ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1762/21 Справа № 197/289/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року про відмову щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням засудженому ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про заміну йому невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2015 року за ч. 4 ст. 187 КК України до 08 року позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2020 року засудженому замінено невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного йому на підставі вироку Приморського районного суду м. Одеси 01 липня 2015 року, більш м`яким, а саме на обмеження волі на строк 2 (два) роки 07 (сім) місяців 11 (одинадцять) днів невідбутого строку покарання, зарахувавши засудженому в строк відбування покарання у вигляді обмеження волі за правилами ст. 72 КК України час перебування засудженого під вартою в слідчому ізоляторі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Засуджений відбуває покарання в ДУ ШВЦ (№75) з 05 серпня 2020 року.
Початок строку відбування покарання 11 березня 2015 року.
Станом на 07 травня 2021 року не відбута частина покарання засудженого складає 11 місяців 12 днів.
У відповідності до п. 3 ч. 4 ст. 82 КК України заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим, зокрема не менше 2/3 строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин.
На даний час засуджений відбув більше 2/3 строку призначеного покарання.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 липня 2020 року ОСОБА_7 відмовлено в умовно-достроковому звільненні, тобто станом на 07 травня 2021 пройшло менше 1 року.
ДУ ШВЦ (№75) в наданій суду характеристиці відзначає, що засуджений характеризується позитивно.
Суду надано гарантійний лист щодо працевлаштування засудженого в разі задоволення вказаного вище клопотання.
Також, судом окрім вказано було встановлено, що:
- засуджений (якому тільки в 2017-2019 роках було нараховано 75401,04 грн заробітної плати за місцем відбування покарання, протягом практичного всього часу відбування покарання з 2015 року й до тепер отримував зарплату, за виконавчими листами стягнення з нього не здійснювалися) не відшкодував витрати за вироком суду в сумі 2961,84 грн. Як заявили в судовому засіданні засуджений та його захисник, перший чекав, коли державні органи надішлють за місцем відбування покарання виконавчий лист. До суду за роз`ясненням порядку сплати судових витрат за вироком суду не звертався, оскільки є недостатньо освіченим (має лише 11 класів середньої школи). Звернувся до гарячої лінії щодо виконавчих проваджень лише в серпні 2020. Суд приходить до висновку, що засуджений добровільно витрати не відшкодував (засуджений підтвердив це в судовому засіданні), а чекав примусового виконання вироку в цій частині, хоча мав тривалий час можливість оплатити процесуальні витрати,
- виконавче провадження (на виконання вироку суду) завершене не через сплату суми, а через відсутність майна боржника … (п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження»),
- щодо відшкодування витрат на лікування, моральної шкоди, яка безумовно була заподіяна злочином щодо осіб похилого віку в стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, то докази такого відшкодування суду не надано, що є характеристикою ставлення засудженого до наслідків злочину,
- має 01 стягнення в 2016 році, яке погашене,
- має 14 заохочень.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки своєю поведінкою він не довів своє виправлення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник засудженого в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 82 КК України.
В мотивування своїх вимог захисник засудженого посилається на те, що постановлена судом ухвала не містить жодних належних обґрунтувань щодо відмови ОСОБА_7 в заміні невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням. Захисник засудженого не погоджується із посиланнями суду першої інстанції як на одну із підстав для відмови у застосуванні положень ст. 82 КК України на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року про відмову в застосуванні ст. 81 КК України, оскільки вважає що заміна засудженому призначеного йому кримінального покарання на більш м`яке, з одного боку, та звільнення осіб від відбування покарання умовно-достроково, за своєю суттю є різними заходами виховного впливу (заохочення) до осіб, що вчинили кримінальні правопорушення, а тому останні врегульовано окремими статтями, відповідно 82 та 81 і згідно ч. 2 ст. 67 КВК України вони є різними заходами заохочення до осіб, засуджених до позбавлення або обмеження волі.
Також, захисник не погоджується із висновками суду першої інстанції про недоведення засудженим факту свого виправлення, зазначає, що для застосування ст. 82 КК України закон не вимагає доведеності безпосередньо факту виправлення засуджених осіб,і це є обов`язковим лише при вирішенні питання умовно-дострокового звільнення засуджених.
Окрім цього, захисник зазначає в своїй скарзі, що посилаючись на нібито недоведеність факту виправлення засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції необґрунтовано послався на наявність в діях засудженого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, а саме звинувативши останнього в умисному невиконанні ухваленого відносно засудженого вироку Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2015 року, тобто в частині не відшкодуванні ОСОБА_7 2961,84 гри. витрат на проведення експертизи.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу захисника, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Статтею 82 КК України передбачено, що особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше половини строку покарання, призначеного судом за корупційний злочин середньої тяжкості, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі.
Статтею 6 КВК України передбачено, що виправлення засудженого це процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки. Основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, загальноосвітнє і професійно-технічне навчання, громадський вплив.
Вирішальним фактором при прийнятті судом рішення про застосування до засудженого ст. 82 КК України, є не відбуття певної частини строку покарання засудженим, а саме те, що засуджений своєю поведінкою за весь період відбування покарання дає підстави вважати, що він змінив свою поведінку і вже став на шлях виправлення.
Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, роз`яснено, що оскільки судовий розгляд питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії або служби у справах неповнолітніх по суті внесеного подання.
Зокрема, слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо прилучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування. Пояснення зазначених осіб і думка прокурора мають бути відображені в протоколі судового засідання.
Як вбачається з особової справи ОСОБА_7 , засуджений відбуває покарання з 11 березня 2015 року, за цей час має чотирнадцять заохочення та одне стягнення, яке погашене.
За час відбування покарання характеризується позитивно, не працевлаштований, виконує роботи з благоустрою установи, до поставлених завдань ставиться добре, корисної ініціативи не проявляє, у взаємовідносинах з іншими засудженими не конфліктний, дотримується правомірних та ввічливих взаємовідносин з персоналом установи.
Проте, водночас, необхідно окрім поведінки засудженого за час відбування покарання, також й враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та його характер, відношення засудженого до вчиненого злочину, що виразилось в наявності ще невідшкодованих матеріальних та моральних збитків, хоча засудженому було нараховано заробітну плату за місцем відбування покарання, проте він не проявив активних дій для погашення заборгованості.
Той факт, що засуджений не порушує режиму утримання під час відбування покарання у виправній установі не дає беззаперечних підстав для застосування до нього положень ст. 82 КК України, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 9 КВК України є обов`язком засудженого, і виконання даних обов`язків є лише одним з критеріїв, зазначених вище, які в своїй сукупності дають підстави вважати, що засуджений довів своє виправлення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлені в ході судового розгляду клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням ОСОБА_7 обставини не вказують на позитивні зміни в особистості засудженого за весь період відбування покарання, а отже, на даний час засуджений ОСОБА_7 не став на шлях виправлення і застосування до нього положень ст. 82 КК України є передчасним.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задвоволення.
Ухвалу Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року про відмову щодо заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням засудженому ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4