КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/824/980/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КПК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «ФК «Гелексі» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року,

за участю

представника ТОВ «ФК «Гелексі» ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «ФК «Гелексі» на бездіяльність Генерального прокурора України у кримінальному провадженні №0000072 від 05.02.2020 року за ст. 355 КК України щодо не розгляду скарги у порядку ст. 308 КПК України.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що з урахуванням того, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000072 проводить СУ ГУНП у м. Києві, оскарження недотримання прокурором розумних строків під час досудового розслідування має здійснюватись до керівника прокуратури м. Києва або його заступників, а відтак, оскільки заявником оскаржується бездіяльність Генерального прокурора, який не є прокурором вищого рівня у кримінальному провадженні № 0000072, слідчий суддя прийшов до висновку, що оскаржується бездіяльність, яка не може бути оскарженою.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник ТОВ «ФК «Гелексі» - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2020 та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд скарги у суді першої інстанції.

Щодо строку на апеляційне оскарження адвоката ОСОБА_6 зазначає, що оскаржувану ухвалу було постановлено без виклику учасників, а її копію отримано було 17.11.2020 року, а відтак, апелянт вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин.

Щодо незаконності ухвали представник ТОВ «ФК «Гелексі» зазначає, що відповідно до ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем віднесено посаду Генерального прокурора до прокурора. В той же час, ієрархію та структуру органів прокуратури визначено Законом України «Про прокурату», який є одночасно і спеціальним законом з цих питань і, відповідно до ст. 1 КПК України, частиною кримінального процесуального законодавства. Так, ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурором вищого рівня по відношенню до керівника Київської міської прокуратури є виключно Генеральний прокурор, його перший заступник та заступник відповідно до розподілу обов`язків (п. 4 абз. 3 ч. 3 ст. 17, ст. 10 Закону України «Про прокуратуру»). Таким чином прокурором вищого рівня, до керівника Київської міської прокуратури, порушення розумних строків якого оскаржується, є виключно прокурори зазначенні у п. 4 абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» - Генеральний прокурор чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Відтак, на переконання апелянта, Генеральний прокурор (його перший заступник, чи заступник відповідно до розподілу обов`язків) зобов`язані були розглянути скаргу в порядку ст. 308 КПК України в триденний строк з моменту отримання, але це не зробили. Оскарження такої бездіяльності прямо передбачено п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.
На думку адвоката ОСОБА_6 , обмеження з боку слідчого судді у праві на оскарження бездіяльності Генерального прокурора, оскарження якої прямо встановлена КПК України є істотним порушенням норм Конституції України та КПК України.

Прокурор офісу Генерального прокурора, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь - яких заяв чи клопотань до суду не подавав. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «ФК «Гелексі» - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.

Перш за все, колегія суддів відмічає, що з матеріалів провадження за скаргою вбачається, що оскаржувана ухвала слідчого судді від 27 жовтня 2020 року була прийнята без участі представника ТОВ «ФК «Гелексі». Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що представник ТОВ «ФК «Гелексі» копію ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2020 р. отримав лише 17 листопада 2020 р. івже 23.11.2020 року, який був наступним робочим днем, поштовим відправленням було направлено апеляційну скаргу. А тому, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 27 жовтня 2020 року не є пропущеним.
По суті апеляційної скарги слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.
З матеріалів судового провадження, представник ТОВ «ФК «Гелексі» - адвокат ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва зі скаргою на бездіяльність Генерального прокурора України у кримінальному провадженні №0000072 від 05.02.2020 року за ст. 355 КК України, яка полягає у нерозгляді скарги у порядку ст. 308 КПК України
Відмовляючи у відкритті провадження за скаргою представника ТОВ «ФК «Гелексі» - адвоката ОСОБА_6 слідчий суддя вказав, що оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000072 проводить СУ ГУНП у м. Києві, оскарження недотримання прокурором розумних строків під час досудового розслідування має здійснюватись до керівника прокуратури м. Києва або його заступників, а відтак, оскільки заявником оскаржується бездіяльність Генерального прокурора, який не є прокурором вищого рівня у кримінальному провадженні № 0000072, а відтак оскаржується бездіяльність, яка не може бути оскарженою.
Проте, з таким висновком слідчого судді не може погодитися колегія суддів, виходячи з наступного.

Згідно п.1 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні, крім іншого, може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.
За змістом положень даної норми закону вбачається, що обов`язковою умовою є наявність зв`язку між обов`язком слідчого чи прокурора вчинити визначені КПК України дії та строком, в межах якого зазначена особа зобов`язана їх вчинити.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 308 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування.
За приписами частини 2 цієї статті, прокурор вищого рівня зобов`язаний розглянути скаргу протягом трьох днів після її подання і в разі наявності підстав для її задоволення надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. Особа, яка подала скаргу, невідкладно письмово повідомляється про результати її розгляду.
Зі змісту скарги вбачається, що СУ ГУНП у м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000072, в рамках якого 24.09.2020 року за місцем знаходження ТОВ «ФК «Гелексі» було проведено обшук, та тимчасово вилучено майно товариства. 08.10.2020 року ТОВ «ФК «Гелексі», в порядку ст. 308 КПК України звернулося до Офісу Генерального прокурора, як до органу вищого рівня, зі скаргою на недотримання Київською міською прокуратурою розумних строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. У зв`язку з неотриманням відповіді з Офісу Генерального прокурора, представником ТОВ «ФК «Гелексі» до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва було подано скаргу на бездіяльність Офісу Генерального прокурора у кримінальному провадженні №0000072 від 05.02.2020 року, яка полягає не розгляді скарги, поданої в порядку ст. 308 КПК України.

Оскільки вимогами ч. 2 ст. 308 КПК України встановлено як обов`язок прокурора вищого рівня розглянути скаргу щодо недотримання розумних строків, так і строк, протягом якого прокурор зобов`язаний розглянути таку скаргу, то з врахуванням вимог п. 1. ч. 1 ст. 303 КПК України, оскаржувана представником ТОВ "ФК "Гелексі" бездіяльність підлягає оскарженню під час досудового розслідування.
Оцінюючи ж обставини з приводу того, хто по відношенню до прокурора прокуратури м. Києва є прокурором вищого рівня, слідчий суддя фактично вдався до оцінки доводів скарги, що можливо лише під час судового розгляду скарги по суті.
В зв`язку з чим, колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя безпідставно відмовив у відкритті провадження за скаргою представника ТОВ «ФК «Гелексі» - адвоката ОСОБА_6 , чим допустив істотне порушення вимог КПК України, яке є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цієї скарги в суді першої інстанції, а апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ФК «Гелексі» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «ФК «Гелексі» на бездіяльність Генерального прокурора України у кримінальному провадженні №0000072 від 05.02.2020 року за ст. 355 КК України щодо не розгляду скарги у порядку ст. 308 КПК України - скасувати та призначити новий розгляд скарги в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4