Номер провадження: 11/813/29/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі; з вищою освітою; мешкає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 368; ч.2 ст. 342; ч.2 ст.345 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368; ч.2 ст.342; ч.2 ст.345 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків на державних або іншої форми власності підприємствах, у закладах або організаціях на строк три роки;

- за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

- за ч.2 ст.345 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.70 КК України, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків на державних або іншої форми власності підприємствах, у закладах або організаціях на строк три роки.

Зазначеним вироком звільнено ОСОБА_7 від покарання та його відбування за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368; ч.2 ст.342; ч.2 ст.345 КК України та призначеного покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків на державних або іншої форми власності підприємствах, у закладах або організаціях на строк три роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1195 гривень - вартість проведених експертиз.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим виром встановлено, що ОСОБА_7 , будучи призначеним на посаду начальника відділу контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної державної адміністрації Одеської міської ради, розпорядженням Одеського міського голови №1594/к-01р від 25.11.2008 року, виконуючи свої функціональні обов`язки на підставі положення про відділ контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, а також посадової інструкції начальника відділу за самовільним будівництвом Малиновської районної державної адміністрації Одеської міської ради, відповідно до яких на нього покладені обов`язки по управлінню діяльністю відділу, організації його роботи, аналізу результатів роботи відділу, ведення контролю за недопущенням самовільного будівництва у районі та вжиття заходів по усуненню наслідків самовільного будівництва, підготовки документів, необхідних для звернення до суду з позовною заявою про знесення об`єкту самовільного будівництва та приведення самовільно реконструйованих об`єктів у первісний стан, підготовки матеріалів для рішень Одеської міської ради, виконавчого комітету, розпорядження міського голови, голови райадміністрації, доповідей, довідок, звітів та наказів, а також відповідальність за виконанням покладених на відділ задач та функцій, тобто, будучи службовою особою, постійно виконуючим організаційно-розпорядчі обов`язки, отримав хабар від ОСОБА_8 у сумі 3000 доларів США при наступних обставинах.
Так, приблизно в середині квітня 2009 року з метою покращення своїх житлових умов ОСОБА_8 самовільно почав проведення будівельних робіт по розширенню балкону за адресою свого мешкання: АДРЕСА_2 . Даний факт був виявлений співробітниками відділу контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, які відібрали у нього письмове зобов`язання про припинення виконання будівельних робіт та повідомили про необхідність надання дозвільних документів до них у відділ.
18.04.2009 року, з метою отримання дозволу на проведення будівельних робіт ОСОБА_8 звернувся до начальника відділу контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , який знаходився у службовому кабінеті №316 у будівлі Малиновської районної адміністрації.
У розмові з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , маючи умисел на отримання хабара, використовуючи своє службове положення, створив умови, при яких ОСОБА_8 , був би змушений дати йому хабар з метою уникнення в подальшому шкідливих наслідків щодо його прав та інтересів, а саме під загрозою підготовки документів для подальшого звернення до суду з позовною заявою про знесення об`єкта самовільного будівництва, вимагав у останнього дати йому хабар у розмірі 3000 доларів США (попередньо вказав його аркуші паперу) за позитивне вирішення цього питання, тобто неприйняття їм заходів щодо зносу об`єкта самовільного будівництва, надання можливості добудувати прибудову та в подальшому її узаконити.
Крім того, ОСОБА_7 умисно, з метою створення видимості законності його вимог ОСОБА_8 на другому аркуші паперу вказав останньому перелік документів необхідних для проведення будівельних робіт про прибудові балкону (лист на ім`я заступника міського голови ОСОБА_9 , для отримання дозволу на заказ проекту прибудови, виготовлення проекту, письмовий дозвіл сусідів, узгодження проекту в СЕС, пожежній охороні, ГАСК, інженерному захисту території), при цьому дав зрозуміти ОСОБА_8 , що для отримання усіх узгоджень та підготовки документів йому знадобиться півтора року, а зважаючи на відсутність у нього вказаних документів адміністрація району має повне право знести самовільну прибудову.
19.05.2009 року ОСОБА_8 знову прийшов у службовий кабінет до ОСОБА_7 та попросив, щоб останній зменшив суму винагороди, однак ОСОБА_7 настояв на озвучених йому раніше умовах, тобто надання хабара у сумі 3000 доларів США та пригрозив ОСОБА_8 , що у разі відмови виконання його вимоги, то в нього, як у посадової особи, наділеної певними повноваженнями, є всі підстави для прийняття заходів по усуненню наслідків самовільної забудови, підготовки документів, необхідних для звернення до суду з позовною заявою про знесення об`єкта самовільного будівництва та приведення самовільного реконструйованих об`єктів у первісний стан. Сприйнявши загрози ОСОБА_7 як реальні, ОСОБА_8 був змушений погодитися на його вимоги.
Також, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що як тільки останній принесе йому необхідну суму грошей, тоді він дозволить проведення будівельних робіт.
20.05.2009 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, начальник відділу контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної державної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , знаходячись в службовому кабінеті АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений вимагання на отримання хабара за невиконання дій в інтересах того хто дає хабар з використанням свого службового становища, отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 3000 доларів США, за неприйняття мір по знесенню об`єкта самовільного будівництва, а саме по підготовці документів, необхідних для звернення до суду з позовною заявою про знесення об`єкта самовільного будівництва та приведення самовільно реконструйованих об`єктів у первісний стан.
Крім того, 20.05.2009 року, приблизно о 11 годині 50 хвилин, начальник відділу контролю за самовільним будівництвом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , після отримання від ОСОБА_8 у сумі 3000 доларів США, знаходячись у своєму службовому кабінеті №316 Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, будучи викритим на місці скоєння злочину старшим о/у УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 та старшим о/у УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що перед ним знаходяться два співробітника правоохоронного органу, які представилися та пред`явили свої службові посвідчення, бажаючи уникнути подальшого покарання за скоєне, а також перешкодити співробітникам міліції виконати свої службові обов`язки, спробував сховати з місця скоєння злочину.
При спробі покинути свій службовий кабінет, ігноруючи законні вимоги робітників УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області, залишитися на своєму робочому місці для з`ясування обставин події та проведення слідчо-оперативних заходів ОСОБА_7 , висловився на їх адресу в нецензурній формі, після чого, чинив активний фізичний опір, що виразилося у застосуванні фізичної сили проти співробітників міліції які знаходились при виконанні покладених на них службових обов`язків та реалізовував свої права, передбачені п.1 ч.1 ст. 10, п.5 ч.1 ст. 11, ст. 12, ч.1 ст. 13 ЗУ «Про міліцію»: виявляти, запобігати, розкривати злочини, затримувати осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів та правомірно застосовувати заходи фізичного впливу для припинення правопорушень, а саме штовхнув співробітника УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 , яка намагалася перегородити йому вихід з кабінету, в результаті чого, остання втратила рівновагу та впала на підлогу, ударившись при цьому об робочий стіл ОСОБА_7 .
Намагаючись попередити протидію законним вимогам співробітників міліції з боку ОСОБА_7 старший о/у УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_12 схопив руки ОСОБА_7 , чим обмежив йому можливість рухатися, запропонував заспокоїтися та не чинити опір, попередивши, що в іншому випадку до нього будуть застосовані заходи фізичного впливу. Однак ОСОБА_7 , роблячи вигляд, що заспокоївся, вирвався з рук ОСОБА_12 та намагався вибігти зі свого службового кабінету при цьому відштовхнувши співробітників міліції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржував доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, призначеної міри покарання та звільнення від його відбування, проте вважав, що вирок суду підлягає зміні в частині визначення правової підстави звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, мотивуючи підстави звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, не застосував положення ч.5 ст.74 КК України і не зазначив їх у вироку, обмежившись лише посиланням на положення п.3 ч.1 ст.49 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_13 та прокурор в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, з клопотаннями про відкладення апеляційного розгляду не зверталися.

Положеннями ч.3 ст.362 КПК України (в ред. 1960 року), встановлено, що неявка учасників процесу на засідання суду апеляційної інстанції не є перешкодою для розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Кодексом або рішенням апеляційного суду.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для їх повідомлення, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 за відсутності учасників кримінальної справи.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до п.11 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Пунктом 15 «Перехідних положень» КПК України передбачено, що Апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом

Відповідно до ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно зі ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, призначена міра покарання та висновки суду щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання не застосував положення ч.5 ст.74 КК України і не зазначив їх у вироку.

Відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції вказав, що підсудного необхідно звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст. 49 КК України, так як з моменту скоєння злочину, а саме 20.05.2009 року пройшло більше десяти років. При цьому, відомості про призупинення перебігу строку давності у зв`язку з ухиленням ОСОБА_7 від слідства або суду у справі відсутні.

Відповідно до протоколу судового засідання, підсудний ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції у своєму останньому слові просив його виправдати. (т.3 а.с.184).

Апеляційний суд зазначає, що положеннями частини 5 статті 74 КК України встановлено, що особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.11.2019 року (справа №566/554/16-к) роз`яснено, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, неправильно застосував кримінальний закон, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд повинен був керуватися положеннями ч.5 ст.74, ст.49 КК України.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.367 КПК України (в редакції 1960 року), підставою для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: неправильне застосування кримінального закону.

Пунктом 1, абзацу 1, ст.371 КПК України (в редакції 1960 року), встановлено, що неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Разом з тим, п.) 4 абзацу 1, ст.373 КПК України (в редакції 1960 року), передбачено, що апеляційний суд змінює вирок в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність доповнити мотивувальну частину вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2019 року, що стосується підстав звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, посиланням на застосування положень ч.5 ст.75 КК України.

Аналізуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та змінити оскаржений вирок.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища підсудного ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367,371, 377, КПК України (в ред. 1960 року), пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 368, ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України та звільнений від покарання та його відбування змінити.
Доповнити мотивувальну частину оскарженого вироку, що стосується правової підстави звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, посиланням на положення ч.5 ст.74 КК України.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4