Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 квітня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08.02.2021 у кримінальному провадженні №0000340, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.07.2020 року, про обвинувачення
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с.Сопачів Володимирецького району Рівненської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не одноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України,
за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження. Призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 3 роки із покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_4 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України призначено ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 2 (два) місяці, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 2 місяці 11 днів за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 02.11.2018 року, із застосуванням ст.72 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині визнання винним за ч.2 ст.185 КК України таким, що підлягає скасуванню. Вважає, що докази, які наведені на підтвердження винуватості ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, є недопустимими, оскільки органами досудового розслідування було порушено його право на захист, так як захисник був залучений лише судом першої інстанції під час судового розгляду, а все досудове розслідування було здійснено без захисника. Також, на думку захисника, призначене покарання не відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

За вироком суду, ОСОБА_4 23.07.2020 року, приблизно о 01 год. 00 хв., з метою вчинення крадіжки, за допомогою підручних засобів, шляхом пошкодження металевих решіток (грат) та вхідних дверей, незаконно проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_1 . Таким способом, ОСОБА_4 , діючи умисно, таємно, протиправно викрав з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » грошові кошти у сумі 805 грн., а також тютюнові вироби, алкогольні напої та продукти харчування на загальну суму 10 402 грн. 57 коп., належні ОСОБА_8 , заподіявши таким чином останньому майнової шкоди на загальну суму 11 207 грн. 57 коп. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4 18.08.2020 року близько 04 год. 08 хв., з метою вчинення крадіжки, за допомогою фізичної сили, шляхом пошкодження захисного ролету на вітрині, незаконно, через вікно, проник в середину кіоску «Філіжанка кави», що розміщений навпроти входу до гуртівні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 звідки діючи умисно, таємно, протиправно викрав грошові кошти у сумі 3500 грн., належні ОСОБА_9 , заподіявши таким чином останньому майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, ОСОБА_4 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України.

20.08.2020 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи біля магазину «Азалія», що по м-ну Перемоги в м. Вараш Рівненської області, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, протиправно, шляхом вільного доступу викрав велосипед сірого кольору із маркуванням «handy-shift», номер рами « НОМЕР_1 », належний ОСОБА_10 , заподіявши таким чином останній майнової шкоди на суму 2 130 грн. 00 коп. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 23.08.2020 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, протиправно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон «Samsung», модель «GT- S5360», ІМЕІ: НОМЕР_2 , належний ОСОБА_11 , заподіявши таким чином останній майнової шкоди на суму 283 грн. 00 коп. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Також, 31.08.2020 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_4 , перебуваючи на березі річки Стир, неподалік пішохідного мосту, що по вул. Набережна в м. Вараш Рівненської області, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись, що ОСОБА_12 не наглядає за своїм майном, діючи умисно, повторно, таємно, протиправно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Хіаоmі», модель «Redmi Note 8Т», ІМЕІ-1: НОМЕР_3 , ІМЕІ-2: НОМЕР_4 належний ОСОБА_12 , заподіявши таким чином останньому майнової шкоди на суму 3 934 грн. 43 коп. Викраденим майном ОСОБА_4 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, ОСОБА_4 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, міркування прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, у ході ухвалення оскаржуваного вироку місцевий суд зазначених вимог кримінального процесуального закону, що встановлюють вимоги до судового рішення, дотримався у повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України є вірною та в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.
Беручи до уваги, що в апеляційній скарзі порушується питання про зміну вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також про неправильність висновку суду щодо визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України не наводить доводи на підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України та його кваліфікації.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 на досудовому розслідуванні, то колегія суддів вважає їх голослівними, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 звернувся до суду першої інстанції з клопотання про залучення йому захисника за призначенням 02.11.2020 р., та цього ж дня ухвалою суду було задоволено його клопотання.
До 02.11.2020 р. обвинуваченим не було заявлено жодних клопотань про залучення захисника або ж заперечень проти проведення слідчих дій без участі захисника, а тому, зважаючи на ці обставини, колегія суддів не визнає проведення слідчих дій на досудовому розслідуванні без участі захисника істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, яке б могло слугувати для визнання зібраних доказів на підставі слідчих дій недопустимими.
З інших підстав винуватість вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, стороною захисту не оспорювалась, а тому, колегія суддів, проаналізувавши вирок суду в частині визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив наявні в матеріалах провадження докази та прийшов вірного висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
За наведених обставин, колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту в цій частині.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необгрунтованими із таких міркувань.

За вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В поданій апеляційній скарзі на оскаржуваний вирок сторона захисту посилається на необгрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку через призначення йому суворого покарання та без застосування ст.75 КК України, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги особу обвинуваченого та вимогам справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Як зазначено в оскаржуваному вироку та підтверджено матеріалами кримінального провадження, що обставини, на які посилається сторона захисту як на підстави для застосування положень ст.75 КК України, були враховані при призначенні покарання за ч.2,3 ст.185 КК України.

До того ж, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не встановлено жодних нових обставин, які б могли слугувати підставами для застосування положень ст.75 КК України.

Таким чином, наведені обставини дають колегії суддів всі підстави вважати вірним висновок суду першої інстанції про відсутність можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Жодних нових обставин чи відомостей, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника не містить.

Тому доводи сторони захисту, які вона покладає в основу зміни вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 08.02.2021 у кримінальному провадженні №0000340, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.07.2020 року, про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії даного рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3