Справа № 751/2216/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/542/20
Категорія - ч.1 ст.263,ч.1 ст.309,ч.1 ст.317КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 07 травня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, вдівця, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, непрацюючого, інваліда другої групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.04.1987 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42, ст. 14 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 13.03.1998 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23.01.2003 року Куликівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 17.03.2003 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 21.12.2006 року апеляційним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно постанови Ірпінського міського суду Київської області від 21.02.2012 року на підставі ст. 84 КК України звільнений від подальшого відбуття покарання у зв`язку з тяжким захворюванням;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 07 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахується з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4553 (чотири тисячі п`ятсот п`ятдесят три) гривні 29 копійок процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертиз.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, на початку 2019 року в невстановленому досудовим розслідуванням місці та більш точний час, ОСОБА_6 діючи умисно, в порушення вимог ст. 178 Цивільного кодексу України, п. 1 Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, придбав у невстановленої особи пістолет з магазином, який відповідно висновку експерта № 95 від 28.01.2020 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю виготовленою шляхом переробки саморобним способом конструктивно схожого на пневматичну зброю виробу - пневматичного газобалонного пістолета «МР-654К» виробництва ІжМех (Байкал), Росія, який придатний для проведення пострілів шляхом роздільного заряджання та який в подальшому зберігав в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , чим фактично вчинив придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу. 21.01.2020 року в період часу з 17 години 17 хвилин до 19 години 00 хвилин, працівниками поліції під час проведення обшуку, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 , який перебував у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, виявлено та вилучено пістолет з магазином, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю виготовленою шляхом переробки саморобним способом конструктивно схожого на пневматичну зброю виробу - пневматичного газобалонного пістолета «МР-654К» виробництва ІжМех (Байкал), Росія, який придатний для проведення пострілів шляхом роздільного заряджання та який останній незаконно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України - придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В невстановлені досудовим розслідуванням місці, спосіб та час, ОСОБА_6 діючи умисно, придбав у невстановленої особи рідину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,501 г, яку в подальшому зберігав в приміщенні квартири АДРЕСА_2 . 21.01.2020 року в період часу з 17 години 17 хвилин до 19 години 00 хвилин працівниками поліції під час проведення обшуку, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 , який перебував у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, виявлено та вилучено металеву тарілку з рідиною, яка згідно висновку експерта № 071 (х) від 28.01.2020 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,501 г, який ОСОБА_6 зберігав для власного вживання, без мети збуту. Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року (зі змінами), концентрат з макової соломи (екстракційний опій) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця 1 список 1).

ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

21.01.2020 року близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_6 , який перебував у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи злочинний умисел, спрямований на надання приміщення своєї квартири для незаконного виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів і бажаючи цього, добровільно надав приміщення своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який ОСОБА_6 разом зі ОСОБА_10 розпочали виготовляти, помістивши в металеву тарілку, що знаходилась в приміщенні квартири, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), але не закінчили його виготовлення до кінця через обставини незалежні від їх волі.

ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 317 КК України - надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.

За сукупністю вчиненого, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України - придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та переглянути його справу.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок щодо нього є незаконний, необґрунтований та підлягає скасуванню, а справа закриттю. Вказує, що первинні показання, на які посилається суд отримані з порушенням вимог закону. Зазначає, що слідчий не склавши протокол затримання, роз`яснив права на захист і після відмови ОСОБА_6 від захисника, слідчий допитав його, як підозрюваного, хоча на той час він такого статусу не мав. Зазначає, що він, як обвинувачений ознайомлювався з постановою про призначення експертизи одночасно з висновком останньої, що на його думку обмежує право на захист. Також вказує, що порушений принцип справедливий судовий розгляд справи. На його думку судом було порушено право на захист від обвинувачення. Зазначає, що працівниками поліції були порушені процесуальні норми при проведенні дій по кримінальній справі, зокрема під час огляду та обшуку спочатку заходили вони самі, а потім запрошували понятих. Посилається на хворобливий стан здоров`я, через який він би не міг вживати наркотичні засоби, а також виготовляти їх чи надавати своє приміщення. Вважає, що обвинувачення навмисно було видумано працівниками поліції, так як він раніше мав проблеми із законом. Вказує, що зі слів ОСОБА_10 йому стало відомо, що останнього попросили обмовити його в надуманому злочині. Вказує на тиск з боку поліції, вимогу визнати вину через погрози.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що були допущені порушення вимог ст..349 КПК України, міра покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого. Також зазначає, що за ч.1 ст.309 КК України призначене покарання, яке не передбачене санкцією цієї статті.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурорів, які заперечували проти скасування вироку та призначення нового судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового засідання у суді першої інстанції ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, а саме всі фактичні обставини скоєння кримінальних правопорушень, які викладені в обвинувальному акті. Пояснив, що пістолет на зберігання дав йому його знайомий, він хотів його здати співробітникам поліції, але не здав, тому він залишився у нього вдома. В скоєному розкаюється, фактичні обставини даної справи, які викладені в обвинувальному акті не оспорює, просив не позбавляти волі.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

В поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_6 фактично не визнає свою провину та просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції , оскільки були допущені порушення вимог ст..349 КПК України. Також, просив призначити більш м`яке покарання.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Всупереч доводам апелянта, аудіозапис судового засідання свідчить про те, що суд ретельно роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 порядок дослідження доказів, передбачений ч.3 ст. 349 КПК України, при цьому ОСОБА_6 підтвердив, що цей порядок йому зрозумілий. Крім того, ОСОБА_6 було роз`яснено його право оскаржувати міру покарання а не обставини, встановлені судом.

Також, як свідчить аудіозапис судового засідання, після заслуховування пояснень обвинуваченого, на запитання головуючої у справі, обвинувачений пояснив, що він в повній мірі визнає обставини, встановлені в ході досудового слідства.

Приймаючи у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, рішення про недоцільність дослідження доказів, суд першої інстанції переконався у правильності розуміння сторонами усіх обставин та наслідків такого розгляду.

За таких умов, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив прав обвинуваченого, розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Також ОСОБА_6 були роз`яснені його процесуальні права, при цьому клопотань про залучення захисника або ж допит свідків обвинуваченим не заявлялося, а тому колегія суддів доходить висновку, що його право на захист не було порушено також, а наявність тяжких загальних захворювань не свідчить про порушення його права на захист.

Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини ОСОБА_6 та неправильної кваліфікації його дій колегією суддів не розглядаються, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження.

При призначенні виду та міри покарання суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, виходячи із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх характер та ступінь суспільної небезпеки, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставин, які обтяжують покарання - вчинення кримінальних правопорушень у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, рецидив злочинів, дані про його особу раніше судимий (а.с.73-74,75-78,79,80,81-91,92-94,101-104), не перебуває на обліку у психіатра і нарколога (а.с.69,70,71), відсутність негативних характеристик з місця проживання (а.с.72), стан його здоров`я є інвалідом 2 групи (а.с.38), інформацію, що характеризує особу ОСОБА_6 , яка наявна в досудовій доповіді органу пробації (а.с.35-36).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав остаточне покарання на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке стане необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстави для застосування ст.ст..69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі, яке на даний час не передбачене санкцією даної статті.

Враховуючи, що з 01 липня 2020 року змінена санкція ч.1 ст.309 КК України і нова санкція пом`якшує становище обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України та визначити йому покарання в межах санації статті, яка діє на даний час, що не впливає на остаточну міру покарання за сукупністю злочинів. В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 07 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

За ч.1 ст.309 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного ) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4