Постанова

іменем України

02 грудня 2020 року

м. Київ
справа № 279/746/17
провадження № 51-94 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Вінницького апеляційного суду від 03 липня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001597 та № 0000141, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Головино Судогодського району Володимирської області Російської Федерації, раніше судимої, останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_6 :
визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано;
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Зараховано як відбуте покарання, строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2017 року по 21 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 03 липня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключено із вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та ухвалено вважати її раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України. Зараховано в строк відбування покарання перебування ОСОБА_6 під вартою з часу затримання на виконання постанови Верховного Суду від 08 квітня 2012 року по день проголошення вироку по 03 липня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що 18 жовтня 2016 року, близько 15 год, по вул. Космонавтів у

м. Коростень Житомирської області незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон масою 0,116 г, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18 год 20 хв. того ж дня.
16 грудня 2016 року, близько 13 год 45 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_8 особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними, поблизу маркету «АТБ», розташованого на вул. Шевченка, 38 у м. Коростень, у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, незаконно повторно придбала без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, шляхом перерахування через термінал грошових коштів у сумі 3 500 грн (з яких 3 000 грн надав ОСОБА_8 , а 500 грн ОСОБА_6 ) на банківську карту вказану особою, справу відносно якої виділено в окреме провадження, яка і повідомила ОСОБА_6 місцезнаходження наркотичного засобу. Частину наркотичного засобу масою 0,686 г ОСОБА_8 видав працівникам поліції, а решту ОСОБА_6 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що 06 січня 2017 року, близько 20 год 30 хв., за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, діючи повторно, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії № 71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,3894 г, який зберігала у невстановленому місці з метою збуту. Цього ж дня, у невстановлені слідством час та місці, ОСОБА_6 незаконно збула невстановленій особі вищевказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, та яку невстановлена слідством особа цього ж дня, в період часу з 20 год 30 хв. до 21 год, перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії № 71, розташованої на вул. Білокоровицьке Шосе, 4 у м. Коростень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки доводам прокурора щодо безпідставної перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 16 грудня 2016 року, та необґрунтованого виправдування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 06 січня 2017 року. Звертає увагу й на те, що при повторному апеляційному розгляді, не було виконано вказівок суду касаційної інстанції щодо перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України щодо збуту наркотичного засобу у місця позбавлення волі. Також зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження письмового доказу протоколу допиту свідка ОСОБА_9 , який перебуваючи у місцях позбавлення волі замовив наркотичний засіб, у зв`язку з неможливістю його допиту, оскільки вказаний свідок помер.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги в частині безпідставності виправдання ОСОБА_6 за епізодом від 06 січня 2017 року та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , посилаючись на законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду, просили залишити його без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно положень ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року за касаційною скаргою прокурора скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст. 419 КПК України, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суд касаційної інстанції в мотивувальній частині вказаної постанови зазначив, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора та формально вказав про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, погодившись з обґрунтуванням та висновком місцевого суду у цій частині.
Так, прокурор у апеляційній скарзі, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги, звертав увагу на протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 429т/24 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6 від 20 лютого 2017 року, згідно з яким у розмові від 06 січня 2017 року, особа на прізвисько ОСОБА_10 , просив ОСОБА_6 «щось придумати на вечір». Після чого, у розмові о 18:02 Адам просив ОСОБА_6 «взяти 5 штук», а о 19:58 сказав, щоб вона виходила. У подальшому в телефонній розмові о 20:01 з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 зазначила, що скидає на 5 2500 із проханням додатково покласти їй наркотичного засобу. Відмовивши в такому проханні, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, запропонувала отримати наркотичний засіб у осіб, яким вона замовляє, на що ОСОБА_6 заперечила та вказала, що наркотичні засоби передаються у місця позбавлення волі (т. 2 а. п. 96-99).

Крім того, прокурор вказував, що відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 квітня 2017 року, згідно якого отримано в ПрАТ «Київстар» інформацію щодо абонентського номеру НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_6 , та проведеним аналітичним звітом в рамках виконання доручення слідчого державної прикордонної служби України від 15 червня 2017 року, 06 січня 2017 року з місця здійснення «закладки» (вул. Пашинського) ОСОБА_6 направилась в зону дії базової станції по вул. Тихона Кралі, що неподалік розташування Коростенської виправної колонії № 71, чим підтверджується місцезнаходження ОСОБА_6 06 січня 2017 року у місці вчинення злочину (т. 2 а. п. 151-154).

Як убачається з вироку апеляційного суду, вказане не знайшло свого відображення як у викладі доводів апеляційної скарги прокурора так і у мотивувальній частині вказаного судового рішення. Погодившись з висновком місцевого суду щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за вказаним епізодом, апеляційний суд не розкриваючи і не аналізуючи змісту наведених доводів прокурора, належним чином їх не перевірив, а мотивів, якими вони спростовуються, у своєму вироку не навів.
Так, обґрунтовуючи вирок, суд апеляційної інстанції зазначив, що досліджені протоколи про результати проведених негласних слідчих дій не містять відомостей щодо прохання ОСОБА_6 про продаж їй наркотичного засобу для передачі в місця позбавлення волі. Однак, такий висновок в повній мірі не відповідає дослідженому колегією суддів протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 429т/24 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 від 20 лютого 2017 року, так як у розмові 06 січня 2017 року, о 20 год 01 хв., між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) містяться відомості щодо придбання та передачі останньою наркотичного засобу у місця позбавлення волі, що, в свою чергу, вказує на обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора з наведених підстав

(т. 2 а. п. 98-99).
За таких обстави, колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівки суду касаційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також, суд першої інстанції на підставі встановлених обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 18 жовтня 2016 року, кваліфікував її дії щодо незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно, за ч. 2 ст. 309 КК України.
Надавши кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_6 злочину як повторному, місцевий суд, з чим погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що її було засуджено вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та вказана судимість не погашена.
Разом з тим, Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до ст. 309 КК України.
Так, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу», та передбачено кваліфікуючу ознаку «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України протягом року після засудження за цією статтею».
Відповідно до ст. 5 КК України, зазначені зміни до диспозиції ч. 2 вказаної статті мають зворотну дію у часі, оскільки пом`якшують кримінальну відповідальність, що не було враховано судом апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення.
Крім того, як слідує з обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодом від 16 грудня 2016 року, ОСОБА_6 , за надані ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3 000 гривень, придбала для останнього наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,686 г, для чого по телефону домовилась з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, про придбання вказаного наркотичного засобу та дізнавшись від вказаної особи номер банківської картки, перевела на неї грошові кошти за обумовлену кількість наркотичного засобу. При цьому, особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, їй було повідомлено про місце «закладки», після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 забрала наркотичний засіб у вказаному місці. Наведене свідчить про безпідставність висновку апеляційного суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України і обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора з наведених підстав та вказує на неправильне застосування вказаним судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі пунктів 1, 2

ч. 1 ст. 438 КПК України вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно в повній мірі врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, клопотання прокурора у апеляційній скарзі про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_9 розглянути з урахуванням рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2011 року «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи касаційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженої прокурор пов`язує з неправильним застосуванням апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що позбавляє колегію суддів процесуальної можливості перевірити вказані доводи під час касаційного розгляду.
Крім цього, апеляційний суд в резолютивній частині вироку помилково зазначив дату ухвалення Верховним Судом постанови: «08 квітня 2012 року» замість «08 квітня 2020 року».
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується, зокрема у вчиненні і тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбачених ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького апеляційного суду від 03 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченій ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 30 січня 2021 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3