КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/8103/20 Провадження № 11-кп/824/1926/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
секретарів судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001892 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року змінити та виключити з резолютивної частини вироку при покладенні на ОСОБА_6 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України словосполучення «на постійне місце проживання».
В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, якщо обвинувачений не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В доводах апеляційної скарги прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , призначене покарання із звільненням від відбування покарання вважає вирок суду першої інстанції незаконним в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 76 КК України.
Апелянт вказує, що суд першої інстанції поклав на ОСОБА_6 обов`язок, який не передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме зобов`язав обвинуваченого не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тоді як відповідно до наведеної норми закону, суд може покласти на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Прокурор вважає, що словосполучення «на постійне місце проживання» необхідновиключити з резолютивної частини вироку при покладені на ОСОБА_6 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3ст. 76 КК України.

В доводах апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , призначене покарання із звільненням від відбування покарання вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що суд в оскаржуваному вироку невірно застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України.
Прокурор вказує, що за приписами ч. 3 ст. 75 КК України однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є невчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, в той час як суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів.
Апелянт зазначає, що поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Також апелянт вказує, що суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 76 КК України, поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом, а саме замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
Прокурор підсумовує, що внаслідок наведених помилок суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб придбав психотропну речовину, яку помістив до рюкзака та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, 07 березня 2020 року о 04 год. 05 хв. за адресою: м. Київ, вул. Армійська, буд.14, працівниками поліції, під час проведення обшуку було виявлено та вилучено згорток в середині якого знаходився безбарвний полімерний пакет з двома пігулками сірого кольору із тисненням тексту «Space X», які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якого заборонено МДМА у (3,4 метилендіоксиметамфетамін), масою 0,486 г.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 щодо задоволення апеляційних скарг не заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 частковому задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, без мети збуту.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій та призначеного покарання ніким не оскаржуються.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині умов застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Оскаржуючи вирок суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 зазначає, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із умовою, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Отже доводи першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.
Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурорів щодо покладення на ОСОБА_6 обов`язків, які не передбачені положеннями ст. 76 КК України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною 3 вказаної статті також визначено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд серед іншого може додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд поклав на ОСОБА_6 серед іншого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Відтак доводи прокурорів в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме покладення на обвинуваченого обов`язків, які не передбачені законом колегія суддів також вважає слушними.
В той же час, не заслуговують на увагу доводи першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 про те, що призначене ОСОБА_6 покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. ст. 75, 76 КК України, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, оскільки умова не вчинення нових кримінальних правопорушень та обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації не стосується виду та міри покарання, а лише визначають умови звільнення від відбування призначеного покарання і тому не можуть бути підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.
Наведена невідповідність рішення суду чинній редакції ст. 75 та ст. 76 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
На підставі до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4