ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/366/21 Справа № 208/4240/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000633, № 0001138, № 0001521, № 0001658, № 0001426 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 12.12.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.12.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, однак 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Також, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць з випробуванням; перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого те, що ОСОБА_8 в повному обсязі визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, цивільні позови потерпілими не заявлялись, речові докази потерпілим повернені.
Також судом не враховано те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, постійне місце реєстрації, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має неофіційне місце роботи, а тому обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити більш м`яке покарання.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не взято до уваги те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.
Таким чином, диспозиція ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , порівняно з редакцією, що діяла до 01.07.2020 року, а тому необхідно перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України врахувати тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, під наглядом лікаря-нарколога не перебуває, щире каяття як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та призначити йому не суворе покарання в межах ч.1 ст.309 КК України.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.12.2019 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 08.04.2019 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , таємно викрав мобільний телефон «Lenovo» А2010-А чорного кольору, вартістю 686 грн, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, наприкінці весни 2019 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Дніпро на Центральному Автовокзалі в невстановлений спосіб, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, всупереч передбаченого законом порядку придбав у незнайомого чоловіка корпус ручної, осколкової, наступальної гранати, яка, згідно висновку експерта № 13/5.2/288 від 31.07.2019 року, є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної, осколкової наступальної гранати типу РГД-5, а також запал до гранати, який згідно висновку експерта № 13/5.2/288 є запалом типу УЗРГМ-2, який відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення.
Реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання та носіння вищевказаних вибухової речовини та вибухового пристрою, ОСОБА_8 , наприкінці весни 2019 року, перебуваючи на території м. Кам`янське, умисно переніс вказані вибухову речовину та вибуховий пристрій до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим здійснив їх незаконне переміщення.
Продовжуючи реалізацію свого прямого злочинного умислу, спрямованого на незаконне носіння вибухових речовин та вибухових пристроїв, ОСОБА_8 , 31.05.2019 року, приблизно о 11.40 годин, перебуваючи по вул. Мира у м. Кам`янському, не маючи передбаченого законом дозволу, здійснював незаконне носіння шляхом переміщення у своїй сумці корпусу ручної, осколкової, наступальної гранати.
Злочинну діяльність ОСОБА_8 було припинено працівниками поліції, які 31.05.2019 року, приблизно о 11.57 годин, зупинили останнього поблизу буд. 12 по вул. Миру в м. Кам`янське, у зв`язку із порушенням громадського порядку. Під час огляду речей ОСОБА_8 , у його сумці було виявлено та вилучено покладені ним вказану вибухову речовину та вибуховий пристрій.
Крім того, 05.08.2019 року приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи на зупинці маршрутного таксі № 25 «площа ДМК» в м. Кам`янське, таємно викрав мобільний телефон «Honor 8х» JSN-L21, ROM 64 GB RAM 4 GB imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 4 170 грн, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 15.08.2019 року, приблизно о 17.30 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи на зупинці маршрутного таксі № 25 «площа ДМК» в м. Кам`янське, повторно викрав мобільний телефон «LG D295» чорного кольору, imei 1: НОМЕР_3 , іmеі 2: НОМЕР_4 , вартістю 1 040 грн, який на праві власності належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлені дату і час, в невстановленому місці, незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опій ацетильований», який у невстановлені дату і час переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_4 , де почав, повторно, незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту до моменту проведення санкціонованого обшуку 02.05.2019 року, в період часу з 16.45 год. до 17.55 год., співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 4, 7079 г, яка згідно із висновком експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/1848 від 03.06.2019 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований», маса якого на суху речовину становить 0,1664 г.
Тобто, ОСОБА_8 , не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1664 г, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, також підтримала апеляційну скаргу захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційних скаргах не оспорюються.
Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цим вироком ОСОБА_8 , окрім як за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, також визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, яке кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.
Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчинення повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.
Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, при цьому враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебував на обліку у лікаря-нарколога, з 2018 року ухиляється від нагляду, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, скарги за місцем проживання відсутні; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Доводи захисника про те, що обвинувачений не перебуває на обліку лікаря-нарколога є безпідставними, оскільки спростовуються листом КЗ Кам`янська міська лікарня №1 ДОР від 12.06.2019 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 з 2012 року перебував на обліку у лікаря-нарколога, з 2018 року ухиляється від нагляду та лікування (а.к.п. 58 т. 1).
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахована ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому у сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції остаточного покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Окрім того, слід зазначити, що зміна положень ст.12 КК України, відповідно до якої кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі, не є підставою для призначення більш м`якого остаточного покарання, яке призначене із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а також покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та, у зв`язку з цим, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.12.2019 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4