ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/1034/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого: судді- ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора- ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження №0000062 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 10.04.2018 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі (вирок набрав законної сили 13 вересня 2018 року),

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Миколаївської філії матеріальну шкоду у сумі 6 449 (шість тисяч чотириста сорок дев`ять) грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 12 лютого 2018 року, в нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського р-ну Миколаївської обл., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу викрав телефонний кабель повітряної лінії зв`язку КСПП 1х4х1,2, загальною довжиною 98 метрів, вартістю 33 грн. 45 коп. за один погонний метр та телефонний кабель повітряної лінії зв`язку ТПП 30х2х0,4, загальною довжиною 90 метрів, вартістю 35 грн. 24 коп. за один погонний метр, а всього загальною довжиною 188 метрів та вартістю 6 449 грн. 00 коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому - юридичній особі ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на вказану суму.
Не погодившись з вироком суду прокурор та обвинувачений подали на нього апеляційні скарги.
Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про незаконність оскаржуваного вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, не оспорюючи правильність висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить оскаржуваний вирок скасувати з посиланням на те, що ОСОБА_7 вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. Злочин, за який його визнано винним за оскаржуваним вироком, ним вчинено до постановлення попереднього вироку. Однак, як зазначено в апеляційній скарзі, суд необґрунтовано не застосував при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів вимоги ч. .4 ст. 70 КК України.
Зважаючи на викладене, просить вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга обвинуваченого мотивована доводами про незаконність оскаржуваного вироку через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, зазначає, що судом неповно досліджені всі обставини справи, а у вироку не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши сторони у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив факт викрадення ним 12.02.2018 року на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського р-ну Миколаївської обл. телефонного кабелю повітряної лінії зв`язку та визнав пред`явлений до нього цивільний позов. В зв`язку з чим, суд, відповідно до вимог ч.3ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Проти такого порядку розгляду справи судом не заперечували учасники судового розгляду, зокрема і обвинувачений ОСОБА_7 . При цьому суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідив матеріали кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого.
Відповідно до аудіо запису та журналу судового засідання ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, ніяких заперечень щодо пред`явленого йому обвинувачення не виказував. Обвинуваченому також були роз`яснені положення вказаного закону про те, що при розгляді справи у такому порядку, він буде позбавлений права оспорювати фактичні обставини справи у апеляційному порядку.
На підставі наведеного, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зважаючи на викладене, в тому числі з урахуванням того, що дослідження доказів відбулося відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КК України, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тобто, як вбачається з положень ч. 4 ст. 70 КК України, має братися до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання вирком законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 12 лютого 2018 року, до постановлення вироку щодо нього від 10 квітня 2018 року. На момент ухвалення вироку від 17 травня 2018 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 ще не набрав законної сили.
Правова позиція щодо прийняття до уваги саме часу постановлення попереднього вироку, а не час набрання вирком законної сили, узгоджується і з висновком викладеним а постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 року (провадження № 51-8867кмо18), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції цілко правильно призначивши ОСОБА_7 покарання з урахуванням роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму ВСУ України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. 65 КК України, щодо загальних засад призначення покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого 12 лютого 2018 року, в даному випадку, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, зважаючи на що вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_7 порання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного порання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 10 квітня 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Судді: