Справа № 930/1236/20
Провадження №11-кп/801/546/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000108 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.02.2021, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лукашівка Літинського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 раніше судимого 23.10.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду обов`язки.
На підставі ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України у зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на засудженого ОСОБА_7 так і обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.10.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 50-ти (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено долю процесуальних витрат, арештованого майна та речових доказів.
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.10.2018 за вчинення злочину передбаченого за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, протягом встановленого законом строку, вказаний штраф не сплатив, а тому маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив, новий умисний, корисливий злочин проти власності за наступних обставин.
Так, на початку березня 2020 року близько 17:00 год. у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) побутових інструментів. Після чого, ОСОБА_7 прийшов до домогосподарства ОСОБА_8 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та пересвідчившись, що господаря немає та за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу проник до житлового будинку ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 в одній із кімнат будинку, таємно викрав бувший у користуванні телевізор торгової марки «SANYO» моделі « CEM2511 VSU» із пультом до нього вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, складає274,20 грн., бувшу у користуванні телевізійну кімнатну антену торгової марки « PHILIPS» вартість якої складає 100 грн., бувший у користуванні тюнер Т2 (телевізійна приставка) торгової марки «STAR- Q», моделі «Q130» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, складає 350,93 грн.,бувший у користуванні пилосос торгової марки «SAMSUNG» моделі «VC-71114H» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 568,30 грн., бувший у користуванні електроконвектор торгової марки «WILD WIND» моделі « RICO 2.0 М» вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 584,98 грн., після чого, з причин неможливості самостійно винести частину указаного майна, а саме: бувшого у користуванні пилососа торгової марки «SAMSUNG» моделі «VC-71114H» та бувшого у користуванні електроконвектора торгової марки «WILD WIND» моделі « RICO 2.0 М» залишив його на території домоволодіння ОСОБА_8 та вирішив довести злочин до кінця через кілька днів. Після чого, покинув будинок ОСОБА_8 та розпорядився частиною викраденого майна, а саме: бувшим у користуванні телевізором торгової марки «SANYO» моделі « CEM2511 VSU» із пультом до нього, бувшою у користуванні телевізійною кімнатною антеною торгової марки «PHILIPS» та бувшим у користуванні тюнером Т2 (телевізійною приставкою)торгової марки «STAR- Q», моделі «Q130» на власний розсуд.
У подальшому, ОСОБА_7 08.03.2020 близько 19:00 год. продовжуючи свій злочинний умисел, з метою доведення злочину до кінця, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: бувшого у користуванні пилососа торгової марки «SAMSUNG» моделі «VC-71114H» та бувшого у користуванні електроконвектора торгової марки «WILD WIND» моделі « RICO 2.0 М» з однієї із кімнат житлового будинку ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 повернувся до вказаного вище домогосподарства.
Перебуваючи на території вказаного домогосподарства, усвідомлюючи, що господар ОСОБА_8 відсутній у житловому будинку пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу проник до однієї із кімнат житлового будинку ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 , умисно, таємно повторно викрав бувший у користуванні пилосос торгової марки «SAMSUNG» моделі «VC-71114H» та бувший у користуванні електроконвектор торгової марки «WILD WIND» моделі « RICO 2.0 М», які у подальшому привласнив та розпорядився ними на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1 878 (одна тисяча вісімсот сімдесят вісім) гривень 41 (сорок одну) копійку.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.02.2021 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок призначивши ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у видi 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання за цим вироком у видi 3 років позбавлення волі повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду від 23.10.2018 у видi штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн, які виконувати самостійно.

На думку прокурора, суд не правомірно не застосував положення ст. 71 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке, з урахуванням викладеного вище, визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, обвинуваченого, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити та ухвалити новий вирок з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ніким не оспорюється.

ОСОБА_7 свою вину у вчинені злочинів визнав, а тому відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції не досліджував фактичні обставини справи, що не оспорювалися.

Однак, відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид i розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Статтею 51 КК України встановлено вичерпний перелік видів покарань, а звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком є окремим кримінально-правовим інститутом, та не є покаранням, а лише може бути застосовано до такого.

Таким чином, на підставі ст. 71 КК України при сукупності вироків суд призначає покарання, види якого передбачені ст. 51 КК України, за такими правилами: насамперед призначається покарання за знову вчинений злочин, а потім до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Винницької області від 23.10.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу, який не сплатив до даного часу. Кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком Немирівського районного суду від 15.02.2021, вчинено ним у період з початку березня 2020 по 08.03.2020, тобто після ухвалення попереднього вироку та в період невідбутого покарання у видi штрафу.

Таким чином, Немирівський районний суд Винницької області мав призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Проте, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність суд призначив ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у видi 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування даного виду покарання з випробуванням та іспитовим строком, а потім зазначив про окреме виконання вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 23.10.2018, яким призначалось покарання у видi штрафу.

При цьому суд взагалі не застосував положення ст. 71 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке, з урахуванням викладеного вище, визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Тобто, у даному випадку суд першої інстанції мав визначити покарання на підставі ст. 71 КК України у видi позбавлення волі та повністю приєднати покарання у видi штрафу, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України не допускається.

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування лише частини покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанцій при постановленні вироку зазначені приписи враховано не було, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, яке було призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, а також вважає необхідним визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалити рішення про їх самостійне виконання, без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на викладене, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.02.2021, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків та до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Немирівського районного суду від 23.10.2018 у видi штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн, які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3