Провадження №11-кп/801/685/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000622 від 10.02.2017,
за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 березня 2021 року,яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина Республіки Молдови, з середньою освітою, який до затримання працював адміністратором «АльпКлуб», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
04.06.2009 року вироком Малиновського районного суду міста Одеси за ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 187, 70 КК України до покарання у виді на 7 років позбавлення волі. Звільнений по відбуттю покарання;
01.09.2017 року вироком Малиновського районного суду міста Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді на 3 років позбавлення волі;

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 березня 2021 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом зарахування до призначеного покарання за цим вироком, відбутого повністю покарання за вироком Малиновського районного суду міста Одеси від 01.09.2017, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.05.2018 року по дату набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат, скасування арешту та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 10.02.2017 приблизно о 09.30 год., підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, через незамкнені двері проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 проник всередину вищевказаної квартири, побачив там ОСОБА_11 та висловив їй погрозу фізичною розправою, після чого продемонстрував заздалегідь заготовлений та принесений із собою кухонний ніж і приставив його до шиї потерпілої, вимагаючи видати йому наявні у помешканні грошові кошти, тим самим погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для життя. Отримавши негативну відповідь, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 кілька (не менше п`яти, точну кількість не встановлено) ударів кулаком руки в область голови, спричинивши потерпілій відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 223 від 06.04.2017 тілесні ушкодження у виді садна на задній поверхні лівої вушної раковини, яке належить до легких тілесних ушкоджень, що виникло від дії тупого твердого предмета (предметів).
Після цього ОСОБА_7 , взявши ОСОБА_11 рукою за волосся та таким чином утримуючи її, почав обшукувати приміщення вищевказаної квартири. В ході цього ОСОБА_7 відшукав наступні цінні речі: цифрову відеокамеру фірми виробника «Sony НDRSR10e» з чохлом, в корпусі чорного кольору, вартість якої складає 4 666,67 грн.; штатив фірми виробника «Velbon», вартість якого складає 490,00 грн.; цифровий фотоапарат фірми виробника «СanonEOS 600 D» з чохлом, в корпусі чорного кольору вартістю 15 000 грн.; мобільний телефон фірми виробника «iPhone 4» вартістю 5 000 грн.; мобільний телефон фірми виробника «iPhone 6» вартістю 10 000 грн.; мобільний телефон фірми виробника «FlyQ 200» вартістю 2 000 грн.; планшет фірми виробника «Samsung GalexyTab 3 7.0» в корпусі білого кольору вартістю 9 000 грн.; ноутбук з сумкою фірми виробника «Lenovo» в корпусі чорного кольору загальною вартістю 9 500,00 грн.; мультиварку фірми виробника «Moulinex СЕ 7011» в корпусі білого кольору вартістю 5 800 грн.; ехолот фірми виробника «Гармін С 7» в корпусі чорного кольору вартістю 21 000 грн.; шуроповерт з насадками фірми виробника «Devolt» вартістю 5 500 грн.; плеєр МР-3 фірми виробника «SanDisk Sansa Fuze 4 Gb» вартістю 1 000 грн.; портативний акумулятор «PowerBank» вартістю 1 000 грн.; флакон з чоловічими парфумами фірми виробника «Шанель» вартістю 3 000 грн.; ікону «Марія Семистрільна», виготовлену з бурштину, в срібній рамі вартістю 1 000 грн.; вироби із золота загальною вартістю 48 815,48 грн., а саме: один ланцюжок «Кардинал», виготовлений із золота проби № 585 вагою 9,45 г; один ланцюжок «Якорне плетіння», виготовлений із золота проби № 585 вагою 5,00 г; один ланцюжок, виготовлений із золота проби № 585 вагою 1,5 г; одна пара сережок з камінцем «Цирконій», виготовлена із золота проби № 585 загальною вагою 4,0 г; одна жіноча каблучка, виготовлена із золота проби № 585 вагою 4,0 г; одна жіноча каблучка, виготовлена із золота проби № 585 вагою 6,0 г; одна жіноча каблучка з камінцем «Цирконій», виготовлена із золота проби № 585 вагою 2,0 г; одна жіноча каблучка з камінцем «Цирконій», виготовлена із золота проби № 585 вагою 3,0 г; одна сережка «пірсинг» з камінцем «Цирконій», виготовлена із золота проби № 585 загальною вагою 0,4 г; один хрестик, виготовлений із золота проби № 585 вагою 2,0 г; один ланцюжок, виготовлений із золота проби № 750 вагою 6,0 г; одна пара сережок «Цвяхи» з камінцем «Топаз», виготовлена із золота проби № 750 загальною вагою 2,0 г; одна підвіска з камінцем «Ізумруд», виготовлена із золота проби № 750 загальною вагою 3,0 г; одна жіноча каблучка, виготовлена із золота проби № 750 вагою 4,0 г; одна жіноча каблучка, виготовлена із золота проби № 750 вагою 4,0 г, в якій знаходилася вставка камінця «Небесно блакитний топаз» та «Діамант», вагою 0,1 карата; одна пара сережок «Трикутники» з камінцем «Цирконій», виготовлена із золота проби № 750 загальною вагою 6,0 г; одна жіноча каблучка, виготовлена із золота проби № 750 вагою 2,0 г; один хрестик, виготовлений із золота проби № 750 вагою 3,00 г; один банківський злиток золота проби № 999 вагою 2,00 г; грошові кошти в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України еквівалентно 2 702,50 грн.
Перелічені речі ОСОБА_7 склав на підлогу посеред житлової кімнати, в подальшому на його вимогу потерпіла склала їх до двох господарських клітчатих сумок. Далі, з метою обмеження руху потерпілої та уникнення викриття ОСОБА_7 взяв заздалегідь принесену із собою клейку стрічку «скотч» та перемістив потерпілу до ванної кімнати, де зв`язав цією стрічкою руки та ноги ОСОБА_11 , а також заклеїв їй рот, після чого залишив останню в такому стані у ванній кімнаті та разом із двома господарськими сумками та наявними в них цінними речами вийшов із помешкання.
В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на загальну суму 145 474,65 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду від 25.03.2021 стосовно нього змінити. Зарахувати строк покарання строк перебування його під вартою з 15.06.2017 по 30.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі і з 01.12.2017 по 22.05.2018 з розрахунку день за день. Також вказати дату початку строку відбування покарання. А в решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що у вироку судом не вказано початок строку відбування ним покарання і не вказано дату строку відбутого покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017, оскільки цим вироком йому було зараховано строк попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України з 15.06.2017 по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Цей вирок набрав законної сили згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 30.11.2017. А тому вважає, що зазначені строки мають бути враховані йому у строк відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду від 25.03.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частині вироку Вінницького міського суду від 25.03.2021 стосовно ОСОБА_12 виключити вказівку про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом зарахування до призначеного покарання за цим вироком, відбутого повністю покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017, та вказати на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Маліновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017, більш суворим покаранням за цим вироком у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вказати у резолютивній частині вироку Вінницького міського суду від 25.03.2021 стосовно ОСОБА_12 про зарахування у строк відбування покарання, призначеного за сукупністю злочинів, покарання, повністю відбутого за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси. А в решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 70 КК України, судом першої інстанції недотримано вимоги закону про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом зарахування до призначеного покарання за цим вироком, відбутого повністю покарання за попереднім вироком. Тобто судом визначено неправильний спосіб призначення покарання, який не передбачено не тільки ст. 70 КК України, але й взагалі Кримінальним кодексом України. Також, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не звернув увагу на те, що у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_13 . Місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягли на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, покладаючись при цьому на розсуд суду.

Прокурор апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки вимоги його скарги частково співпадають з вимогами скарги прокурора.

Потерпіла та її представник повідомлені судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явилися та не повідомили суд про причини свого неприбуття. За таких підстав прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляційного розгляду у їх відсутність, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Також відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 187 ч. 3 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність дають достатні підстави для зміни оскаржуваного вироку.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, Вінницьким міським судом вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність не дотримано та остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом зарахування до призначеного покарання за цим вироком, відбутого повністю покарання за попереднім вироком. Тобто судом визначено неправильний спосіб призначення покарання, який не передбачено не тільки ст. 70 КК України, але й взагалі Кримінальним кодексом України.

Крім цього, суд першої інстанції, дійшовши вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не звернув увагу на те, що у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Водночас, оскільки вироком суду першої інстанції строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили, а тому за таких підстав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про те, що апеляційним судом необхідно вказати дату початку відбування покарання, є безпідставними.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити.

З резолютивної частині вироку Вінницького міського суду від 25.03.2021 стосовно ОСОБА_7 виключити вказівку про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом зарахування до призначеного покарання за цим вироком, відбутого повністю покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 , призначеного за сукупністю злочинів, покарання, повністю відбуте за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01.09.2017.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3