У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000024, за апеляційною скаргою прокурора Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Доманівка Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 квітня 2020 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 364 КК України, виправдано за відсутності в його діях складу цих кримінальних правопорушень.
Ухвалено цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти Первомайської районної державної адміністрації Миколаївської області до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 208 828,60 грн. залишити без розгляду.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, та за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі із штрафом в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі із штрафом в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки.
Задовольнити цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди на користь держави в особі відділу освіти Доманівської районної адміністрації Миколаївської області в сумі 409 841 грн.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону.
На думку апелянта, мотивуючи висновки про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд безпідставно вказав на те, що нестача основних засобів (інвентаря) в Доманівському РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», які були придбані за договорами купівлі-продажу № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., зокрема: обладнання блискавкозахисту на суму 146 521 грн., обладнання для стелі теплозбережуючими засобами на суму 136 870 грн. та обладнання з техніки безпеки навчального процесу на суму 126 450 грн., не підтверджена.
Суд, у вироку, не надав оцінки даним протоколу тимчасового доступу від 21.11.2017 р., яким встановлено відсутність вказаного обладнання, і, показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що на місці необхідного обладнання наявне інше обладнання, яке не відповідає будівельним нормативам.
Факт перерахування коштів на користь ФОП « ОСОБА_12 », підтверджується договорами купівлі-продажу № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р. та платіжними видатковими накладними на загальну суму 409 841 грн.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на думку апелянта, підтверджується даними протоколів тимчасового доступу від 21.11.2017 р. та від 26.03.2020 р., якими встановлено відсутність предметів за договорами № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., а саме обладнання блискавкозахисту, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами та обладнання з техніки безпеки навчального процесу, висновком експерта № 744 від 11.12.2017 р., в якому зазначено, що підписи у видаткових накладних до договорів № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р. виконані ОСОБА_7 .
Прокурор вважає, що суд безпідставно врахував та надав перевагу, як доказам, наданим стороною захисту акту інвентаризації від 02.02.2018 р. та копії інвентаризаційного опису від 02.02.2018 р., оскільки вони здобуті стороною захисту поза строками досудового розслідування, що суперечить принципу законності.
Суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_13 та дані протоколу огляду місця події від 26.03.2020 р., за участю експерта ОСОБА_13 , проте в ході огляду встановлено відсутність матеріальних цінностей, вказаних у накладних № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., зокрема обладнання з техніки безпеки навчального процесу, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами, обладнання блискавкозахистом, а оглянуті предмети не мають відношення до вказаного обладнання.
Суд у вироку перелічив лише надані стороною обвинувачення докази, не надав їм оцінки, та не зазначив у чому їх суперечність та невідповідність.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, є необґрунтованими.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник зазначає про безпідставність доводів прокурора, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

19.12.2016 р. під час використання коштів субвенції в розмірі 3 134 700 грн. Доманівським РНВК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в особі директора ОСОБА_14 укладено 27 договорів на строк до 31.12.2016 р., у тому числі 7 з ФОП « ОСОБА_12 » на суму 979 561 грн.
ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем діючи в інтересах третіх осіб, вніс неправдиві відомості до офіційних документів, якими є видаткові накладні № № 55, 56, 57, від 19.12.2016 р., а в графі «Отримав» поставив свій підпис стосовно отримання обладнання блискавкозахисту /техніка безпеки/ на суму 146 521 грн., обладнання для стелі теплозбережуючими засобами на суму 136 870 грн., обладнання безпеки навчального процесу на суму 126 450 грн., які фактично до Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» не поставлялись.
За висновком експерта № 744 від 11.12.2017 р., підписи в графах «Отримав /ла/» у видаткових накладних № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р. на обладнання з техніки безпеки навчального процесу, для стелі теплозбережуючими засобами та блискавкозахистом /техніка безпеки/ між постачальником ФОП « ОСОБА_12 » та одержувачем « ОСОБА_15 » виконані ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що товари обладнання з техніки безпеки навчального процесу, для стелі теплозбережуючими засобами та блискавкозахистом /техніка безпеки/ до Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості» не поставлено, зловживаючи своїм службовим становищем, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з єдиним умислом в досягненні злочинного результату, діючи в інтересах третіх осіб, після внесення недостовірних відомостей до видаткових накладних № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., передав зазначені накладні для оплати до бухгалтерії Доманівського РНВК, що в подальшому стало підставою для перерахунку коштів на рахунок ФОП « ОСОБА_12 ».
Крім того, за наказом № 158/1 від 19.12.2016 р. по Доманівському РНВК « ІНФОРМАЦІЯ_3 », директором вказаного закладу ОСОБА_14 створено постійно діючу інвентаризаційну комісію у складі: голови комісії ОСОБА_16 , завгоспа обвинуваченого ОСОБА_7 , головного бухгалтера ОСОБА_17 , бухгалтера ОСОБА_18 .
У невстановлений досудовим розслідуванням час на території Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості» обвинувачений ОСОБА_7 , будучи посадовою особою та членом комісії з проведення інвентаризації, разом з іншими членами комісії а саме: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 проводив інвентаризацію майна Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості», в тому числі об`єктів договору купівлі продажу № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., а саме: обладнання блискавкозахистом /техніка безпеки/ на суму 146 521 грн.; обладнання для стелі теплозбережуючими засобами на суму 136 870 грн., обладнання з техніки безпеки навчального процесу на суму 126 450 грн.
Достовірно знаючи, що зазначені матеріальні цінності фактично не поставлені, з метою приховування результатів попередньої злочинної діяльності, перебуваючи у складському приміщенні Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості» ввів в оману членів інвентиразаційної комісії стосовно фактичної наявності предметів за договорами купівлі продажу №55, №56, №57 від 19 грудня 2016 року, в той час коли фактично вони поставлені не були, вказавши при цьому членам інвентаризаційної комісії на матеріальні цінності, які не були предметами договорів купівлі № № 55, 56, 57.
Також, досудовим розслідуванням встановлено повну відсутність товарів, а також їх встановлення на головному та інших корпусах Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості» товарів: обладнання блискавкозахистом /техніка безпеки/ на суму 146 521 грн.; обладнання для стелі теплозбережуючими засобами на суму 136 870 грн., обладнання з техніки безпеки навчального процесу на суму 126 450 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинувальним актом кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної та юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави, а також за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним.
В суді обвинувачений ОСОБА_7 , вину не визнав, відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як понятих при тимчасовому доступі до речей та документів Доманівської РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості», та свідків ОСОБА_19 (технічного працівника), ОСОБА_14 (директора), ОСОБА_16 (голови профспілки та голови інвентаризаційної комісії), ОСОБА_18 (бухгалтера та члена інвентаризаційної комісії), ОСОБА_17 (головного бухгалтера), підтверджуються даними:
- протоколу огляду місця події від 10.03.2017 р. з фототаблицею до нього, відповідно якому у навчальному закладі оглянуто обладнання блискавкозахист, для стелі теплозбережувальні засоби та з техніка безпеки навчального процесу;
- наказу № 158/1 від 19.12.2016 р., з якого слідує, що створено постійно діючу інвентаризаційну комісію в складі ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ;
- копії субрахунку № 106, з якого вбачається, що за бухгалтерським обліком обліковано обладнання блискавкозахисту за № 10600927, обладнання для стелі теплозбережувальними засобами за № 10600926 та обладнання з техніки безпеки навчального процесу за № 10600925;
- постанови слідчого від 10.01.2018 р. про визнання видаткових накладних та договорів купівлі продажу речовими доказами;
- висновку експерта № 744 від 11.12.2017 р., відповідно якому підписи у видаткових накладних виконані ОСОБА_7 ;
- копій платіжних доручень № 857 від 23.12.2016 р., № 256 від 22.12.2016 р., № 855 від 23.12.2016 р., згідно яким, платником «Доманівським РНВК» оплачено ФОП « ОСОБА_20 » 146 521 грн., 136 870 грн. та 126 450 грн. відповідно;
- договорів купівлі № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., згідно яким, ФОП « ОСОБА_20 » постачає в Доманівську РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» відповідне обладнання;
- копії інвентаризаційного опису № 5 необоротних активів станом на 07.06.2017 р. та копій інвентаризаційних описів необоротних активів від 02.02.2018 р. станом на 30.01.2018 р., від 30.12.2016 р. станом на 26.12.2016 р., від 29.12.2017 р. станом на 25.12.2017 р., з яких вбачається, що в Доманівському РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості» обліковано та зберігається на відповідальному зберіганні завгоспа навчального закладу ОСОБА_7 відповідне обладнання;
- копії акту від 02.02.2018 р., відповідно якому інвентаризаційна комісія Доманівської РНВК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » провела вибіркову інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей, все обладнання оприбутковано, взято на облік, відображено в річному балансі за 2016 р. та використовується за призначенням;
- висновку експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р., за яким проведеними дослідженням документально нестачу основних виробів /інвентаря/ в Доманівському РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», які придбані за договорами купівлі № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р. підтвердити не представляється можливим. Неможливо визначити і перелік, обсягів будівельних робіт та їх вартість через відсутність повного пакету проектно-кошторисної документації та факту проведення вказаних будівельних робіт;
- протоколу огляду місця події від 26.03.2020 р. з відеоінформацією до нього, за даними якого, під час огляду приміщення будівлі та прилеглої території Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», оглянуті товарно-матеріальні цінності закладу освіти за регістром бухгалтерського обліку, які встановлені та знаходяться як на головному так і на інших корпусах школи.
Наведені докази суд визнав належними та допустимими.

Суд визнав недопустимими доказами показання спеціаліста ОСОБА_13 та висновок спеціаліста ОСОБА_13 , за даними якого ІНФОРМАЦІЯ_4 » на ФОП « ОСОБА_20 » зайво перераховані грошові кошти в сумі 488 891 грн., оскільки вони не є процесуальними джерелами доказів в сенсі ч. 2 ст. 84 КПК України. Крім того, дані висновку спеціаліста ОСОБА_13 суперечать даним висновку експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р., згідно з якими неможливо документально підтвердити нестачу основних засобів /інвентаря/ в Доманівському РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 - Центр дитячої та юнацької творчості», придбаних за договорами № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р.
Отже, в судовому засіданні не встановлено факту внесення обвинуваченим недостовірних відомостей до видаткових накладних № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., які останній передав для оплати до бухгалтерії Доманівського РНВК, що стало підставою для перерахунку коштів на рахунок ФОП « ОСОБА_20 ».
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, та виправдав останнього за цими обвинуваченнями.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора частково, просили вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
В ч. 3 ст. 62 Конституції України зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених КПК України.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12рп/2011 (справа № 1-31/2011), визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного рішення у справі.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст. 6 конвенції.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. Європейський суд наголошував на тому, що «суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
За змістом вимог ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення ухвалюється виправдувальний вирок.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду, прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вимоги апеляційної скарги про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, скасування вироку і ухвалення нового вироку, про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, не підтримали, просили скасувати вирок з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема ненадання судом у вироку правової оцінки даним протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р. у зв`язку з чим направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Відповідно до положень ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового слідства задоволенні всі клопотання прокурора:
- про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме оригіналів договорів купівлі № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р. укладених між ОСОБА_12 та директором Доманівського РНВК «Доманівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» протокол тимчасового доступу до речей та документів від 13.09.2018 р.;
- про тимчасовий доступ до об`єктів та обладнання, яке отримано посадовими особами Доманівського РНВК, згідно договору купівлі продажу № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., які знаходяться у володінні комунальної установи Доманівський РНВК;
- про проведення слідчої дії при проведенні судового слідства огляду місця події, а саме території РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» протокол огляду місця події від 26.03.2020 р.
18.04.2019 р. під час судового слідства, у зв`язку з виниклою необхідністю, судом призначено комплексну судову будівельну економічну експертизу, за результатами якої, отримано висновок експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р.
Наведене свідчить про те, що для з`ясування обставин кримінального провадження судом задоволені всі клопотання прокурора, досліджені дані отримані, як в ході досудового розслідування, так і під час судового слідства.

Судом першої інстанції долучено та досліджено, всі надані сторонами кримінального провадження матеріали, зокрема надані прокурором:
- протокол огляду місця події від 10.03.2017 р.;
- копії документів Доманівського НВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», зокрема: участь навчального закладу у конкурсах проектів та програм розвитку місцевого самоврядування; пояснювальна записка до звіту про виконання районного бюджету Доманівського району за 2016 рік; статут Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості»; витяги з наказів про призначення та переведення ОСОБА_7 ; посадова інструкція завгоспа ОСОБА_7 ; наказ про створення інвентаризаційної комісії;
- витяг з оборотної відомості Доманівського НВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» Доманівської селищної ради Миколаївської області по рахунку 104 та 106 за грудень 2016 р.;
- протокол огляду місця події від 06.10.2017 р.;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р.;
- протокол огляду місця події від 21.11.2017 р.;
- висновок експерта № 744 від 11.12.2017 р.;
- висновок експерта ОСОБА_13 по перевірці виконання будівельних робіт по ремонту покрівлі головного корпусу Доманівського РНВК ЗОШ № 1 в смт. Доманівка Миколаївської області;
- копії платіжних доручень № № 857, 856, 855 від 23.12.2016 р.;
- договори купівлі № № 55, 56,57 від 19.12.2016 р.;
- видаткові накладні № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р.;
- інвентаризаційні описи необоротних активів від 29.12.2015 р., 30.12.2016 р., 29.12.2017 р., 28.12.2018 р.;
- висновок експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р.;
- протокол огляду місця події від 26.03.2020 р. із відеозаписом.
Надані стороною захисту:
- копію акту передачі права спільної власності;
- копію інвентаризаційного опису необоротних активів № 5 від 09.06.2017 р.;
- копію акту від 02.02.2018 р. про проведення вибіркової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей закуплених у грудні 2016 року;
- копію інвентаризаційного опису необоротних активів від 02.02.2018 р.;
- повідомлення директора Доманівської РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» від 03.03.2020 р. із додатками (фотографіями).

З наведених матеріалів вбачається, що 03.01.1994 р. ОСОБА_7 призначений на посаду заступника директора по господарській роботі, і з 01.09.2009 р. переведений на посаду завідуючого господарством, з 19.12.2016 р. увійшов до складу постійно діючої інвентаризаційної комісії Доманівського РНВК « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
10.03.2017 р. слідчим проведено огляд території Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», та встановлено наявність певного обладнання, техніки, речей, меблів та інших матеріалів.
З витягів по оборотним відомостям Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» по рахунках 104 та 106, вбачається надходження на баланс навчального закладу обладнання з техніки безпеки навчального процесу на суму 126 450 грн., обладнання для стелі теплозбережувальними засобами на суму 136 870 грн. та обладнання блискавкозахисту на суму 146 521 грн.
06.10.2017 р. слідчим за участю експерта ОСОБА_13 та двох понятих оглянуто гараж та учбові корпуси Доманівського РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», в ході огляду вилучені фрагменти покрівельного матеріалу.
Як вбачається з договорів купівлі-продажу № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., укладених між постачальником ФОП « ОСОБА_12 » та покупцем Доманівським РНВК, постачальник зобов`язувався передати покупцю обладнання з техніки безпеки навчального процесу за 126 450 грн., обладнання для стелі теплозбережувальними засобами за 136 870 грн. та обладнання блискавкозахистом за 146 521 грн.
Згідно з видатковими накладними № № 55, 56, 57 від 19.12.2016 р., ФОП « ОСОБА_12 » передано Доманівському РНВК обладнання з техніки безпеки навчального процесу за 126 450 грн., обладнання для стелі теплозбережувальними засобами за 136 870 грн. та обладнання блискавкозахистом за 146 521 грн. У вказаних видаткових накладних, як слідує з висновку експерта № 744 від 11.12.2017 р., підписи в графах «Отримав» поставлені ОСОБА_7 .
За даними платіжних доручень № № 857, 856, 855 від 23.12.2016 р. Доманівським РНВК оплачено ФОП « ОСОБА_12 » за обладнання з техніки безпеки навчального процесу 126 450 грн., обладнання для стелі теплозбережувальними засобами 136 870 грн. та обладнання блискавкозахистом 146 521 грн.
Згідно інвентаризаційних описів необоротних активів від 29.12.2015 р., 30.12.2016 р., 29.12.2017 р. та 28.12.2018 р., взяті на облік Доманівської РНВК обладнання з техніки безпеки навчального процесу вартістю 126 450 грн., обладнання для стелі теплозбережувальними засобами вартістю 136 870 грн. та обладнання блискавкозахистом вартістю 146 521 грн.
Відповідно висновку експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р. у зв`язку з відсутністю проектно-кошторисної та первинної звітної документації в повному обсязі, достеменно встановити чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з ремонту або реконструкції з використанням обладнання з техніки безпеки навчального процесу, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами та обладнання блискавкозахисту, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацію з будівництва, не надається можливим.
Наведені документи підтверджують відповідність дій ОСОБА_7 , який тривалий час обіймаючи посаду завідуючого господарством Доманівської РНВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості», виконанням покладених на нього обов`язків, в межах наданих повноважень, діяв відповідно до діючого законодавства.
Стосовно показань та висновку спеціаліста ОСОБА_13 по перевірці виконання будівельних робіт по ремонту покрівлі головного корпусу Доманівського РНВК ЗОШ № 1 в смт. Доманівка Миколаївської області, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно їх недопустимості, оскільки вони не є джерелами доказів в сенсі ч. 2 ст. 84 КПК України.

Зазначаючи про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції прокурори наголошували на тому, що підставою для цього, є ненадання судом належної оцінки даним, які містяться в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р.
У протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р., фактично йдеться про огляд навчальних корпусів ІНФОРМАЦІЯ_5 та приміщення тиру, розташованого на території вказаного закладу, слідчим СВ Доманівського ВП Вознесенського ВП в Миколаївській області ОСОБА_21 , у присутності заступника директора школи з виховної роботи Доманівського РНВК ОСОБА_22 , за участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , в ході якого виявлено відсутність обладнання з техніки безпеки навчального процесу згідно договору № 55, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами згідно договору № 56 та обладнання блискавкозахисту згідно договору № 57.
Разом з тим, незважаючи на те, що зміст наведеного документу не зазначений у вироку суду першої інстанції, суд надав правову оцінку даним протоколу огляду місця події від 10.03.2017 р., складеного, слідчим СВ Доманівського ВП Вознесенського ВП в Миколаївській області ОСОБА_23 , за участі директора Доманівського РНВК ОСОБА_14 та в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , відповідно якому оглянуто товарно-матеріальні цінності закладу освіти, встановлено наявність певного обладнання з техніки безпеки навчального процесу, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами та обладнання блискавкозахисту.
Викладена в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р. інформація, за своїм змістом ідентична інформації, зазначеної у протоколі огляду місця події від 26.03.2020 р., в якому, окрім іншого, вказується на відсутність певного обладнання, зміст протоколу огляду від 26.03.2020 р. є більш повним та інформативним.
Слід звернути увагу на те, що протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.11.2017 р. складений слідчим за відсутності спеціаліста або експерта у галузі будівництва, а відтак викладена у даному протоколі інформація про відсутність певного обладнання, є суб`єктивними переконаннями слідчого, який проводив тимчасовий доступ та складав протокол.
Крім наведеного, прокурори під час апеляційного розгляду та в апеляційній скарзі, не наводять будь-яких підстав не довіряти даним комплексної судово-будівельної економічної експертизи, за результатами якої складено висновок експертів № 19-480/481/482/483 від 19.09.2019 р., де зазначено про неможливість встановлення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт з ремонту або реконструкції з використанням обладнання з техніки безпеки навчального процесу, обладнання для стелі теплозбережуючими засобами та обладнання блискавкозахисту, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацію з будівництва.

Отже, відсутність у вироку змісту протоколу тимчасового доступу до речей і документів не вплинула та не могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а відтак невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не вбачається.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов вірного висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 в умисному зловживанні службовим становищем або внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно долучив до матеріалів кримінального провадження докази, надані стороною захисту під час судового розгляду, апеляційний суд не приймає до уваги, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до положень ч. ч. 6, 11 ст. 290 КПК України, сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді, крім цього, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Аналізуючи наведені вимоги кримінального процесуального закону слідує, що докази, які сторони отримали після завершення досудового розслідування, у зв`язку з чим, вони не відкривались у порядку ст. 290 КПК України є додатковими доказами, а тому вони мають бути відкриті сторонами одна одній у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, з можливостями (правами) визначеними ч. 3, 4 ст. 290 КПК України, дотриманням права на захист та рівності і змагальності сторін.
Аналогічна правова позиція викладена у рішеннях Верховного Суду у справах № 394/1497/14-к від 13.11.2018 р., № 521/2542/14-к від 06.12.2018 р., № 661/1950/16-к від 26.11.2019 р.
Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду 31.01.2018 р., а судовий розгляд розпочався з 12.02.2018 р.
За таких обставин, оскільки документи, у виді копії акту передачі права спільної власності, копії інвентаризаційного опису необоротних активів № 5 від 09.06.2017 р., копії акту від 02.02.2018 р. про проведення вибіркової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей закуплених у грудні 2016 року, копії інвентаризаційного опису необоротних активів від 02.02.2018 р. (отримані за запитом захисника від 04.04.2019 р. 05.04.2019 р.), повідомлення директора Доманівської НВК «Доманівська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Центр дитячої та юнацької творчості» із додатками (фотографіями), (отримані за запитом захисника від 02.03.2020 р. 03.03.2020 р.), отримані стороною захисту та надані суду під час судового слідства, то вони відносяться до додаткових доказів, відкритими стороною захисту стороні обвинувачення у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, а відтак є належними та допустимими.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не посилався на представлені стороною захисту документи, як на докази невинуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, а відтак долучення їх до матеріалів кримінального провадження, будь-яким чином не впливає на прийняте судом рішення.

Отже, доводи прокурорів про дослідження судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення неповно та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та спростовуються змістом оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду про що просили прокурори під час апеляційного розгляду не має, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені у ст. 412 КПК України, і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Крім наведеного, слід звернути увагу на те, що прокурор в апеляційній скарзі, висуваючи вимогу про визначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст. 70 КК України, ставить вимогу про призначення покарання шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, що не передбачено діючим кримінальним процесуальним законом.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3