УХВАЛА

іменем України

12 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 233/4920/20
провадження № 51-874ск21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 січня 2021 року в межах кримінального провадження № 000085від 13 жовтня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Встановлені обставини
За вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області

від 27 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ч. 1

ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 13 жовтня 2020 року, приблизно о 15:30 за 25 м від будинку АДРЕСА_2 під деревом виявив та підібрав пачку з-під сигарет із ZlP-пакетом всередині з кристалічною речовиною білого кольору (згідно з висновком експерта

№ 3/12-1013 від 23 жовтня 2020 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадоном, вагою в перерахунку на основу 0,0702 г. Розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_5 поклав указаний ZIP-пакет з наркотичним засобом до кишені джинсів та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту, доки в період часу з 16:55 до 17:30 у ході проведення у встановленому законом порядку огляду місця події на ділянці місцевості, розташованій у 10 метрах від буд. АДРЕСА_2 , зазначену речовину в нього не було виявлено і вилучено працівниками правоохоронного органу.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 27 січня 2021 року залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 , а зазначений вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_5 без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого через суворість та просить змінити вирок місцевого суду й ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 , призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено гарантоване ОСОБА_5 ст. 20 КПК право на захист, оскільки місцевий суд

не забезпечив участь захисника в судовому засіданні, через що не було надано,

а відповідно і досліджено документів, які характеризують особу обвинуваченого. На думку захисника, позитивна характеристика за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини, щире каяття, відсутність судимостей та обтяжуючих покарання обставин давали місцевому суду підстави для призначення покарання у виді штрафу. Також захисник наголошує, що на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді ОСОБА_5 був працевлаштованим (було підтверджено відповідною довідкою), що, на думку сторони захисту, свідчить про сумлінність у бажанні ОСОБА_5 стати на шлях виправлення та перевиховатися.
Мотиви Верховного Суду
Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій

за ч. 1 ст. 309 КК захисником у касаційній скарзі не оспорюються. Водночас посилання на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через суворість та порушення в суді першої інстанції права ОСОБА_5 на захист є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до вимог ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. Крім того, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та

53 цього Кодексу.
Однак, як убачається із копій оскаржуваних судових рішень та зі змісту касаційної скарги захисника, зазначені положення кримінального процесуального закону місцевим судом порушені не були. Так, відповідно до кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК, участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою. Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений про залучення захисника не просив. У суді апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги захисника дане питання стороною захисту не порушувалося. У такому випадку посилання захисника на нереалізацію стороною захисту в суді першої інстанції потенційної можливості надати документи, які додатково характеризують особу обвинуваченого, не можна ототожнювати з порушенням встановленого у ст. 20 КПК права на захист.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи,

що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 6573 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414,

438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня

2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (у тому числі наявність реальної можливості його виконання), а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відноситься до категорії кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працездатний, але не працює і

не навчається, на медичних обліках за місцем проживання не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з жінкою без реєстрації шлюбу, має дитину, але її батьком у свідоцтві про народження не записаний. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, місцевий суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом

не встановлено.

На підставі викладеного та з урахуванням особистості ОСОБА_5 місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що його виправлення можливе лише за умов відбування покарання у виді арешту в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 309 КК, оскільки у даному випадку призначення покарання у виді штрафу або виправних робіт є недоцільним через те, що обвинувачений офіційно не працевлаштований і не має стабільного джерела доходу.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, є аналогічними доводам його апеляційної скарги, які суд апеляційної інстанції належним чином дослідив і врахував під час прийняття рішення. Апеляційний суд перевірив викладені в ній доводи щодо призначеного покарання і своє рішення належним чином мотивував.
В ухвалі указано на те, що всі доводи, зазначені захисником у скарзі, вже були враховані судом при винесенні вироку та призначенні покарання. Вони

не спростовують висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК саме у виді арешту, оскільки ОСОБА_5 на момент розгляду справи в суді першої інстанції офіційно працевлаштований не був. На підставі наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що районний суд дотримався загальних засад призначення покарання, принципу його індивідуалізації, врахував тяжкість вчиненого кримінального проступку, дані про особу ОСОБА_5 , а тому призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень. Порушень апеляційним судом вимог статей 404 та 419 КПК колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Аргументи захисника про позитивну характеристику ОСОБА_5 за місцем проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, визнання вини, щире каяття, відсутність судимостей та обтяжуючих покарання обставин, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження та особу засудженого, встановлені та детально проаналізовані місцевим судом, не свідчать про порушення судами першої та апеляційної інстанції, ні мети покарання, ні загальних засад його призначення, а також про явну несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 1 місяць. Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Оскільки наведені у касаційній скарзі мотиви свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою

захисника ОСОБА_4 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3