ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/501/21 Справа № 331/4277/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2020 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Кушугум Запорізької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який.
Рішення суду обґрунтовано тим, що обвинувачений ОСОБА_8 ймовірно вчинив два епізоди кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, пов`язані із посяганням на життя та здоров`я потерпілих, а також на їх власність. Обставини вчинених злочинів - вчинення їх із застосуванням насильства - свідчить про значну суспільну небезпеку. Суд зазначив, що з огляду на відсутність даних про працевлаштування ОСОБА_8 до його ув`язнення, зважаючи на наявність двох епізодів злочинних дій, корисливий мотив злочину, а також з урахуванням двох судимостей обвинуваченого, а також ймовірне продовження злочинної діяльності через нетривалий період після звільнення з місць позбавлення волі, підтвердженим є ризик можливого продовження протиправної діяльності з метою отримання доходу. На думку суду зазначений ризик є значним та таким, що переважає над правом особи на особисту свободу.
Суд врахував відсутність міцних соціальних зв`язків, а саме власної родини та постійного місця роботи, а також тяжкості покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, ризик можливого ухилення обвинуваченого від суду також є вірогідним. На сьогодні ці ризики не змінилися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Вказує, що прокурором під час обґрунтування необхідності продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 не надано жодного допустимого доказу наявності будь-яких ризиків.
Вказує, що тривалий час перебуває під вартою, 3 роки та 6 місяців. Разом з тим, зазначає, що не було надано конкретних доказів та не підтверджено фактичними даними, що обвинувачений може переховуватись від суду.
На думку апелянта, в ухвалі суду відсутній аналіз актуальності ризиків, які на початку були підставами для взяття під варту.

Позиції учасників судового розгляду.
Під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, та просили її задовольнити.
Думку прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, зазначив, що суд першої інстанції в порядку глави 31 КПК самостійно, без клопотання прокурора, продовжує строк запобіжного заходу обвинуваченому.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції у своєму рішенні послався на ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція), а також на норми ст. ст. 177, 183 КПК України та Рішення ЄСПЛ у справі Ілійков проти Болгарії, Лабіта проти Італії, Луценко проти України.
Проте, перерахування норм не є їх застосуванням і не робить судове рішення законним.
Приписами ч. 1 ст. 194 КПК України при вирішення питання законних підстав для утримання особи під вартою на суд покладено обов`язок встановити: 1) обґрунтованість підозри (ст. 177 КПК України); 2) наявність ризиків (ст. 177 КПК України); 3) можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів (ч. 1 ст. 183 КПК України).
Такі обставини, згідно ст. 178 КПК України, визначаються через оцінку: 1) вагомості доказів для підозри; 2) тяжкості можливого покарання; 3) віку та стану здоров`я; 4) міцності соціальних зв`язків (місце проживання, наявність родини, утриманців тощо); 5) наявності місця роботи або навчання; 6) репутації; 7) майнового стану; 8) наявності судимостей; 9)дотримання умов запобіжного заходу; 10) наявності повідомлення про підозру у вчиненні іншого правопорушення; 11) розміру майнової шкоди чи доходу, вагомості доказів цього.
Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не наведено жодних доказів про обгрунтованість ризику можливого продовження злочинної діяльності ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції зазначив абстрактну можливість вчинення ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, оскільки останній є особою раніше неодноразово судимою.
Як вбачається з контрольного провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2018 року, ОСОБА_8 за епізодом обвинувачення стосовно потерпілого ОСОБА_9 від 30.05.2017 року визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправданий у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. За епізодом відносно потерпілого ОСОБА_10 від 31 травня 2017 р. ОСОБА_8 визнаний винним, його дії перекваліфіковані з ч.2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 31 травня 2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06.05.2019 року, вказаний вирок суду залишений без змін.
Постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 січня 2020 року, ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При розгляді вказаного кримінального провадження в касаційній інстанції, судом було встановлено, що місцевий суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України, врахував дані, які характеризують особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також обставину, що обтяжує покарання, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а тому воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким, суд не знаходить. У разі доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, покарання слід призначити у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України.
Разом з тим, враховуючи дію Закону України №838-VIII від 26.11.2015 , згідно з яким зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у разі визнання винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, у строк можливого покарання зарахується строк тримання під вартою.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку застосування запобіжного заходу, колегія суддів виходить також й з того, що ОСОБА_8 перебуває під вартою тривалий час, а у справі проведено значний обсяг процесуальних дій.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не мав даних, які необхідні для продовження тримання строку під вартою за нормами глави 18 КПК.
Прокурор не надав їх, і у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 201 КПК України підозрюваний, обвинувачений, до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду, клопотання про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування чи зміну додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу та покладених на нього слідчим суддею, судом, чи про зміну способу їх виконання.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. Метою запобіжного заходу у виді тримання під вартою є запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється особа.
Згідно з положеннями ст.181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Беручи до уваги надто тривалий строк перебування під вартою ОСОБА_8 , що не є виправданим при пред`явленому йому обвинуваченні і який при його продовженні приведе до порушення розумних строків розгляду судового справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 202 КПК України, у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про відмову у продовженні строку тримання під вартою, про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на інший запобіжний захід, про звільнення особи з-під варти у випадку, передбаченому частиною третьою статті 206 цього Кодексу, або у випадку закінчення строку дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою підозрюваний, обвинувачений повинен бути негайно звільнений, якщо в уповноваженої службової особи місця ув`язнення, під вартою в якому він перебуває, відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає тримання цього підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

З урахуванням наведених підстав, а також беручи до уваги завершальний етап судового розгляду цього провадження, апеляційний суд прийшов до переконання в доцільності змінити ОСОБА_8 запобіжний західна цілодобовий домашній арешт, що забезпечить йому належну процесуальну поведінку під час судового провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суддею необґрунтовано продовжено строк застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому апеляційна скарга останнього підлягає задоволенню, а ухвалу суду зміні, застосувавши до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід на домашній арешт цілодобово строком до 15 лютого 2021 року включно.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки, а саме:

- цілодобово не відлучатися з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,без дозволу суду;

- прибувати до слідчого, суду за першим викликом;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утриматись від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4