ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1585/21 Справа № 199/8543/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002157 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2021 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кулебівки Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Цивільний позов було задоволено повністю і стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 173 700 гривень у якості відшкодування моральної шкоди.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним за наступних обставин.
Так, 17.09.2018 року близько 08-30 водій ОСОБА_10 , керуючи технічно справним автомобілем «3A3-TF69Y0», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності, рухався по пр. Мануйлівському з боку вул. Ростовської в напрямку вул.Луговської м.Дніпро.
Під час руху ОСОБА_10 , проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки і її змінам, при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожньою розміткою 1.14.1 («зебра») та дорожнім знаком 5.35.1 Правил дорожнього руху України (далі по тексту стисло ПДР), розташованого в районі перехрестя з вул. Побежимова, перед яким зупинився транспортний засіб в сусідній смузі праворуч, не переконався у відсутності на пішохідному переході пішоходів, а саме пішохода ОСОБА_8 , заходів до зменшення швидкості, а в разі потреби зупинки для надання їй дороги не прийняв і, продовживши рух, скоїв на неї наїзд.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі по тексту стисло ДТП) що сталася пішохід ОСОБА_8 отримала тілесні ушкодження у вигляді:
-закритої черепно - мозкової травми, струсу головного мозку, підшкірної гематоми потиличної області;
-закритої тупої травми грудної клітини праворуч з переломом 12-ребра по паравертабральній лінії без зміщення відламків;
-компресійно - уламкового перелому тіл 1-го поперекового хребця (L1) зі зміщенням дозаду та зі здавленням каналу та компресією дурального мішка справа;
-компресійного перелому тіла 4-го поперекового хребця (L4) з відламом фрагменту переднього замикального контуру зі здавленням дурального мішка;
-закритого внутрішньо суглобного уламкового перелому голівки лівої великогомілкової кістки та голівки лівої малогомілкової кістки з розходженням відламків;
-підшкірної гематоми зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу;
-гематом промежини з переходом праворуч на проекцію правої сідниці та в область передньо - зовнішньої поверхні правого стегна;
-саден лівої кисті, задньої поверхні правого та лівого ліктьових суглобів.
Встановлені тілесні ушкодження під час травматичного процесу, призвели до виникнення вторинного лівобічного гонартрозу І-ІІ ст., контрактури лівого колінного суглобу, порушення функції суглобу II ст., нестабільності лівого колінного суглобу, клиновидної деформації тіла 1-го та 4-го поперекового хребців І ступеню, протрузії 1-го, 2-го поперекових хребців, 2-го та 3-го поперекових хребців, 3-го та 4-го поперекових хребців, 4-го та 5-го поперекових хребців, 5-го поперекового та 1 крижового хребців, остеохондрозу попереково-крижового відділу хребта, спондилоартрозу, люмбоішіалгії ліворуч з больовим та м`язово-тонічним синдромами, порушення функції хребта І ступеню, та згідно Наказу МОЗ України «Про затвердження порядку та Критеріїв встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням трудових обов`язків» від 05.06.2012 року № 420, п. 13.4.1а; п.1.1б таб.№9, призводять до 45 % стійкої втрати працездатності (не менш ніж на 1/3), та за цим критерієм відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, згідно до п.2.1.1.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року, №6.
Водій ОСОБА_10 , керуючи транспортним засобом, порушив вимоги п. 18.1 та п. 18.4 ПДР, які наголошують:
-п. 18.1 «водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека»,
-п. 18.4 «якщо перед нерегульованим пішохідним переходом зменшує швидкість чи зупинився транспортний засіб, водії інших транспортних засобів, що рухаються по сусідніх смугах, повинні зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися і можуть продовжити (відновити) рух лише переконавшись, що на пішохідному переході немає пішоходів, для яких може бути створена перешкода чи небезпека», невиконання яких перебуває у причинному зв`язку з наслідками, що настали».

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.03.2021 року в частині призначеного покарання, а саме звільнення ОСОБА_10 від відбуття основного покарання з випробуванням. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 в ході досудового та судового розслідування не визнавав свою провину у скоєному злочині, не розкаювався, не вибачався перед потерпілою та не виявив бажання відшкодувати шкоду, не сприяв розкриттю злочину, не прохав суд суворо його не карати, стверджував про те, що у скоєнні злочину винна тільки потерпіла.
Наголошує на тому, що суд першої інстанції помилково в своєму вироку зазначає про те, що ніби то потерпіла під час судового розгляду просила застосувати до обвинуваченого покарання, яке не пов`язано з реальним позбавленням волі, оскільки такого в суді потерпіла ОСОБА_8 не говорила.

Під час апеляційного розгляду потерпіла та її представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі представником потерпілої не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Що стосується апеляційних вимог потерпілої сторони в частині скасування вироку суду через невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, через безпідставне, на думку апелянта, звільнення від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає, що в даному випадку представник потерпілої фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з положеннями п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Положення ст. 65 КК визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_10 захід примусу виді позбавлення волі на певний строк, місцевий суд дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що обвинувачений, знехтувавши вимогами ПДР, вчинив необережний тяжкий злочин, в результаті якого потерпілій були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження. Як обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав те, що обвинувачений раніше не судимий, вперше скоїв тяжкий необережний злочин, а обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було. Крім того, не залишив поза увагою суд й змісту допущених ОСОБА_10 порушень ПДР, адже саме з огляду на їх характер останнього було позбавлено права керувати транспортними засобами на максимально визначений законодавцем строк, який передбачений санкцією ч.2 ст.286 КК України, а також суд задовольнив в повному обсязі й цивільний позов потерпілої, стягнувши з обвинуваченого на користь останньої 173 700 гривень у якості відшкодування моральної шкоди.
При цьому, застосовуючи ст. 75 цього Кодексу, суд зважив на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини провадження, на те, що ОСОБА_10 є особою похилого віка, пенсіонером за віком, керуючи транспортним засобам в стані будь якого сп`яніння не перебував, характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, одружений, має сім`ю, постійне місце проживання, відсутні відомості щодо притягнення в минулому обвинуваченого до адміністративної відповідальності, в тому числі за скоєння адміністративних правопорушень на транспорті, відсутні інші відомості, які його компрометують, відсутні у відношенні нього інші кримінальні провадження. Врахував суд першої інстанції й думку прокурора, яка просила звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_10 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_10 є й визначений місцевим судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного основного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з випробуванням. На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку застосований місцевим судом щодо останнього захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
До того ж, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 286 КК України, законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху, а тому думка потерпілої особи у такому кримінальному провадженні не має вирішального значення та не є визначальним чинником для з`ясування питання можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому посилання в поданій апеляційній скарзі на те, що під час судового розгляду потерпіла не просила застосувати до обвинуваченого покарання, яке не пов`язано з реальним позбавленням волі, є в даному випадку безпідставними та не впливають загалом на вірність ухваленого судом першої інстанції вироку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_10 та призначив покарання, яке дійсно буде більшою мірою сприяти його виправленню та ресоціалізації, ніж відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги представника потерпілої про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме з реальним його відбуттям, без застосування положень ст. 75 КК України, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілої та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4