ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/126/21 Справа № 185/3086/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000029 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, 3 років обмеження волі; на підставі ст.55 КК України, позбавити права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України без достатнього врахування особи обвинуваченого, який визнаний винним у вчиненні умисного злочину у сфері службової діяльності з ознаками корупції, без наявності з його боку каяття у вчиненому, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_9 .
Також зазначає, що при призначенні додаткового покарання, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначено більш суворе покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 369-2 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати частково в частині визнання його винним та призначенні покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що текст проголошеного вироку не відповідає тексту вироку, наявному в матеріалах провадження, який йому не був вручений.
Зазначає, що вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, оскільки судом не було доведено жодними належними та допустимими доказами, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, було ним вчинено.
Вказує на те, що якщо співставити текст вироку із фактичними показаннями свідків та дослідженими доказами можна зробити висновок, що суд вибірково підійшов до аналізу показань, зробив це з обвинувальним ухилом, не вказавши показання свідків, які протирічать позиції обвинувачення, та взагалі не надав аналізу та оцінку належності та допустимості отриманих речових доказів, отримання матеріалів негласних (слідчих) розшукових дій, не перевірив доводи захисту про провокацію зі сторони обвинувачення, позбавив сторону захисту права надавати докази, відмовивши в задоволенні клопотань про доповнення судового слідства шляхом допиту свідків та отримання тимчасового доступу.
Посилається на те, що повідомлення про підозру та інші слідчі дії, здійснені органом досудового розслідування на зібрання доказів для доведення його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, здійснені з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а тому є недопустимими.
Також вважає, що протокол про вчинення кримінального правопорушення складений із порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки складений не в тому місці, де зазначав свідок ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , що тягне за собою визнання відомостей, які містяться в ньому та відомостей, які зібрані на підставі вказаного протоколу неналежними та недопустимими.
Крім того, судом не проаналізовано доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року, та не надано належної оцінки протоколу огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2015 року, складеного в м. Павлоград, оскільки вказані протоколи отримані не в порядку, передбаченому КПК України. Також не дано оцінку постанові про проведення освідування від 04.02.2016 року, де частина документу складена і заповнена власноручно слідчим ОСОБА_12 , який на це не мав права, у зв`язку з чим по принципу доктрини плодів отруєного дерева недопустимим також є протокол освідування особи від 04.02.2016 року, оскільки був складений на підставі вищевказаної постанови, яка складена не уповноваженою особою. Сам диск із відеозаписом освідування, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не надавався, належним чином не оформлений, що тягне за собою визнання його недопустимим.
Зазначає, що судом було визнано допустимими доказами клопотання, ухвали та протоколи стосовно обшуків помешкання, автомобіля та службових кабінетів, однак зібрані докази на підставі вказаних процесуальних документів отримані із суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Звертає увагу на те, що слідчий в порушення норм КПК України безпідставно провів впізнання по фотознімкам, а не відносно живих осіб, впізнання почав проводити без понятих та обмежився загальними фразами щодо прикмет особи, яку потрібно впізнати. Також слідчий належним чином не оглянув гроші, не визнав їх своєю постановою в якості речових доказів, а без надання їм такого статусу направив на експертне дослідження, що є незаконним.
Вказує на те, що протоколи за результатами проведення НСРД в формі контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контроль особи свідчать про провокацію злочину з боку працівників МВС та прокуратури, оскільки до суду не надано жодного доказу на підтвердження того, що обвинувачений вчинив дії, направлені на вимагання грошей або на прийняття обіцянки від громадянина ОСОБА_10 .
Посилається на те, що відсутнє будь-яке рішення слідчого ОСОБА_12 про участь ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 у проведенні НСРД. В матеріалах провадження відсутні і відомості щодо надання допуску ОСОБА_10 , понятим ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 до державної таємниці.
Окрім того, судом не було наданої належної оцінки протоколу за результатами проведення НСРД від 05.02.2016 року, який складений з порушенням вимог КПК України, та не взято до уваги доводи сторони захисту про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України при складанні протоколу надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 29.03.2016 року та від 30.03.2016 року.
Також зазначає про ненадання статусу потерпілого ОСОБА_10 і отримання свідчень від особи, статус якої визначений не вірно судом. Поза увагою суду залишилось і те, що обвинувальний акт направлений до суду не уповноваженою особою, а сам судовий розгляд було здійснено не безстороннім судом.
Вказує, що неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність є наслідком помилкового визнання судом першої інстанції фактичних обставин, які мають відношення до вчиненого кримінального правопорушення, що спричинило помилкову кваліфікацію судом дій обвинуваченого, призвело до помилки при застосуванні положень закону про форму вини та неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначає, що на даний момент не можливо застосовувати до осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК України, вказану статтю, оскільки примітка статті, яка є невід`ємною її частиною, посилається на пункти 1-3 частини першої статті 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, який втратив чинність 01.09.2016 року.
Вказує на те, що його причетність до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, не доведена в суді прокурором в рамках дотримання принципу змагальності, з урахуванням доказів, які були досліджені в ході судового розгляду та оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн в дохід держави; на підставі ст.55 КК України призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_9 , займаючи посаду заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 18.12.2015 року СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та розпочато розслідування у кримінальному провадженні № 0003361 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, під час якого було з`ясовано, що тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому спричинені ОСОБА_10 .
ОСОБА_9 , як керівнику органу досудового розслідування, достовірно було відомо про обставини вчинення даного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди за не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
В період з 20.12.2015 року по 31.01.2016 року (більш точного часу у ході досудового слідства не встановлено) у СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченка, 51, ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та в своїх особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди для себе, у ході зустрічей з ОСОБА_10 неодноразово повідомляв останньому про те, що кримінальне провадження відносно нього можливо закрити, але для цього необхідно передати йому грошові кошти в розмірі 500 доларів США. На зазначені пропозиції ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 , що у нього на даний час відсутні кошти.
За результатами досудового розслідування 31.01.2016 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. В той же день обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0003361 відносно ОСОБА_10 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, направлено до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для розгляду по суті.
Зважаючи на це, усвідомлюючи, що не має повноважень вчиняти дії з використанням наданої влади в інтересах інших осіб, а саме приймати рішення про закриття кримінального провадження, однак в силу службових відносин, будучи особисто знайомим з суддями Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
03.02.2016 року заступник начальника СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів та в своїх особистих інтересах, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання неправомірної вигоди для себе, знаходячись на подвір`ї Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Павлоград, вул. Шевченка, 51, запропонував ОСОБА_10 передати йому неправомірну вигоду для себе у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області рішення про закриття кримінального провадження №0003361 відносно обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, тобто на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, на що ОСОБА_10 погодився.
Продовжуючи вчиняти вказаний злочин, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисних мотивів 03.02.2016 року, приблизно о 19.30 годин, перебуваючи в автомобілі марки " ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , який знаходився поруч з цехом телекомунікаційних послуг №7 м. Павлоград, АДРЕСА_2 одержав для себе від ОСОБА_10 частину з обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0003361 відносно обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України.
Продовжуючи вчиняти вказаний злочин та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зловживання впливом, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисних мотивів 04.02.2016 року, приблизно о 20.30 годин, перебуваючи в автомобілі марки "ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , який знаходився поруч з Павлоградським театром ОСОБА_18 , за адресою: АДРЕСА_3 , де одержав для себе від ОСОБА_10 решту з обумовленої раніше суми неправомірної вигоди у розмірі 7000 грн за вплив на прийняття суддею Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0003361 відносно обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 122 ч. 1 КК України, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:
- показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні повідомив, що в 2016 році він був понятим при проведенні обшуку в квартирі, де проживає обвинувачений, по АДРЕСА_4 . Під час обшуку в прихожій кімнаті у чоловічій куртці, яка висіла на вішалці, було знайдено приблизно 1300 грн купюрами по 100 грн. Крім грошей, у куртці було знайдено портмоне з документами, флешку та диск. Гроші описали та упакували. В зальній кімнаті був знайдений гаманець, який належав дружині обвинуваченого, в якому була купюра 500 грн. Протокол складався, він його читав, та зміст протоколу співпадав з обставинами обшуку. Також під час обшуку в кабінеті, що належить ОСОБА_9 , нічого не було знайдено. У другому кабінеті було знайдено 1500 грн купюрами по 100 грн, які були описані та опечатані. Протокол він читав, та в ньому все відповідало дійсності;
- показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що зимою, за проханням поліцейських, він був понятим при проведенні обшуку в квартирі, де проживає обвинувачений, по АДРЕСА_4 . В куртці, яка висіла в прихожій кімнаті на вішалці, було знайдено гроші у сумі приблизно 1300 грн купюрами по 100 грн, флешку та посвідчення працівника поліції. Потім гроші були переписані та складені у конверт. Був знайдений жіночий гаманець з грішми, та жінка обвинуваченого пояснила, що це її гроші. Протокол обшуку було оголошено усім присутнім. Потім обшук проводився у кабінетах Павлоградського ВП. У першому із кабінетів нічого не було знайдено, а у другому кабінеті працівники поліції в його присутності знайшли грошові кошти купюрами по 100 грн, однак у якій сумі він не пам`ятає. Гроші всі переписувались.
Покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 підтверджуються: - протоколом обшуку від 04.02.2016 року, відповідно до якого, в присутності понятих, за участю ОСОБА_19 було проведено обшук в помешканні ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , де було виявлено в чоловічій куртці грошові кошти в сумі 1200 грн купюрами по 100 грн, та купюру 500 грн (т.2 а.п. 4-7); - протоколом обшуку від 05.02.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих, в приміщенні кабінету АДРЕСА_5 , було оглянуто грошові кошти в сумі 1700 грн, які було вилучено та опечатано (т.1 а.п. 231-233); - протоколом обшуку від 05.02.2016 року, відповідно до якого, в присутності понятих, було оглянуто кабінет АДРЕСА_6 за ухвалою суду від 04.02.2016 року, для виявлення речей (т.2 а.п. 24-25);
- показами свідка ОСОБА_17 , наданих ним в судовому засіданні, відповідно до яких він брав участь в якості понятого при передачі грошей ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_10 були передані гроші купюрами по 200 грн та по 500 грн, але в якій сумі він не пам`ятає. Гроші оброблювались люмінесцентною речовиною. Працівники поліції пояснили, що гроші передаються для закриття кримінального провадження у суді. Потім вони поїхали на селище «Хіммаш» м. Павлограда, де він бачив ОСОБА_9 , який відходив від автомобіля марки "Жигулі", а потім став тікати від працівників поліції. Коли ОСОБА_9 був затриманий, то чинив опір. Далі був проведений огляд автомобіля та одягу ОСОБА_9 . З автомобіля вилучались грошові кошти купюрами по 200 грн та 500 грн, які за допомогою лампи в УФЛ були освітлені, та перебували на пасажирському сидінні. Робились змиви з ручки переключення повороту, ручки швидкостей, та з ключів. Речові докази були описані, та запечатані, де він, та інший понятий поставили свої підписи;
- показами свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що у лютому 2016 року він був понятим при проведенні обшуку. В його присутності працівники поліції розклали гроші, скільки їх було, вже не пам`ятає, обробили люмінесцентною речовиною, та передали ОСОБА_10 . Перед цим ОСОБА_10 обшукували, та при останньому у кишенях нічого не було. Слідчий пояснював, що гроші ці на хабар. Приблизно о 20.00 годині він з учасниками обшуку поїхав до відділення поліції, а потім у район селища «Хіммаш» м. Павлограда, де було затримання ОСОБА_9 , який тікав від працівників поліції, при цьому скинувши із себе куртку, та при затриманні чинив опір. Після затримання обвинуваченого були оглянуті речі останнього, але нічого знайдено не було. При освітленні рук обвинуваченого лампою УФЛ були виявлені п`ятна салатового кольору. В автомобілі на ключах, рулі, важель переключення, також при освітленні лампою УФЛ були виявлені п`ятна салатового кольору. На передньому сидінні були знайдені гроші, приблизно 5 000 грн, купюрами по 200 грн та 500 грн. Після чого було складено протокол.
Покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 підтверджуються: - протоколом огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року, де в присутності понятих, за згодою ОСОБА_10 було проведено його огляд та добровільно надано слідчому належні йому 7000 грн, з яких було зроблено ксерокопії, за допомогою лампи в УФЛ освітленні, оглянуто руки о/у УВБ ОСОБА_11 та зазначені гроші, у подальшому було повернуто ОСОБА_10 (т.1 а.п. 215-226); - протоколом огляду від 04.02.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих, за участю захисника ОСОБА_20 , було оглянуто автомобіль марки "ВАЗ 2107", яким керував ОСОБА_9 , де було виявлено грошові кошти (т.2 а.п. 14-18); - протоколом освідування особи від 04.02.2016 року, відповідно до якого, в присутності понятих проведено освідування ОСОБА_9 (т.2 а.п. 79 - 80);
- показами свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні показав, що у 2016 році він був понятим при переписі грошей з приводу їх вимагання у ОСОБА_10 , який у його присутності передав гроші в сумі приблизно 2000 грн купюрами по 100, 50, 200 грн. Зі змістом протоколу він ознайомлювався, та підписував його;
- показами свідка ОСОБА_22 , який в судовому засіданні показав, що взимку 2 роки по тому, увечорі, він був понятим, коли ОСОБА_10 приніс гроші в сумі 3000 грн для дачі хабара. Заяву про вчинення злочину було відібрано у ОСОБА_10 в селі Богданівка Павлоградського району. З протоколом огляду грошей він ознайомлювався, там все було вірно записано, однак свій підпис у ньому не поставив, так як вперше приймав участь у такій дії, та можливо пропустив.
Покази свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 підтверджуються протоколом огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року, де в присутності понятих, за згодою ОСОБА_10 було проведено його огляд та добровільно надано слідчому належні йому 3000 грн, з яких було зроблено ксерокопії. У подальшому грошові кошти було повернуто ОСОБА_10 (т.1 а.п. 205-214);
- показами свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що в його проваджені знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . Цю інформацію він отримав від внутрішньої безпеки поліції. Все, що було відображено ним при складані протоколів, відповідає дійсності. Диски були надані стороні захисту на ознайомлення;
- показами свідка ОСОБА_11 , наданих ним в судовому засіданні, відповідно до яких він обвинуваченого знає по роботі. ОСОБА_10 говорив, що ОСОБА_9 вимагає у нього гроші у сумі 10 000 грн за не притягнення його до кримінальної відповідальності, та що вже гроші передавав особисто ОСОБА_9 у сумі 2 000 грн. Він приймав заяву від ОСОБА_10 в селі Богданівка Павлоградського району біля будинку, де проживає ОСОБА_10 , та вказану заяву було передано в м. Дніпро, де вона була зареєстрована. Всі дані в заяві записано вірно, дата і час реєстрації співпадають з дійсністю складання. Також він приймав участь у цьому провадженні при помітці грошей і обшуках по дорученню слідчого. При обшуку він знайшов куртку, в якій були виявлені гроші купюрами по 100 грн, також було знайдено посвідчення працівника поліції на ім' я ОСОБА_9 , флешка. Дружина ОСОБА_9 говорила, що куртка належить її чоловікові. На протязі обшуку він та інші учасники не відлучалися з квартири. Проводився обшук в кабінеті, де працювали слідчі ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , яка проводила розслідування по справі ОСОБА_10 , та були вилучені гроші. У слідчих та розшукових діях він не приймав участь;
- показами свідка ОСОБА_24 , яка в судовому засіданні показала, що вона працює слідчим Павлоградського ВП, та ОСОБА_9 був її начальником. В її провадженні знаходилась кримінальна справа з приводу нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_25 . ОСОБА_10 їй не пропонував неправомірну вигоду. Після направлення матеріалів кримінального провадження до суду, ОСОБА_10 подзвонив їй та повідомив, що буде суд і питав, що йому робити, на що вона повідомила, що це не її компетенція, та у зустрічі відмовила. Під час досудового розслідування клопотань про закриття кримінального провадження не надходило, так як потерпілий не йшов на контакт з обвинуваченим ОСОБА_10 . Не пам`ятає, чи заходив ОСОБА_9 до кабінету під час допиту ОСОБА_10 , але це могло бути. Іноді керівництво слідчого відділу викликає на допит, тому ОСОБА_9 міг також викликати ОСОБА_10 на допит. Під час обшуку у її кабінеті у столі було знайдено 1500 грн, та кому вони належать, їй не відомо. Яке відношення мають гроші до справи, якою вона займалася, вона не знає. У цьому кабінеті ще працює слідча ОСОБА_23 , яка не має відношення до справи відносно ОСОБА_10 , та покласти ці гроші у стіл вона не могла, та не знає хто це зробив. Ключі від кабінету є у начальника слідчого відділу та ОСОБА_26 . Коли вона останній раз була в кабінеті, то грошей в столі не було;
- показами свідка ОСОБА_23 , яка в судовому засіданні показала, що вона працює слідчим у Павлоградському ВП, та їй відомо, що ОСОБА_9 був затриманий за отримання неправомірної вигоди. Під час обшуку службового кабінету її на робочому місці не було, а тому їй невідомо, які речі було вилучено. У цьому ж кабінеті також працює слідча ОСОБА_24 . Доступ до кабінету мають прибиральниці, ОСОБА_26 та працівники архіву. Її робочій стіл знаходиться з правої сторони, а стіл ОСОБА_24 знаходиться зліва при вході в кабінет. Їй не відомо, чи зберігала ОСОБА_24 гроші у столі. Доступ до столу ОСОБА_24 вона має. ОСОБА_9 міг зайти у кабінет у любий момент. Їй відомо, що у робочому столі ОСОБА_24 було знайдено гроші при обшуку, однак, яка їх кількість їй не відомо. Прізвища ОСОБА_10 та ОСОБА_13 їй невідомі. Їй також не відомо чи викликав ОСОБА_9 таких осіб для допиту, та щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_27 , яка в судовому засіданні показала, що обвинуваченого вона знає по роботі. Вона була призначена процесуальним керівником по справі нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , яка була відкрита у грудні 2016 року. Слідчим по справі була ОСОБА_24 . Вона була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, коли виносилось повідомлення про підозру заступником начальника слідчого відділу ОСОБА_9 , приблизно 31.01.2017 року. Згодом кримінальне провадження було розглянуто Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області, та за заявою потерпілого було закрито, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим. На момент досудового розслідування зі слів ОСОБА_24 , потерпілий та обвинувачений не мали наміру примиритися;
- показами свідка ОСОБА_28 , наданих ним в судовому засіданні, відповідно до яких він працює виконуючим обов`язки начальника слідчого відділу Павлоградського ВП. Обвинуваченого він знає по роботі. ОСОБА_9 відповідав за організацію роботи слідчого відділу. Дати він не пам`ятає, коли його викликали увечорі за місцем проживання ОСОБА_9 , де був працівник поліції ОСОБА_11 , та його запросили у відділ поліції для проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_9 , де нічого не було знайдено. Кабінет ОСОБА_9 відкривав хтось із працівників поліції. Кабінет ОСОБА_24 відчиняв він сам. Під час обшуку були знайдені гроші купюрами по 100 грн, якою сумою, він не пам`ятає, які лежали у правому верхньому ящику столу. До кабінету ОСОБА_24 була доступна ще слідча ОСОБА_29 . Ключі від вказаних кабінетів є також у начальника. Прибиральниці також мають дублікати ключів. Про намагання ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду ОСОБА_9 та ОСОБА_24 , йому не надходила інформація. По кримінальному провадженню за заявою ОСОБА_13 досудове слідство проводила слідча ОСОБА_24 .. ОСОБА_9 мав право проводити досудове розслідування;
- показами свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що у грудні 2015 року між ним та сусідом ОСОБА_13 відбулася бійка, та за даним фактом відносно нього було відкрито кримінальне провадження. Восени 2016 року ОСОБА_9 було запропоновано йому за 1000 доларів США закрити кримінальне провадження. Коли справа була в суді, то провадження було закрито за відмовою потерпілого від обвинувачення. Він зателефонував ОСОБА_9 , який сказав, що необхідно 500 доларів США. Коли він знайшов 3000 грн, то подзвонив ОСОБА_9 , щоб передати їх. В телефонному режимі він повідомив прокуратуру, що у нього вимагають гроші, про що в нього було відібрано відповідну заяву. Після цього він зустрівся з ОСОБА_9 біля будівлі «Павлоградвугілля» по вул. Полтавській м. Павлограда, де в автомобілі обвинуваченого марки "Жигулі" п`ятої моделі, бордового кольору, передав йому 3000 грн. Через день він повинен був передати ОСОБА_9 7000 грн, про що повідомив працівників правоохоронних органів. Ініціатором передачі грошей був він. Разом з потерпілим вони зустрілися з ОСОБА_9 біля будівлі «Укртелекома» по вул. Радянській м. Павлограда, щоб передати гроші. ОСОБА_9 з потерпілим розмовляв, як тому слід вести в суді, та що говорити, щоб було закрито кримінальне провадження. Гроші в сумі 7000 грн купюрами по 500, 200, 100 грн, він передавав ОСОБА_9 в автомобілі, поклавши їх у ящик для речей, який був з ключем. ОСОБА_9 говорив, що договориться з суддею Павлоградського міськрайонного суду, прізвище якого не казав. ОСОБА_9 говорив йому, що буде суд, тому необхідно дати гроші.
Покази свідка ОСОБА_10 підтверджуються протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.01.2016 року від ОСОБА_10 , який просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_30 , ОСОБА_9 , які вимагають грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності за спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_13 (т.1 а.п. 204) та протоколом огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року, протоколом огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року (т. 1 а.п. 205-214, 215-226);
- показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що він подав заяву у відділ поліції з приводу нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Слідчим по кримінальному провадженню була ОСОБА_24 . До відділення поліції він приїжджав декілька разів, де показував як було нанесено удари ОСОБА_10 . ОСОБА_24 повідомила, що справа буде направлена до суду. Наступного дня відбулась зустріч з ОСОБА_10 та з ОСОБА_9 , якого він впізнав в залі суду, саме він сидів за кермом автомобіля марки «Жигулі» червоного кольору. Була розмова як вирішити справу, та було запропоновано ОСОБА_9 написати розписку, що претензій він не має до ОСОБА_10 , та просить закрити кримінальне провадження. Але у той день розписку він не писав, а зробив це в суді за власною ініціативою.
Покази свідка ОСОБА_13 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.03.2016 року, згідно із яким ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 як особу, з якою він зустрічався разом з ОСОБА_10 в м. Павлоград (т. 2 а.п.47-49).
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду від 05.02.2016 року, де в присутності понятих, було оглянуто пакети, які були скріплені бірками, де було виявлено лазерний диск, флеш накопичувач, куртку чорного кольору, грошові кошти, картку та свідоцтво на транспортний засіб, які були вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_9 04.02.2016 року (т.2 а.п. 26-29);
- протоколом огляду від 21.03.2016 року, відповідно до якого, в присутності понятих, було оглянуто матеріали кримінального провадження № 0003361 від 18.12.2015 року, де було виявлено протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується (т.2 а.п. 32-37);
- протоколом огляду матеріалів наглядового провадження № 91-89-15 по кримінальному провадженню № 0003361 від 25.03.2016 року відповідно до якого, в присутності понятих, було оглянуто матеріали кримінального провадження № 0003361 від 18.12.2015 року, де було скопійовано доручення про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні 0003361 від 18.12.2015 року (т.2 а.п. 38-46);
- висновком експерта № 1/8.11/441 від 25.03.2016 року та фототаблиці до нього, відповідно до якого: - на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 0056511, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗГ 1284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024, ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТ 0198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447, КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки " ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 , на контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено; - виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: ЛА 6093489, ЗБ 00565Л, ВД 8667160, ЛБ 2505300, ЛА 9781723, БР 3279483, ЗП 284621, ЛБ 1985870, СЖ 2600987, ВБ 6685024,. ПА 1317352, ЕЕ 1495022, ЕЧ 5058831, АЄ 7378988, АВ 8079598, КТО 198458, КС 1874477, Е3 6603417, МН 0792768, КЕ 7682724, ЕВ 8202309, А3 4631353, ГГ 4410270, ЕГ 1832705, АЕ 5459447. КЙ 1882825, ГВ 1447976, ВИ 0967394, ГЕ 0185637, на ключах, на ватних тампонах зі змивами з керма, з важеля переключення автомобіля марки "ВАЗ 2107" д/н НОМЕР_1 , на контрольному зразку ватного тампона, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (т.2 а.п. 62 - 68);
- протоколом контролю за вчиненням злочину від 24.02.2016 року, відповідно до якого, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, оперативним підрозділом УСБУ в Дніпропетровській області, за дорученням прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення прокурора Дніпропетровської області проводилася негласна слідча дія аудіо-відео контроль особи щодо ОСОБА_9 (т.2 а.п. 85 - 87);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року, відповідно до якого отримано фактичні дані, прослуховувалися файли на ПОЕМ, та у подальшому була складена стенограма прослуховування звукового файлу диску, на якому відображено розмову 03.02.2016 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.2 а.п. 88 - 90);
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.02.2016 року, відповідно до якого була складена стенограма прослуховування звукового файлу диску, на якому відображено розмову 04.02.2016 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.2 а.п. 91 - 95);
- іншими письмовими доказами, зазначеними у вироку суду.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
При цьому суд першої інстанції обгрунтовано віднісся критично до показів свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_31 , наданих ними в судовому засіданні, з посиланням на спробу допомогти обвинуваченому уникнути відповідальності за вчинений злочин, на підставі того, що вказані свідки є родичами обвинуваченого.
Посилання обвинуваченого на те, що текст проголошеного вироку не відповідає тексту вироку, наявному в матеріалах провадження, не може бути взято до уваги, оскільки обвинувачений не зазначає, яким чином вказані ним відмінності у проголошеному тексті вироку з текстом вироку, який наявний в матеріалах провадження, вплинули на законність та загальну справедливість постановленого судового рішення.
Крім того, як вбачається з аудіозапису судового засідання, вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку, які були оголошені у суді першої інстанції 04.10.2019 року не містить тих істотних відмінностей від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження, які могли б вплинути на його законність.
Твердження апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_32 , як зазначено у вироку, не допитувався в судовому засіданні, є безпідставним, оскільки в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_15 , покази якого й були викладені у вироку, а тому технічна описка у прізвищі свідка не є підставою для скасування судового рішення.
Посилання обвинуваченого на те, що копія вироку йому не була вручена після його оголошення підтверджується матеріалами провадження, оскільки відсутня відповідна розписка, разом з цим, відповідно до матеріалів провадження, судом, згідно із ч. 1 ст. 376 КПК України, негайно після виходу з нарадчої кімнати було оголошено його повний текст, під час якого, відповідно до відеозапису судового засідання, був присутній обвинувачений, копія цього вироку, в день його оголошення, а саме 04.10.2019 року, була вручена захиснику обвинуваченого - адвокату ОСОБА_7 , що підтверджується розпискою (а.п. 38 т.5), окрім того вказаний вирок був направлений судом на адресу обвинуваченого ОСОБА_9 , про що свідчить відповідний супровідний лист (а.п.37 т.5), а тому колегія суддів вважає, що у цьому випадку зазначене не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яке може бути підставою для скасування прийнятого судом обґрунтованого і законного рішення, адже ОСОБА_9 до постановлення вироку реалізував надані йому як обвинуваченому права, в тому числі право на захист, надання пояснень, виступ в судових дебатах, з останнім словом та на подачу апеляційної скарги. Також із апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 ознайомлений із змістом вироку.
Твердження ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не надав юридичної оцінки усім доказам є необгрунтованим, оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений не вказує на те, які саме докази не були оцінені судом.
Доводи обвинуваченого про те, що судом не надано оцінки витягу з ЄРДР від 16.01.2016 року, в якому відсутні необхідні відомості про вчинене кримінальне правопорушення, а тому він є недопустимим доказом є безпідставними, оскільки зазначені недоліки не вказують на істотне порушення вимог ст.214 КПК України, окрім того, слід зазначити, що витяг з ЄРДР не може вважатися доказом в розумінні ст. 84 КПК України, адже він засвідчує лише факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.
Відповідно до матеріалів провадження, підставою внесення відомостей до ЄРДР стала заява ОСОБА_10 від 14.01.2016 року, відповідно до якої ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_30 та ОСОБА_9 , які вимагають грошові кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності за спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_13 (т.1 а.п. 204).
Твердження обвинуваченого про те, що після перекваліфікації його дій з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України не було закрито попереднє провадження та не присвоєно новий номер кримінальному провадженню не може бути взято до уваги, оскільки відповідно до п.1 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України, затвердженого 06.04.2016 №139, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05.05.2016 №680/28810, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Реєстру є заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Пунктом 4 ч. 5 ст. 214 КПК України визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Також слід зазначити, що однією зі складових відомостей, які слідчий (прокурор) вносить до ЄРДР, є попередня кваліфікація. Тобто зважаючи на той факт, що відомості (короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, та його попередня кваліфікація) вносять до здійснення досудового розслідування, лише згодом стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, відповідною вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.
Отже, відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Так, у разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно зі ст. 279 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу.
Таким чином, механізм внесення змін на цій стадії передбачений КПК України, а саме ч. 4 ст. 278 КПК, згідно з якою окрім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором невідкладно до ЄРДР вноситься й правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із пп. 1 п. 8 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей проводиться шляхом внесення реєстратором оновлених даних до відповідного пункту електронного контуру картки.
Відомості про зміну кваліфікації дій ОСОБА_9 було внесено до ЄРДР, що підтверджується витягом, який наявний в матеріалах кримінального провадження (т. 3 а.п. 191).
Отже, здійснивши, як і належить, у встановленому порядку зміну раніше повідомленої підозри, у слідчого не було підстав, передбачених положеннями ст. 284 КПК України для закриття кримінального провадження, попередньо кваліфікованого за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за який передбачено ч.3 ст. 368 КК України, оскільки відповідно до встановлених під час досудового розслідування обставин слідчий вважав правильною правову кваліфікацію діяння ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК України. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року, справа № 200/232/18.
Посилання обвинуваченого на те, що в обох витягах з ЄРДР, як за ч.3 ст.368 КК України, так і за ч.2 ст.369-2 КК України, зазначена одна й та ж фабула, а саме, що працівники правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до кола їх повноважень, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростовується витягом з ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.369-2 КК України, відповідно до якого, у період з 03.02.2016 по 04.02.2016, знаходячись у автомобілі ВАЗ 2107, д/н НОМЕР_1 , заступник начальника СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу, отримав для себе від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, про закриття кримінального провадження щодо нього (а.п. 191 т.3).
Доводи апеляційної скарги про те, що у дорученні про проведення досудового слідства від 16.01.2016 року, наданого на ім`я слідчого ОСОБА_12 , вказано номер кримінального провадження 0000029, замість 00029, а тому складені слідчим процесуальні документи в період дії цього доручення є незаконними не можуть бути взяті до уваги, оскільки зазначене є опискою у номері кримінального провадження, яка не свідчить про незаконність дій слідчого ОСОБА_12 .
Твердження обвинуваченого про те, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.01.2016 року складений з порушенням вимог КПК України, оскільки за показами ОСОБА_10 вказану заяву він написав чи то в с. Богданівка Павлоградського району, чи то в м. Тернівка, а оперуповноважений ДВБ ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомив, що вказаний протокол був складений у м. Дніпропетровськ, колегія суддів вважає такими, що не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки різні покази ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо місця складання вказаного протоколу не свідчать про недостовірність зазначених у протоколі інших відомостей, окрім того, вказаними особами в судовому засіданні суду першої інстанції було підтверджено факт складання такого протоколу.
Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції не надав оцінки повторним показам ОСОБА_11 , які є сумнівними, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки суд показам цього свідка надав належну оцінку, про що свідчить вказівка у вироку про те, що в судовому засіданні зі слів допитаних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено, що заява про вчинення злочину була прийнята від ОСОБА_10 за місцем проживання останнього, тобто в Павлоградському районі, а не в м. Дніпро (т.5 а.п.34 зворот абз.5).
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року та протокол огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року відносяться до негласної слідчої дії, яка мала проводитись відповідно до вимог ст.517 КПК України, не можуть бути взяті до уваги, оскільки у цих протоколах є посилання на ст.ст. 234, 237, 223 КПК України, що не вказує на застосування режиму секретності (т.1 а.п. 205, 215).
Також посилання на те, що у складанні протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року брали участь оперуповноважені ОСОБА_11 та ОСОБА_33 , які, відповідно до ст.40 КПК України, не мали право брати участь у цій слідчій дії, є безпідставним, оскільки з вказаного протоколу вбачається, що він складений слідчим ОСОБА_12 (т.1 а.п. 205).
Твердження про те, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину складена відносно невідомої особи - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також, що під час судового слідства не було встановлено, ким є вказана особа, не є слушними, оскільки мотивувальні частини вказаної постанови (т.2 а.п.83) та вироку містять посилання на те, що ОСОБА_9 є заступником начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, а неправильно зазначена дата народження обвинуваченого в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме ІНФОРМАЦІЯ_2 , замість правильної ІНФОРМАЦІЯ_2 , є опискою, яка не свідчить про не встановлення особи обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого про те, що в протоколі огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року відсутні відомості про ознайомлення понятих з їх правами та обов`язками, а також відсутні їх підписи, є безпідставними, оскільки спростовуються цим же протоколом, відповідно до якого понятим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , згідно із ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, роз`яснені їх права і обов`язки, також протокол містить підписи вказаних понятих (т.1 а.п.205-214).
Твердження обвинуваченого про те, що наявні сумніви щодо показів свідка ОСОБА_21 , оскільки він є другом слідчого ОСОБА_12 та неодноразово приймав участь в якості понятого не можуть бути взяті до уваги з огляду на таке.
Так, положеннями ч. 7 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.
Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.
Колегія суддів вважає, що стороною захисту не було доведено те, що понятий ОСОБА_21 якимось чином заінтересований у цьому кримінальному провадженні, окрім того, не зазначено належних мотивів та обставин, які могли викликати сумнів у неупередженості вказаного понятого і як це могло вплинути на об`єктивне встановлення обставин під час проведення відповідної слідчої дії. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 10.03.2021 року, справа № 514/662/14-к.
Посилання на те, що в протоколі огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року відсутні відомості про ознайомлення понятих з їх правами та обов`язками, а також, що у цьому протоколі не міститься відомостей, що оглянуті гроші отримав ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки спростовуються цим же протоколом, відповідно до якого понятим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , згідно із ст.ст. 11, 13, 15, 223 КПК України, роз`яснені їх права і обов`язки, також в протоколі зазначено, що оброблені спеціальним засобом Промінь-1 грошові кошти в розмірі 7000 грн передані свідку ОСОБА_10 (т.1 а.п.215-216).
Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_10 був відсутній на місці огляду грошових коштів не приймаються до уваги, оскільки з показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вбачається, що вони підтвердили факт перебування ОСОБА_10 під час проведення цієї слідчої дії.
Також доводи про те, що під час проведення огляду особи та помітки грошових коштів були присутні особи, які не зазначені у протоколі, - є необгрунтованими, оскільки обвинувачений не вказує, кого саме не було зазначено у цьому протоколі, окрім того, вказаний протокол був підписаний без зауважень (т.1 а.п.217).
Посилання обвинуваченого на те, що постанова про проведення освідування від 04.02.2016 року складена слідчим ОСОБА_12 власноручно, який не мав на це право, оскільки згідно із ч.2 ст.241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора, - не може бути взято до уваги, оскільки вказана постанова відповідає вимогам ст.110 КПК України, адже складена прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_34 , про що свідчить його підпис, в якому також зазначено, що виконання постанови доручити слідчому в ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 (т.1 а.п.227).
Окрім того, посилання обвинуваченого на внесення рукописних записів до постанови про проведення освідування не можуть бути взяті до уваги, оскільки стаття 110 КПК України не містить вимог щодо обов`язковості складання зазначеного процесуального документу виключно за допомогою комп`ютерної техніки, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 року, справа № 738/689/19.
Твердження обвинуваченого про те, що в протоколі освідування особи від 04.02.2016 року неправильно зазначено номер кримінального провадження є безпідставним, оскільки вказана обставина свідчить про наявність описки у вказаному протоколі, яка не може свідчити про його недопустимість в якості доказу.
При цьому, доводи щодо відсутності відомостей про ознайомлення понятих з правами і обов`язками не можуть бути взяті до уваги, оскільки спростовуються вказаним протоколом від 04.02.2016 року, відповідно до якого перед початком огляду всім учасникам роз`яснено їхнє право бути присутніми при всіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, протокол підписаний понятими, зауважень від них не надійшло (т.2 а.п.79-80).
Також твердження про не зазначення у вказаному протоколі всіх осіб, які були присутні при його освідуванні не заслуговують на увагу, з причин не зазначення обвинуваченим, яких саме осіб не було вказано у цьому протоколі, будь-які зауваження у протоколі відсутні.
Посилання обвинуваченого на те, що диск з відеозаписом освідування не був надійно запечатаний, відсутні підписи понятих та слідчого, колегія суддів вважає такими, що вони не свідчать про таке істотне порушення вимог КПК України, яке є підставою для скасування чи зміни судового рішення, відповідно до ч.ч. 4, 5 ст.241 КПК України відеозапис не є обов`язковим.
Доводи обвинуваченого про те, що вказаний відеозапис стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не надавався є безпідставними, оскільки відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 30.03.2016 року (т.2 а.п.157-160), обвинуваченому та його захиснику ОСОБА_20 для ознайомлення було надано матеріали кримінального провадження, в тому числі диск з відеозаписом освідування від 04.02.2016 року, вказаний протокол підписаний як обвинуваченим ОСОБА_9 , так і його захисником, зауваження та доповнення відсутні.
Доводи апеляційної скарги щодо незаконності клопотання, ухвали про обшук та протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 від 04.02.2016 року (т.1 а.п.234-235, т.2 а.п.3-7) не приймаються до уваги, оскільки свідчать про описку в номері кримінального провадження в частині кількості нулів та замість цифри 6 вказано цифру 5, що не є істотним порушенням вимог КПК України.

Щодо відсутності відповідного доручення на здійснення оперативним підрозділам участі в слідчих діях, то зазначене твердження спростовується письмовим дорученням про проведення слідчих дій (т.2 а.п.194).

В частині не зазначення власника житла, що передбачено п.6 ч.3 ст.234, п.5 ч.2 ст.235 КПК України, то вказані недоліки не є визначеною підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук відповідно до ч.5 ст.234 КПК України, наявні відомості щодо фактичного володільця житла, а тому вказані доводи не приймаються до уваги.

Посилання на відсутність часу закінчення обшуку у протоколі, підстави для участі учасників, щодо не роз`яснення прав та обов`язків понятим, даних щодо обстановки в квартирі, огляду та вилучення куртки, з якої вилучено кошти, та викладення у вироку іншим чином пояснень понятого ОСОБА_14 , та не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 , не спростовують зазначених у протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 від 04.02.2016 року встановлених обставин з приводу вилучення грошових коштів, щодо яких у протоколі зауважень не має, а доводи щодо знаходження грошових коштів там, куди відлучався ОСОБА_11 та у курточці, що не належить сім`ї обвинуваченого, не можуть бути взяті до уваги, оскільки в тій же курточці, окрім грошових коштів, було вилучено посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_9 НОМЕР_2 .
Вручення копії протоколу обшуку ОСОБА_19 свідчить про закінчення вказаної процесуальної дії. Покази ОСОБА_19 за вказаних обставин не підтверджують наявність суттєвих порушень, що є підставою для скасування вироку суду.
З приводу недопустимості протоколу обшуку як доказу, оскільки не було здійснено фото-відеозйомку, то вказане твердження не є слушним, оскільки п.4 ч.3 ст.87 КПК України було доповнено 16.11.2017 року, а обшук був проведений до цього - 04.02.2016 року, тому відповідно до ст.5 КПК України застосовувався закон на час вчинення процесуальної дії.
Доводи обвинуваченого щодо ненадання належної оцінки клопотанню про обшук автомобіля, ухвалі слідчого судді від 04.02.2016 року та протоколу обшуку автомобіля від 04.02.2016 року (т. 2 а.п.11-20) суд не приймає до уваги з огляду на таке.

Клопотання містить відомості щодо належності автомобіля ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1 , дружині обвинуваченого ОСОБА_19 на підставі свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_3 (т.2 а.п.11-12), також містить відомості щодо надання слідчому судді витягу з ЄРДР та додатків на 10 аркушах, не зазначення яких саме не є істотним порушенням вимог КПК України, крім того, описка в номері кримінального провадження не вказує на прийняті процесуальні рішення щодо ОСОБА_9 в іншому кримінальному провадженні.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля також містить описки в номері кримінального провадження, що не свідчить про доручення проведення обшуку в іншому кримінальному провадженні. Ухвала суду містить відомості щодо особи, яка керує автомобілем - ОСОБА_9 , а також державний реєстраційний номер автомобіля, та вказівку на речі та документи, що підлягають вилученню, а тому істотних порушень вимог КПК України при постановленні вказаної ухвали не встановлено.

Щодо невнесення всіх осіб до протоколу обшуку автомобіля, які приймали участь, та доводів апеляційної скарги щодо інших порушень, допущених в ході обшуку автомобіля, то вони не знайшли свого підтвердження в ході розгляду, оскільки порушень ч.7 ст.223 КПК України щодо обов`язкового залучення не менше двох понятих та істотних порушень відповідно до ст.87 КПК України не встановлено, доводи щодо їх заінтересованості не є слушними, оскільки заінтересованість їх в результатах кримінального провадження як того вимагає ч.7 ст.233 КПК України не встановлена. Протокол обшуку підписаний понятими, міститься запис про роз`яснення їм прав, що спростовує доводи апеляційної скарги.
Твердження апеляційної скарги про те, що не опечатано долучений диск, що додається до протоколу - не вказує на істотне порушення КПК України, оскільки оформлення та долучення диску до вказаного протоколу не суперечить положенням ч.3 ст.105 КПК України, відповідно до якої він запакований у конверт, підписаний особою, якою виготовлений та долучений, - слідчим.

Посилання обвинуваченого на те, що слідчий не проводив обшук автомобіля особисто, відлучався, не може бути взято до уваги, оскільки у вказаному протоколі обшуку та у запереченні до цього протоколу, який складений захисником ОСОБА_20 , відповідні зауваження відсутні (т.2 а.п. 17, 19-20), протокол складений слідчим, ним підписаний, а також вказані оперуповноважені, які приймаюли участь, та підписали цей протокол.

Доводи обвинуваченого про те, що диск не був відкритий в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, не вказують на допущені порушення, оскільки стороні захисту надана копія відеозапису відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.03.2016 року (т.2 а.п.157-160).

Посилання обвинуваченого на те, що вилучені грошові кошти були долучені до кримінального провадження незаконно, оскільки слідчий не звертався до суду з клопотанням про арешт майна, - не може бути взято до уваги, так як вилучені грошові кошти визнані речовими доказами без накладення на них арешту (т.2 а.п.57-59, 70-72) на підставі ст.ст. 40, 94, 98, 100, 110 КПК України, а тому порушень КПК України, зокрема ч.2 ст.100 КПК України не встановлено.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.п.47-50), містить посилання на те, що ОСОБА_13 може впізнати особу та за якими ознаками, доводи щодо того, що слідчий попередньо показував особі, яка впізнавала, особу, яку необхідно впізнати, є припущеннями, зазначеними в апеляційній скарзі, а доводи щодо не встановлення джерела походження фотографій та відсутності опису сторонніх осіб не вказують на допущені порушення ст.228 КПК України, вимоги якої дотримано.

Доводи апеляційної скарги щодо незаконного проведення експертиз №13/2.3-66 від 25.02.2016 та №1/8.11/441 від 25.03.2016 (т.2 а.п.54-56, 62-68) є безпідставними, оскільки вказані висновки містять відомості щодо попередження експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, що власноручно засвідчено під підпис експертами, чим дотримано положення ч.2 ст.102 КПК України, а тому вони є належними та допустимими доказами. Твердження щодо направлення на експертизу об`єктів, що не мали статусу речового доказу, то відповідно до постанов про визнання речовими доказами (т.2 а.п. 57-59, 70-72), то саме за результатами експертних досліджень встановлені ознаки об`єктів, що були направлені на експертизу, які відповідають критеріям речових доказів, а тому в цій частині порушень КПК України не встановлено.

Посилання апеляційної скарги на те, що згідно із висновком експерта №1/8.11/441 від 25.03.2016 на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 , на контрольному зразку чистого ватного тампону, слідів речовини з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено, не вказує на невинуватість ОСОБА_9 , вина якого підтверджується сукупністю доказів зазначених у вироку суду.

Інші доводи щодо того, чи відповідають вилучені грошові кошти національній чи іншим валютам, відповідно до вимог НБУ України, та неналежного вилучення ключів і не накладення на них арешту, то вони не вказують на істотне порушення вимог КПК України, у зв`язку з чим не заслуговують на увагу.

Так, вилучені грошові кошти відповідають за номерами тим, що були вручені ОСОБА_10 , та за вироком суду йому повернуті, а тому вказані обставини не спростовують висновку суду.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності копій свідоцтв про присвоєння кваліфікації судового експерта у долучених висновках експертів спростовуються тим, що експертизи проводили експерти Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та у висновках вказані їх кваліфікація та документи, що її підтверджують (т.2 а.п. 54-56, 62-68).

Посилання обвинуваченого на відсутність в постановах про визнання речовими доказами даних про місто та час їх складання, то вказані обставини вказують на допущену описку, оскільки місто складання вбачається із бланку, а дата їх вчинення відображена в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Доводи обвинуваченого щодо ненадання оцінки матеріалам НСРД, не заслуговують на увагу, оскільки судом обґрунтовано їх взято до уваги з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Також, слід зазначити, що рішенням ЄСПЛ Якуба проти України від 12.02.2019 року зауважено, що як правило, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.01.2016 року, якою надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_9 , була відкрита стороні захисту та долучена до матеріалів кримінального провадження 06.06.2018 року (т.3 а.п.89) після їх вручення стороні захисту 25.05.2018 року та надання можливості для підготовки до захисту (т.3 а.п.81).
Гриф секретності знятий відповідно до постанови прокурора 03.08.2017 року (т.3 а.п.82-83) за клопотанням прокурора (т.2 а.п.207) та за ухвалою суду (т.2 а.п.215).
Отже, колегія суддів враховує те, що сторона захисту була ознайомлена з такими доказами в судовому засіданні, мала можливість з ними ознайомитись та підготуватись до захисту, а тому сторонам кримінального провадження була забезпечена реалізація права на справедливий суд та враховано правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності постанови про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.п.83-84) вимогам КПК України не є слушними з огляду на таке.
Описка в даті народження обвинуваченого не свідчить про незаконність постанови, оскільки з її змісту вбачається, що вона стосується заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , тобто обвинуваченого у цій справі.
За положенням ст.251 КПК України у постанові про проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути вказівка на вид дії, що проводиться, а не форму, тому істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено.
Доводи апеляційної скарги щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, що не стосується тяжкого чи особливо тяжкого кримінального правопорушення не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Із матеріалів провадження вбачається, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину була прийнята 28.01.2016 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення аудіо-, відеоконтролю за особою була постановлена 29.01.2016 року (т.3 а.п.87-88), тобто до зміни повідомлення про підозру з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України (т.2 а.п.111-115), що мала місце 25.03.2016 року, при цьому відомості до ЄРДР були внесені 16.01.2016 року за ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.п.198) відповідно до заяви ОСОБА_10 (т.1 а.п.204) про вимагання грошових коштів слідчим ОСОБА_35 та заступником начальника слідства ОСОБА_9 за не притягнення його до кримінальної відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_36 , обвинувальний акт у якій направлений до суду 31.01.2016 року (т.2 а.п.44-45). Отже, постанова прокурора та ухвала слідчого судді прийняті в межах кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України, до направлення обвинувального акта до суду, що вказує на їх відповідність вимогам ч.2 ст.246, ст.260, ч.1 ст.271 КПК України та спростовує доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_9 , коли обвинувальний акт був переданий до суду.
Також з показів свідка ОСОБА_24 вбачається, що ОСОБА_9 був її начальником та міг викликати ОСОБА_10 на допит, відповідно до показів свідка ОСОБА_27 вона була призначена процесуальним керівником по справі нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , та була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, коли виносилось повідомлення про підозру заступником начальника слідчого відділу ОСОБА_9 , таким чином зазначене свідчить про те, що на час провадження НСРД обгрунтовано було внесено відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України.
Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки правоохоронних органів під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.
Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Наданими матеріалами не встановлено факту підбурювання до вчинення кримінального правопорушення та провокації, оскільки відповідно до протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року та 05.02.2016 року (т.2 а.п.88-94) вбачається, що особа, якій передано частину коштів в сумі 3000 грн 03.02.2016 року цікавиться тим, а скільки підвезе особа, яка їх передає, завтра, та сам призначає зустріч на завтра о 3.00 та попереджає, що якщо зробить якусь пакость, то буде сидіти в тюрмі. Після чого 04.02.2016 року особа, яка передає кошти, повідомляє, що у нього є з собою кошти, щоб закрити питання, на що інша особа говорить, що давай зараз те, що з ним, та вказує класти в бардачок.
Зазначені обставини вказують на цілеспрямовані дії особи щодо отримання грошових коштів та виключають підбурювання та провокацію.
Доводи апеляційної скарги щодо не проведення фоноскопічної експертизи з метою встановлення приналежності голосів, зафіксованих у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року та від 05.02.2016 року, не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки був допитаний свідок ОСОБА_10 , який підтвердив факт вказаних розмов саме з ОСОБА_9 та передачу коштів йому в автомобілі, що підтверджується протоколом обшуку автомобіля від 04.02.2016 року, яким керував ОСОБА_9 , в ході якого були виявлені і вилучені із автомобіля грошові кошти (т.2 а.п.14-18).
Окрім того свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні також підтвердив факт зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , та зазначив, що саме ОСОБА_9 сидів за кермом автомобіля марки Жигулі червоного кольору, та була розмова як вирішити справу.
Отже, зафіксовані у вказаному протоколі голоси не були єдиним та вирішальним доказом у доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 10.03.2020 року у справі №242/3982/16-к, провадження №51-7218км18.
Посилання в апеляційній скарзі на інформаційну довідку (а.п.15) від 13.01.2016 року як на підтвердження провокації не приймається до уваги, оскільки відповідно до пояснень прокурора, наданих ним в судовому засіданні 31.05.2017 року (т.2 а.п.198), зазначена довідка стосується обставин справи за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України, а саме щодо нанесення ОСОБА_10 удару в щелепу ОСОБА_13 , вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу, а тому жодним чином не стосується обставин доказування у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, за правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, щодо перевірки заяв про підбурювання зазначено, що чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.
Відповідно до принципу диспозитивності (ст. 26 КПК) сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК.
Отже, у цьому кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що сторона захисту зверталася із заявами про підбурювання до надання неправомірної вимоги у порядку, передбаченому ст. 214 КПК України, а тому, враховуючи викладене, обставини підбурювання не встановлені.
Доводи апеляційної скарги про те, що грошові кошти були надані правоохоронцями ОСОБА_10 з метою провокації вчинення кримінального правопорушення - не знайшли свого підтвердження доказами, оскільки спростовуються протоколом огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року та протоколом огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_10 сам надавав правоохоронцям свої грошові кошти, також відповідно до резолютивної частини вироку кошти повернено ОСОБА_10 .
Твердження обвинуваченого щодо не обґрунтованого засекречування постанови про контроль за вчиненням злочину шляхом надання грифу секретності за п.4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ №440 від 12.08.2005 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №902/11182 від 17.08.2005, не є слушними, оскільки відповідно до ч.1 ст.246 КПК України відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Також колегія суддів не приймає до уваги посилання апеляційної скарги на пояснення свідка ОСОБА_37 , яким було отримано тимчасовий доступ до інформації, яка містилась у оператора мобільного зв`язку, відповідно до якої ОСОБА_10 в січні 2016 та в лютому 2016 року за межі с.Богданівка не виїжджав, оскільки зазначені докази не були отримані в цьому кримінальному провадженні.
Доводи обвинуваченого про те, що відповідно до трафіку телефонних розмов ОСОБА_10 не був у місцях помітки грошових коштів не можуть бути взяті до уваги, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 зазначав, що вказані трафіки йому були підкинуті в поштову скриньку, тобто вони були отримані в непередбачений КПК України спосіб, а тому не можуть бути визнані доказами у цьому кримінальному провадженні, окрім того, присутність ОСОБА_10 при вказаній слідчій дії підтверджується показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та сам ОСОБА_10 не спростовував цього факту.
Відмова суду у задоволенні клопотання сторони захисту про допит вказаного свідка та тимчасовий доступ до речей та документів не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки щодо місцезнаходження ОСОБА_10 були допитані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , також судом було встановлено, що протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.01.2016 року був складений у Павлоградському районі за місцем проживання ОСОБА_10 . Разом з тим, зазначення у протоколі місто Дніпропетровськ не свідчить про недопустимість цього протоколу, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили його написання.
Також були допитані судом поняті ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які підтвердили вручення коштів ОСОБА_10 , а тому відсутні підстави для визнання протоколів огляду особи та помітки грошових коштів від 04.02.2016 року та протоколу огляду особи та вручення грошових коштів від 03.02.2016 року недопустимими доказами.
Крім того, судом першої інстанції надано оцінку доказам, в яких здійснено описку в частині номеру кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги щодо визнання недопустимими доказами з цих підстав є необґрунтованими.
Таким чином, протокол контролю за вчиненням злочину від 24.02.2016 року (т.2 а.п.85-87) містить описку в номері кримінального провадження, що не впливає на допустимість цього доказу, крім того, він складений на підставі постанови прокурора, щодо якої колегією суддів не встановлено підстав вважати її такою, що не відповідає вимогам КПК України, а також вказана слідчим форма проведення контролю не свідчить про невідповідність протоколу та постанови прокурора, щодо якої дотримано вимоги до її змісту, передбачені ст.251, ч.7 ст.271 КПК України. Крім того, відповідно до постанови прокурора проведення контролю за вчиненням злочину доручено слідчому ОСОБА_12 , який і склав протокол. Отже, підстави вважати вказаний доказ недопустимим відсутні.
Посилання апеляційної скарги щодо відсутності постанови про залучення до НСРД ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , а також відсутності допуску їх до державної таємниці не є слушними, оскільки протокол огляду від 03.02.2016 року (т.1 а.п.205-214) за участю ОСОБА_10 , протокол огляду від 04.02.2016 року (т.1 а.п.215-226) за участю ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 не складались відповідно до глави 21 КПК України з наданням їм грифу секретності, свідок ОСОБА_13 свідчив щодо подання ним заяви до поліції щодо ОСОБА_10 та не приймав участі в НСРД, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 були понятими при проведенні обшуку, що не відноситься до НСРД. Також щодо ОСОБА_10 у постанові прокурора від 28.01.2016 року вказано про надання ним добровільної згоди на участь. Щодо відсутності відомостей про вручення ОСОБА_10 спеціальних технічних засобів, то колегія суддів відмічає, що згідно із ч.1 ст.246 КПК України методи проведення НСРД розголошенню не підлягають.
Також доводи щодо допуску до державної таємниці осіб, залучених до кримінального провадження, є безпідставними з тих мотивів, що чинне кримінально-процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст.11 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.
Крім того, в процесуальних документах з відомостями про НСРД (постанови, ухвала слідчого судді, протоколи), які підлягали засекреченню, не міститься підпису понятих чи свідків щодо ознайомлення з цими документами.
Така правова позиція співпадає із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2020 року, справа №738/689/19, провадження №51-1621км20.
Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення строків складання протоколу контролю за вчиненням злочину від 24.02.2016 року, то недотримання вимог ст.252 КПК України колегією суддів не встановлено, що стосується відсутності відомостей направлення слідчим прокурору матеріалів НСРД, то вказана обставина не свідчить, що вказані докази є недопустимими.
Посилання обвинуваченого на те, що мало бути відкритим фіксування контролю за вчиненням злочину у зв`язку із затриманням обвинуваченого, то це не свідчить про порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України, оскільки ОСОБА_9 затриманий 04.02.2016 року о 20.45 годин (т.2 142-146), після чого проводились обшуки, про що складено окремі протоколи слідчих дій, в тому числі, був складений протокол обшуку автомобіля за участю ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_20 , а тому порушення його прав не вбачається.
Твердження апеляційної скарги про те, що є недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року та від 05.02.2016 року, складені старшим уповноваженим в ОВС відділу в м.Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області з тих підстав, що відсутнє доручення та ухвала слідчого судді в реєстрі матеріалів досудового розслідування, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки в ході судового розгляду були з дотриманням вимог чинного законодавства відкриті стороні захисту ухвала слідчого судді від 29.01.2016 року (т.3 а.п.87-88), та доручення прокуратури Дніпропетровської області на адресу начальника УСБУ у Дніпропетровській області щодо здійснення підлеглими працівниками документування вчинення злочину, його слідів, зібрання доказів (т.2 а.п.195), доручення прокурора на адресу начальника УСБУ у Дніпропетровській області щодо виконання ухвали слідчого судді від 29.01.2016 №21/3-182т (т.3 а.п.86).
Крім того, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року та від 05.02.2016 року складені за результатами проведення аудіо- відеоконтролю щодо розмов та дій заступника начальника слідчого відділу Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_9 , а тому відсутність номера кримінального провадження не свідчить про недопустимість цих доказів. Згідно із ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" , за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Твердження щодо датування диску 17.08.2015 року, коли ще провадження не було, не заслуговує на увагу, оскільки диск поміщений до пакету з позначенням вхідної дати 05.02.2016 року, на самому диску є дата акту, що відповідає за номером і датою, зазначеними у протоколі від 05.02.2016 року на зворотній частині- акт №55/24-595 ДСК від 14.03.2016 року, а тому не викликає сумнівів у його допустимості як доказу.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності належного упакування диску та підпису осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію, то колегія суддів відмічає, що диск упакований в конверт та скріплений відбитком печатки із позначкою Для пакетів, а тому відсутність підпису на конверті не свідчить про порушення ч.2 ст.106 КПК України, оскільки виконані дії з упакування дають змогу перевірити результати процесуальної дії.
Твердження апеляційної скарги щодо відсутності у зазначених протоколах відомостей про спеціальну техніку, технічні характеристики та кому вона вручалась, не винесення відповідної постанови про фіксацію процесуальної дії, порушення строку передачі протоколів прокурору, та те, що інформація на диску не є первинним джерелом доказу не свідчить про істотне порушення вимог КПК України з огляду на положення ч.1 ст.246 КПК України, відповідно до якої методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню. Окрім того, за позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20 травня 2020 року (справа №585/1899/17, провадження №51-5456км18), при перезаписі електронного файлу та зберігання його на кількох електронних носіях інформації, кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, - У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.
У цьому кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що долучений оптичний диск містить електронні документи, створені не під час здійснення НСРД, а в інший час, чи за інших обставин чи неуповноваженою особою.
Тому суд першої інстанції за результатами оцінки доказів у порядку, передбаченому ст. 94 КПК, оцінюючи протоколи НСРД, зважив на наявність у матеріалах провадження клопотання про надання дозволу на їх проведення та ухвалу слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НРСД, що є підставою для їх проведення, обґрунтовано прийняв їх до уваги, оскільки НСРД були здійснені з додержанням вимог статей 246257 цього Кодексу, та є належними і допустимими доказами.
Лист УСБУ на адресу заступника прокурора Дніпропетровської області від 21.03.2016 року містить посилання на направлення матеріальних носіїв інформації, з яких вже знято грифи секретності, а тому порушення положень ч.3 ст.252 КПК України щодо строку направлення протоколів прокурору не вбачається(т.2 а.п.196).
Вказані протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04.02.2016 року та від 05.02.2016 року складені відповідно до постанови прокурора та ухвали слідчого судді від 29.01.2016 року № 13-156т/2016 по кваліфікації дій за ч.3 ст.368 КК України, а тому подальша перекваліфікація кримінального правопорушення не впливає на законність отриманих доказів, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі №607/15414/17, провадження №51-6202км19, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20.
Вимоги до ухвали слідчого судді передбачені ч.4 ст.248 КПК України та їх порушень при постановленні ухвали від 29.01.2016 року № 13-156т/2016 (т.3 а.п.87-88) не вбачається, оскільки зазначення номера кримінального провадження чи вимог до друкування ухвали вказана норма не передбачає. Крім того, посилання апеляційної скарги на не долучення і не розкриття іншої ухвали від 29.01.2016 року № 13-155т/2016 не вказує на неповноту судового розгляду, оскільки до матеріалів провадження не долучались докази, отримані на виконання вказаної ухвали.
Відсутність загального доступу до ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відповідно до ст.4 Закону України Про доступ до судових рішень не вказує на порушення КПК України та як наслідок недопустимість цього доказу.
Колегією суддів не встановлено порушень при винесенні прокурором доручення на адресу начальника УСБУ у Дніпропетровській області щодо виконання ухвали слідчого судді від 29.01.2016 №21/3-182т (т.3 а.п.86), оскільки воно містить інформацію для його виконання та завдання - організація проведення негласної слідчої дії. Відсутність резолюції на документі не вказує на його недопустимість. Зазначення у протоколах за результатами НСРД іншого номеру доручення не вказує на відсутність у ОСОБА_38 повноважень на складання протоколів, оскільки вони підтверджуються наданим дорученням від 29.01.2016 №21/3-182т (т.3 а.п.86), зазначені інші реквізити доручення не вказують на відсутність повноважень.
Твердження обвинуваченого щодо не відкриття матеріалів кримінального провадження захисникам ОСОБА_8 та ОСОБА_39 не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.1 ст.290 КПК України підозрюваному та його захиснику, як і зазначено у вказаній нормі, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування (т.2 а.п. 154-161), при цьому підозрюваний особисто в протоколі зазначив, що бажає знайомитися з матеріалами досудового розслідування за участю захисника ОСОБА_20 (т.2 а.п.154), а тому порушення права на захист обвинуваченого не вбачається, що стосується ознайомлення з матеріалами справи інших захисників, то вони не були позбавлені можливості знайомитися з матеріалами кримінального провадження також після направлення обвинувального акта до суду, але розпорядились своїми процесуальними правами на власний розсуд.
Щодо не надання для ознайомлення із матеріалами справи всіх доказів, то обвинувачений ОСОБА_9 написав розписку, відповідно до якої з матеріалами провадження ознайомився у повному обсязі (т.2 а.п.158), а тому порушень його прав колегія суддів не вбачає.
Посилання апеляційної скарги на не надання статусу потерпілого ОСОБА_10 не свідчить про порушення його прав, оскільки він був допитаний в якості свідка, бездіяльність слідчого, прокурора щодо невизнання його потерпілим не оскаржував.
Щодо затвердження обвинувального акту неуповноваженим прокурором ОСОБА_6 , то колегія суддів не вбачає порушень ч.1 ст.291 КПК України щодо затвердження обвинувального акту прокурором, оскільки вказаний прокурор включений до групи прокурорів (т.1 а.п. 5, 202). Посилання на п.21.3 наказу ГПУ від 26.07.2013 №4гн-1 щодо підписання обвинувального акта старшим прокурором групи не відповідає детальному змісту цієї норми, яка стосується зазначених вище процесуальних документів у п.21.2 цього Наказу - зміни обвинувачення, додаткового обвинувачення, відмови від обвинувачення.
Щодо розгляду кримінального провадження не безстороннім суддею, то таких обставин колегією суддів не встановлено. Зазначені в апеляційній скарзі дії судді під час допиту свідків, дослідження доказів, розгляду клопотань не вказують на його упередженість.
Твердження обвинуваченого про упередженість судді, який звертався із заявою до Павлоградського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області про втручання ОСОБА_9 в діяльність судді, не вказує на розгляд скарги упередженим суддею, оскільки згідно із відповіддю цього відділу поліції відомості щодо внесення в ЄРДР такої заяви відсутні (т.6 а.п.170). Також Дніпропетровською обласною прокуратурою не було встановлено обставин, що могли б свідчити про вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим відомості до ЄРДР не вносились (т.6 а.п.178). Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що розгляд справи відбувався упередженим суддею.
Окрім того, слід зазначити, що статтею 75 КПК України визначений перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.
Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Колегією суддів встановлено, що ухвалою суду першої інстанції від 27.03.2019 року ОСОБА_9 було відмовлено в задоволенні заяви про відвід судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_40 , оскільки обвинувачений не навів передбачених законом достатніх підстав для відводу судді (т.3 а.п.263).
Твердження апеляційної скарги щодо неправильного зазначення місця складання протоколу прийняття заяви та неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України, що не відповідає чинному законодавству, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 03.06.2020 року у справі № 722/28/17, провадження № 51-302 км 20, відповідно до якої зазначення слідчим помилкової дати та неправильної назви місця складення у протоколі огляду та вручення грошових коштів є явною опискою та, враховуючи весь зміст зазначеного доказу в цілому, жодним чином не впливає на доведеність вини та не спростовує по суті правильний і законний вирок суду.
Крім цього, відповідаючи на питання, чи могла бути у цьому кримінальному провадженні з огляду на положення ч. 4 ст. 3 КК України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) застосована ч. 2 ст. 369-2 КК України, якщо на час вчинення відповідного діяння примітка до цієї статті відсилала до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність, Верховний Суд зазначив, що обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст примітки до ст. 369-2 КК України має вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, у цьому конкретному випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними у диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду (ч. 2).
Наявність у примітці до ст. 369-2 КК України в період з 26 квітня 2015 року до 20 березня 2020 року посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який у цей період уже не був чинним, не означає нечинності ст. 369-2 КК України в цілому, а вимагає лише застосування вузького підходу до тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави».
Більше того, Верховний Суд враховує те, що наявність у примітці посилання на Закон, який втратив чинність, обумовлена тим, що замість нього було ухвалено новий спеціальний закон - Закон України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить посаду судді до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Це вказує на відсутність наміру законодавця декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.
Тому застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України у даному випадку не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції цієї статті, і не ґрунтувалося на аналогії закону, водночас, зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України був достатньо ясним і передбачуваним для обвинуваченого, який не міг не розуміти, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення суддею є кримінально-караним діянням.
За висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, - Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.
За відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК через посилання в ній на пункти 1 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення, де належність слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не викликає сумнівів.
Суд першої інстанції, надавши оцінку змісту досліджених доказів, під час вирішення питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК обґрунтовано виходив з того, що він є представником влади, та як заступник начальника слідчого відділу Павлоградського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області був обізнаний про обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 , який як надавач неправомірної вигоди, був впевнений, що ОСОБА_9 як отримувач такої вигоди міг реально впливати на суддю, в провадженні якого перебуває справа, з метою закриття кримінального провадження.
Тому, виходячи із змісту вказаних позицій, в обвинувальному акті вказано посаду особи - суддя Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, на якого мав намір здійснити вплив ОСОБА_9 , не встановлення і не зазначення прізвища судді не вказує на не встановлення всіх обставин та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого і не спростовує висновки суду.
Доводи апеляційної скарги щодо ненадання оцінки показам свідків не є слушними, оскільки суд у вироку надав їм належну оцінку, відхилив покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_31 , оскільки вони є родичами обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів.
Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист при затриманні, дійшла таких висновків.
Відповідно до відеозапису ОСОБА_9 повідомлено про його затримання та роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, що також підтверджується протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який було складено 05.02.2016 року з 03 год. 30 хв. до 04 год. 20 хв. та в якому наявна відмітка ОСОБА_9 про те, що при фактичному затриманні був позбавлений можливості здійснити дзвінок захиснику. При цьому фактичне затримання ОСОБА_9 зафіксовано в цьому ж протоколі 04.02.2016 року о 20 год. 45. хв.
Доводи апеляційної скарги про те, що не було надано захисника, про участь якого заявляв ОСОБА_9 згідно із відеозаписом (т.2 а.п.10) є обгрунтованими, оскільки дії слідчого в цьому випадку не відповідали вимогам, передбаченим п.2 ч.1 ст.49 КПК України, адже прохання ОСОБА_9 про залучення захисника було ним проігноровано.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що протокол огляду від 04.02.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто автостоянку, на якій навпроти під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_4 розташований автомобіль (т.2 а.п. 8-10) є недопустимим доказом, на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України, внаслідок порушення права на захист, та підлягає виключенню, разом з цим інші слідчі дії за участі ОСОБА_9 було проведено із захисником.
Також колегія суддів не приймає до уваги посилання на ненадання показам свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_24 про те, що до кабінету №112 мали доступ необмежена кількість осіб, в тому числі дружина слідчого ОСОБА_41 , оскільки відповідно до протоколу обшуку (т.2 а.п.24-25) у цьому кабінеті нічого не виявлено.
Окрім того, слід зазначити, що суд апеляційної інстанції на вимогу Верховного Суду від 23.09.2020 року частково дослідив докази у цьому кримінальному провадженні, та дійшов висновку, що докази винуватості ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 369-2 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є фізичною особою підприємцем, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2010 та 2014 років народження, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 грн.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Твердження прокурора про те, що обвинувачений вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання, окрім того, судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 у виді штрафу призначено у максимальному розмірі.
Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_9 було призначено додаткове покарання у розмірі, не передбаченому ані загальною, ані особливою частиною КК України заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України не передбачає застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Однак, згідно із вимогами ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення додаткового покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах, однак призначаючи додаткове покарання строком на 5 років, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні додаткового покарання вийшов за межі його можливого максимального розміру, передбаченого ст. 55 КК України.
Разом з цим, відповідно до ч.4 ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.
Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 правопорушення 20.12.2015 року минуло понад п`ять років, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого злочину та не вчинив нового кримінального правопорушення, тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.
В судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_9 наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою.
Обвинувачений зазначив, що йому все зрозуміло, та заперечував щодо такого звільнення.
Відповідно до п.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити ОСОБА_9 від призначеного за ч.2 ст.369-2 КК України покарання у зв`язку із закінченням на момент апеляційного розгляду строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункти 3, 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на доказ - протокол огляду від 04.02.2016 року (т.2 а.п. 8-10) та в частині призначеного додаткового покарання відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Питання щодо повернення сплаченої суми штрафу підлягає вирішенню в порядку виконання вироку суддею суду першої інстанції відповідно до положень ч.5 ст.534 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ - протокол огляду від 04.02.2016 року (т.2 а.п. 8-10).

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 000 гривень в дохід держави.
На підставі ст. 55 КК України, вважати призначеним ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки.
Звільнити від призначеного основного та додаткового покарання ОСОБА_9 на підставі ч.5 ст.74 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4