11-кп/804/145/21
219/1661/16-к

Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України 11-кп/804/145/21
219/1661/16-к
Головуючий у І інстанції: Дубовик Р.Є.
Доповідач: Топчій Т.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Топчій Т.В.

суддів Гришина Г.А., Сєдих А.В.

за участю секретаря Чепіги Н.В., Мацегори М.О.

прокурора Самедова Е.Х.

представника потерпілої Косинського В.І.

захисника Павличука В.П.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі в режимі відеоконференції з Донецьким апеляційним судом м. Бахмута кримінальне провадження № 0000584, внесене до ЄРДР 30 серпня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника Павличука В.П., прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Самедова Е.Х. на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2020 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовослужбовця військової частини А3220, солдата, снайпера розвідувально-диверсійної роти батальону «Донбас Україна», не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним та засуджено за ст. 115 ч.1 КК України до 12 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення за період з 14.01.2016 року по 24.10.2019 року включно в строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 у рахунок відшкодування моральної шкоди 500 (п`ятсот) тисяч гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2020 ОСОБА_1 засуджений за ст. 115 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

20 березня 2015 року солдат ОСОБА_4 відповідно до вимог ст. 4 ч. 8, ст. 5 ч. 1, ст. ст. 10, 11. ст. 22 ч. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» № 404/2014 призваний Новомосковсько-Магдалинським РВК Дніпропетровської області на військову службу під час мобілізації в особливий період та направлений для подальшого проходження служби до військової частини - польова пошта В2612, батальйон «Донбас Україна» на посаді снайпера розвідувально-диверсійного взводу розвідувально-диверсійної роти, що тимчасово дислокувалася в приміщенні гуртожитку ПТУ № 77 в м. Часів Ярі Артемівської міської ради Донецької області (нині - м. Часів Яр Бахмутського району) по вулиці Зеленій, 6.

Згідно з положеннями ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорсткому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Проте, в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, солдат ОСОБА_1 вчинив умисний злочин, а саме умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за наступних обставин: 29 серпня 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у розташуванні військової частини п/п В2612, яка тимчасово дислокувалася поблизу приміщення гуртожитку ПТУ № 77 м. Часів Яра Артемівської міської ради (нині - м. Часів Яр Бахмутського району) по вулиці Зеленій, 6, знаходився у житловій кімнаті на четвертому поверсі гуртожитку разом з військовослужбовцями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . В ході сумісного розпивання спиртних напоїв, між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних стосунків один до одного виникла сварка, яка продовжувалась протягом тривалого часу.

30 серпня 2015 року, приблизно о 01 годині 50 хвилин, військовослужбовці ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знаходились в кімнаті гуртожитку, де сварка між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 продовжувалась, в ході якої ОСОБА_6 , не переслідуючи мети вбивства, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , тримаючи в руках зброю, а саме закріплений за ним автомат АКМС серія НОМЕР_1 , 1962 року виготовлення, калібром 7,62х39 мм, скоїв постріл з нього в ногу ОСОБА_5 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового наскрізного поранення н/з лівого стегна з вогнепальним кульовим переломом верхнього полюсу лівого надколінка, крайового перелому внутрішнього виростка стегнової кістки. Після цього ОСОБА_1 спробував вгамувати ОСОБА_6 та забрати у нього зброю, але ОСОБА_6 вчинив опір та знову скоїв постріл, після чого пораненого ОСОБА_5 евакуювали в другу кімнату, де ОСОБА_1 , озброївшись своєю штатною зброєю, а саме закріпленим за ним автоматом АКМС серія ШД № 2349, 1962 року виготовлення, калібром 7,62х39 мм, відкрив стрільбу в напрямку стріляючого з іншої кімнати ОСОБА_6 . Вогнепальну перестрілку почув військовослужбовець вказаної військової частини ОСОБА_7 , який піднявся в коридор четвертого поверху вказаного гуртожитку, де стрілянина на той час вже припинилася, і дав команду про припинення вогню, на що ОСОБА_6 , знаходячись в своїй кімнаті, дав згоду, а у ОСОБА_1 , не зважаючи на команду ОСОБА_7 , тримаючого в руках свою штатну зброю - автомат АКМС серія НОМЕР_2 , будучого розлюченим з приводу вогнепального поранення ОСОБА_5 і бажаючого помститися ОСОБА_6 за його протиправну поведінку, виник умисел на позбавлення життя останнього.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 30 серпня 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в пункті тимчасової дислокації військової частини п/п В2612, в коридорі четвертого поверху гуртожитку ПТУ № 77 м. Часів Яр Артемівської міської ради (нині м. Часів Яр Бахмутського району) по вул. Зеленій, 6, тримаючи в руках зброю, а саме закріплений за ним автомат АКМС ШД № 2349, діючи умисно, з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_6 , підбіг до кімнати, де за причиненими дверима знаходився військовослужбовець ОСОБА_6 , який не чинив вогнепальний опір, про що достовірно знав ОСОБА_8 , та зробив автоматну чергу через причинені вхідні двері кімнати в напрямку ОСОБА_6 , в результаті влучив в останнього і спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження: вогнепальне кульове наскрізне поранення голови (з наявністю вхідного отвору в лівій скроневій області і вихідного отвору в області правого сосцеподібного відростка), множинні перелами кісток черепу та розтрощення речовини головного мозку, вогнепальне кульове наскрізне поранення лівого плеча та проникаюче поранення грудної клітки з ушкодженням лівої легені, від яких ОСОБА_6 помер на місці.

Смерть ОСОБА_6 наступила в результаті розтрощення речовини головного мозку, обумовленого вогнепальним кульовим наскрізним пораненням голови, про що свідчать: наявність вхідного і вихідного отворів (рани скроневої області та області правого сосцеподібного відростка відповідно), перелами кісток черепу та розтрощення речовини головного мозку.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В своїй апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України та звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_1 відшкодування моральної шкоди у розмірі 500 000,00 грн. на користь потерпілої ОСОБА_3 . Скасувати запобіжний захід щодо ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник вказує, що зібрані по справі докази не є переконливими та мають суперечливий характер, частину доказів суд взагалі залишив поза увагою або безпідставно трактував на користь обвинувачення.

Посилається на пояснення обвинуваченого, в суді, з яких вбачається, що в батальйоні він був на посаді снайпера і влучно стріляв та йому не становило будь яких зусиль поцілити в ОСОБА_6 , але він цього не хотів. Він вів не прицільний вогонь, намагався поцілити в стіну, щоб не дати потерпілому вийти з кімнати і таким чином він «відрізав» останнього, щоб він не зміг здійснити напад на нього та інших співслужбовців. ОСОБА_1 бажав, щоб потерпілий закінчив стрільбу та був затриманий за скоєний злочин. Вважає ці покази обвинуваченого переконливими та такими, що заслуговують на увагу в частині опису характеру дій потерпілого і обвинуваченого та обставин, які передували вчиненню злочину, вказує, що суд безпідставно їх відкинув, мотивуючи метою обвинуваченого уникнути відповідальності за скоєний злочин.

Зазначає, що жоден з допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не надали свідчень на користь версії обвинувачення про вчинення ОСОБА_1 умисного вбивства потерпілого. Вважає, що суд їх покази виклав з обвинувальним нахилом.

Звертає увагу на покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_19 , які підтвердили, що ОСОБА_1 був вимушений вести вогонь у відповідь через активні дії потерпілого ОСОБА_6 , який тяжко поранив ОСОБА_5 і продовжував активні дії із застосуванням вогнепальної зброї щодо інших військовослужбовців та самого ОСОБА_1 .

Крім того вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик у судове засідання та допит в якості свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_7 та ОСОБА_26 , яка безпосередньо приймала участь в якості спеціаліста НДЕЦ під час огляду місця події 30.08.2015 року, оскільки покази цих свідків могли б вагомо вплинути на докази, зібрані у кримінальному провадженні, та спростувати докази в частині доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Зазначає, що суд за підставу доведеності вини обвинуваченого поклав усі судові експертизи, які були проведені у кримінальному провадженню, хоча жодна з них не має конкретного висновку щодо вини ОСОБА_1 , не надала конкретної відповіді щодо точного механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого.

Вважає висновок судової трасологічної експертизи № 1954 від 21.10.15 року неповним, оскільки він не містить відомостей про наскрізні пошкодження, виявлених на дверях та правому бруску дверної коробки, кутів нахилу пробоїн, проекції та інших аспектів, що не відображають всього обсягу висновків необхідного для встановлення конкретних обставин злочину. За висновками балістичних експертиз № 1808 від 30.10.15 року та № 2/2 -233 від 09.08.18 року експертам не вдалося ідентифікувати зброю та кулю, надані на дослідження.

Вказує, що слідством за результатами проведення судових медичних експертиз не було встановлено механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілого, а у виклику та допиті спеціаліста НДЕЦ ОСОБА_26 , яка безпосередньо приймала участь у проведенні огляду місця події та її допиті щодо механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого та характеру виявлених пошкоджень на дверях, захисту було відмовлено.

Захисник посилається на ст. 22 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» та вважає, що в обстановці захисту яка склалася, ОСОБА_1 правомірно застосував зброю для захисту здоров`я та життя як свого, так і інших військовослужбовців від нападу іншого озброєного військовослужбовця. Вважає, що суд не врахував протиправну поведінку потерпілого ОСОБА_6 , наявність суспільно-небезпечного посягання на обвинуваченого та інших співслужбовців з боку загиблого, реальність такої загрози, співвідношення між ступенем суспільно небезпечного посягання та заподіяної шкоди.

Посилається на Постанову пленуму ВСУ «Про практику у справах про необхідну оборону № 1 від 26.04.02 року та на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду України від 15.05.14 р. № 5-12 кс14 та від 01.10.15 року № 5-134 кс 15 та вважає, що ОСОБА_1 під час інкримінованих йому подій діяв у стані необхідної оборони, у будь-якому випадку у нього був відсутній умисел на заподіяння потерпілому смерті, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вчинене при перевищенні меж необхідної оборони або перевищення заходів необхідних для затримання злочинця.

Також вважає, що моральна шкода в розмірі 500 000 грн., стягнена з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_3 , не співрозмірна із вчиненим злочином та матеріальним становищем ОСОБА_1 .

Аналогічну за змістом та вимогами апеляційну скаргу подав обвинувачений ОСОБА_1 , в якій він крім доводів, наведених захисником приводить свої покази, надані в суді першої інстанції, наголошуючи на тому, що він діяв у стані необхідної оборони від протиправного посягання ОСОБА_6 та додатково звертає увагу на порушення його права на захист, оскільки судом було відмовлено у задоволенні його клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для підготовки до судових дебатів та останнього слова. Неоднаразово зауважує, що не мав наміру застрелити ОСОБА_6 , оскільки на за слідами куль на стінах та двері вбачається, що він здійснював постріли на відстані 1,5 метра від полу, калібр кулі виявленої в тілі загиблого становить 5,45 мм, що не збігається з калібром куль з його автомату АКМС 7,62 мм, вважає висновки суду про те, що він знав місце розташування ОСОБА_6 за зачиненими дверима об`єктивно неспроможними.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вважає, що покарання, призначене обвинуваченому судом не відповідає положенням ст. 50,65 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді 15 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що, призначаючи покарання, суд не взяв до уваги особливості даного злочину та не врахував, що потерпілий був військовослужбовцем однієї військової частини з обвинуваченим та співслужбовцем останньому, а ОСОБА_1 на час вчинення злочину був озброєним стрілецькою зброєю, за допомогою якої вчинив особливо тяжкий злочин. Це створило в очах військовослужбовців уяву безкарність та свавілля, а в очах суспільства уяву неспроможності правоохороних органів захистити пересічних громадян. Додає, що обвинувачений, щиро не розкаявся, свою провину у вчиненні злочину не визнав в повному обсязі, відмовився відшкодовувати будь яку шкоду потерпілій, оскільки вважає себе не винуватим, а у судовому засіданні пояснив, що здійснив декілька пострілів по стінам в напрямку солдата ОСОБА_6 . Вважає покази обвинуваченого суперечливими, непослідовними та алогічними, та такими, які слід розцінювати як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з наміром уникнути покарання за вчинене. Вважає, що суд не врахував при призначенні покарання обвинуваченому відсутність обставин, пом`якшуючих покарання ОСОБА_1 та наявність обставини обтяжуючої його покарання згідно ст. 67 КК України вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, вважає, що суд безпідставно не зважив на позицію представника потерпілої адвоката Косинського В.І., який також просив призначити обвинуваченому найсуворіше покарання у виді 15 років позбавлення волі, та не врахував, що дружина загиблого має на утриманні неповнолітню дитину, яка наразі страждає через відсутність батька та батьківського піклування.

Прокурор в своїх письмових запереченнях проти апеляційних вимог захисту просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Вказує, що захисник не обґрунтував свої доводи та не вказав на конкретні докази, досліджені у судовому засіданні з приводу висновків, які на його думку хибно покладені судом в основу вироку, а також не зазначив, яким саме у справі доказам суд надав невірну оцінку. Вважає, що судом встановлено суб`єктивну сторону даного злочину та правильно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ст. 115 ч.1 КК України.

Прокурор вважає, що суд правильно встановив, відсутність в діях потерпілого суспільно небезпечного посягання, оскільки дії ОСОБА_6 на час його загибелі не становили загрози для життя чи здоров`я ОСОБА_1 , були спрямовані лише на припинення конфлікту між ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , на той час стрілянина між ними вже була закінчена. Вважає, що визначальним у поведінці ОСОБА_1 в той час було вже не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), помститися. Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, суд дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_1 , саме на вбивство ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення та давши відповідну оцінку позиції захисту.

У запереченнях прокурор послався на покази самого обвинуваченого, свідків, допитаних в судовому засіданні, які в сукупності з іншими доказами, зокрема висновком судово медичної експертизи трупа ОСОБА_6 , підтверджують той факт, що засуджений підійшов до дверей потерпілого, і не очікувано для останнього, який вже не становив для ОСОБА_1 будь якої загрози і підстав для самозахисту, спричинив йому вогнепальні наскрізні поранення голови та грудної клітини не суміжні з життям. Звертає увагу, що суд правильно не взяв до уваги та поставився критично до показань свідка ОСОБА_5 , оскільки він є близьким товаришем обвинуваченого по службі, під час події також перебував у стані алкогольного сп`яніння, безпосередньо був причетний до вказаних подій, тому має особисту зацікавленість у результатах розгляду справи. Вважає обґрунтованим висновки суду де він відкинув результати слідчого експерименту, проведеного 25 січня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 , оскільки згідно висновку експерта № 496/2 від 8 лютого 2016 року показання, данні ОСОБА_1 в протоколі його допиту від 31 грудня 2015 року та в ході слідчого експерименту за його участю від 25 січня 2016 року, не відповідають механізму утворення ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_6 та розташуванню нападника в момент пострілів, тобто не є правдивими.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити. Прокурор підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Під час апеляційного перегляду провадження у межах частково проведеного судового слідства були допитані свідок ОСОБА_23 та експерт ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ).

Свідок - ОСОБА_23 у судовому засіданні пояснив що проходив військову службу з ОСОБА_1 в військовій частині В 2612, мешкав у гуртожитку в м. Часів Яр. Вночі 30.08.2015 року зі своєї кімнати почув постріли, кричав ОСОБА_5 . Через декілька хвилин він почув другу чергу, вийшов до коридору. ОСОБА_23 вийшов з пройму дверей своєї кімнати з автоматом та побачив ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , пішов до себе в кімнату де почув стрілянину. Через деякий час виглянув з кімнати та побачив, що ОСОБА_1 стріляв автоматними чергами з кімнати ОСОБА_28 , а потім пішов з одинокими пострілами до кімнати де був Дудник «Кос». Потім були довгі черги. Свідок ОСОБА_23 пояснив, що за спливом часу, подробиць подій, що відбувалися 30.08.15 року не пам`ятає, обставини які він показував під час слідчого експерименту, проведенного за його участю 24.09.15 року підтверджує.

Експерт - ОСОБА_26 ( ОСОБА_27 ) пояснила, що приймала участь у якості спеціаліста НДЕКЦ під час складання протоколу огляду місця події від 30.08.15 року Місцем події був будинок у м. Часів Яр, оглядалися житлові кімнати і коридор, де в одному з приміщень житлових кімнат виявлено труп солдата з вогнепальними пораненнями. Був зафіксований загальний вид вхідних дверей з пробоїнами від куль, загальний вид з середини кімнати вхідних дверей з пробоїнами від куль, пошкоджень форменого одягу, проведено візування напрямку пострілу через ушкодження дверей, одягу та внутрішньої стіни, зафіксовані пробоїни на вхідних дверях зовні та з середини кімнати, в якій був виявлений труп, зафіксовано зовнішній вид тіла військовослужбовця, який розташовувався в кімнаті на ліжку за вхідними дверима, детально описано пошкодження голови трупу. В ході даного огляду виявлено та вилучено велика кількість куль та гільз. Вона проводила вимірювання розташування пробоїн у дверях та на лутці, вимірювання розташування трупа військовослужбовця, всі встановлені обставини ретельно заносилися до протоколу огляду місця події.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду кримінального провадження, допитавши свідка та спеціаліста, вивчивши матерали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Павличука В.П. та прокурора задоволенню не підлягають, вирок суду колегія судів вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд при постановленні ухвали, положення кримінального та процесуального закону, якими він керувався.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не вправі розглядати обвинувачення, яке не було висунуто в суді першої інстанції. Межі судового розгляду в суді першої інстанції також визначені в ст. 337 КПК України, за якою судовий розгляд проводиться стосовно обвинуваченого лише в межах висунутого йому обвинувачення.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, експерті висновки.

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Павличука В.П. про дії у стані необхідної оборони, або вчинення вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, вважає, що такі твердження сторони захисту спростовуються матеріалами кримінального провадження та виходить з наступного.

Правовими підставами регламентуючими право особи на самозахист від протиправних посягань є ч. 3 ст. 27 Конституції України, за якою кожен має право захищати своє життя і здоров`я від протиправних посягань, а також ч. 1 ст. 36 КК України за якою під необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Правові рекомендації з цього питання, викладені і в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону». За ними суду слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

За ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст. 118, 124 КК України. На відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 ч. 1 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК, є мотив діяння, а саме: захист винної особи її охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання, відповідальність за яке настає лише у випадку перевищення особою, яка захищається, меж необхідної оборони.

Умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання. Отже, визначаючи форму вини та спрямованість умислу винної особи, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій обвинуваченого, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину, знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки обвинуваченого стосовно потерпілого до та після вчинення злочину. Визначальним у таких випадках є встановлення судом мети, мотиву дій винної особи та її суб`єктивного ставлення до наслідків своїх дії.

Правовий аналіз мотивації дій особи при розмежуванні злочинів, пов`язаних з умисним позбавленням життя особи, визначальності наміру особи при кваліфікації стану необхідної оборони та перевищення її меж було наведено Касаційним кримінальним судом Верховного Суду в постановах від 04.07.18 року по справі № 628/4025/13-к, від 25.07.18 р. № 211/2852/16-к, а також у постановах Вищого Спеціалізованого Суду України від 15.05.14 р. № 5-12 кс14 та від 01.10.15 року № 5-134 кс 15, на які посилається захист. Виходячи з наведеної судової практики особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони є специфіка його мотиву, прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я, права того, хто обороняється чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж небхідної оборони не може бути зумовлене наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, помсту, страх, тощо. Існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Отже, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи обставини справи, повинен здійснити порівняний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність обраного засобу захисту небезпечності посягання та нагальної необхідності його відвернення у момент такого захисту.

Вивченням показів свідків, допитаних впродовж судового розгляду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які всі були очевидцями події злочину, співслужбовцями загиблого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_1 у військовій частині А3220 (польова пошта 2612) батальону «Донбасс» колегією суддів встановлено, що вночі з 29 серпня на 30 серпня 2015 року обвинувачений ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в гуртожитку тривалий час вживали алкогольні напої, на що командування військової частини ніяким чином не реагувало. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння між ОСОБА_5 , ОСОБА_1 з одного боку та ОСОБА_6 з іншого боку виникла сварка та бійка, в ході якої ОСОБА_6 з закріпленого за ним автомату АКМС № 6275 поцілив в ногу ОСОБА_5 , якого відтягнули в іншу кімнату з метою надання допомоги. В результаті боротьби між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , кожен з них почав здійснювати постріли в бік один одного у коридорі гуртожитку та кімнат, поцілюючи у стіни. Ніхто з інших військовослужбовців не стріляв. Стрілянина тривала біля 4-5 хвилин, ОСОБА_1 вистрелив біля трьох рожків зі свого автомату АКМС № 6275. У той час коли ОСОБА_6 , знаходячись в своїй кімнаті припинив стрілянину, ОСОБА_1 , знаходячись у кімнаті ОСОБА_17 перезарядив автомат, підійшов до своєї закритої кімнати, де знаходився ОСОБА_6 , та вистрелив автоматною чергою по дверях кімнати, заподіявши ОСОБА_6 наскрізні кульові поранення голови та грудної клітини, від яких він загинув.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи сторони захисту про те, що суд спотворив пояснення цих свідків - військовослужбовців, надані в суді, не зважив на них в частині підтвердження агресивної, провокаційної поведінки загиблого ОСОБА_6 , виклав їх з обвинувальним уклоном, не зваживши на пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 в суді про його оборону від протиправних дій ОСОБА_6 . Пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та всіх допитаних свідків докладно викладені в мотивувальній частині вироку у якості доказів, досліджені судом безпосередньо з додержанням положень ст. 23 КПК України, відповідають їх змісту згідно запису фіксування судового процесу технічними засобами та оцінені судом у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України.

Пояснення кожного зі свідків відповідають обставинам, які вони безпоредньо бачили, знаходячись в гуртожитку у різних кімнатах, деякі розбіжності у хронології пересування ОСОБА_1 по кімнатам та коридору гуртожитку, інтенсивність ведення ним вогню з кулемету, ніяким чином не впливають на доведеність обставин вчинення ним злочину інкримінованих обвинуваченням та встановлених судом, і на думку колегії суддів не можуть свідчити на корсить версії захисту про перебування ОСОБА_1 у стані необхідної оборони або перевищення її меж. З пояснень свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які були безпосередньо поряд з ОСОБА_1 під час вчинення злочину вбачається, що він після припинення ОСОБА_6 стрілянини, вигуку ОСОБА_6 «все досить», достовірно знаючи, що ОСОБА_6 знаходиться в їх спільній кімнаті, добіг до її двері та здійснив автоматну чергу по закритих дверях. Будь-яких причин для обмови його свідками, які б можна було визнати переконливими обвинувачений ОСОБА_1 суду не навів.

Висновки суду, з яких суд відкинув пояснення свідка ОСОБА_5 про обставини події злочину, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки ОСОБА_5 приймав у часть у конфлікті з ОСОБА_6 на боці ОСОБА_1 , об`єктично зацікавлений в результатах вирішення справи на користь обвинуваченого та його пояснення суперечать сукупності інших доказів, досліджених судом.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що на час здійснення пострілів ОСОБА_29 по дверях кімнати, де знаходився загиблий ніякого суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_6 не було. Відповідно, у обвинуваченого не було ніякої нагальної необхідності у негайному відверненні такого посягання, обраним ним засобом захисту - пострілами з закріпленої за ним зброї автомату АКМС.

Виходячи з положень, регламентуючих права військовослужбовців згідно ст 18-25 ЗУ «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України», застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим. Застосуванню зброї, за винятком випадків раптового нападу, нападу із застосуванням бойової техніки, транспортних засобів, літальних апаратів, морських і річкових суден, втечі з-під варти зі зброєю або за допомогою транспортних засобів під час руху, повинно передувати попередження про намір застосовувати зброю і постріл угору. У разі застосування і використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Військовослужбовці мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо; для затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину та яка намагається втекти або яка чинить збройний опір, намагається втекти з-під варти, а також для затримання озброєної особи, яка загрожує застосуванням зброї та інших засобів, що становить загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця чи інших осіб; для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення; у разі спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, якщо іншими способами і засобами неможливо припинити цю спробу.

Виходячи з положень ст. 22-1 цього закону Командир (начальник) в умовах особливого періоду, в тому числі в умовах воєнного стану чи бойовій обстановці, з метою затримання військовослужбовця, який вчиняє діяння, що підпадає під ознаки кримінального правопорушення, пов`язаного з непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням бойових позицій та визначених місць дислокації військових частин (підрозділів) у районах виконання бойових завдань, має право особисто застосовувати заходи фізичного впливу без спричинення шкоди здоров`ю військовослужбовця та спеціальні засоби, достатні для припинення протиправних дій.

Водночас, положеннями ст. 11-17 ЗУ «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» чітко визначено коло загальних обов`язків військовослужбовців, до яких віднесено необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників). Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

З системного аналізу наведених положень ЗУ «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» вбачається, що право на застосування військовослужбовцями зброї за своїм правовим змістом фактично дублює положення ст. 36 КК України про необхідну оборону та може застосовуватися, якщо іншими способами й засобами не можливо захиститися у ситуації що склалася. Права військовослужбовців, передбачені ст. 22 Закону стосуються нападу або погрози для військовослужбовців чи цивільних осіб з боку стороніх осіб, не причетних до військової служби. В свою чергу, повноваження та службові функції Командира (начальник) в умовах особливого періоду, які стосуються затримання злочинця, в тому числі і військовослужбовця, який вчинив діяння, що підпадає під ознаки кримінального, особи, яка вчинила напад, або утворює загрозу для військовослужбовців чи сторонніх осіб, визначені в ст. 22 -1 наведеного Закону. Саме Командир (начальник) військового підрозділу наділений повноваженнями застосовувати заходи фізичного впливу без спричинення шкоди здоров`ю військовослужбовця та спеціальні засоби, достатні для припинення протиправних дій.

Отже, твердження захисту про те, що після кульового поранення ОСОБА_5 в ногу, якого завдав ОСОБА_6 , у ОСОБА_1 виник стан необхідної оборони, тому він діючи у межах прав, передбачених ст. 22 Закону України «Про статут внутрішньої служби ЗСУ» в обстановці захисту правомірно застосував зброю для захисту здоров`я та життя свого та інших військовослужбовців, колегія суддів вважає неспроможними. З обставин справи вбачається, що після поранення ОСОБА_5 його відтягли (евакуювали) співслужбовці до іншої кімнати для надання медичної допомоги, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_20 , який виконував функції фельдшера, безпосередньо надавав допомогу ОСОБА_5 та вголос вимагав «припинити стрілянину» поряд з іншими військовослужбовцями.

Аналізуючі наведені обставини, колегія суддів виходить з того, у час застосування ОСОБА_1 зброї, загрози життю ОСОБА_5 з боку ОСОБА_6 вже не було, не було ніяких тілесних ушкоджень і у самого обвинуваченого чи інших військовослужбовців. В цей час ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вступив в озброєну боротьбу з ОСОБА_6 , схопивши свій автомат, будучі обуреним його поведінкою, висловлюючись на адресу загиблого - «сепар», не попереджаючи про застосування зброї ні ОСОБА_6 , ні інших військовослужбовців, почав вести інтенсивний вогонь, автоматними чергами в напрямку кімнати ОСОБА_6 , створюючи реальну загрозу для життя як ОСОБА_6 , так і іншим військовослужбовцям, які перебували поряд. А після припинення пострілів з боку ОСОБА_6 , навмисно застрелив його з автомата через зачинені двері кімнати. Ніхто з інших військовослужбовців, в тому числі і допитаних судом свідків, крім ОСОБА_1 не здійснював пострілів, а навпаки намагалися припинити стрілянину, вигукуючі такі вимоги в голос. Незважаючи на це, ОСОБА_1 , нехтуючи своїми обов`язками, несення військової служби, діючи зухвало, використовуючи закріплену за ним зброю для зведення рахунків з іншим військовослужбовцем, тривалий час продовжував вести автоматний вогонь в безпосередній близькості від інших військовослужбовців, здійснюючи дії, які не можна вважати адекватними, обстановці що склалася.

Наведені обставини, на думку колегії суддів свідчать про те, що протиправні дії ОСОБА_6 в обстановці, що виникла в ніч на 30.08.15 року в гуртожитку військовослужбовців можна було припинити іншими заходами, ніж застосуванням зброї у спосіб, обраний обвинуваченим, додержуючись положень ст. 12 ЗУ «Про статут внутрішньої служби ЗСУ», повідомивши про загрозу, яка виникла з боку ОСОБА_6 безпосереднього командира військового формування, який наділений функціями відповідного реагування у таких випадках у спосіб, передбачений законом. Всі надені обставини у сукупності свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_1 стану необхідної оборони або ознак дій, вчинених з перевищенням меж необхідної оборони.

Апеляційні твердження захисту про те, що ОСОБА_1 будучі снайпером військової частини А3220, на час подій польова пошта В2612, міг безперешкодно вбити ОСОБА_6 , поціливши в нього, а своїми діями, намагався «відрізати» ОСОБА_6 та захистити інших військовослужбовців, вів неприцільний вогонь, на думку колегії суддів, наведених висновків суду ніяким чином не спростовують та дослідженими доказами не підтверджуються.

Апеляційні доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 про те, що він не мав наміру вчинити вбивство ОСОБА_6 оскільки здійснював постріли з автомата на відстані 1,5 м від полу, навпаки об`єктивно доводять прямий умисел на вбивство ОСОБА_6 , оскільки у такому випадку ОСОБА_1 повинен був розуміти, що здійснюючи постріли на відстані 1,5 м від полу він поцілить у грудну клітину (життєво важливі органи) людини, яка розташована вертикально, що фактично і трапилося. Автоматною чергою, у зачинені двері ОСОБА_30 завдав ОСОБА_6 скрізні поранення грудної клітини (плеча) та голови, оскільки ОСОБА_6 у той час сидів. З наведених підстав колегія суддів відкидає апеляційні твердження ОСОБА_30 про те, що він не міг знати точного розташування ОСОБА_6 за зачиненими дверима, оскільки з досліджених судом доказів вбачається, що під час здійснення пострілів з автомату по дверях, ОСОБА_30 абсолютно чітко усвідомлював, що ОСОБА_6 знаходиться у кімнаті і його дії приведуть до загибелі ОСОБА_6 .

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про те, що суд безпідставно відмовив захисту у виклику та допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ОСОБА_25 , ОСОБА_7 та спеціаліста НДЕЦ ОСОБА_26 , яка безпосередньо приймала участь під час огляду місця події 30.08.15 року, оскільки судом вживалися всі можливі заходи виклику з метою допиту цих свідків у судовому засіданні, передбачені ст. 327 КПК України, шляхом відкладення судового розгляду та приводу в судове засідання. Колегія суддів виходить з того, що прибуття в суд свідка забезпечується особою, яка заявила клопотання про його виклик. Через неможливість з об`єктивних причин допитати цих свідків обвинувачення, які також були співслужбовцями обвинуваченого, безпосередньо у суді з метою дотримання розумних строків судового розгляду кримінального провадження, діючи у межах положень ст. 28 КПК України, суд ухвалив закінчити судовий розгляд на підставі досліджених судом доказів, прийнявши відмову сторони обвинувачення від допиту цих свідків. За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд сприяв сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідків шляхом неодноразового здійснення судових викликів та вжиття заходів процесуального примусу. З урахуванням довгої тривалості судового розгляду провадження майже протягом 4 років, допиту великої кількості свідків військовослужбовців, які надавали суду вичерпні пояснення з приводу відомих їм обставин, колегія суддів вважає, що суд прийняв обґрунтоване процесуальне рішення про можливість завершити судовий розгляд у відсутністі свідків, на яких вказує захист в апеляційній скарзі, тому право на захист обвинуваченого з наведених підстав порушено не було.

Крім того, під час частково проведеного судового слідства у межах апеляційного перегляду провадження апеляційним судом були допитані свідок ОСОБА_23 , який навав пояснення безпосередньо апеляційному суду та підтвердив обставини, викладені в протоколі слідчого експерименту від 24.09.15 року (а/с 63-69 т.2), складеному за його участю під час досудового розслідування. Також апеляційним судом була допитана спеціаліст НДЕЦ ОСОБА_26 , ( ОСОБА_27 ), яка безпосередньо приймала участь під час огляду місця події 30.08.15 року та підтвердила суду обставини, викладені за її участю у протоколі.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про неповноту та не точність проведених по справі судових балістичних та трасологічних експертиз, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

За висновком балістичної експертизи № 1808 від 30.10.2015 року абсолютна більшість - п`ятдесят дев`ять гільз з пакету № 0373151, одна гільза з пакету № 2417119, одна з гільз з пакету № 0637172 відстріляні з автомату АКМС серія /№ «ШД2349», закріпленого за ОСОБА_1 , тобто зі штатної зброї обвинуваченого, всі вилучені боєприпаси, що були надані для дослідження експерту є проміжними патронами калібру 7,62 х 39 мм.

Аналізуючи висновок експерта в цій частині колегія суддів виходить з того, що всі надані експерту для дослідження гільзи 85 шт, вилучених при огляді місця події злочину 30.08.15 року були ідентифіковані, за ними надані вичерпні висновки стосовно того, з якої зброї воні були стріляні. За висновком експерта 24 гільзи були стріляні з автомата АКМС «№ АИ 6275» - штатної зброї ОСОБА_6 та 59 гільз з автомату АКМС серія «№ ШД 2349» - штатної зброї ОСОБА_1 . Такі висновки судової балістичної експертизи, на думку колегії суддів, доводять факт стрілянини між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 за обставин, викладених в обвинуваченні.

Обставини, на які посилається захисник (питання 6 висновку балістичної експертизи № 1808 від 30.10.2015 року), в частині не можливості ідентифікації зброї стосуються лише чотирьох куль з пакетів № 0637174, 0637177, 0635787 через те, що сліди зброї, які були виявлені на їх поверхні, не придатні для ідентифікації зброї, з якої вони були стріляні (питання 6 висновку) (а/с 24-46 т.2). На думку колегії суддів, висновок експерта в частині не можливості ідентифікації 4 куль ніяким чином не впливає на експертні дослідження та висновки в цілому і не ставить під сумнів, обставини вчинення злочину, встановлені слідством.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту в частині де він піддає критиці висновок судової балістичної експертизи № 2/2-232 від 09.08.18 року та вказує, що за ним не можливо встановити, з якої зброї була стріляна куля вилучена з трупа ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з того, що за цим висновком предмет, схожий на кулю, який був вилучений при розтині трупу ОСОБА_6 за протоколом огляду від 21.09.2015 року є кулею проміжного патрона калібру 7,62х39 мм (фактичний діаметр ведучої частини кулі 7,9 мм), які можуть бути використані для стрільби з 7,62-мм (7,62х39 мм) нарізної вогнепальної зброї в тому числі і автомату АКМС (а/с 180-188 т.3).

Експерт не зміг точно ідентифікувати зброю, два автомати - ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , наданих експерту для дослідження, з якого саме була стріляна куля, вилучена з трупа загиблого. Разом з цим, з сукупності досліджених судом доказів вбачається, що ніхто крім ОСОБА_1 та ОСОБА_6 пострілів не здійснював, об`єктивно доказів на підтвердження версії самогубства ОСОБА_6 слідством не здобуто, тому доводи захисту в цій частині колегія суддів вважає неспроможними.

За висновком експерта № 1954 від 21.10.2015 року сім наскрізних пошкоджень, що є в дверях, та наскрізне пошкодження, що є в правому бруску дверної коробки, вилучених при огляді місця події за фактом вбивства ОСОБА_6 , від 30.08.2015 року в гуртожитку Часів Ярського ПТУ, могли бути утворені з зовнішньої сторони дверей та зовнішньої сторони правого бруска дверної коробки відповідно (т. 2, а.с. 118-128). Наведений експертний висновок колегія суддів вважає належним, допустимим доказом по справі, таким що містить вичерпні відповіді на поставлені слідчим питання, таким, що узгоджується з іншими доказами дослідженими судом. Твердження захисту про неповноту цієї трасологічної експертизи відсутності кутів нахилу пробоїн, проекції пострілів та інших аспектів, колегія суддів вважає обумовленою позицією захисту та незгодою з судовим рішенням в цілому.

Апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_1 в частині де він зауважує, що з трупу ОСОБА_6 була вилучена куля 5,45 мм, що на його думку виключає той факт, що ОСОБА_6 загинув від його пострілів, колегія суддів вважає неспроможним з тих підстав, що така неточність була допущена в мотивульній частині висновку судово-медичної експертизи № 496 від 31.05.15року (а/с 235-238 т.1) судово-медичним експертом ОСОБА_21 , який вилучив кулю між 5 та 6 грудними позвонками, проводив дослідження тяжкості та локалізації тілесних ушкоджень і не являється спеціалістом по балістиці. Крім того, висновки судово-медичної експертизи відомостей про калібр кулі не містять.

Ці відомості про калібр кулі, вилученої з трупу ОСОБА_6 слідством було отримано з висновку судової балістичної експертизи № 2/2-232 від 09.08.18 року, за яким предмет вилучений з трупу ОСОБА_6 є кулею проміжного патрона калібру 7,62х39 мм (фактичний діаметр ведучої частини кулі 7,9 мм), які можуть бути використані для стрільби з 7,62-мм (7,62х39 мм) з нарізної вогнепальної зброї, в тому числі і автомату АКМС (а/с 180-188 т.3). Висновки судової балістичної експертизи, складені експертом з відповідною кваліфікацією та стажем експертної роботи, попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, тому не викликають у колегії суддів будь-якого сумніву.

Розбіжності, яких припустився судово-медичний експерт ОСОБА_21 в мотивувальній частині висновку судово-медичної експертизи, були усунуті судом шляхом його допиту у судовому засіданні під час якого ОСОБА_21 пояснив, що кулю витяг з тіла загиблого, вимірював та припустився опечатки в мотивувальній частини свого висновку. Такі пояснення експерта ОСОБА_21 в суді, крім іншого, підтверджуються протоколом огляду місця події від 21.09.2015 року, за яким він в приміщенні Артемівського бюро СМЕ надав кулю калібру 7,62х39 мм, яку він вилучів під час розтину з трупа ОСОБА_6 , яка була вилучена слідчим (т. 2, а.с. 53-55);

Колегія суддів також виходить з того, що локалізація тілесних ушкоджень загиблого ОСОБА_6 та механізм їх утворення були встановлені судом на підставі висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_6 № 496 від 27.10.2015 р., згідно якого його смерть наступила в результаті розтрощення речовини головного мозку, обумовленого вогнепальним кульовим наскрізним пораненням голови, про що свідчать: наявність вхідного і вихідного отворів (рани лівої скроневої області та області правого сонцеподібного відростка відповідно), перелами кісток черепу та розтрощення речовини головного мозку. При дослідженні трупа було виявлено наступні пошкодження: вогнепальне кульове наскрізне поранення голови (з наявністю вхідного отвору в лівій скроневій області і вихідного отвору в області правого сосцеподібного відростка), множинні перелами кісток черепу та розтрощення речовини головного мозку; вогнепальне кульове наскрізне поранення лівого плеча та проникаюче поранення грудної клітки з ушкодженням лівої легені. Пошкодження утворились від дії компактного снаряду, який володів високою кінетичною енергією і пробивною дією, та містив в собі сполуки свинцю, заліза, міді (що типово для оболонкової кулі), незадовго до настання смерті, можливо в строк та при обставинах, зазначених у постанові, та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (т. 1 а.с. 235-238).

Експерт ОСОБА_21 , який як судово-медичний експерт був присутнім під час огляду місця події 30.08.2015 року, під час огляду трупа ОСОБА_6 30.08.2015 року, надавав висновки судово-медичних експертиз № 496 від 27.10.2015 року, № 496/2 від 08.02.2016 року, під час його дипиту в суді підтвердив характер, локалізацію та механізм виникнення тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_6 , а також пояснив, що в момент їх отримання потрепілий міг знаходитись у положенні сидячи, полусидячи. Докладно пояснив про розташування тіла загиблого під час заподіяння йому кульових поранень, виходячи з вхідних та вихідних вогнепальних ран, виявлених у нього він знаходився під прямим напрямком пострілів лівою стороною, нижче від дульного зрізу.

Експерт також спростував пояснення ОСОБА_1 надані під час слідчого експерименту за його участю 25.01.16 року як такі, що не відповідають механізму заподіяння тілених ушкоджень виявлених на трупі ОСОБА_6 та розташування нападника під час пострілів та підтвердив, що механізм заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_6 відповідає показам наданим свідком ОСОБА_31 під час проведення з ним слідчого експерименту 24.09.15 року, де він чітко пояснював, що ОСОБА_1 здійснював постріли з автомата стоячи безпосередньо перед зачиненими дверима в кімнату ОСОБА_6 . Такі висновки викладені в судово-медичній експертизі № 462/2 від 05.02.16 р. ( а/с 166-169 т.2).

Всі наведені докази, досліджені судом, на думку колегії суддів повною мірою встановлюють механізм заподіяння тілесних ушкоджень загиблого ОСОБА_6 , тому а апеляційні твердження захисту про не встановлення слідством механізму заподіяння тілесних ушкоджень загиблому ОСОБА_6 є необґрунтованими.

Колегія суддів відкидає апеляційні твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_6 та крім інших наведених доводів, виходить з відомостей, зібраних на досудовому слідстві щодо суб`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_1 злочину, його мотивів. У частині мотивації обвинуваченого у критичній ситуації, яка склалася в ніч на 30.08.15 року, колегія суддів виходить також з висновків психолого-психіатричної експертизи № 38 від 20.01.2016 року, у ОСОБА_1 , 1983 року народження, виявлено емоційно нестійкіий розлад особистості (психопатія, збудлива форма, нестійка компенсація в ред. МКБ-9). З мотивувальної частини висновку вбачається, що обвинувачений емоційно нестриманий, реактивен, розвинута егоцентричність, імпульсивність, елементи демотративності. Головним мотивоутворюючим фактором є егоцентричні установки, які носять маргінальниний, частково кримінальний характер. Самооцінка завищена, критичні характеристики знижені. На підставі психіатричного дослідження експерти прийшли до висновку про наявність у ОСОБА_1 вираженої девіації особистості по афективно-демонстративному типу.

Перевіркою запису фіксування судового засідання технічними засобами від 10.06.20 року встановлено, що за результатами проведеного судового слідства, обвинуваченим ОСОБА_1 не було заявлено суду клопотань про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з метою підготовки до судових дебатів, на питання головуючого він повідомив, що буде заявляти клопотання пізніше, але такого клопотання не заявив, обмежився лише клопотаннями про виклик та допит в суді експертів та свідків. З наведених підстав колегія суддів вважає, що дії суду відповідали положенням ст. 363 КПК України. Тому апеляційні твердження обвинуваченого, про те що суд порушив його право на захист колегія суддів відкидає.

Отже, колегія суддів вважає, що версія захисту про заподіяння ОСОБА_1 смерті ОСОБА_6 через перевищення меж необхідної оборони ретельно перевірялася судом під час судового розгляду і не знайшла свого підтвердження, будь-яких нових обставин, про які не було відомо в суді першої інстанції апеляційна скарга захисту не містить і підстав для правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ст. 118 КК України колегія суддів не вбачає. На думку колегії суддів, наведені докази свідчать про те, що ОСОБА_1 при застосуванні автоматичної вогнепальної зброї розраховував на особливу уразливу дію застосованого ним знаряддя злочину, здійснював автоматну чергу по дверях приміщення, у якому свідомо для нього знаходився ОСОБА_6 , тому повністю усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_6 та бажав їх настання, тобто вчинив умисне вбивство ОСОБА_6 за наведених в обвинуваченні обставинах. Отже колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ст. 115 ч.1 КК України.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У підсумку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки та докладні мотиви прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_1 поза розумним сумнівом та правової кваліфікації його дій за ст. 115 ч. 1 КК України у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_6 , з якою погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів також відкидає апеляційні вимоги захисту про необґрунтованість судового рішення в частині вирішеня цивільного позову потерпілої ОСОБА_3 .. При вирішенні цього питання суд першої інстанції обґрунтовано керувався положеннями ч. 1 ст. 1167 ЦК України, за якою моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України, за якою моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо членів її сім`ї чи близьких родичів, а також рекомендаціями, викладеними в п. 9 Постанови № 4 від 31 березня 1995 року Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. За рекомендаціями, викладеними в Постанові Пленуму ВСУ судами при визваченні розміру моральної шкоди враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

При вирішенні питання про стягнення на користь ОСОБА_3 завданої останній моральної шкоди, обґрунтовуючи у вироку її розмір, суд зважає на обсяг страждань, перенесених потерпілою через спричинення обвинуваченим смерті чоловіку потерпілої, що є непоправною втратою для неї і її неповнолітніх дітей ОСОБА_32 ІНФОРМАЦІЯ_3 ат ОСОБА_33 ІНФОРМАЦІЯ_4 та змушує останню довгий час відновлюватися від перенесеної утрати, що безсумнівно призводить до покладення значних зусиль на потерпілу для відновлення її психологічного стану. Колегія суддів виходить також з того, що обвинувачений ОСОБА_1 є працездатним, відповідно взмозі відшкодувати потерпілій ОСОБА_3 завдану моральну шкоду.

Зважаючи на викладене, доведеність моральних страждань ОСОБА_3 , враховуючи засади розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів погоджується з висновками суду про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_3 у розмірі 500 000 гривень. Приймаючи до уваги обставини події злочину, колегія суддів вважає такий розмір відшкодування моральної шкоди співрозмірним обсягу понесених потерпілою моральних страждань та не знаходить підстав для його зміни за апеляційними вимогами захисту.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання та стягнення моральної шкоди у більшому розмірі, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів виходить з положень визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкції статті 115 ч.1 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обгрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України, вчинив умисний, особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я людини. Зважив суд і на обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 , який вчинив злочин будучі військовослужбовцем, під час проведення АТО, у надзвичайний для країни час, непоправні наслідки злочину, у якості обставин, обтяжуючих покарання за ст. 67 КК України суд врахував вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння. Суд також врахував, відсутність обставин пом`якшуючих покарання обвинуваченого, а також відомості характеризуючі його особу, відсутність працевлаштування, наявність на утриманні неповнолітньої дитини ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 , негативну характеритику за місцем служби, задовільну характеристику за місцем мешкання, відсутність судимості в порядку ст. 89 КК України.

Апеляційні доводи прокурора, в частині обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання тим, що він не визнав свою вину в інкримінованому злочині та не намагався відшкодувати шкоду потерпілій колегія суддів вважає неспроможними.

Не визнання обвинуваченим своєї провини у вчиненні злочину та не вжиття заходів по відшкодуванню шкоди потерпілій, колегія судів не вважає підставою для призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання, оскільки така позиція обумовлена інтересами захисту обвинуваченого, який діє у межах кримінального та кримінально-процесуального закону. Інші обставини, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, в тому числі і думка представника потерпілої, який наполягав на призначенні ОСОБА_1 більш суворого покарання, були враховані судом при призначенні покарання.

У підсумку колегія суддів вважає, що остаточне покарання призначене ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) обвинуваченому ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення за період з 16.06.2020 року по 19.07.2021 року включно слід зарахувати в строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 захисника та прокурора, колегія суддів вважає, що підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Павличука В.П., прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону Самедова Е.Х. - залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 червня 2020 року ухвалений щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення за період з 16.06.2020 року по 19.07.2021 року включно в строк відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою, що утримується під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

Топчій Т.В. Гришин Г.А. Сєдих А.В.