У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17.07.2020 Справа №607/11428/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , представника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 погоджене прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному проваджені №0000347,-
встановив:
Заступник начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000347 від 07.11.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, звернулась до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із клопотанням погодженим прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про надання тимчасового доступу до речей та документів.
У клопотанні ОСОБА_5 зазначено: «У провадженні слідчого управління ГУНП в Тернопільській області знаходиться кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000347 від 07.11.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
В ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що службові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 за попередньою змовою, зловживають службовими повноваженнями при вирішенні питання щодо передачі у власність земельної ділянки.
Встановлено, що 05.04.2019 ІНФОРМАЦІЯ_2 винесено рішення № 7/33/68 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою по вулиці Живова гр. ОСОБА_7 безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель.
Зобов`язано ОСОБА_7 в шестимісячний термін подати на затвердження проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Згідно висновку №1042/14 від 08.05.2019 складеного начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_4 погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд на земельній ділянці площею 0,0997 га за адресою АДРЕСА_1 .
06.06.2019 ІНФОРМАЦІЯ_2 винесено рішення № 7/35/162, яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою по вулиці Живова гр. ОСОБА_7 безоплатно у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель (кадастровим номером :12:012:0042). Також у вказаному рішенні гр. ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 зобов`язала здійснити державну реєстрацію права на земельну ділянку відповідно до чинного законодавства, дотримуватись правил експлуатації інженерних комунікацій, забезпечувати доступ до мереж при проведенні ремонтних робіт, не чинити перешкод в прокладанні нових комунікацій, використовувати земельну ділянку за її цільовим призначенням, суворо дотримуватись вимог Земельного кодексу України, сервітутів та обмежень, зазначених у земельно-кадастровій документації, проводити роботи по прибиранню і благоустрою наданої території та території від зовнішніх меж земельних ділянок до середини проїжджої частини доріг і проїздів. Контроль за виконанням рішення покласти на постійні комісії міської ради з питань містобудування, з питань регулювання земельних відносин та екології.
Разом з тим, проект рішення щодо затвердження проекту землеустрою ОСОБА_7 щодо відведення земельної ділянки площею 0,0997 га за адресою по вулиці Живова із кадастровим номером :12:012:0042 не відповідає вимогам закону, оскільки згідно Генерального плану міста Тернополя та плану зонування території міста встановлено, що вказана земельна ділянка сформована за рахунок частини земель житлової зони змішаної багатоквартирної житлової та громадської забудови (Ж-3), яка є об`єктом комунальної власності, а тому у відповідності до пунктів 1,2,4 статті 42 та статті 83 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками.
Таким чином з метою розкриття даного злочину та повного і об`єктивного дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення, виникла необхідність у тимчасовому доступі до оригіналів документів, зокрема пов`язаних з трудовою діяльністю начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 , а саме десяти документів (висновків) за 2019 рік, які містять підпис начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 та печатку управління, з можливістю вилучення їх оригіналів та долучення до матеріалів кримінального провадження, як вільних зразків підпису та відбитку печатки для проведення судово-почеркознавчої експертизи.
Встановлено, що зазначені документи перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей та документів особи у володінні якої вони перебувають, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Окрім цього, прошу Вас на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України, розглянути клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи та речі, оскільки існує загроза їх зміни та знищення.
Враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що дані речі і документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, нададуть можливість встановити осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, підтвердити факт вчинення вказаного кримінального правопорушення та викриття повної злочинної діяльності, а також проведення судово-почеркознавчої експертизи, виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до зазначених речей і документів».
В судовому засіданні слідчий ОСОБА_9 пояснив, що клопотання підтримує повністю посилаючись на вказані в ньому мотиви.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 заперечив з приводу клопотання слідчого посилаючись на його необгунтованість та надав суду письмові заперечення в яких зазначено наступне «Слідчий просить надати тимчасовий доступ до оригіналів документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: десяти документів (висновків) за 2019 рік, які містять підпис начальника управління ОСОБА_8 та печатку управління, з можливістю вилучення їх оригіналів та долучення до матеріалів кримінального провадження, як вільних зразків підпису та відбитки печатки для проведення судового-почеркознавчої експертизи.
Вважаємо дане клопотання необгрунтованим, належним чином не конкретизованим та таким, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 132, ст. 160 КПК України, з огляду на нижченаведене. Згідно з ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Відповідно до п. 1 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов`язані, окрім іншого, враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.
В даному випадку, слідчим не надано доказів призначення почеркознавчої експертизи, оскільки відповідно до п. 1.8. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою. Слідчий обгрунтовує клопотання щодо надання тимчасового доступу до документів та печатки з можливістю вилучення їхніх оригіналів необхідністю проведення почеркознавчої експертизи, в той час, як установлення способу нанесення відтисків печаток, штампів, факсиміле; ідентифікація печаток, штампів, факсиміле тощо за їх відтисками; відповідність часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа є завданням технічної експертизи документів, що визначено п. 3.3.5. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5. В клопотанні не зазначено про здійснення технічної експертизи, відтак, слідчим необгрунтована необхідність надання доступу та вилучення печатки управління.
Окрім того, згідно з абз. 2 п. 3.3.5. вказаних Рекомендацій для дослідження документів щодо ідентифікації печаток, штампів (у тому числі факсиміле) та встановлення відповідності часу нанесення відтисків печаток, штампів даті виготовлення документа надаються оригінали документів, а не печатка як річ.
Водночас, зазначаємо, що вилучення печатки унеможливить виконання управлінням архітектури завдань та функцій, покладених на нього Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», Положенням про управління, затвердженим рішенням міської ради від 25.10.2019р. №7/39/19 як на виконавчий орган міської ради та спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури, що, фактично, «паралізує» роботу управління. Виходячи з п. 1.1. Рекомендацій об`єктом почеркознавчої експертизи є почерковий матеріал, документ.
Згідно з п. 1.3. Рекомендацій вільними зразками є, окрім іншого, підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження. Кримінальне провадження № 0000347 відкрито 07.11.2019 р., а слідчий просить надати документи за весь 2019 р., не конкретизуючи часових параметрів.
Також, слідчий просить надати десять документів, що не відповідає вимогам п. 1.8. Рекомендацій, оскільки вільні зразки підпису надаються не менше ніж на 15 документах.
Прохання про надання доступу з можливістю вилучення документів (висновків), які мають підпис начальника управління архітектури ОСОБА_8 не відповідає вимогам п. 3. ч. 2 ст. 160 КПК України, оскільки в клопотання відсутній чітко визначений перелік затребуваних документів, не зазначено їхніх ідентифікуючих ознак, зокрема, вказано лише родові ознаки: «документи».
Разом з тим, навіть попри відсутність конкретизації документів зазначаємо, що вибіркове вилучення оригіналів висновків з підписом ОСОБА_8 , які містяться в пакетах документів до рішень міської ради, які не стосуються кримінального провадження № 0000347, порушить права осіб, стосовно яких вони прийняті, та унеможливить використання документів в роботі міської ради (надання їхніх копій на інші вимоги суду, адвокатські, інформаційні запити, тощо). Вважаємо, що вилучення без згоди третіх осіб документів які стосуються їх безпосередньо є грубим порушенням прав та інтересів останніх.
Згідно з п. 2 вищевказаного Листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. слідчі судді зобов`язані перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів.
Клопотання не відповідає п. 4. ч. 2 ст. 160 КПК України, оскільки дані документи не знаходяться в управлінні архітектури, а є невід`ємною частиною відповідних рішень міської ради та знаходяться в іншому структурному підрозділі міської ради архівному відділі.
Клопотання не відповідає п. 5. ч. 2 ст. 160 КПК України, оскільки в ньому не вказано значення затребуваних речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, особливо з врахуванням того, що провадження відкрито за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем», а не за ст. 358 КПК України «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів» (до прикладу), при розслідуванні якого є об`єктивна необхідність встановлення того, чи виконано рукописний текст у документі певною особою, тощо. Тому, слідчим не обґрунтовано значення вирішуваних почеркознавчою експертизою питань для розслідування злочину, відкритого за вказаною кримінально-правовою кваліфікацією. Слідчим не окреслено які обставини кримінального провадження буде встановлено. 20.01.2020р. старший слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області звертався до ІНФОРМАЦІЯ_1 з приводу виконання ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 15.01.2020р. у справі №607/29875/19 провадження №1-кс/607/16217/2019 про тимчасовий доступ до речей і документів володільцем яких є ІНФОРМАЦІЯ_5 . Серед документів доступ до яких отримали слідчі по вказаному кримінальному провадженні є висновок про погодження проекту землеустрою.
Таким чином, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів за результатами розгляду якого було прийнято ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 15.01.2020р. та у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів від 09.07.2020р. по одному кримінальному провадженні слідчі використовується різний підхід до визначення понять «володілець» інформації. В першому випадку це ІНФОРМАЦІЯ_5 , в іншому це виконавчий орган ІНФОРМАЦІЯ_1 , без статусу юридичної особи ІНФОРМАЦІЯ_4 . З приводу визначення володільцем запитуваної інформації і документів ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до ст.140 Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
З огляду на наведене, керуючись ст.26, 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішенням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.12.2010р. №6/2/31 затверджено структуру виконавчих органів ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Підпунктом 6 пункту 2.2 даного рішення до структури виконавчих органів ради включено управління містобудування, архітектури та кадастру. Управління без статусу юридичної особи, підзвітне і підпорядковане міській раді.
Рішенням ІНФОРМАЦІЯ_1 від 05.01.2011р. №6/4/51 затверджено положення про дане управління. Пунктами 7.1., 7.2. положення передбачено, що управління утримується за рахунок коштів бюджету громаду та наділений ІНФОРМАЦІЯ_2 для виконання покладених на управління завдань відповідним майном. Таким чином, слід прийти до переконання, що усе майно, яке перебуває у користуванні управління належить ІНФОРМАЦІЯ_6 .
З врахуванням наведеного просимо відмовити в задоволенні клопотання в повному обсязі»
Заслухавши доводи сторін, дослідивши клопотання слідчого із матеріалами долученими до нього та письмові заперечення представника володільця майна, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 22 КПК України закріплено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, відповідно до якого кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із змісту клопотання заступника начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 вбачається, що слідчий вважає за доцільне проводити розгляд клопотання на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України, без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи та речі, оскільки існує загроза їх зміни та знищення. Однак на думку слідчого судді дане прохання є необгунтований оскільки на підтвердження вказаних ризиків щодо зміни та знищення речей та документів не надано жодного доказу, тому для розгляду клопотання було викликано представника володільця майна.
Слідчим суддею в контексті вимог ст. 161 КПК України встановлено, що речі вказані у клопотанні слідчого не є речами до яких заборонено доступ.
Відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч.5, ч. 6 ст. 163 КПК, України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
В порядку ч.1 ст. 94 КПК України слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 2 вищевказаного Листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. слідчі судді зобов`язані перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів.

Згідно з ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до положення «Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затверджених Наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5. Ці Правила є нормативно-правовим актом, обов`язковим для виконання всіма установами.

Згідно із п.2 розділу 1 глави І Правил зазначено, що копія документа - документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Пунктом 8 розділу 10 глави ІІ Правил встановлено, що копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії.

Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій».

Всупереч вимог вказаних у нормативно правових актах копії матеріалів якими слідчий, обґрунтовує доводи клопотання які надані слідчому судді разом із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів не завірені в порядку передбаченому законодавством що перешкоджає встановленню їх достовірності.

Крім цього у клопотанні зазначено, що виникла необхідність у тимчасовому доступі до оригіналів документів, зокрема пов`язаних з трудовою діяльністю начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 , а саме десяти документів (висновків) за 2019 рік, які містять підпис начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 та печатку управління, з можливістю вилучення їх оригіналів та долучення до матеріалів кримінального провадження, як вільних зразків підпису та відбитку печатки для проведення судово-почеркознавчої експертизи.

Однак до клопотання не долучено доказів про необхідність проведення такої експертизи.

Крім того слідчий суддя приймає до уваги, те, що дані документи не знаходяться в управлінні архітектури, а є невід`ємною частиною відповідних рішень міської ради та знаходяться в іншому структурному підрозділі міської ради архівному відділі.

Також клопотання не в повній мірі відповідає вимогам п. 3. ч. 2 ст. 160 КПК України, оскільки в клопотання відсутній чітко визначений перелік затребуваних документів, не зазначено їхніх ідентифікуючих ознак, зокрема, вказано лише родові ознаки.

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи те, що, слідчим не доведено достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні ІНФОРМАЦІЯ_4 ; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні а матеріали, якими сторона обвинувачення обгунтовує клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів не завірені належним чином, слідчий суддя приходить до переконання про те, що дане клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 8, 140, 129 Конституції України, 22, 94, 98, 132, 160 159, 162, 163, 164, 309 КПК України, -

постановив:
У клопотанні заступника начальника відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 погодженому прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному проваджені №0000347, відмовити.
Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1