним стовпчиком та корінням дерева було виявлено поліетиленову пачку з-під вологих серветок, всередині якої було вилучено 1 згорток, обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу.
В наданому на експертизу фрагменті паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0294 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006 г, маса 25D-NBOMe - 0,0011 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено -
25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.
В подальшому, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, діючи повторно, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108, у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.
Надалі, 30.10.2020 співробітниками Вишенського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області в період часу з 21.55 год. по 22.05 год. в присутності ОСОБА_7 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця між бетонним стовпчиком та корінням дерева було виявлено паперову коробку з-під цигарок, всередині якої було вилучено 1згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу.
В наданому на експертизу фрагменті паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0294 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0008 г, маса 25D-NBOMe - 0,0015 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено -
25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.
В подальшому, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, діючи повторно, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для її збуту.
Надалі, 30.10.2020 співробітниками Вишенського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області в період часу з 21.55 год. по 22.05 год. в присутності ОСОБА_7 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця біля одного із дерев було виявлено паперовий стаканчик, всередині якого було вилучено 1 згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу.
В наданому на експертизу фрагменті паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0298 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0009 г, маса 25D-NBOMe - 0,0016 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.
В подальшому, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, діючи повторно, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108, у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.
Надалі, 30.10.2020 співробітниками Вишенського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області в період часу з 22.10 год. по 22.20 год. в присутності ОСОБА_7 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця біля бетонного паркану було виявлено паперовий стаканчик, в середині якого було вилучено 1 згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу.
В наданому на експертизу фрагменті паперу виявлено 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
На фрагменті паперу, масою 0,0305 г, маса 25B-NBOMe становить 0,0006 г, маса 25D-NBOMe - 0,0010 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2021 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить винести нове рішення, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку покарання зарахувати строк перебування під вартою з 30.10.2020 по 02.11.2020.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення до виконання вироку, ухваленого апеляційним судом.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Крім того, судом безпідставно визнано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду не повідомляв суду де саме та в кого придбав з метою збуту особливо небезпечні психотропні речовини.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Загальні засади призначення покарання.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Підстави визнання обставин, які пом`якшують покарання.
Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Не оспорюючи висновків суду щодо встановлення обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, прокурором зазначено про безпідставність визнання такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину через відсутність доказів такого сприяння.
З такими доводами не погоджується суд апеляційної інстанції.
Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 03.07.2019. (справа 288/1158/16-к) сформульовано висновок про критерії активного сприяння розкриттю злочину та визначено, що під такою обставиною слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
З обставин, визнаних судом доведеними, що також не оспорюється стороною обвинувачення, встановлено, що ОСОБА_7 після зупинки його працівниками правоохоронних органів відразу видав усі наявні у нього психотропні речовини, з метою встановлення та викриття джерел придбання заборонених предметів добровільно видав телефон та вказав на сторінку в соціальних мережах, через які він придбав психотропну речовину та відразу вказав усі місця, де він залишив пакети з психотропною речовиною, які завдяки таким діям обвинуваченого були вилучені працівниками правоохоронних органів.
Таким чином ОСОБА_7 вчинив дії на викриття джерела походження психотропних речовин та вказав на здійснені ним «закладки», які без його допомоги не могли бути встановлені правоохоронними органами, надавши допомогу у з`ясуванні дійсних обставин провадження.
Саме такі обставини дали суду підстави дійти висновку про наявність активного сприяння в розкритті кримінального правопорушення.
Підстави призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
За положеннями ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.
Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння у вчиненні злочину, що полягало у наданні повної відомої інформації про джерело походження психотропної речовини та самовикриття (вказання на місця залишення психотропних речовин (закладок) фактично припинило настання можливих негативних наслідків, тому зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З урахуванням наведеного рішення суду про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч.1 ст.69 КК України слід визнати правильним та таким, що відповідає вимогам закону.
Підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Хоча в апеляційній скарзі прокурора не наведено доводів щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (звільнення від відбування покарання з випробуванням), суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є студентом третього курсу факультету менеджменту та інформаційної безпеки Вінницького національного технічного університету, виключно позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем навчання. Окрім того з наданої вищим навчальним закладом характеристики вбачається, що ОСОБА_7 проявляє схильність до здобуття знань, оскільки середній бал протягом двох років навчання складав 4,78, а протягом другого курсу навчання виключно «відмінно». Також він приймає активну участь в суспільному житті, протягом 2019-2020 років виконував обов`язки секретаря Студентської ради факультету.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.п.2,4 ч.3 ст.76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, зокрема і обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, яка передбачає комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2021 року у кримінальному провадженні №0000921, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.10.2020. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: