КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0013811 від 29 грудня 2018 року за апеляційною скаргою виконувача обов?язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.03.2020 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Немішаєве Бородянського району Київської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого менеджером в «Бізнес Україна», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 02.02.2017 за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, а відповідно до ухвали Апеляційного суду Київської області від 18.04.2017 звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 15.04.2019 за вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.03.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 15.04.2019, більш суворим, призначеного за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна. Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду виконувач обов?язки прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.03.2020 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 15.04.2019, більш суворим, призначеного за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог виконувач обов?язки прокурора міста Києва ОСОБА_5 зазначає що судом ухвалено рішення без застосування закону, який підлягав застосуванню а саме, ст. 59 КК України. Крім цього, прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання повинен врахувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов?язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 29.12.2018, в нічний час, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керує громадянин Домініканської народної Республіки ОСОБА_10 , розробив злочинний план, який полягав у тому, щоб зателефонувати ОСОБА_10 та домовитися про зустріч в приміщенні офісу, який знаходиться на АДРЕСА_2 , та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я до ОСОБА_10 , незаконно, повторно заволодіти транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 29.12.2018, приблизно о 03 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку № 23 на вул. В. Житомирська в м. Києві, зателефонував ОСОБА_10 , якому повідомив, що йому потрібна допомога та попросив останнього приїхати до офісного приміщення, яке знаходиться за зазначеною адресою. Приблизно о 03 год. 20 хв., 29.12.2018 ОСОБА_10 приїхав до вищевказаного офісного приміщення, де на другому поверсі його зустрів ОСОБА_6 , з яким він направився до середини приміщення. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 почав висловлювати ОСОБА_10 претензії необґрунтованого характеру, які полягали в тому, що останній не хоче підвезти ОСОБА_6 до його місця проживання в Київській області. Після чого, приблизно о 03 год. 45 хв., 29.12.2018, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 підійшов на близьку відстань до ОСОБА_10 та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, безпричинно наніс руками в область голови та тіла ОСОБА_10 удари, завдавши йому легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , приблизно о 04 год. 40 хв., 29.12.2018, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , висунув вимогу ОСОБА_10 , щоб останній віддав йому ключі від транспортного засобу марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . З метою уникнення вчинення відносно себе протиправних дій з боку ОСОБА_6 , ОСОБА_10 віддав останньому ключі від вказаного транспортного засобу.

ОСОБА_10 , розуміючи, що ОСОБА_6 може в подальшому незаконно, повторно заволодіти транспортним засобом марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , почав висувати вимогу ОСОБА_6 , щоб останній повернув йому ключі від вказаного транспортного засобу. Однак, ОСОБА_6 навпаки розпочав знову наносити удари руками в область голови та тіла ОСОБА_10 , чим завдав йому легких тілесних ушкоджень.

У подальшому, 29.12.2018, приблизно о 07 год. 20 хв., ОСОБА_6 , розуміючи, що ОСОБА_10 може викликати працівників поліції, покинув приміщення офісу, що за адресою: м. Київ вул. В. Житомирська, 23, та направився разом із ключами до транспортного засобу марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований біля будинку № 24 вказаної вулиці. Після чого, ОСОБА_6 за допомогою ключа відчинив двері транспортного засобу, здійснив запуск двигуна та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

А всього, ОСОБА_6 незаконно, повторно заволодів транспортним засобом марки «Dodge Caliber», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 219 387 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Таким чином, ОСОБА_6 визнається винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 які заперечили проти задоволення апеляційної скарги виконувача обов?язки прокурора міста Києва, думку прокурора, який підтримав апеляцію, їх пояснення, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, апеляційна скарга виконуючим обов?язки прокурора міста Києва подається лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. А тому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а також кваліфікація його дій ? відповідно до положень ст.404 КПК України не перевіряються, оскільки не є предметом апеляційного розгляду, так як ніким не ставляться під сумнів.
Натомість, посилання виконуючого обов?язки прокурора міста Києва на невідповідність призначеного судом покарання вимогам ст. 59 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду і міри покарання ОСОБА_6 цих вимог закону дотримався та врахувавступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, особу винного, існування обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання обвинуваченого.

Зокрема судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, зокрема, що вчинений ним злочин є тяжким, ставлення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Також судом враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Із врахуванням вказаного суд дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років, без конфіскації майна.

З таким висновком також погоджується і апеляційний суд з огляду на ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до категорії тяжких, особи обвинуваченого, який раніше судимий, зважаючи на відсутність обтяжуючих та пом?якшуючих обставин. Те, що злочин ОСОБА_6 було вчинено без корисливих мотивів.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, саме покарання у виді позбавлення волі строком на 06 (шість) років, без конфіскації майна, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 , а також для запобігання вчинення обвинуваченим нових злочинів у майбутньому.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги виконуючого обов?язки прокурора міста Києва, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром не може бути визнане явно несправедливим внаслідок його м?якості, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50,59,65 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав задоволення апеляційних вимог виконуючого обов?язки прокурора міста Києва ОСОБА_5 .
Окрім вищезазначеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності врахування судом при призначенні покарання ст. 59 КК України, а саме застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 конфіскації майна, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, злочин передбачений ч. 2 ст. 289 КК України обвинуваченим ОСОБА_6 був вчинений не з корисливих мотивів.
Відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення вказаного правопорушення передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п?яти до восьми років з конфісакацією майна або без такої.
Оскільки санкція статті є альтернативною в частині призначення додаткового покарання, то рішення про застосування вказаного виду додаткового покарання перебуває в межах дискреційних повноважень суду.
Отже, у даному випадку суд, оцінюючи фактичні обставини вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, надавши оцінку доказам у кримінальному провадженні в їх сукупності, дійшов цілком правомірного висновку про незастосування у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.
З вказаним висновку суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Відтак, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.

За таких обставин, оскільки в поданій апеляційній скарзі не наведено об`єктивних доводів чому призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни оскаржуваного вироку, як того просить апелянт.

Істотних порушень вимог КПК , які б потягли скасування вироку з призначенням нового розгляду, судом апеляційної інстанції не встановлено .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу виконувача обов?язки прокурора міста Києва ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 13.03.2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги, а засудженим в той же строк з часу отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Провадження № 11-кп/824/70/2021

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11

Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1