Справа № 991/2830/21
Провадження №11-сс/991/387/21
суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 червня 2021 року м.Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представник особи, яка подала апеляційну скаргу, - адвокат ОСОБА_6 , особа, яка подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_7 та прокурор не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 червня 2021 року про відмову у задоволенні скарги на постанову прокурора про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 червня 2021 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора від 08 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року. Рішення слідчого судді обґрунтовано тим, що постанова прокурора прийнята внаслідок вжиття реальних заходів, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне дослідження та з`ясування всіх обставин справи, внаслідок проведення належних слідчих (процесуальних) дій на підтвердження чи на спростування викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення обставин, за наявності належних доказів, які стосуються кримінального провадження (у тому числі, матеріалів кримінальних проваджень №0000741 та №000839). Вважає, що дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , слід розглядати в аспекті виконання спеціального завдання із розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, у процесі якого створювались умови для документування можливої злочинної діяльності та схем, за якими, можливо, вчинялись кримінальні правопорушення такою групою осіб. Крім того, можливі порушення при виконанні спеціального завдання та підготовки до його виконання, на які посилались ОСОБА_7 , та її адвокат, за обставин, встановлених під час досудового розслідування кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року, самі по собі ще не свідчать про наявність складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, у діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , але за наявності підстав можуть бути враховані при прийнятті рішень у кримінальному провадженні №0000839 від 28 листопада 2017 року за підозрою ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України.
08 червня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла поштовим відділом зв`язку апеляційна скарга ОСОБА_7 , в якій вона просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу про задоволення її скарги, якою скасувати постанову прокурора від 08 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, а також за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.370, ч.4 ст.369 КК України. Вважає ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню з огляду на те, що вона постановлена з істотним порушенням кримінального процесуального закону, внаслідок неповноти судового розгляду, та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Підставою для скасування рішення зазначає те, що постанова прокурора не містить посилання на обставини, які вбачаються із кримінальних проваджень №0003060 та №0000741 та вказують на наявність в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та інших працівників НАБ України ознак складу злочину, передбаченого ст.370 КК України. Крім того, не було надано належної правої оцінки вже наявним у кримінальному провадженні відомостям про обставини справи, зокрема, що ОСОБА_10 та інші особи, вийшли за межі пасивного розслідування, та подальше спілкування з ним і повідомлення їй про підозру стали можливим лише завдяки їх активній поведінці та провокації підкупу. Крім того, зазначає, що ряд процесуальних документів із кримінального провадження №0000741, сканкопії яких долучено до кримінального провадження №0003060, є підробленими, однак слідчий суддя розглядаючи скаргу не витребував від прокурора всі матеріали кримінального провадження №0000741, не вивчив їх у ході розгляду справи.
09 червня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких ОСОБА_7 зазначає, що слідчий суддя не забезпечив об`єктивне зясування обставин, які підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, та не надав їм належної оцінки у відповідності до ст.94 КПК України. Вважає, що слідчий суддя не навів належних і достатніх мотивів та підстав відхилення її аргументів та аргументів її представника щодо наявності ознак провокації в діях ОСОБА_10 , інших працівників НАБ України, починаючи із березня 2017 року.
09 червня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли заперечення прокурора на апеляційну скаргу, в яких просить відмовити у її задоволенні, ухвалу слідчого судді залишити без змін з огляду на таке. Під час прийняття постанови від 08 квітня 2021 року ним на підставі матеріалів кримінального провадження оцінено та перевірено фактичні обставини, вказані в ухвалі колегії суддів Апеляціної палати Вищого антикорупцйного суду від 17 грудня 2020 року, а також на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 року долучено та оцінено матеріали кримінальних проваджень №0000741 та №0000839, що свідчить про повне виконання вимог суду, в порядку судового нагляду за станом досудового розслідування. Вважає, що сама по собі незгода ОСОБА_7 у кримінальному провадженні з рішенням прокурора чи способом викладення доводів у процесуальному рішенні за результатами досудового розслідування, не може бути підставою для її скасування. Крім того, доводи ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду в частині невитребування матеріалів судом першої інстанції всіх електронних носіїв з кримінального провадження №0000741 за підозрою ОСОБА_7 є абсурдними, оскільки виходять за межі предмету доказування у кримінальному провадженні №0003060, так і за межі судового розгляду в частині перевірки відповідного рішення прокурора. Копії всіх протоколів за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-розшукових заходів були долучені в електронному вигляді до матеріалів кримінального провадження №0003060. Вважає постанову про закриття кримінального провадження законною, обґрунтованою, складеною з зазначенням мотивування всіх висновків органу досудового розслідування, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 мають виключно штучний та надуманий характер з метою схиляння суду для скасування законного та обгрунтованого висновку.
У судове засідання особа, яка подала апеляційну скаргу, адвокат ОСОБА_6 та прокурор не з`явились, просили проводити розгляд апеляційної скарги за їх відсутності. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судової справи та кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду дотримався в повній мірі зазначених вимог закону.
Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК України є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим або прокурором всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження у сукупності.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з ч.4 ст.284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
За вимогами ст.110 КПК України постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Слідчий суддя при розгляді скарги дійшов до висновку, що прокурором було дотримано принцип законності, передбачений ч.2 ст.9 КПК України, зокрема обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, а зміст процесуального рішення прокурора відповідає вимогам ст.110 КПК України,
Крім того, дійшов до висновку, що дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , слід розглядати в аспекті виконуваного спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, в процесі якого створювались умови для документування можливої злочинної діяльності та схем, за якими, можливо, вчинялись кримінальні правопорушення такою группою осіб, а тому у прокурора була обґрунтована підстава, передбачена п.2 ч.1 ст.284 КПК України, для закриття кримінального провадження.
Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді.
Із матеріалів проваджень вбачається, що 08 квітня 2021 року прокурор, розглянувши матеріали кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.370 КК України, а також за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.370, ч.4 ст.369 КК, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК прийняв рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме - спонукання до вчинення злочину, з огляду на наступне.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
На думку колегії суддів, провокацію підкупу слід відмежовувати від правомірних оперативно-розшукових заходів, спрямованих на викриття підкупу. Так, при провокації підкупу винний сам викликає в інших осіб намір вчинити злочин з метою їх викриття. При проведенні ж правомірних оперативно-розшукових заходів під контроль правоохоронних органів беруться вже наявні процеси, пов`язані з посяганням на об`єкт кримінально-правової охорони. Тому проведення оперативно-розшукових заходів у таких випадках є не провокацією; відповідні заходи не ініціюють злочинну поведінку особи, а втручаються у вже триваючу реалізацію злочинного наміру, засвідчуючи при цьому події і факти.
Дослідивши матеріали закритого кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року колегія суддів приходить до висновку, що орган досудового розслідування втрутився у вже триваючу реалізацію злочинного наміру, оскільки ОСОБА_7 будучи вільною від будь-якого впливу з боку детективів НАБ України повідомила ОСОБА_10 розмір надання неправомірної вигоди за забезпечення процесу оформлення громадянину В`єтнаму посвідки на тимчасове проживання в Україні. Крім того, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_10 роз`яснила йому послідовність дій, направлених на створення штучних правових підстав для оформлення громадянину В`єтнаму посвідки на тимчасове проживання в Україні, а також визначила перелік необхідних для цього документів.
Також, 27 серпня 2017 року ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 з проханням проконсультувати його щодо порядку набуття громадянином Ірану громадянства України та отримання ним паспорту громадянина України. З`ясувавши для себе, що правові підстав для набуття громадянства України відсутні, ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_10 організувати процес набуття протягом чотирьох-п`яти місяців громадянином Ірану громадянства України за нібито територіальним походженням та зазначила про необхідність надання неправомірної вигоди за забезпечення нею відповідного процесу оформлення та видачу документів у сумі 30 000 дол.США
З матеріалів закритого кримінального провадження №0003060 вбачається, що дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинені в межах здійснення оперативно-розшукової діяльності та були спрямовані на викриття підкупу. Крім того, з досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається що детективи вчинили ряд процесуальних та слідчих (розшукових) дій з метою пошуку і фіксація фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_7 та інших осіб.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді, що мало місце виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.
Відповідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Прийнята постанова прокурора від 08 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження відповідає фактичним обставинам справи, завданням та засадам кримінального провадження, а наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому рішенню.
Оскільки, продовження досудового слідства суперечитиме ч.1 ст.284 КПК України, згідно з якою наявність відповідних обставин породжує обов`язок слідчого, прокурора прийняти рішення про закриття провадження, тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами ОСОБА_7 , що ряд процесуальних документів із кримінального провадження №0000741, сканкопії яких долучено до кримінального провадження №0003060 є підробленими, а слідчий суддя розглядаючи скаргу не витребував від прокурора всі матеріали кримінального провадження №0000741, не вивчив їх у ході розгляду справи, оскільки з судового рішення вбачається, що вказані питання були предметом розгляду слідчим суддею та їм надана відповідна правова оцінка.
Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
Оскільки колегією судів встановлено, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми доказами, дослідженими судом, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_7 без задоволення.
Керуючись ст.ст.309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 червня 2021 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову прокурора від 08 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження №0003060 від 27 вересня 2017 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4