ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/185/21 Справа № 194/2070/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000295 від 13 травня 2014 року за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - начальника Тернівського відділу місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року, ухваленого щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції № 838-VII від 26.11.2015 року), зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22.05.2014 до 04.03.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі у зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах кримінального провадження, дорівнює фактично призначеному йому основному покаранню за вчинені кримінальні правопорушення.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 186 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 14 березня 2014 року, приблизно в 00.45 год., знаходячись в приміщенні кафе-бару «Світанок», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Ігоря Петрова, 6, діючи групою осіб разом з особою, кримінальне провадження № 0000295 від 13 травня 2014 року у відношенні якої ухвалою суду від 31.01.2020 року закрито, в зв`язку з його смертю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю з хуліганських спонукань, прагнучи, проявити неповагу до існуючих правил і норм поведінки, безпідставно наніс не менше 3 ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_10 , чим заподіяв йому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням відламків, за ознаками розладу здоров`я більше шести днів, але не більше трьох тижнів (не більше 21 дня), які відносяться до ступеня легких. Перелом утворився по ударному механізму твердим тупим предметом, та час його спричинення може відповідати даті вказаній, як в постанові так і в медичній документації, тобто 14 березня 2014 року. В свою чергу особа, кримінальне провадження № 0000295 від 13 травня 2014 року у відношенні якої ухвалою суду від 31 січня 2020 року закрито, в зв`язку з його смертю, безпідставно нанесла не менш 3 ударів кулаками рук в обличчя ОСОБА_11 , чим заподіяла йому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді неускладненої забійної рани носа, забиття м`яких тканин обличчя, які за своїм характером відносяться до ступеня легких. Пошкодження утворилися від дії тупого або тупих твердих предметів, можливо, як при ударах кулаками, ногами. Час спричинення тілесних ушкоджень може відповідати терміну вказаному в постанові, тобто 14 березня 2014 року. Вищевказані умисні дії ОСОБА_7 та особою, кримінальне провадження № 0000295 від 13 травня 2014 року у відношенні якої ухвалою суду від 31 січня 2020 року закрито, в зв`язку з його смертю, привели до тимчасового припинення нормальної діяльності кафе-бару «Світанок».
Крім того, ОСОБА_7 21 травня 2014 року, приблизно о 21.35 год., по раптово виниклому злочинному умислу, перебуваючи на задньому сидінні автомобіля марки «Audi», д.н. НОМЕР_1 , розташованого біля 4 під`їзду буд. № 9 по вул. Перемоги в м. Тернівка Дніпропетровської області, з полиці, розташованої між переднім сидінням водія і переднім пасажирським сидінням автомобіля умисно, відкрито, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Nokia», модель 105, який належить потерпілому ОСОБА_12 , вартість якого на час вчинення кримінального правопорушення складала 239 грн. 40 коп., після чого вийшов з автомобіля, з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 239, 4 грн..
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За ч. 2 ст. 296 КК України призначити покарання - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_7 покарання згідно з ч. 1 ст. 70 КК України та посилання на звільнення на підставі ст. 72 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи вирок в частині висновків про винуватість ОСОБА_7 вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, яке є занадто м`яким. Прокурор вказує на залишення судом поза увагою ступеню тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_7 , його посткримінальну поведінку, відсутність належного обґрунтування стосовно призначення покарання в мінімальних межах санкції. Також, в апеляційній скарзі прокурором наголошується на тому, що суд, приймаючи рішення, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_7 стосовно закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і у разі згоди звільнити від кримінальної відповідальності, а при незгоді - звільнити обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, однак місцевим судом ця обставина залишилися поза увагою.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги адвокат посилається на те, що вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. За твердженням захисника вирок суду містить в собі лише перелік процесуальних документів з їх коротким викладом, в той час як відсутній аналіз цих доказів та мотиви прийнятого рішення. Залишилося поза увагою місцевого суду, на думку сторони захисту, і те, що кримінальне провадження фактично було сфальшоване. Не приведені у вироку показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які спростовують причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України. Стосовно злочину за ч. 2 ст. 296 КК України, то на думку адвоката, в матеріалах відсутні докази, які б доводили беззаперечну причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину, тоді як жодного потерпілого та свідка допитано не було.
В доповненій апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого зазначає, що висновок суду першої інстанції про знищення речових доказів зокрема пістолетів марки «CLL 117cal», марки «Ekol Arda», набоїв та власних речей ОСОБА_7 є таким, що суперечить вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони були придбані за власні кошти останнього та не були знаряддям кримінальних правопорушень. Крім того, захисник зазначає на формальний підхід сторони обвинувачення до процесу доказування, так як змінений обвинувальний акт, який був на розгляді в місцевому суді фактично повністю дублює обвинувальний акт від 19.01.2017.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.
Доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом при розгляді кримінального провадження, є обґрунтованими.
Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, а тому воно повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак, матеріали кримінального провадження та ухвалений вирок свідчать про те, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону та допустив неповноту судового розгялду.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
З наявних матеріалів провадження видно, що судом не виконано вимоги зазначеної статті та прийнято рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, ухвалою суду від 30.10.2017 призначено підготовче судове засідання на 08.12.2017, яке відповідно до матеріалів провадження не відбулось та мало місце 06.06.2018, хоча в матеріалах відсутні будь-які сповіщення сторін про час та дату проведення підготовчого судового засідання.
Наявними матеріалами підтверджено, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів щодо потерпілих ОСОБА_12 /ч. 1 ст. 186 КК України/, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 /ч. 2 ст. 296 КК України/.
Відповідно ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Незважаючи на відсутність в матеріалах справи відомостей про належне повідомлення потерпілих про час, дату та місце проведення підготовчого судового засідання, судом першої інстанції проведено підготовче судове засідання та прийнято рішення про призначення судового розгляду без їх участі, що позбавило потерпілих завчасно бути проінформованим про час і місце розгляду, брати участь у судовому провадженні, висловити свою думку щодо можливості призначення судового розгляду.
При цьому, колегія суддів зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації зі звукозаписами судових засідань від 06.06.2018, 29.05.2018.
Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження, а саме на аркуші справи 115 том 7 наявний паперовий конверт з CD-R дисками в кількості двох одиниць, вивченням яких встановлено, що на одному зафіксоване судове засідання кримінального провадження за обвинуваченням інших осіб, що колегія суддів розцінює як технічну помилку. На другому електронному носії міститься аудіозапис судового засідання 30.11.2018 у кримінальному провадженні щодо, зокрема ОСОБА_7 , в ході якого головуючий суддя допитує особу, в якості потерпілого, яка називає свої анкетні дані як ОСОБА_13 ..
На аркуші 27 в томі 7 наявна пам`ятка про права та обов`язки (потерпілого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені КПК України, датована 30.11.2018 та підписана особою, проте через відсутність прізвища та ініціалів, не можливо ідентифікувати ким саме вона підписана.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено відсутність журналу судового засідання на якому міститься допит особи, яка назвалася суду як ОСОБА_13 , що є порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Отже, допущені судом першої інстанції порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.
Натомість, у будь-якому випадку суд має здійснити заходи, скеровані на повідомлення усіх учасників кримінального провадження, зокрема і потерпілого про судовий розгляді та пересвідчитися у належному повідомлені осіб про судовий розгляд.
Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався, оскільки починаючи зі стадії підготовчого до ухвалення вироку потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у жодне судове засідання не з`явилися, в той час як в матеріалах провадження не міститься доказів належного повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про час, дату та місце судового розгляду.
Одночасно з цим, в наявних матеріалах міститься скасована копія заяви, підписана ОСОБА_11 скерована суду першої інстанції, в якій просить розглядати кримінальне провадження без нього, через перебування за межами країни /а.с. 148, том 7/. Однак, до заяви не долучено жодних документів, які б посвідчили особу, а її подання за допомогою електронної адреси фізичної особи ОСОБА_15 ставить під сумнів достовірність походження цієї заяви.
Також звертає увагу на себе той факт, що сторона обвинувачення 28.08.2020 змінила у порядку статті 338 КПК України обвинувальний акт в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, по цьому епізоду потерпілим є ОСОБА_12 ..
Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Дослідженням наявних матеріалів встановлено, що після зміни обвинувачення щодо ОСОБА_7 , місцевим судом у відповідності до вимог КПК України не було роз`яснено права ОСОБА_12 підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
В матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_12 скерована начальникові Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, про отримання зміненого обвинувального акта, який ОСОБА_12 , у його редакції, відмовився підтримувати.
Жодних необхідних дій задля належного повідомлення ОСОБА_12 про час, дату та місце розгляду зміненого обвинувального акта, судом вжито не було, що грубо порушує права потерпілого.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Крім того, суд першої інстанції, приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 , не звернув увагу на ряд обставин, які підлягали ретельному дослідженню та вказували на те, що у провадженні залишилися не дослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.
Звертає на себе увагу поверхневість допиту свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні щодо обставин вчинення злочину інкримінованого ОСОБА_7 , оскільки свідок при допиті вказав, що не бачив як в тому числі обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв злочин проти власності щодо ОСОБА_12 та в свою чергу суд не з`ясував у свідка необхідних даних для об`єктивного розгляду провадження.
З допиту особи, яка назвала свої анкетні дані як ОСОБА_12 слідує, що мобільний телефон у нього забрав саме ОСОБА_16 , а не ОСОБА_7 , який заперечує причетність до вказаного злочину. Також, звертає увагу і на той факт, що мобільний телефон Nokia 105, належний ОСОБА_13 був добровільно наданий ОСОБА_17 , який виявив його в сумці, що слідує з постанови про визнання речових доказів.
Поряд з цим, в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК суд першої інстанції вищенаведеному оцінки не надав, вказавши у вироку лише те, що позиція ОСОБА_18 , окрім його показів, не підтверджується іншими доказами.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад (і тим більше перерахування) доказів, а й їх аналіз. Аналізовані докази необхідно викладати таким чином, щоб був ясний їх логічний зв`язок з фактом злочину.
Проте суд першої інстанції, викладаючи мотивувальну частину вироку щодо ОСОБА_7 , в порушення вимог кримінального процесуального закону формально послався на докази, не провівши при цьому їх ґрунтовний аналіз.
Допущене судом порушення вимог ст. 374 КПК України є істотним, оскільки вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 373, 374, 375 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не входить в перевірку та обговорення доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, проведеного зі стадії підготовчого провадження, необхідно повно та неупереджено дослідити всі докази у цьому кримінальному провадженні, дати їм об`єктивну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - начальника Тернівського відділу місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 296 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4