Справа №198/549/16-к
Номер провадження 1-кп/0198/6/21
УХВАЛА
11.03.2021 року Юр`ївський районний суд Дніпропетровської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 , розглядаючи у підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження №0000401 внесене в ЄРДР 14.05.2016 року за звинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2020 року (т. 6 а.с. 229) головуючим по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_4 визначено суддю Юр`ївського райсуду Дніпропетровської області ОСОБА_1 в цей же день судді було передано обвинувальний акт з долученими до нього документами.
В підготовчому судовому засіданні від 04.08.2020 року прокурором ОСОБА_6 подано заяву про відвід головуючому - судді ОСОБА_1 (відвід мотивовано тим, що провадження судді було розподілено з порушенням вимог ч. 3 ст. 35 КПК України).
07.08.2020 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду (т. 7 а.с. 7-8) визначено, що заява про відвід судді ОСОБА_1 підлягає розгляду Павлоградським міськрайсудом Дніпропетровської області.
17.08.2020 року суддею ОСОБА_1 до Павлоградського міськрайсуду Дніпропетровської області надіслано заяву у якій він просить заяву (про відвід йому) залишити без задоволення, не погоджується з доводами автора заяви (т. 7 а.с. 16-17).
В подальшому стороною захисту неодноразово заявлявся відвід суддям, які розглядали заяву про відвід судді ОСОБА_1 , а також суддям, які розглядали ці відводи. Заяви про відводи були задоволені з тих причин, що розглядати їх повинні були судді, а розподілені вони були слідчим суддям (т. 7 а.с. 37-38, 45-46, 87). Згідно подання голови суду (т. 7 а.с. 89-90), було задоволено 5-ть відводів, внаслідок чого утворити в Павлоградському міськрайсуді Дніпропетровської області склад суду для розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_1 немає можливості.
28.12.2020 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду матеріали кримінального провадження направлено до Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області.
14.01.2021 року заяву про відвід судді ОСОБА_1 розподілено судді ОСОБА_7 (т. 7 а.с. 99).
15.01.2021 року суддя ОСОБА_7 своєю ухвалою заявив собі самовідвід (т. 7 а.с. 100-101).
15.01.2021 року заяву про відвід судді ОСОБА_1 розподілено слідчому судді ОСОБА_8 (т. 7 а.с. 102).
18.01.2021 року в судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 відмовився від підтримання заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 , внаслідок чого було прийнято рішення про залишення без розгляду заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 .
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 звернувся до суду із запереченнями на ухвалу слідчого судді, у яких просить:
- скасувати ухвалу слідчого судді Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 18.01.2021 року;
- повернути матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 до Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області для здійснення судового розгляду (тобто не лише для розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_1 подану в серпні 2020 року, а для розгляду справи по суті як судом першої інстанції).
Заслухавши позиції учасників кримінального провадження (прокурор заперечував проти задоволення заперечень захисника, обвинувачений та його захисник заперечення підтримали і просили задовольнити), дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження документи, суд приходить до висновку, що заперечення підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ст.81 ч. 2 КПК України, відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження суд.
Досудове розслідування по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_4 вже завершено.
Відвід судді ОСОБА_1 заявлено, як судді, який здійснює розгляд справи в порядку судового провадження.
За таких обставин, розглядати заяву про відвід судді ОСОБА_1 повинен не слідчий суддя, а суд.
Проте, як вбачається з протоколу автоматичного визначення слідчого судді (т. 7 а.с. 102), заяву про відвід судді ОСОБА_1 було розподілено для розгляду слідчому судді ОСОБА_8 (тобто, не як судді, а саме як слідчому судді).
У зв`язку з цим, рішення по заяві про відвід судді ОСОБА_1 прийнято судом, який було визначено з порушенням приписів ч. 3 ст. 35, п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України. Дане порушення є очевидним і принаймні три рази вже було підставою для задоволення відводів у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_5 , що оскільки питання про відвід судді ОСОБА_1 не було вирішено судом (який було б утворено відповідно до встановленого порядку), проведення судового розгляду кримінального провадження суддею ОСОБА_1 не є можливим і яке б рішення не прийняв суд воно є заздалегідь сумнівним з огляду на законність утворення складу суду.
На практиці дана обставина цілком вірогідно матиме наслідком те, що після тривалого розгляду справи судом (витрат бюджетних коштів), рішення буде скасовано з підстав вказаних вище.
Таким чином, кримінальне провадження разом із заявою прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 підлягає поверненню до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області для прийняття рішення по вказаній заяві.
При прийнятті такого рішення, суд виходить з наступного:
- фактично суддею ОСОБА_8 рішення було прийнято як слідчим суддею (оскільки, розподілено йому заяву про відвід було саме як слідчому судді);
- згідно ч. 2 ст. 309 КПК України, ухвала від 18.01.2021 року апеляційному оскарженню не підлягає;
- відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають (окремому оскарженню в апеляційному порядку) і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Саме цим правом скористався захисник ОСОБА_5 , подавши заперечення на ухвалу від 18.01.2021 року;
- в діючому КПК відсутня будь-яка процедура розгляду та реагування на такі заперечення. У зв`язку з чим, суд змушений виходити із загальних засад кримінального провадження, визначених частиною 1 статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень (пункт 17 частини 1 статті 7, частини 1 статті 24 КПК України);
- головуючому не відомо про будь-які офіційні роз`яснення, або позиції судів касаційної інстанції з цього питання. На запитання головуючого, прокурор та адвокат (професійні юристи) відповіли, що їм також не відомо про існування таких роз`яснень та позицій;
- згідно ч. 2 ст. 55 Конституції України (закону прямої дії), кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб;
- у відповідності до ухвали Конституційного Суду України від 26 червня 2018 року (справа № 3217/2018 (2679/18)) про відмову у відкритті конституційного провадження за конституційною скаргою ОСОБА_10 , наявна наступна вказівка: «право … на оскарження в суді рішень не було порушене, оскільки передбачена частиною 3 статті 309 Кодексу можливість подати заперечення проти ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є способом реалізації права та гарантії, закріплених в частині 2 статті 55 Конституції України». Цим самим, невідповідність норми, яка міститься у частині 3 статті 309 КПК України, вимогам пункту 8 частини 3 статті 129 Конституції України не заперечується, але Конституційний Суд України вважає, що така невідповідність не порушує прав людини, закріплених у частині 2 статті 55 Конституції України, що унеможливлює розгляд конституційної скарги. Тобто, Конституційний Суд України у вказаній ухвалі ототожнив поняття «оскарження» та «подання заперечень». Отже, Конституційний Суд України стверджує, що можливість подати заперечення проти ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є способом реалізації права та гарантії, закріплених у частині 2 статті 55 Конституції України, а значить такі заперечення проти ухвал є формою оскарження рішень у суді (оскільки ні про що інше у частині 2 статті 55 Конституції України не йдеться).
Щодо вирішення питання про направлення кримінального провадження до іншого суду (для його розгляду по суті), то це, у відповідності до ч. 2 ст. 34 КПК України, вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого.
Керуючись ч. 2 ст. 55 Конституції України, п. 17 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 24, ч. 3 ст. 309, 314, 369, 370, 371, 372 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Заперечення захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, надіслати до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_1 .
В іншій частині заречення залишити без задоволення.
Копію ухвали вручити негайно прокурору, обвинуваченому, надіслати потерпілій.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

:

Суддя ОСОБА_1