Номер провадження: 11-кп/813/318/21
Номер справи місцевого суду: 493/1390/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 03.03.2020 у кримінальному провадженні №0000160, внесеному до ЄРДР 21.03.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Піщана Балтського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньої освітою, не працює, інваліда III групи, не одруженого, проживає по АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховувати від дати обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 21.02.2020, зарахувавши у строк відбування покарання, день за день, строк попереднього ув`язнення з 10.04.2018 по 04.09.2018.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КП « Балтська центральна районна лікарня» матеріальні збитки у розмірі 9450 грн. (дев`ять тисяч чотириста п`ятдесят гривень).

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна у справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
20.03.2018 біля 23:30 години ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та знаходився в одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій,передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, взявши на підлозі вказаної квартири сокиру та тримаючи її за дерев`яне руків`я у правій руці, умисно наніс ОСОБА_10 , який лежав на дивані вказаної кімнати, декілька ударів по голові.

Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 отримав відкриту черепно-мозкову травму у вигляді двох ран на голові, садна над правою бровою, вдавленого перелому лобної кістки з розповсюдженням двох променів на праву передню черепну ямку та виникненням синця на повіках правого ока, крововилив у мозок, що згідно п. 2,1,3, «ПРАВИЛ судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень.

21.03.2018 ОСОБА_10 був госпіталізований до хірургічного відділення КП «Балтська центральна районна лікарня» де 03.04.2018 року, від вищевказаних тілесних ушкоджень, настала смерть ОСОБА_10 , яка стоїть у прямому причинному зв`язку відкритою черепно-мозковою травмою і наступила від набряку головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити виправдувальний вирок та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на думку захисника, даний вирок є незаконним та необґрунтованим з наступних підстав. Суд першої інстанції дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, в основу вироку поклав припущення та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам справи та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим суттєво порушено кримінальний процесуальний закон.

На думку захисника, вирок районного суду ґрунтується на непослідовних та суперечливих показаннях свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Інші свідки допитані в судовому засіданні доказів винуватості ОСОБА_7 не надали.

Крім цього на думку захисника районний суд помилково відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами: протоколи отримання зразків для експертизи від 03.04.2018 та протокол слідчого експерименту від 05.04.2018.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; частково провівши судове слідство; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просив апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги захисника обвинуваченого є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, дослідивши зміст оскарженого вироку та проаналізувавши сукупність доказів, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вислухавши пояснення обвинуваченого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якої він не визнає себе винуватим, та вважає що в його діях відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, обґрунтовано на підставі досліджених судом першої інстанції доказів, а саме: показаннями свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , а також письмових доказів: протоколу огляду місця події від 21.03.2018 (т. 2 а. с. 6-11); протоколу огляду місця події від 23.03.2018 (т. 2 а. с. 13-19); протоколу огляду місця події від 22.03.2018 (т. 2 а. с. 22); висновку судово-медичної імунологічної експертизи №327 від 23.04.2018 (т. 2 а. с. 51-65); висновку судово-медичної експертизи №32 від 03.05.2018 (т. 2 а. с. 73-76); акту судово-медично-гістологічного дослідження №178 від 11.04.2018 (т. 2 а. с. 77-80); протоколу слідчого експерименту від 05.04.2018 (т. 2 а. с. 123-127); заяви ОСОБА_7 від 20.03.2018 (т. 2 а. с. 173); висновку судово-психіатричної експертизи від 12.06.2018 (т. 2 а. с. 184-189).

Вищевказані докази були повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що показання свідків є суперечливими та непослідовними, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Дослідженням вироку районного суду, а також аудіозапису технічної фіксації судового засідання встановлено, що допитаний в судовому засіданні районного суду, свідок ОСОБА_9 показав, що проживає в с. Пішана Балтського району Одеської області в квартирі двоповерхового будинку. З ним проживав ОСОБА_10 , оскільки не мав свого житла. Періодично до нього в гості приходив його сусід ОСОБА_7 , з яким він товаришував з дитинства.

20.03.2018 приблизно о 17-тій годині до нього прийшов ОСОБА_7 , який недолюблював ОСОБА_10 , став з останнім сваритися, звинувачуючи ОСОБА_10 в тому, що той не маючи засобів до існування, проживає в чужій квартирі, не забезпечує себе харчуванням і ОСОБА_7 вимушений його пригощати спиртним і годувати коли ОСОБА_10 знаходиться в його квартирі.

В той вечір вони втрьох розпивали горілку. Близько 20-ї години він пішов провідати своїх дітей. Через півгодини, повертаючись додому, знов купив пляшку горілки і біля свого будинку зустрів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Зайшовши до квартири, він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпили принесену ним пляшку горілки, після чого полягали: ОСОБА_7 на матраці, що лежав на підлозі, а він разом з ОСОБА_10 на дивані. Деякий час вони розмовляли і згодом він заснув. Прокинувся близько 1-ї години від глухих звуків ударів і побачив, що біля дивану стоїть ОСОБА_7 в руках тримає сокиру за рукоять, обухом донизу, а на дивані біля нього на подушці лежить ОСОБА_10 з голови якого на обличчя стікає кров. Із-за густого нестриженого волосся не було видно, які у нього були пошкодження на голові. На запитання адресоване ОСОБА_7 навіщо він це зробив, останній відповів, що нічого йому не буде, його ще не так били. Сокира, яка була в руках у ОСОБА_7 , стояла біля пічки в кімнаті, де вони спали.

ОСОБА_10 піднявся, ОСОБА_9 нагрів воду і допоміг ОСОБА_10 змити кров з голови та обличчя, ОСОБА_10 щось говорив про братів ОСОБА_20 і не погодився на виклик швидкої допомоги.

В подальшому ОСОБА_7 погрожував йому розправою, якщо він не скаже, що удари ОСОБА_10 завдали брати Бобики, хоча братів ОСОБА_20 в його квартирі не було.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що вказані показання свідка ОСОБА_9 є достовірними так як вони узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, а саме з показами свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які вказували на те, що 20.03.2018 о 21-ій годині вони бачили ОСОБА_10 в квартирі ОСОБА_9 неушкодженим, а також показань свідка ОСОБА_13 , який суду першої інстанції показав, що в лікарні ОСОБА_10 розказав про те, що йому в с. Піщана Балтського району Одеської області, сусід знайомого чоловіка, в якого він проживав, сокирою наніс удари спочатку по нозі, а потім по голові.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що покази свідка ОСОБА_9 , дані ним в судовому засіданні районного суду 16.04.2019 про те, що він побачив ОСОБА_10 , лежачого на дивані з розбитою головою, при цьому не бачив стоячого над ним ОСОБА_7 з сокирою в руках, суперечать вищезазначеним доказам, а тому вірно не прийняті судом першої інстанції до уваги. Оскільки, згідно показань свідка ОСОБА_9 , від 16.04.2019, вбачається, що вказані показання він змінив на користь ОСОБА_21 , так як пожалів його матір. Також у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 зазначав, що після того, як він приймав участь під час слідчого експерименту від 20.03.2018, до нього вдома вночі невідомою особою було застосовано фізичне насильство, а саме штовхнув його в плече, накинув йому на шию мотузку та став душити, в зв`язку з чим ОСОБА_9 втратив свідомість, а коли отямився вже вранці. При цьому свідок ОСОБА_9 зазначив, що про те, як відкрити вхідні двері його квартири знав він, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Крім цього, згідно показань свідка ОСОБА_19 , наданих суду першої інстанції вбачається, що він служить дільничим офіцером Балтського ВП ГУНП України в Одеській області, за ним закріплена територія Піщанської сільської ради Балтського району Одеської області. ОСОБА_10 на території села проживав 5 років, а останнім часом проживав в квартирі ОСОБА_9 . ОСОБА_7 проживає по сусідству з ОСОБА_9 і вони товаришують. У ОСОБА_9 в квартирі збиралися ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній отримує пенсію, на яку пригощав двох інших, які не мали заробітку. На цьому ґрунті між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникали сварки. ОСОБА_7 намагався висилити ОСОБА_10 з квартири ОСОБА_9 , щоб не кормити його та не поїти.

Також свідок ОСОБА_19 вказав, що 21 березня 2018 року йому зателефонував фельдшер села Гуліда та повідомив, що ОСОБА_12 виявила у ОСОБА_10 тілесні ушкодження на голові. Побачившись з ОСОБА_10 , до того як його забрав автомобіль швидкої допомоги, останній вказав на братів ОСОБА_20 , як на осіб, які нанесли йому тілесні ушкодження.

Крім цього свідок ОСОБА_19 вказав, що ОСОБА_7 , вживаючи спиртні напої, веде себе дуже агресивно. Після судового засідання на якому свідчення дала ОСОБА_12 , ОСОБА_7 став бити їй вхідні двері магазину, який перебуває у її власності і в якому вона працює. Крім того він проінформований про те, що свідку ОСОБА_9 погрожує ОСОБА_7 розправою над його родиною, якщо той дасть свідчення в судовому засіданні не на його користь. На свідка ОСОБА_9 чинять тиск члени родини ОСОБА_7 .

Також апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що версія ОСОБА_7 , що ОСОБА_10 прийшов до квартири ОСОБА_9 20.03.2018 близько 20-ї години вже побитий братами ОСОБА_20 , не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні та спростовується показами свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , з яких в сукупності вбачається, що брати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 20.03.2018 з обідньої перерви і до 22 години перебували разом в полі зору спочатку ОСОБА_22 , а потім ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 .

Проаналізувавши показання свідків, апеляційний суд погоджується з їх оцінкою, яка була надана судом першої інстанції та зазначає, що показання вказаних свідків, є логічні, чіткі, та такі, що узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Так, відповідно до вироку районного суду, за результатами дослідження, наданих стороною обвинувачення, письмових доказів встановлено наступне.

Протоколом огляду місця події від 21.03.2018, з фото таблицями до нього, встановлено, що в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , виявлено та вилучено металевий молоток з дерев`яною рукояткою, наволочку білого кольору просоченого речовиною бурого кольору, рушник білого кольору з плямами бурого кольору ( т. 2 а. с. 6-11).

Протоколом огляду місця події від 23.03.2018, з фото таблицями до нього, встановлено, що в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , виявлено та вилучено сокиру з дерев`яною рукояткою ( т.2 а. с. 13-19).

Протоколом огляду місця події від 22.03.2018, встановлено, що ОСОБА_7 в приміщені Балтського ВП ГУНП в Одеській області добровільно видав шапку чорного кольору, куртку шкіряну чорного кольору, штани спортивну синього кольору, калоші зимні чорного кольору (т. 2 а. с. 22).

Висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 342 від 13.04.2018, встановлено, що на наволочці, рушнику, вилучених під час огляду місця події від 21.03.2018 в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , виявлено кров людини, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_10 і виключається від підозрюваного ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 38-40).

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 327 від 23.04.2018, встановлено, що генетичні ознаки слідів крові, виявлених на металевій частині сокири та дерев`яному руків`ї сокири, збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 51-65).

Висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 341 від 06.04.2018, встановлено, що на куртці, штанах підозрюваного ОСОБА_7 виявлено кров людини, походження, якої не виключається від потерпілого ОСОБА_10 та виключається від підозрюваного ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 68-70).

Висновком судово-медичної експертизи № 32 від 03.05.2018, встановлено, що смерть ОСОБА_10 стоїть в прямому причинному зв`язку з відкритою черепно-мозковою травмою у вигляді двох ран на голові, садна над правою бровою вдавленого перелому лобної кістки (уламки вилучені хірургом) з розповсюдженням двох променів на праву передню черепну ямку та виникнення синця на повіках правого ока, крововиливів у мозок і настала 03.04.2018 року о 04 годині 15 хвилин від набряку головного мозку. Виявлені дві рани на голові з нерівними, роздавленими, розміченими краями, наявністю в їх проекції вдавленого перелому лобної кістки як вказано в мед документації, свідчать про те, що вони виникли від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яка можливо має ребро. Синець на лівому плечі виник від дії тупого предмета, можливо від удару кулаком та іншими предметами. Блідо жовто-зелений колір синців при розтині, набряк повік правого ока та підсохла кров в краях ран на момент звернення в лікарню можуть свідчити про те, що пошкодження могли бути спричинені 20.03.2018. Відкрита черепно-мозкова травма у вигляді двох ран на голові, садна над правою бровою, вдавленого перелому лобної кістки з розповсюдженням двох променів на праву передню черепну ямку та виникненням синця на повіках правого ока по критерію, небезпеки для життя, згідно п.2.1.3. «ПРАВИЛ судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.), всі пошкодження в області голови відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень. Виявлений синець на лівому плечі не стоїть в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, а при житті має скороминучі наслідки менше 6-ти днів тому, згідно п.2.3.5. «ПРАВИЛ судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) віднесений до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (т. 2 а. с. 73-76).

Актом судово-медично-гістологічного дослідження № 178 від 11.04.2018 встановлено, що на клапті шкіри лобної ділянки, вилученої від трупа ОСОБА_10 , 1970 року народження, розташовано дві рани, краї якої були стягнуті хірургічними швами.

Рана № 1 після хірургічної обробки, первинні її ознаки змінені, що не дозволяє судити про характер ушкодження, а також про конструктивні особистості травмую чого предмета.

Рана № 2 довжиною 2,7 см., має ознаки забитої, могла бути утворена тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, яка можливо має ребро (т. 2 а. с. 77-80).

Протоколом слідчого експерименту від 05.04.2018, з відеозаписом до нього, за участі свідка ОСОБА_9 , встановлено, що останній в присутності понятих: ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , перебуваючи за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 , розказав та показав, що 20.03.2018 він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. Приблизно о 23 годині лягли спати, а прокинувся він приблизно о 1-ій годині від тупих звуків удару і побачив, що біля дивана на якому він ліг спати, а біля нього ОСОБА_10 стоїть ОСОБА_7 в правій руці держить сокиру, а у ОСОБА_10 стікає кров з голови на обличчя (т. 2 а. с. 123-127).

Заявою ОСОБА_7 від 22.03.2018, встановлено, що останній видав речі в яких він був одягнений 20.03.2018 (т. 2 а. с. 173).

Висновком судово-психіатричної експертизи від 12.06.20018, встановлено, що ОСОБА_7 на хронічний психічний розлад, недоумство не страждає. Виявляє психічні порушення у вигляді «Органічного розладу особистості і поведінки, органічний психосиндром легкого ступеню вираженості» в поєднанні з «Психічними розладами і розладами поведінки, внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. На даний час утримування, але в умовах, що виключають вживання» здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом може приймати участь у проведенні слідчих дій, стати перед слідством і судом.

Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2 а. с. 184-189).

Вказані письмові докази судом першої інстанції досліджені повно, всесторонньо та об`єктивно, висновки по ним мотивовані та обґрунтовані.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам у даному кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що протоколи отримання зразків для експертизи від 03.04.2018, є недопустимими доказами, а разом з ним і похідні від нього докази є недопустимими, апеляційний суд визнає необґрунтованими з таких підстав.

Частиною 1 статті 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню.

Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

При освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я. За необхідності здійснюється фіксування наявності чи відсутності на тілі особи, яка підлягає освідуванню, слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів. Зображення, демонстрація яких може розглядатись як образлива для освідуваної особи, зберігаються в опечатаному вигляді і можуть надаватися лише суду під час судового розгляду.

Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Частинами 1, 2 статті 245 КПК України передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Апеляційним судом за клопотанням сторони захисту досліджено протокол отримання зразків для експертизи від 03.04.2018 (т. 2 а. с. 34, 35) та встановлено, що вказані процесуальні дії проведено та протоколи складено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, при цьому будь-яких порушень кримінального процесуального закону апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №327 від 23.04.2018, встановлено, що генетичні ознаки слідів крові, виявлених на металевій частині сокири та дерев`яному руків`ї сокири, збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_7 .

Згідно з дослідницькою частиною висновку експерта вбачається, що об`єкти, направлені на дослідження, отримано в упакованому стані, упаковка не порушена та забезпечує зберігання об`єкту дослідження й запобігає несанкціонованому доступу до нього, вміст упаковки відповідає напису на упаковці та в постанові про призначення судової експертизи (т. 2 а. с. 51-65).

Доводи апеляційної скарги про недопустимість письмового доказу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_9 від 05.04.2018, так як він, на думку апелянта складений не під час його проведення, є необґрунтованими, оскільки дослідженням вказаного протоколу вбачається, що він повністю відповідає вимогам ст. 240 КПК України.

Також відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що протокол проведення слідчого експерименту відповідає вимогам ст. ст. 106, 240 КПК України, а тому районним судом вірно визнано його в якості допустимого доказу.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що надані стороною обвинувачення докази є допустимими, кожен з них окремо, а також у своїй сукупності підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно матеріалів справи усі зазначені в апеляційній скарзі доводи сторони захисту досліджувались судом першої інстанції, висновки по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

В апеляційному суді від учасників судового провадження не надходили клопотання щодо дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Більш того, в апеляційній скарзі захисником також не порушувалося питання про повторне дослідження доказів, які досліджувалися судом першої інстанції.
За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів, яке міститься в апеляційній скарзі, з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи, захисник, всупереч положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду відмовився від вказаного клопотання та одночасно не навів суду переконливих доказів відносно того, в чому полягає неповнота судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.

Більш того, в судовому засіданні апеляційного суду захисник зазначив, що зміст досліджених судом першої інстанції доказів, які викладені у вироку, повністю відповідає змісту цих доказів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, виконав вимоги кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилався захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Враховуючи згоду сторони захисту зі змістом доказів, які наведені у вироку, апеляційний суд констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише у визначених законом випадках, якими є: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) у разі існування обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.
Згідно з правовою позицією Верховного суду під час розгляду справи № 382/1058/15-к: «Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»). Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. Інших доводів для скасування вироку суду апеляційному суду представлено не було.

Щодо призначеного судом покарання, апеляційний суд враховує, що відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначені вимоги судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, характер та обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Обтяжуючою покарання обставиною районний суд вірно визнав вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння.

Також районний суд врахував, що згідно досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , наданої Балтським РВ філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області Міністерства юстиції України, ризик вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства чи окремих її осіб мають високий рівень, враховуючи який, а також інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя та історію теперішнього правопорушень, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі для окремих осіб) та високу ймовірність вчинення повторного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, а також відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не судимий, не працює, не одружений, є інвалідом ІІІ групи, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, суд першої інстанції вірно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статі, інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що районним судом всі заявлені учасниками процесу докази досліджені в повному обсязі, та доведено винуватість обвинуваченого, обставини вчинення злочину в повній мірі відповідають матеріалам справи, встановленим районним судом, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, а призначене йому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має пра во залишити вирок або ухвалу без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, апеляційним судом не виявлено, а тому апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, а оскаржений вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 03.03.2020 у кримінальному провадженні №0000160, внесеному до ЄРДР 21.03.2018, відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4