ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/107/21 Справа № 194/102/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000707 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, останній раз:
- 06.07.2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнився 03.05.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 2 дні,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з неповною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_5 ,

ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції:
законного представника неповнолітнього обвинуваченого

ОСОБА_7 - ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,

представника служби у справах дітей ОСОБА_13 , ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2015 року, та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, та призначено покарання з урахуванням п.3 ч.3 ст.102 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року виправлено опису у вступній та резолютивній частинах вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року щодо ОСОБА_5 иа ОСОБА_7 , та постановлено вважати вірним в абзаці четвертому вступної частини у закритому судовому засіданні, в абзаці пятому резолютивної частини вироку строком на сім років.

Вказаним вироком ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні наступного.

Неповнолітній ОСОБА_7 30.11.2017 року у вечірній час доби, знаходячись в кв. АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_15 , де спільно з останнім вживали алкогольні напої.
Під час розпивання спиртних напоїв, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, незаконно наніс не менше 5 ударів кулаками рук в область обличчя та голови ОСОБА_15 , від чого останній втратив свідомість.
В подальшому, у ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_15 є особою похилого віку і втратив свідомість, в квартирі перебуває сам, раптово виник злочинний умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , підшукуючи співвиконавця злочину для полегшення доведення своїх дій до кінця, в той же день та час вийшов на прибудинкову територію буд. АДРЕСА_5 , де зустрів ОСОБА_5 та запропонував останньому приєднатися до його злочинних дій, та отримавши згоду ОСОБА_5 досяг з останнім попередньої змови.
Так, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, приблизно в період з 20.00 години по 22.30 годину 30.11.2017 року, діючи незаконно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зайшли до кв. АДРЕСА_4 , де напали на ОСОБА_15 та нанесли кожен удари руками та ногами в область голови останнього, від чого той впав на підлогу та знову втратив свідомість.
Продовжуючи свої насильницькі дії ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що потерпілий не в змозі чинити опір внаслідок стану від отриманих тілесних ушкоджень, заволоділи різним його майном на загальну суму 825 грн.
Залишивши потерпілого на місці нападу ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляціях:
- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, або виправдати ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України та визнати його винним за ч.2 ст.185 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що потерпілим в судовому засіданні суду першої інстанції було повідомлено про те, що неповнолітній ОСОБА_7 почав його бити під час сумісного розпиття спиртних напоїв, окрім того вважає, що ОСОБА_5 його теж бив. Також потерпілий повідомив, що під час побиття, його питали про пневматичний пістолет, який належить його сину, однак ОСОБА_7 пояснив, що вказаний пістолет він купував разом з сином ОСОБА_15 , а тому саме він є володільцем цього пістолета.

Крім того, зі слів потерпілого, окрім пістолета, було викрадено набір шестигранних ключів, які також належать його сину - ОСОБА_16 , однак вказана особа, як володілець зазначеного майна, не була допитана під час судового розгляду.

Вважає, що напад з метою заволодіння чужим майном відсутній, оскільки сварка з бійкою розпочалася ще під час розпиття спиртних напоїв, а майно, окрім пістолета, забрали вже коли потерпілий був без свідомості.

Звертає увагу на те, що потерпілий на відеозаписі до протоколу огляду місця події пояснює, що в нього було викрадено мобільний телефон Сіменс, хоча вказаний телефон видно на столі в кухні, також він вказує на викрадення в нього мобільного телефону Нокіа.

Зазначає, що судом не було визнано неналежними та недопустимими висновки товарознавчих експертиз, які проведені не експертом.

Посилається на те, що наявні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме, щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, хоча потерпілий позов не подавав, а також, що ОСОБА_5 є сиротою, позитивно характеризується.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено занадто суворе покарання, при цьому судом першої інстанції було встановлено обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме, вчинення злочину неповнолітнім, активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, в повному обсязі визнав свою вину, щиро розкаявся.

- прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_17 визнати винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2015 року, остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 9 місяців.
ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання, з урахуванням п.3 ч.3 ст.102 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої скарги посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не в повній мірі взяв до уваги обставини, що характеризують його особу, а саме, що він має не зняті та непогашені судимості, в тому числі за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, не працює, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу, злочинна діяльність обвинуваченого була припинена тільки після обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення під час умовно-дострокового звільнення.
Також вказує на те, що суд першої інстанції невірно призначив ОСОБА_7 покарання, оскільки відповідно до п.3 ч.3 ст.102 КК України неповнолітньому може бути призначено покарання за тяжкий злочин на строк не більше 7 років, при цьому, згідно із ч.2 ст.187 КК України, покарання за вказане кримінальне правопорушення карається позбавленням волі на строк від 7 до 10 років.

Заслухавши обвинувачених, їх захисників та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисників, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, в поданих апеляціях не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_5 про необхідність перекваліфікації дії обвинуваченого з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів вваджає їх бехпідсатвними і необгрунтованими з огляду на таке.

За тяжкістю розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Напад пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

Насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер Мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Розбій - усічений склад злочину. Він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Згідно вироку, за показами неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 наданими ним у суді першої інстанції, він дійсно 30.11.2017 р. ОСОБА_15 вдома у потерпілого, вживали разом самогон, потім кухні зав`язалася сварка, після чого він вдарив ОСОБА_15 кулаком по обличчю п`ять разів, ОСОБА_15 присів та був у свідомості, а він пішов до туалету, коли повернувся, то ОСОБА_15 був в спальній кімнаті та шукав телефон, згодом він вдарив його ще разів п`ять кулаком по обличчю, після чого потерпілий сів на ліжко, а він взяв пляшку та вийшов на вулицю, де з іншим чоловіком розпивав спиртне. Після чого до них підійшов ОСОБА_5 , якого він попросив йому допомогти забрати його речі з квартири ОСОБА_15 , на що ОСОБА_5 погодився. Піднявшись до квартири потерпілого, двері були зачинені, однак не на ключ, він відчинив двері, ОСОБА_5 зайшов до квартири разом з ним, вони пройшли до зальної кімнати, потім він пішов до спальні, ОСОБА_15 в цей час спав на ліжку в спальній кімнаті, повернувшись він побачив, що ОСОБА_5 тримав в руках сумку з його книгами. ОСОБА_7 також пояснив, що він викрав у ОСОБА_15 телефон, який він з ОСОБА_5 заклали до ломбарду.

За показами потерпілого ОСОБА_15 він разом з ОСОБА_7 розпивали горілку після чого ОСОБА_7 його побив та поклав на ліжко, оскільки він втратив свідомість. Коли прийшов до тями, почув голос ОСОБА_5 та вийшов до прихожої, однак там знову його почали бити, хто перший наніс удар ОСОБА_15 не пам`ятає, однак пам`ятає, що його били сильно, схоже і руками, і ногами, він впав та закривав голову від ударів, ОСОБА_7 вдарив його по голові і він вдруге втратив свідомість, потім його знову поклали на ліжко. ОСОБА_5 з ОСОБА_7 всю його квартиру перетворили в хаос, вони шукали пневматичний пістолет, який належить його синові ОСОБА_16 , однак зберігався у нього в квартирі, ОСОБА_7 і ОСОБА_5 питали у нього, де він лежить, через що і били його. Після того, як він вночі прийшов до тями, він лежав на ліжку, в квартирі було все розкидано, зник мобільний телефон, пневматичний пістолет, гроші, картки «Приватбанку», інструменти (ключі), налобний ліхтар, водійські права та інше майно, яке саме, він не пам`ятає.

Покази потерпілого ОСОБА_15 у судовому засіданні суду першої інстанції узгоджуються з його поясненнями наданими під час проведення слідчого експерименту 05.12.2017 року, що зафіксовано в протоколі цього слідчого експерименту.

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , де при наданні ним пояснень щодо механізму і способу вчинення інкримінованих йому злочинів, останній зазначав, що він наніс ОСОБА_15 два удари кулаками рук (один удар у груди, інший у щелепу), від чого ОСОБА_15 упав, як саме не пам`ятає, питав у ОСОБА_15 , де знаходиться пістолет і не чекаючи відповіді пішов в кімнату ОСОБА_15 шукати пістолет, а потерпілий лишився в зальній кімнаті на підлозі. В спальній кімнаті між кріслом та ліжком він знайшов пістолет, взяв його та вийшов з кімнати в залу, де побачив, що ОСОБА_7 ударив потерпілого, після чого вийшов з квартири, сходив до своєї знайомої та віддав пістолет і повернувся до квартири ОСОБА_15 , також пояснював, що коли він повернувся, то ОСОБА_15 лежав все ще в спальній кімнаті на підлозі, а вони з ОСОБА_7 взяли речі - рюкзак ОСОБА_7 та книги, після чого пішли з квартири ОСОБА_15 .

З показів свідка ОСОБА_18 слідує, що коли він прийшов до місця мешкання ОСОБА_15 , то побачив ОСОБА_15 , у якого було побито обличчя до невпізнання і він йому пояснив, що його побили та обікрали, спочатку удари в його бік наносив ОСОБА_7 , після чого він втратив свідомість. Коли отямився, в його квартирі було двоє осіб - ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції пояснював, що ввечері, близько 22.00 години, з квартири ОСОБА_15 чув нецензурну лайку, та гул як щось падало, він зробив зауваження, щоб були тихіше, вони погодились. Потім, працівники поліції запросили його як понятого на слідчий експеримент до квартири ОСОБА_15 , де ОСОБА_5 показав, як вони дралися, все це знімали на відео. ОСОБА_5 також зазначив, що між ними спалахнула сварка та вони билися, казав як ударив ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_20 , зазначав, що бачив як ОСОБА_7 та ОСОБА_5 здавали телефон до ломбарду, через дорогу біля магазину «Маяк», телефон був світлого кольору, кнопковий, до нього був ще зарядний пристрій. ОСОБА_21 також зазначив, що у ОСОБА_7 руки були в крові, вони обидва були у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_22 підтвердила, що приблизно о 21.00 годині вечора, ОСОБА_5 заклав до ломбарду телефон «Нокіа», з ними був ОСОБА_20 .

З пояснень свідка ОСОБА_23 слідує, що того дня, взимку близько 19.00 чи 20.00 години, ОСОБА_5 їй зателефонував та попросив залишити у неї металевий чорний пістолет без патронів, який віддав їй біля під`їзду за місцем її мешкання, пістолет був зламаний.

Зазначені покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, та окрім зазначених вище протоколів слідчих експериментів за участі потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_24 , також з іншими дослідженими письмовими доказами судом першої інстанції в їх сукупності, зокрема:

- протоколом огляду предмету від 03.12.2017 року з фототаблицями, з яких встановлено, що під час огляду предмету, проведеного за участю понятих та ОСОБА_23 , було виявлено та вилучено металевий пневматичний пістолет калібру 4,5 мм, виповнений за схожістю з пістолетом Макарова. Як пояснила ОСОБА_23 , даний пістолет їй залишив на зберігання 30.11.2017 року приблизно о 20-годині її знайомий ОСОБА_5 ;

- протоколом огляду місця події від 03.12.2017 року з фототаблицями та відеозаписом, з яких встановлено, що проведено огляд приміщення кв. АДРЕСА_4 , під час якого ОСОБА_15 повідомив де перебувало викрадене й нього майно. Крім того, під час огляду вилучено шість слідів пальців рук, два змиви з плямами бурого кольору, контрольний змив, мобільний телефон «Siеmens A 50»;

- протоколом огляду предмету від 03.12.2017 року з фототаблицями за участю ОСОБА_5 , з яких встановлено, що проведено огляд 28 предметів, які надав ОСОБА_5 і вилучено, а саме: набір шестигранних ключів сірого кольору (10 ключів в наборі); пластиковий налобний ліхтар чорного кольору на семи світло діодах, на корпусі мається маркування YJ.1-1836-7; пластикова картка для виплат «Приватбанку» № НОМЕР_1 , дійсна до 03/21; пластикова картка банку «ПУМБ» № НОМЕР_2 , дійсна до 01/20; пластикова картка бокс для сім картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 ; пластикова картка аптеки «Мед сервіс» № НОМЕР_4 ; пластикова картка «Prostor club» № НОМЕР_5 ; пластикова картка аптеки «Аптека низьких цін» № НОМЕР_6 ; пластикова картка аптеки «Аптека низьких цін» № НОМЕР_7 ; пластикова картка «megoo КІНО+TV» № НОМЕР_8 ; тряпчана сумка зеленого кольору з затяжкою у вигляді мотузки, в якій знаходяться книги в кількості 15 шт.; сувенірна купюра «100 гривень»; сувенірна купюра «500 гривень». З протоколу встановлено, що з пояснень ОСОБА_5 , останній дані речі викрав з кв. АДРЕСА_4 ;

- протоколом огляду предмету від 03.12.2017 року з фототаблицями за участю приймача-оцінювача ПТ «Економ ломбард» Добродькін О.М. і компанія» ОСОБА_22 , з яких встановлено, що під час огляду в приміщенні ломбарду, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, 28, виявлено та вилучено мобільний телефон «Sigma», договір № 1.17.9910 від 30.11.2017 року;

- договором закладу майна № 1.17.9910 від 30.11.2017 року між ПТ «Економ ломбард» Добродькін О.М. і компанія» та ОСОБА_5 , з якого встановлено, що ОСОБА_5 заклав телефон «Sigma» оціночною вартістю 150 грн.;

За висновком судово-медичного експерта № 294 від 04.12.2017 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_15 виявлені наступні механічні тілесні ушкодження: садно в області лоба справа, в області лоба зліва з розповсюдженням на орбіту лівого ока та на перенісся синець, на слизовій цього ока біля зовнішнього кута крововилив, синець в області орбіти правого ока з розповсюдженням на щічно-виличну область та частково на край нижньої щелепи обширний крововилив. За своїм характером дані тілесні ушкодження відносяться до ступеня легких. Час спричинення ушкоджень може відповідати терміну вказаному в постанові, тобто 30.11.2017 року. Ушкодження утворилися по ударному механізму. Ушкодження могли утворитися як при ударах кулаками рук, ніг та не виключена можливість утворення при падінні з висоти власного зросту. Об`єктивних судово-медичних даних про втрату свідомості чи ні не має. Ознак небезпеки для життя ОСОБА_15 , при відмічених вище тілесних ушкодженнях, не має.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що напад на потерпілого був саме з метою заволодіння чужим майном, тобто характер, спрямованість та послідовність дій обвинувачених до та під час вчинення злочину, скоординованість дій обвинувачених, обстановка злочину в конкретних умовах з урахуванням характеру завданого насильства, завдання ударів потерпілому внаслідок чого останній втратив свідомість, заволодіти майном потерпілого є тими об`єктивними критеріями, що вказують саме на наявність ознак розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про непричетність ОСОБА_5 до розбійного нападу на потерпілого, апеляційний суд вважає хибними та такими, що не підтверджені доказами по справі.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, за які його засуджено, а дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисників та прокурора про правильність призначення обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 виду та міри покарання, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання обвинуваченим, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 та неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 скоїли злочин, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Неповнолітній ОСОБА_7 раніше не судимий, виховується у не повній родині, не працює, є учнем ПТУ, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом змішаний розлад особистості, за місцем проживання характеризується посередньо, має задовільний стан здоров`я та задовільні матеріально-побутові умови проживання. При цьому судом враховано інформацію, надану службою у справах дітей виконавчого комітету Тернівської міської ради Дніпропетровської області від 11.12.2017 року, згідно якої виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства; виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку.

Обставинами, що пом`якшують покарання неповнолітньому ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів, також зважає, що при вирішенні питання призначення покарання, суд повинен дотримуватися практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Обвинувачений ОСОБА_7 є неповнолітньою особою, виховується в неповній багатодітній родині, раніше не судимий, свою вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував спричинену потерпілому шкоду, потерпілий не наполягав на призначенні обвинуваченим суворого покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.
Ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 , у вчиненому щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду, раніше не судимий, колегія суддів вважає є такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, і в сукупності ці обставини істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого, а тому є можливим призначити ОСОБА_7 покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст. 187 КК України, що в повній мірі буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, що також буде відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації покарання.
Щодо доводів сторони захисту в апеляції про призначення покарання ОСОБА_5 занадто суворого, колегія суддів вважає в цій частині слушними з огляду на зазначені вище правові позиції ЄСПЛ з цього питання.

Так, при призначенні покарання наближеного до максимального, передбаченою санкцією інкримінованого ОСОБА_5 злочину, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом - розлади психічного розвитку, за місцем проживання не охарактеризований. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено. Обставинами, що обтяжують покарання визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочинів.

Натомість, необхідно врахувати поряд з наведеними обставинами в сукупності також, що обвинувачений ОСОБА_5 є сиротою, виховувався без батьків, має постійне місце проживання, близьких родичів, наслідки вчинення ним злочину, його роль в цьому, повернення майна потерпілому, а тому колегія суддів вважає можливим помякшити покарання ОСОБА_5 зменшивши його до розміру ближче до мінімального, передбаченого санкцією статті ч.2 ст. 187 КК України, що в повній мірі буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації покарання.
З врахуванням наведеного, колегія суддів приходиться до висновку про необхідність змінити вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в частині призначення покарання, через його суворість та порушення принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

За наведеного доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання, є безпідставними і необґрунтованими.

Відповідно до вимог п.4 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити, вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2015 року, та остаточно вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання, на підставі ст. 69 КК України, з урахуванням п.3 ч.3 ст.102 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4