ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/2969/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/588/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.08.2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі,
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього на підставі ст.76 КК України обов`язки, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи раніше судимим, останній раз 03.08.2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова, за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, таким чином маючи не зняту та непогашену в встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, переслідуючи мотив вживання психотропних речовин, без мети збуту, з метою реалізації особистих потреб, почав зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , психотропну речовину амфетамін.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками поліції, які 15.02.2020 року в період з 12 год. 15 хв. до 12 год. 55 хв., під час огляду місця події проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та в подальшому вилучили металеву коробку зеленого кольору, з під сигар, в середині якої знаходився полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,2811 грам, яку ОСОБА_7 зберігав в особистих речах, а саме на шафі, яка знаходиться в коридорі вказаної квартири. Згідно висновку експерта, виявлена та вилучена у ОСОБА_7 порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в складі речовини складає 0,1599 грам

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити, виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 2-х років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України обвинуваченого від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 2 роки та покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказує, що чинна редакція ч.2 ст. 309 КК України передбачає максимальну міру покарання у виді 3 років позбавлення волі, при цьому до обвинуваченого належить застосувати положення ст. 69-1 КК України, оскільки шкода від злочину відсутня, а обставину що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину потрібно виключити, оскільки дії обвинуваченого вже кваліфіковані судом за ознакою повторність.

Вказане на думку прокурора є підставою для зміни вироку та приведення призначеного покарання до вимог чинної редакції закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так дійсно 1 липня 2020 року набрали чинності зміни до Кримінального кодексу України, відповідно до яких санкцією ч.2 ст. 309 КК України після внесення до неї змін передбачено максимальний вид покарання позбавлення волі, максимальний розмір 3 роки.
Зворотня дія у часі має місце тоді, коли новий закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином закон України про кримінальну відповідальність поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Крім того як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою повторність.
При цьому суд встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.
Колегія суддів вказує, що встановлена кваліфікація дій обвинуваченого, вже враховує повторність, а тому рецидив злочину не можна враховувати, при призначенні покарання, у зв`язку з чим рецидив злочину належить виключити з вироку.
Також належить зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 691 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Шкоди злочинними діями обвинуваченого не завдано.

З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_7 належить застосувати положення ч.1 ст. 691 КК України, а строк покарання в такому випадку не може перевищувати 2 роки позбавлення волі, про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

За таких обставин, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з подальшим приведенням призначеного покарання у відповідність чинній редакції Кримінального кодексу України, зокрема санкції ч.2 ст. 309 КК України та призначенням обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст. 691 КК України, з виключенням з вироку посилання та встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити .
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Виключити з вироку посилання та встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -