ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/646/21 Справа № 209/572/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024, №0001094 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

14 липня 2004 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним строком на 1 рік.

20 жовтня 2004 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суд м. Дніпродзержинська від 14 липня 2004 року, остаточно визначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

05 грудня 2005 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4, ст. 70, КК України дане покарання поглинуте покаранням, призначеним за вироком від 20 жовтня 2004 року, остаточно визначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

30 вересня 2008 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком від 05 грудня 2005 року, остаточне покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

29 листопада 2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді штрафу розміром 510 грн.

02 грудня 2010 року Верхньодніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 1 ст. 309, ч. 4, ст. 70 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 грн.

16 лютого 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 185, ч. 2, ст. 190, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним терміном на 2 роки.

10 вересня 2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним строком на 1 рік.

08 вересня 2020 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з інспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначеного покарання у виді позбавлення волі з покаранням у виді обмеження волі, два дні якого, згідно п/п. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України, відповідає одному дню позбавлення волі, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість)місяців.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" з наступними змінами, призначене ОСОБА_8 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 вересня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого він звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, - виконувати самостійно.
Обрано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на нього обов`язок повідомляти суд про зміну свого місці проживання та/або роботи.
Цивільний позов ОСОБА_11 - задоволено: стягнуто з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 19873,80 грн. і 10000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього суму в розмірі - 29873,80 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 17 червня 2017 року ОСОБА_8 знаходився у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , де приблизно з 10.00 години (більш точний час не встановлено) розпивав спиртні напої разом з раніше знайомою ОСОБА_11 . 17 червня 2017 року приблизно о 14.00 год. (більш точний час не встановлено) ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_11 внаслідок алкогольного сп`яніння заснула та не може забезпечити збереження свого майна, вирішив викрасти грошові кошти з її банківського рахунку у ПАТ КБ «Приват банка» та її банківську картку, яка є офіційним документом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, 17.06.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин (більш точний не встановлено) ОСОБА_8 дістав з сумки ОСОБА_11 банківську карту ПАТ КБ «Приватбанка», видану на ім`я ОСОБА_11 , ПІН-код якої дізнався заздалегідь, та з метою таємного викрадення грошей з банківського рахунку направився до банкоматів ПАТ КБ «Приватбанк», які розташовані по бульвару Будівельників, 37-а в м. Кам`янське. Таким чином ОСОБА_8 таємно із корисливих мотивів викрав особистий документ з метою заволодіння наявними на банківському рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» грошовими коштами, які належать ОСОБА_11 , шляхом здійснення транзакцій.
17 червня 2017 року приблизно о 14 годині 39 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля банкомату «CADN 1946», розташованого у фасаді приміщення № 37-а по бульвару Будівельників у м. Кам`янське, де, використовуючи інформацію про стан банківського рахунку ОСОБА_11 і ПІН-код доступу до банківської картки, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, таємно викрав грошові кошти у сумі 9971,50 гривень, здійснивши транзакції з банківського рахунку ОСОБА_11 , чим заподіяв останній майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 01 вересня 2017 приблизно о 09.00 годині (більш точний час не встановлено) ОСОБА_8 , знаходячись разом з ОСОБА_11 за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , де під час спільного розпивання алкогольних напоїв, вирішив таємно викрасти мобільний телефон «Huawei Y3», що на праві власності належав ОСОБА_11 та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, з корисливою метою, підійшов до жіночої сумки ОСОБА_11 , яка знаходилась на тумбі в коридорі вказаної квартири і цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав із сумки мобільний телефон «Huawei Y3», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №86 від 09 січня 2018 року складала 2259,84 грн. Заволодівши викраденим телефоном, ОСОБА_8 з місця злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 2259,84 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі положень ст. ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не було враховано ряд обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій та щире каяття. Наявні в матеріалах кримінального провадження обставини, які пом`якшують покарання, на думку захисника дають всі підстави вважати, що подальше виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без реальної ізоляції його від суспільства.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні, подану апеляційну скаргу захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів та кримінальних проступків, характер кримінальних правопорушень, які пов`язані із злочинами проти власності та злочинами проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які у своїй сукупності виразилися у таємному викраденні офіційного документу з корисливих мотивів та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше 9 разів судимий, в тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини, має непогашені судимості, в період розгляду даного кримінального провадження скоїв новий злочин, за який був засуджений вироком від 08 вересня 2020 року, офіційно не працевлаштований, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, мати законне постійне та стабільне джерело доходу, неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків, посередньо характеризується за місцем проживання, знаходиться під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з 2010 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання коноплі зі шкідливими наслідками, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також, прийняв до уваги те, що обвинуваченим від початку хоча і було відшкодовано частково завдані збитки, однак, в подальшому на протязі майже трьох років поки тривали досудове розслідування та судове провадження, обвинувачений більше ніяких заходів для продовження відшкодування шкоди не вжив, врахував і доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства і окремих осіб оцінюється як високий та призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, яке повністю відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів захисника обвинуваченого про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання, зокрема, без врахування ряду обставин, які пом`якшують покарання - часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій та щире каяття. Колегія суддів не погоджується із думкою захисника про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження обставини, які пом`якшують покарання дають всі підстави вважати, що подальше виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без реальної ізоляції його від суспільства, оскільки як вбачається з тих же матеріалів кримінального провадження обвинувачений неодноразово раніше засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів із призначенням покарання у відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України, на момент розгляду даного провадження має непогашені судимості, вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, в період розгляду даного кримінального провадження, за який вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 вересня 2020 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що свідчить про небажання виправлення ОСОБА_8 без реальної ізоляції від суспільства. Тобто, держава неодноразово надавала обвинуваченому можливість виправитися в умовах відбування покарання з іспитовим строком, застосовуючи при призначенні покарання положення ст. ст. 75, 76 КК України, однак натомість обвинувачений продовжив вчиняти нові корисливі злочини, що свідчить про неможливість досягнення мети покарання без реальної ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни судового рішення, задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4