КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №756/1382/17-к
Провадження №11-кп/824/908/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: 537, 539 КПК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ «Райківська виправна колонія №73» апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року подання Оборонського РВ КВІ м. Києва задоволено та скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, встановлене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року щодо ОСОБА_6 , та направлено останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Надано дозвіл на затримання ОСОБА_6 та поміщення його до СІЗО Державної пенітенціарної служби України.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з моменту затримання.
Суд мотивував своє рішення тим, що за час перебування на обліку ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію без поважної причини 09.09.2015 року, 09.12.2015 року та з 14.09.2016 року взагалі припинив з`являтися на реєстрацію до КВІ, а відтак, вказана обставини свідчать про систематичне порушення засудженим умов відбування покарання з випробуванням, а також про небажання останнього стати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 28 лютого 2017 року скасувати. У задоволенні подання Оболонського РВ КВІ м. Києва про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_6 для відбування призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі відмовити. Застосувати до ОСОБА_6 ст. 10 ч. 2 п. а) Закону України «Про амністію у 2016 році».
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що в своїй ухвалі суд першої інстанції зробив передчасний висновок щодо систематичних порушень з боку ОСОБА_6 обов`язків покладених на нього судом, тобто його систематичне не прибуття до Оболонської РВ КВІ м. Києва для реєстрації. При цьому, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 жодного разу не було притягнуто до адміністративної відповідальності за дані правопорушення, те що протягом всього часу з моменту виконання вироку до винесення оскаржуваної ухвали ОСОБА_6 не порушував громадського порядку, не скоював злочинів, вів нормальний спосіб життя. В особовій справі ОСОБА_6 відсутні будь - які відомості щодо противоправної поведінки останнього негативні характеристики з боку сусідів тощо, на його домашню адресу не надходило жодного повідомлення та виклику.
Апелянт зазначає, що вирок відносно ОСОБА_6 почав виконуватись з червня 2015 року, а тому, не зрозуміло чому лише у лютому 2017 року працівники КВІ направили подання до суду, належним чином не з`ясувавши причини невиконання покладених на ОСОБА_6 обов`язків.
Також захисник вказує на те, що 22 грудня 2016 року Верховною радою України було прийнято Закон України «Про амністію у 2016 році». Згідно ст. 10 ч. 2 застосування цього закону здійснюється щодо осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням за поданням органу виконання покарань, який здійснює контроль за поведінкою засудженого або за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника, проте працівники Оболонської РВ КВІ м. Києва ухилились від виконання своїх службових обов`язків і майже більше, як через рік надіслали до суду подання про скасування іспитового строку ОСОБА_6 .
Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції помилково зроблено висновок про те, що ОСОБА_6 належним чином повідомлений про дату, час, місце розгляду подання, оскільки він жодного разу не отримував відповідні повідомлення і лише 20.11.2020 року дізнався про те, що перебуває у розшуку. Навіть після винесення оскаржуваної ухвали 28.02.2017 року її ніхто не виконував. Лише спроба ОСОБА_6 оформити придбаний автомобіль і стала підставою для його затримання. Даний факт лише підтверджує недбалість працівників Оболонської РВ КВІ м. Києва щодо виконання своїх службових обов`язків.
Відтак, на думку захисника, подання не доводить стовідсоткової винної поведінки засудженого, яка виражається у небажанні стати на шлях виправлення та грубого порушення умов іспитового строку. У матеріалах відсутні прямі, достатні та належні докази, які б окремо або у своїй сукупності дали суду впевненість у неможливості виправлення засудженого без реального відбуття покарання, навпаки, попередня поведінка засудженого свідчить про те, що він зрозумів протиправність своєї поведінки, недопустимість злочинної діяльності, а також бажання виправитися.

Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 та представник органу пробації, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. При цьому від захисника надійшло клопотання про проведення апеляційного розгляду у його відсутність. Засуджений не заперечував проти проведення апеляційного розгляду у відсутність захисника. Від начальника відділу Оболонського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області ОСОБА_9 також надійшло клопотання про проведення судового засідання без участі представника Оболонського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність адвоката ОСОБА_7 та представника органу пробації.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали особової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно приписів ч.2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Для направлення засудженого для відбування призначеного покарання під час іспитового строку згідно з ч. 2 ст. 78 КК Українидостатньо невиконання ним хоча б однієї із двох умов: невиконання покладених на нього обов`язків, визначених у ст. 76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення. У цьому випадку суд зобов`язаний направити засудженого для відбування покарання, призначеного за вироком суду.

Невиконання засудженим покладених обов`язків вважається невиконання ним хоча б одного з обов`язків, які були покладені на нього судом.

Згідно положень ч. 3 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

За приписами абз. 1 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року встановлено, що згідно ч.2 ст. 78 КК України суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

На переконання колегії суддів, при постановленні оскаржуваної ухвали зазначені вимоги закону судом першої інстанції були дотримано в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів судового провадження №1-в/756/37/17 (756/1382/17), вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 , покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК Українизвільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в два роки. Зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів.

Розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, надійшло 07 липня 2015 року для виконання до Оболонського РВ КВІ УДПтСУ в м. Києві та Київській області.

25.01.2017 року до Оболонського районного суду м. Києва надійшло подання в.о. начальника Оболонського РВ КВІ м. Києва УДПтС України в м. Києві та Київській області ОСОБА_10 про вирішення питання про скасування звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням та направлення його для відбування покарання призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року.

Подання мотивовано тим, що засуджений ОСОБА_6 20.07.2015 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попереджений про правову відповідальність за невиконання покладених на нього судом обов`язків, скоєння адміністративних правопорушень та нових злочинів в період іспитового строку, про що у засудженого відібрана підписка (а.с 17), пояснення (а.с 21), та винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію - 2 середа кожного місяця. Під час ознайомлення засуджений повідомив, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Протягом іспитового строку засуджений ОСОБА_6 не виконував покладені на нього судом обов`язки, а саме: 09.09.2015 року не з`явився на реєстрацію без поважної причини (попередження а.с - 32), 09.12.2015 (попередження а.с 42), та з 14.09.2016 року взагалі припинив з`являтися на реєстрацію до КВІ.

Згідно матеріалів перевірок здійснених дільничним офіцером поліції 28.07.2015, 30.11.2016 та 22.12.2016 ОСОБА_6 за адресою; АДРЕСА_1 не проживає.

Для встановлення місцезнаходження останнього були направлені запити до швидкої медичної допомоги, обласного бюро судово-медичної експертизи,відділу реєстрації смерті, а також перевірено чи не утримується ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі та спец установах ОВС.

Вжитими заходами місцезнаходження засудженого не встановлено.

За вих. № 25/365 від 23.01.2017 на підставі ч. 1 ст. 164 Кримінально виконавчого кодексу України матеріали початкового розшуку на засудженого ОСОБА_6 направлені до Оболонського Управління поліції Головного Управління Національної поліції України в м. Києві для проведення подальших розшукових заходів.

Таким, чином ОСОБА_6 , ухиливтся від відбування покарання з випробуванням та не виконує обов`язки покладені на нього судом.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року подання Оборонського РВ КВІ м. Києва задоволено та скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, встановлене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року щодо ОСОБА_6 , та направлено останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, з матеріалів особової справи №128/2015 вбачається, що 07 липня 2015 року засуджений ОСОБА_6 був поставлений на облік до Оборонського РВ КВІ м. Києва.

У зв`язку з неявкою засудженого на виклики до Оборонського РВ КВІ м. Києва на 10.07.2015 та 16.07.2015 року (а.о.с. 5, 11), поданням в.о. начальника Оборонського РВ КВІ м. Києва ОСОБА_11 до засудженого ОСОБА_6 застосовано привід на 20.07.2015 року (а.о.с. 15).

На виконання подання про привід, до Оборонського РВ КВІ м. Києва надійшов рапорт ДІМ Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_12 , згідно якого в ході виконання матеріалу, було з`ясовано зі слів сусіда, що ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 протягом місяця не проживає, його місцезнаходження не відомо (а.о.с. 30).

20.07.2015 року ОСОБА_6 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків або систематичного порушення громадського порядку, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути скасоване судом і він буде направлений для відбування призначеного покарання. При цьому у засудженого відібрана підписка (а.о.с. 17), пояснення (а.о.с. 21), а також винесена постанова про встановлення днів явки на реєстрацію друга середа кожного місяця (а.о.с. 19).

14.09.2015 року у зв`язку з неявкою на реєстрацію до Оборонського РВ КВІ м. Києва без поважних причин, ОСОБА_6 був знову попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків або систематичного порушення громадського порядку, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути скасоване судом і він буде направлений для відбування призначеного покарання. Крім цього у ОСОБА_6 відібрано пояснення, в яких останні зазначив, що за адресою АДРЕСА_1 він проживає разом із сином, на офіційно не працює, живе за рахунок тимчасових заробітків, 09.09.2015 року не з`явився на реєстрацію, тому що не відпустили з роботи (а.о.с. 32,33).

14.12.2015 року у зв`язку з черговою неявкою на реєстрацію до Оборонського РВ КВІ м. Києва без поважних причин, ОСОБА_6 був знову попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків або систематичного порушення громадського порядку, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути скасоване судом і він буде направлений для відбування призначеного покарання. Також у ОСОБА_6 відібрано пояснення, в яких останні зазначив, що за адресою АДРЕСА_1 він проживає разом із сином, на реєстрацію 09.12.2015 року не з`явився, тому що забув та зобов`язався з`явитися на наступну реєстрацію 13.01.2016 року (а.о.с. 42,43).

Будучи двічі попереджений, ОСОБА_6 19.09.2016 та 23.09.2016 року не з`явився на виклики до Оборонського РВ КВІ м. Києва, у зв`язку з чим поданням начальника Оборонського РВ КВІ м. Києва ОСОБА_13 від 26.09.2016 року до засудженого ОСОБА_6 застосовано привід на 07.10.2016 (а.о.с. 71).

Таким чином, з матеріалів особової справи вбачається, що 09.09.2015 та 09.12.2015 ОСОБА_6 не з`явився на реєстрацію до Оборонського РВ КВІ м. Києва без поважних причин, а починаючи з 14.09.2016 року, а саме: 14.09.2016, 12.10.2016, 09.11.2016, 14.12.2016, 11.01.2017 року взагалі перестав з`являтися на реєстрацію (а.о.с. 20).

Згідно матеріалів перевірок, здійснених дільничим офіцером поліції 28.07.2015, 30.11.2016 та 22.12.2016 року, ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 не проживає.

Для встановлення місцезнаходження засудженого ОСОБА_6 , Оборонським РВ КВІ м. Києва направлялися запити до швидкої медичної допомоги, обласного бюро судово-медичної експертизи, відділу реєстрації смерті, СІЗО та ІТТ (а.о.с. 75,76, 77, 78,79), проте вжитими заходами місцезнаходження засудженого встановлено не було.

За вих. № 25/365 від 23.01.2017 на підставі ч. 1 ст. 164 Кримінально виконавчого кодексу України матеріали початкового розшуку на засудженого ОСОБА_6 направлені до Оболонського Управління поліції Головного Управління Національної поліції України в м. Києві для проведення подальших розшукових заходів.

Факт зміни місця проживання не заперечував в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції і сам засуджений, та пояснив, що про зміну місця проживання він повідомляв Оборонський РВ КВІ м. Києва. Крім цього, зазначив, що певний час він знаходився поза межами України, про, що також повідомляв інспектора Оборонського РВ КВІ м. Києва.

Разом з тим, такі пояснення ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Більш того, у разі повідомлення ОСОБА_6 Оборонський РВ КВІ м. Києва про зміну свого місця проживання, не вживалися б розшукові заходи з приводу встановлення його місцезнаходження.

Отже, зважаючи на вищевикладене, така поведінка ОСОБА_6 , щодо нез`явлення до органу виконання покарань та при цьому ще й і зміні місця свого проживання, вказує на невиконання покладених на нього вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року обов`язків - зокрема обов`язку повідомляти про зміну місця проживання і уникнення відбування покарання взагалі, а відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невиконання ОСОБА_6 обов`язків, покладених на нього вироком суду, та обґрунтовано направив його для відбування призначеного покарання.
Таким чином, колегія суддів, визнаючи рішення суду щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, не вбачає підстав для його скасування, як про те ставиться питання в апеляційній скарзі захисника.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу того, що він не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду подання Оборонським РВ КВІ м. Києва, то вони є безпідставними, оскільки як вбачається, з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції повістки про виклик ОСОБА_6 в судові засідання на 06.02.2016 та 28.02.2017 року (а.с.п. 7, 11) направлялися за адресою проживання ОСОБА_6 ( АДРЕСА_2 ), яку він неодноразово зазначав у своїх поясненнях (а.о.с. 21, 33, 37, 39, 43, 47, 49, 51, 53, 55, 56, 58, 60, 62, 64, 65, 86, 87, 89), проте, повістки повернулися на адресу суду у зв`язку із закінчення встановленого строку зберігання (а.с.п. 8, 12), відтак, судом застосовувались заходи щодо належного повідомлення ОСОБА_6 .
Що стосується вимог апеляційної скарги захисника про застосування щодо ОСОБА_6 п. а) ч. 2 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році», то колегія суддів вважає, їх безпідставними виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.
Статтею 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810 - VIII від 22.12.2016 року, визначено, що звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.
Окрім того, наведеною статтею визначено вичерпний перелік суб`єктів, на яких розповсюджується дія вказаного закону.
Разом з тим, як вбачається з апеляційної скарги захисника, останнім не вказано на якій саме підставі ОСОБА_6 є суб`єктом амністії. Крім того, матеріалами провадження також не підтверджується, що ОСОБА_6 входить до кола суб`єктів, на яких розповсюджується дія Закону України «Про амністію у 2016 році». Не зміг назвати такої підстави і сам засуджений під час апеляційного розгляду.
П "а" ч. 2 ст. 10 вищезазначеного Закону, на який посилається захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, вказує лише на порядок застосування закону, а не на підстави застосування. А тому, підстав для застосування до засудженого ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року - без змін.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року, якою скасовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, встановлене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.05.2015 року щодо ОСОБА_6 , та направлено останнього для відбування покарання, призначеного вказаним вироком за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4