ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1458/16-к
Номер провадження № 11-кп/819/316/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія:п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Обвинуваченого ОСОБА_7
Захисника-адвоката ОСОБА_8
Перекладача ОСОБА_9
Потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000819 за апеляційною скаргою прокурора та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровськ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч. 2 ст.115 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з поміщенням для відбування покарання до кримінально - виконавчої установи закритого типу.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 27 лютого 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 обраний у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 24 лютого 2016 року в період часу з 23.00 год. до 24.00 год., знаходячись в кв. АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого побутового конфлікту, пов`язаного з особистими неприязними відносинами, на ґрунті спільного вживання спиртних напоїв з власницею квартири ОСОБА_11 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, наніс хаотичні удари ножем в область грудної клітки та верхніх кінцівок ОСОБА_11 , в результаті чого їй було спричинено наступні тілесні ушкодження, що виникли за 1-2 доби до настання смерті:
проникаюче в грудну порожнину колото-різане поранення з пошкодженням лівої легені,
проникаюче в грудну та черевну порожнини колото-різане поранення з пошкодженням діафрагми, селезінки,
проникаюче в ліву плевральну порожнину колото-різане поранення без пошкодження внутрішніх органів,
що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя;
колото-різане поранення грудної клітини,
колото-різане поранення лівої верхньої кінцівки,
різані рани верхніх кінцівок, що виникли від ріжучої дії гострого предмета,
які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зазвичай викликають короткочасний розлад здоров`я;
колоті не проникаючі рани,
крововиливи в м`які тканини грудної клітки, що виникли від колючої дії гострого предмета,
синці лівої верхньої кінцівки, що виникли від дії тупих предметів,
які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_11 настала в результаті проникаючих в грудну порожнину колото-різаних ран з пошкодженням лівої легені, проникаючого в грудну та черевну порожнини колото-різаного поранення з пошкодженням діафрагми, селезінки, що ускладнились розвитком рясної крововтрати.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст.115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст.115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 27 лютого 2016 року і відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство, дослідити характеризуючі особу обвинуваченого матеріали та висновок судово-психіатричної експертизи №117 від 17.03.2016 року відносно обвинуваченого.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст.115 КК України не оспорює.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого злочину, а також той факт, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального правопорушення.
Також суд не врахував, що ОСОБА_7 хоча і відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №117 від 17.03.2016 року психічними захворюваннями у сенсі ч.2 ст.19 КК України не страждав і не страждає, проте має відхилення у виді емоційно-нестійкого розладу особистості, та, як сам обвинувачений пояснив експерту, коли вживає спиртні напої, стає злим та агресивним, що свідчить про явну схильність ОСОБА_7 до вчинення насильницьких дій.
Крім того, з боку ОСОБА_7 каяття, вибачення та визнання вини у вчиненні злочину відсутні.
Вважає, що покарання призначене вироком суду першої інстанції не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вказує на її необґрунтованість. Зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню з інших підстав, оскільки в матеріалах провадження відсутні прямі докази вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу повернути на додаткове розслідування.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на незаконність вироку суду першої інстанції через недоведеність висунутого йому обвинувачення.
Вказує на те, що знаряддя вчинення злочину - ніж не містить слідів його рук, у справі не було проведено експертизу щодо його особистих речей, не було допитано в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , не зважаючи на те, що наполягав на її допиті.
Крім того, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зазначив, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На переконання колегії суддів, вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції дотримані.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, а саме умисного вбивства, вчиненого, особою яка раніше вчинила умисне вбивство, за встановлених та викладених у вироку обставин, підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, і відповідають фактичними обставинами кримінального провадження. При цьому суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст.115 КК України, а не за ч.2 ст.121 КК України про що просила сторона захисту.

Так, під час судового розгляду обвинувачений не визнав себе винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_11 , натомість не заперечував встановлені обставини кримінального провадження, та показав, що 24 лютого 2016 року він перебував за місцем проживання ОСОБА_11 у мікрорайоні «Острів» м. Херсона, куди прийшов на запрошення її подруги ОСОБА_13 . Там вони на кухні розпивали спиртні напої. У проміжок часу з 22-00 до 23-00 год. ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вийшли в іншу кімнату та почали сваритися, він пішов до них та просив їх заспокоїтися. ОСОБА_11 сказала йому, що ОСОБА_16 привела його їй у якості подарунка на день народження та висловила намір вступити з ним в статевий зв`язок, на що він відмовився. Після цього, ОСОБА_11 почала ображати його. Він в свою чергу, щоб полякати її для того, щоб вона заспокоїлася, пішов на кухню, взяв ніж, повернувся в кімнату, де вона в той час лежала на ліжку, та замахнувся на неї ножем, який вона схопила за лезо. Після цього, він наніс приблизно два удари ножем в грудну клітину та живіт ОСОБА_11 . Перший раз ніж ввійшов м`яко, другий раз ніж зігнувся. Точну кількість ударів, нанесених ним ОСОБА_11 не пам`ятає через стан сильного алкогольного сп`яніння.
Зазначив, що наступного дня вранці ОСОБА_11 була жива та просила в нього попити води. Стверджував, що наміру вбивати ОСОБА_11 , він не мав, хотів лише полякати її ножем, щоб вона заспокоїлась.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 24 лютого 2016 року познайомився з ОСОБА_17 Запропонував їй разом випити алкоголь. Коли випивали вона повідомила, що в її подруги день народження і запропонувала поїхати до неї. Приїхавши до подруги ( ОСОБА_11 ), близько шостої години вечора, почали святкувати та вживати алкогольні напої.
В процесі святкування стався конфлікт, під час якого ОСОБА_11 почала його ображати. Він попросив її заспокоїтись на що вона почала вести себе агресивно. Щоб заспокоїти її, взяв ніж на кухні та почав ним їй погрожувати. На це ОСОБА_11 відреагувала новими образами в його бік. В ході того як погрожував їй, хотів налякати, проте вийшло так, що вдарив декілька разів. Бив в район живота та грудей. Після того як вдарив її ножем, вона заспокоїлась. Після цього хтось почав стукати в двері та він пішов відчиняти двері. Проте у зв`язку із тим, що був дуже п`яний, заснув на порозі біля дверей. Коли прокинувся близько 05:00 год 25 лютого 2016 року ОСОБА_18 та ОСОБА_11 сиділи на кухні та святкували далі. Він попросив випити горілки та кави, на що ОСОБА_11 агресивно відреагувала. Запитав у ОСОБА_11 чи потрібна їй допомога, на що остання відповіла, що їй нічого не потрібно. Після цього випив кави та близько шостої години пішов з квартири, при цьому взявши з собою ніж, щоб викинути.

Незважаючи на невизнання своєї вини щодо вчинення злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, вина обвинуваченого у скоєнні вказаного кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, які місцевим судом згідно з вимогами ст.94 КПК України досліджено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність достатності та взаємозв`язку.

Так, із протоколу огляду місця події від 26 лютого 2016 року з додатком диском з відеозаписом, убачається, що труп ОСОБА_11 був виявлений на підлозі у одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 . На її тілі під час огляду були виявлені рани на боковій поверхні живота. На подушках та покривалі, на ліжку, а також в кімнаті виявлені сліди речовини бурого кольору. Такі ж сліди виявлені на підлозі при вході в кімнату (т. 2, а.п. 21-24).
26 лютого 2016 року також проведено додатковий огляд місця події, про що було складено відповідний протокол від 26 лютого 2016 року з фототаблицею згідно якого серед іншого, вилучено змиви речовини бурого кольору, сковорідки, футболку синього кольору, які у подальшому були визнані речовими доказами та приєднані до справи (т. 2, а.п. 25-43).
Згідно висновку судово-медичної експертизи №254 від 16 березня 2016 року у потерпілої ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження, що виникли за 1-2 доби до настання смерті потерпілої, а саме:
1)проникаючі в грудну клітину колото-різані рани з пошкодженням лівої легені (рани №1,2), проникаючі в грудну і черевну порожнини колото-різані поранення, з пошкодженням діафрагми, селезінки (рана №3), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя і перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті;
2)проникаюче в ліву плевральну порожнину колото-різане поранення, без пошкодження внутрішніх органів (рана №4), яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, в причинному зв`язку з настанням смерті не перебуває;
3)колото-різане непроникаюче поранення грудної клітини (рана№5), колото різане поранення лівої верхньої кінцівки (рана №7), які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зазвичай викликає короткочасний розлад здоров`я, в причинному зв`язку із настанням смерті не перебуває;
4)різані рани верхніх кінцівок (рани №6,8-10), котрі виникли від ріжучої дії гострого предмета, що підтверджується рівними гладкими краями ран, гострими кінцями пошкоджень, відсутністю дефекту тканини і тканинних перемичок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зазвичай викликає короткочасний розлад здоров`я, в причинному зв`язку із настанням смерті не перебуває;
5)колоті непроникаючі рани (рани №11-13), крововиливи в м`які тканини грудної клітини, котрі виникли від колючої дії гострого предмета, і відносяться до легких тілесних ушкоджень, в причинному зв`язку за настанням смерті не перебувають;
6)синці лівої верхньої кінцівки, котрі виникли від дії тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень, в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.
Смерть настала від проникаючих в грудну клітину колото-різаних поранень з пошкодженням лівої легені (рани №1,2), проникаючого в грудну клітину та черевну порожнину колото-різаного поранення з пошкодженням діафрагми, селезінки (рана №3), що ускладнилися розвитком рясної крововтрати.
Судово-токсикологічною експертизою в крові трупа спиртів не виявлено.
Судово-імунологічною експертизою встановлено, що кров трупа відноситься до групи В. (т.2 а.п.48-51)
Згідно з висновками судової медико-криміналістичної експертизи №30-МК від 09 березня 2016 року тілесні ушкодження виникли від дії колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, маючого лезо і обух з нечітко вираженими ребрами, з найбільшою шириною клинка на рівні занурення близько 20 мм.(т.2, а.п. 54-58)
Висновком судово-медичної експертизи №14/254 від 05 квітня 2016 року встановлено, що утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , за обставин, указаних ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту, не виключається.
Крім того, експерт під час проведення вказаної експертизи встановив, що утворення у потерпілої ОСОБА_11 колото-різаних ран від однієї травматичної дії, виключається.(т. 2, а.п. 62-62-а).
Висновками судово-медичної імунологічної експертизи №70 від 25 березня 2016 року встановлено, що на вирізі з наволочки, на змиві з підлоги між коридором та кухнею, вилучених в ході огляду місяця події, виявлена кров людини, яка могла походити від потерпілої ОСОБА_11 або іншої особи з такою ж групою крові. Присутність в цих же слідках крові підозрюваного ОСОБА_7 не виключена.
На змиві зі сходового майданчика 5-го поверху вилученому під час огляду місця події, виявлена кров людини, яка відноситься до групи АВ з супутнім антигеном Н. Присутність в цих слідах крові потерпілої ОСОБА_11 не виключена, у випадку змішування з кров`ю людини, якій властивий антиген А. Присутність в цих слідах крові підозрюваного також не виключена (т.2 а.п.93-95).
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 29 лютого 2016 року, ОСОБА_7 продемонстрував обставини вчиненого ним злочину та розповів, що 24 лютого 2016 року під час конфлікту з ОСОБА_11 , він на кухні взяв ніж з метою налякати останню і став їй погрожувати ножем, тримаючи його над її груддю в той час, коли вона лежала на ліжку. Вона схопила рукою ніж за лезо, він його вирвав, після чого наніс декілька ударів ножем в грудну клітину ОСОБА_11 , проте йому не вдавалося проткнути ножем тіло, вдалося зробити це лише один раз (т.2 а.п.116-119, 122).
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №117 від 17 березня 2016 року ОСОБА_7 психічними захворюваннями у сенсі ч.2 ст.19 КК України не страждав і не страждає. ОСОБА_7 виявляв емоційно-нестійкий розлад особистості. У період часу вчинення інкримінованих йому дій ОСОБА_7 , міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує (т.2 а.п.17-20).
Вказані докази отримано з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Дані, що містяться в наведених доказах узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину (часу, місця, способу, знаряддя вчинення злочину, характеру та локалізації тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілої) та не містять суперечностей, у зв`язку із чим, суд першої інстанції обґрунтовано взяв їх до уваги, вказавши на їх відповідність критеріями належності, допустимості, достатності та достовірності.
При цьому суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів.
Отже, усі обставини кримінального провадження судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності дана належна оцінка, на підставі яких, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за п.13 ч.2 ст.115 КК України.
Таким чином доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність його вини є такими, що суперечать встановленим обставинам провадження та наведеним доказам.
Доводи в апеляційній скарзі з доповненнями про необґрунтованість підозри за ст.115 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обґрунтованість повідомленої особі підозри, відповідно до вимог чинного КПК України, перевіряється під час досудового розслідування кримінального провадження.
Безпідставними є також посилання обвинуваченого на те, що судом не було досліджено знаряддя вчинення злочину, його особисті речі, а також про необхідність проведення у даному кримінальному провадженні ряду експертиз ножа, відбитків, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження, сторони не вказували на необхідність збільшення обсягу доказів, які мають бути досліджені судом, а також не ставилося питання щодо необхідності проведення додаткових експертних досліджень та з якою метою.
Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про необхідність проведення експертизи його особистих речей, ножа, відбитків, прослухати аудіо- та відеозапис судового засідання ОСОБА_7 та захисник не підтримали та відмовилися від вказаних вимог.

Натомість обвинувачений ОСОБА_7 особисто зазначив, що наносив ОСОБА_11 тілесні ушкодження за допомогою ножа, зовнішній вигляд якого описав, та вказав місце де його позбувся.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в суді першої та апеляційної інстанції не заперечував факт перебування 24 лютого 2016 року за місцем проживання потерпілої ОСОБА_11 та виниклого конфлікту, в ході якого ним за допомогою ножа було заподіяно ОСОБА_11 тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть потерпілої.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції ставиться критично до показів обвинуваченого, наданих ним як в судовому засіданні, так і під час слідчого експерименту щодо кількості нанесених ним ударів та відсутності умислу саме на заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_11 .
Зокрема, покази ОСОБА_7 щодо кількості нанесених ним ударів, спростовуються висновком судово-медичної експертизи №254 від 16.03.2016 року, згідно якого на трупі ОСОБА_11 виявлено ряд (тринадцять) колото-різаних ран, вісім з яких нанесені в область грудної клітини зліва, місця розташування життєво-важливих органів, частина з яких (рани№1-4) є проникаючими, а частина ні.
Крім того, згідно висновку судово-медичної експертизи №14/254 від 05.04.2016 року утворення у потерпілої ОСОБА_11 колото-різаних ран від однієї травматичної дії, виключається.
Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції експерт ОСОБА_19 , пояснив, що згідно встановлених в ході експертного дослідження даних, ОСОБА_11 було завдано не менше 12 травмуючих впливів. Згідно судово-гістологічної експертизи, смертельні тілесні ушкодження утворилися за 1-2 доби до настання смерті. Потерпіла могла вчиняти активні дії протягом цього часу , поки не розвинулась декомпенсація організму.

Такі відомості дають підстави визнати неправдивими показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо кількості нанесених ним ударів ножем ОСОБА_11 та про те, що проникаючим був можливо лише один удар і він лише намагався налякати потерпілу.
Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків зазначених вище експертиз не має, вони базуються на досліджені даних, що були отримані під час досудового розслідування за участю обвинуваченого, яким судом дано належну оцінку.
Що стосується питання наявності у ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_11 , і як наслідок кваліфікації дії обвинуваченого за п.13 ч.2 ст.115 КК України, то суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції із вказаного приводу.
Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК України, умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК України). Відповідно до практики Верховного Суду із вказаного питання, для відмежування умисного вбивства від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, повинні ретельно досліджуватися докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений, під час вчинення злочину застосував відносно потерпілої ОСОБА_11 ніж, яким наніс останній численні удари в грудну клітину зліва, де містяться життєво-важливі органи, внаслідок чого заподіяв тілесні ушкодження, перелічені у висновку судово-медичної експертизи, від яких настала смерть потерпілої.
Оцінюючи вказані обставини справи, зокрема характер тілесних ушкоджень, їх кількість та локалізацію, механізм спричинення та знаряддя злочину, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, щодо наявності у ОСОБА_7 умислу саме на спричинення смерті потерпілій ОСОБА_11 .
Крім того, про наявність у ОСОБА_7 в момент заподіяння тілесних ушкоджень прямого умислу на вбивство потерпілої, також вказують інші обставин встановлені в ході судового розгляду справи.
Так, обвинувачений під час допиту в суді апеляційної інстанції вказав, що один завданий в грудну клітину потерпілої удар був проникаючим, а інший, від якого зігнувся ніж - ні. Також почув стукіт у вхідні двері, після чого вийшов до коридору, щоб відчинити двері, де втратив свідомість від кількості випитого алкоголю та заснув, і прокинувся вже наступного ранку близько 5-ї години. Ніж взяв із собою, щоб викинути.
Виходячи із наведених показів обвинуваченого, останній припинив наносити удари ножем потерпілій не за власним бажанням, а з об`єктивних причин, які не залежали від його волі зігнувся ніж. Крім того, діям обвинуваченого також перешкодили інші фактори: стукіт в двері, а також сильний стан алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, зазначені фактичні обставини безпосередньо вказують на наявність у ОСОБА_7 , під час спричинення тілесних ушкоджень, умислу на заподіяння смерті потерпілій.
Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений після нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень перебував разом із потерпілою в одній квартирі 24 лютого 2016 року та вранці 25 лютого 2016 року і міг довести свій умисел до кінця, проте цього не зробив, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки з об`єктивних причин, обвинувачений втратив таку можливість, адже втратив свідомість в коридорі біля вхідних дверей та проспав до п`ятої ранку наступного дня 25 лютого 2016 року.
Що стосується наявності у обвинуваченого такої можливості наступного дня - 25 лютого 2016 року, однак він нею також не скористався, то вказана обставина не є визначальним аргументом для констатації факту відсутності у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілої, оскільки змінилася обстановка, зокрема сплинув значний проміжок часу після конфлікту з потерпілою та зник стан алкогольного сп`яніння.
Поруч із, цим матеріали провадження свідчать, що в момент заподіяння тілесних ушкоджень, умисел обвинуваченого був спрямований саме на заподіяння смерті потерпілій, що підтверджується наступними обставинами, а саме завчасно обраним обвинуваченим знаряддям вчинення злочину ножем, який переніс з кухні до кімнати де перебувала потерпіла, кількістю та локалізацією ударів - в грудну клітину зліва, де розташовані життєво важливі органи, обставинами припинення обвинуваченим нанесення тілесних ушкоджень зігнувся ніж, стукіт в двері. Крім того обвинувачений після вчинення злочину ніж взяв із собою, щоб викинути його, швидку медичну допомогу потерпілій не викликав.
З огляду на зазначені обставини, посилання обвинуваченого на те, що він не мав умислу на вбивство потерпілої, а лише хотів налякати її, заподіявши тілесні ушкодження, є непереконливими, та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.
Натомість вказані твердження обвинуваченого, суд апеляційної інстанції розцінює як обраний спосіб захисту, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції із посиланням на постанову Пленуму ВС України «Про судову практику у справах проти життя та здоров`я особи», якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_12 , чим допущено неповноту судового розгляду, не заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було вжито всіх необхідних заходів для виклику цього свідка, однак сторона обвинувачення не забезпечила його явку в судове засідання, що призводило до неодноразового відкладення розгляду справи.
В судовому засіданні 21 листопада 2019 року судом було встановлено, що з`ясувати місцезнаходження свідка ОСОБА_12 не видається за можливе. При цьому жоден із учасників кримінального провадження не заперечував проти закінчення розгляду справи без допиту вказаного свідка, клопотань про обов`язковий допит свідка ОСОБА_12 в якості свідка у даному кримінальному провадженні від учасників кримінального провадження не надходило, у зв`язку з чим, за згодою всіх учасників судового розгляду, судом було зменшено обсяг дослідження доказів (т.3 а.п.203-206).
Крім того, як вбачається із аудіозапису судового засідання, сторона захисту не наполягала на допиті свідка ОСОБА_12 , оскільки, на момент вчинення обвинуваченим щодо ОСОБА_11 протиправних дій, про які він розповів в судовому засіданні, свідок ОСОБА_12 перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння, сиділа в кріслі, і, на його думку, спала, а тому не бачила, що відбувається в кімнаті.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений уточнив, що ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння спала на ліжку в кухні та не могла бачити, що відбувалося в кімнаті ОСОБА_11 .
В ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 неодноразово викликалася для участі в апеляційному розгляді, однак в судові засідання Херсонського апеляційного суду не з`явилася. Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року відносно свідка ОСОБА_12 застосовано привід. Однак привід свідка виконаний не був у зв`язку із відсутністю ОСОБА_12 за місцем проживання. 16 червня 2021 року відносно свідка ОСОБА_12 повторно застосовано привід, який також не був виконаний. В ході виконання приводу встановлено, що ОСОБА_12 08 лютого 2021 року перенесла інсульт, внаслідок чого не може розмовляти та пересуватися. Її переміщення не рекомендоване.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 з огляду на неможливість виклику свідка ОСОБА_12 та відомості, які їй відомі, вважали за можливе завершити апеляційний розгляд без виклику та допиту вказаного свідка.
В судовому засіданні 23 червня 2021 року ОСОБА_7 та його захисник просили допитати ОСОБА_12 . Прокурор заперечував проти доставки ОСОБА_12 . ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_12 спала, нічого не бачила, так як була в сильному алкогольному сп`янінні.
Суд апеляційної інстанції сприяв сторонам кримінального провадження у виклику свідка, проте сторони не вжили заходів щодо забезпечення явки ОСОБА_12 в судове засідання.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції констатує відсутність порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, при збиранні, дослідженні доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 .
Таким чином підстав для скасування вироку через недоведеність винуватості ОСОБА_7 , як про це ставить питання апелянт, колегія суддів не знаходить.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення наведені законодавчі вимоги судом першої інстанції дотримані.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суду відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено законом до особливо тяжких злочинів, обставини його вчинення, особу винного, обставини, визнані судом такими, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Згідно даних про особу обвинуваченого, останній характеризується негативно, сім`ї та утриманців не має, не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину.
У якості обставини, що пом`якшує покарання для обвинуваченого, судом враховано часткове визнання обвинуваченим обставин вчиненого злочину.
Врахувавши вказані обставини суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 максимально можливе покарання у виді позбавлення волі на певний строк 15 років позбавлення волі.
Отже суд першої інстанції врахував усі обставини на які посилається прокурор в апеляційній скарзі щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
При цьому судом першої інстанції вірно зазначено, що стороною обвинувачення не наведено достатніх підстав для застосування до ОСОБА_7 довічного позбавлення волі.
З урахуванням вищенаведеного, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважитися явно несправедливим в наслідок м`якості.
Таким чином вирок суду є законним та обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з моменту його затримання до набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2016 року по 23.06.2020 року та з 28.01.2021 року по 23.06.2021 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також у строк відбуття покарання має бути зарахований період перебування обвинуваченого під вартою з 24.06.2020 року по 27.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період з 27.02.2016 року по 23.06.2020 року та з 28.01.2021 року по 23.06.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період перебування під вартою з 24.06.2020 року по 27.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4