Справа № 438/862/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1149/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20 вересня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань із врахуванням покарання, призначеного вироком Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин, призначено ОСОБА_6 , остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 18 днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо останній протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 7 липня 2019 року близько 19:00 години він, перебуваючи неподалік магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Львівська область, м. Борислав, вул. Ірини Сеник, 16 «в», маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, підійшов до відпочинкового столу, з якого таємно повторно викрав мобільний телефон марки «HUAWEI Y7», вартістю 2500 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись з зазначеним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 3 роки. Згідно зі ст. 76 КК України покласти на нього відповідні обов`язки. Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року, виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, покликається на те, що вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20 вересня 2019 року в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 160 годин. Даний вирок набрав законної сили.

Оскаржуваним вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке він вчинив до ухвалення вироку від 11 липня 2019 року. При цьому судом першої інстанції застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та, шляхом повного складання покарань, із врахуванням покарання, призначеного вироком Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 18 днів обмеження волі з подальшим звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 3 роки.

Апелянт зазначає, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно. Окрім цього, будь-яке покарання, яке слід відбувати реально, є тяжчим від покарання, призначеного з випробуванням.

З огляду на наведене, суд першої інстанції фактично звільнив засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, які він за попереднім вироком мав відбувати реально, чим допустив неправильне застосування кримінального закону.

Вказує, що у даному випадку покарання за вироком від 20 вересня 2019 року, яке є умовним, та реальне покарання за вироком від 11 липня 2019 року, мали виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 , засуджено вироком Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 160 годин громадських робіт. Тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено цим вироком до покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, він вчинив 7 липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.

Однак, в порушення вимог кримінального закону, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнив його фактично від відбування реального покарання, призначеного вироком цього ж суду від 11 липня 2019 року у виді 160 годин громадських робіт, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року набрав законної сили та його звернуто до виконання.

За таких обставин, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку покарання у виді громадських робіт засудженим невідбуто, вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року має виконуватись самостійно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду у в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 липня 2019 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4