ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1966/20 Справа № 207/695/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000108 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не працюючого, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 , ч. 3 ст. 187 КК України ,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 187 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 187 КК України - у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 27 січня 2019 року, приблизно о 12.30 годині підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2106», бежевого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований навпроти магазину «Забава», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вулиця Дунайська, будинок 41-А. У салоні вказаного автомобіля знаходилися ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Перебуваючи біля вказаного автомобіля у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи .
Після цього ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, підійшов до водійських дверей вказаного автомобіля, де знаходився потерпілий ОСОБА_10 та показав йому, що в нього під курткою у кобурі знаходиться предмет, схожий на пістолет, після чого останній відчинив водійські двері. Потім ОСОБА_6 дістав з кобури предмет, схожий на пістолет, та почав погрожувати потерпілому ОСОБА_10 застосуванням відносно нього вказаного пістолету, якщо він не віддасть йому свої грошові кошти та приставив йому до голови пістолет. Потерпілий ОСОБА_10 спочатку відповів ОСОБА_6 , що в нього грошей у наявності не має. Після цього ОСОБА_6 здійснив один постріл в гору з пістолета, який знаходився у нього в руках, при цьому потерпілий ОСОБА_10 сприйняв загрозу своєму життю та здоров`ю, як реальну та дістав з вищевказаного автомобіля грошові кошти у сумі 200 гривень і віддав їх ОСОБА_6 . Заволодівши грошовими коштами , ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 200 гривень .
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 27 січня 2019 року, приблизно о 13.00 годині, підійшов до входу у службове приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є потерпілий ФОП ОСОБА_12 , де в цей час знаходилася потерпіла ОСОБА_13 , яка працює продавцем магазину «Забава», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи біля вказаного магазину у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи. Після цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій виниклий злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, підійшов до потерпілої ОСОБА_14 та показав їй, що в нього під курткою у кобурі знаходиться предмет, схожий на пістолет, після чого почав погрожувати ОСОБА_14 застосуванням відносно неї вказаного пістолету, якщо вона не віддасть йому свої грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_14 відповіла ОСОБА_6 що в неї грошей у наявності не має, але грошові кошти є у касі магазину. Після цього ОСОБА_6 зайшов разом з потерпілою ОСОБА_14 до приміщення магазину «Забава», потерпіла ОСОБА_14 зупинила ОСОБА_6 перед прилавком магазину та повідомила ОСОБА_6 про те, що йому не можна заходити до підсобного приміщення магазину і що вона йому зараз винесе грошові кошти з вказаного приміщення. ОСОБА_6 чекав деякий час біля прилавку, після чого самовільно зайшов до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де знаходилася потерпіла ОСОБА_14 . Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, ОСОБА_6 , діставши з кобури пістолет та показуючи його з-під куртки потерпілій ОСОБА_14 , почав погрожувати їй застосуванням пістолету відносно неї, якщо вона не віддасть йому грошові кошти, при цьому остання сприйняла загрозу своєму життю та здоров`ю як реальну. Після цього, потерпіла ОСОБА_14 та ОСОБА_6 пройшли до каси магазину «Забава», де ОСОБА_14 взяла з каси грошові кошти в сумі 200 гривень та віддала їх ОСОБА_6 . Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 200 гривень.
В апеляції:
- захисник ОСОБА_5 просив скасувати вирок у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вказав, що при дослідженні письмових доказів, судом не були досліджені висновки експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків. Також вказує, що судом першої інстанції не проводився огляд речових доказів, а також ці докази не були надані стороною обвинувачення.

- прокурор просив скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування вказує на відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також на наявність обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали апеляцію захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляцію прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Ствердження захисника в апеляції щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства з посиланням на неповноту судового розгляду, вказуючи, що суд не дослідив висновки експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків та не оглянув речові докази, які не були надані стороною обвинувачення, є безпідставними і необґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України.
Покази потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , наданими у суді першої інстанції, дослідженні судом протоколи проведення слідчих експериментів, протоколи огляду, протоколи проведення інших слідчих дій, а також висновки експертиз узгоджуються між собою, є переконливими, чіткими, доповнюють один одного та вказують на обставини та спосіб вчинених ОСОБА_6 злочинів.
Сторона захисту по встановленим обставинам і правовій кваліфікації дій обвинуваченого як в апеляційній скарзі так і в наданих поясненнях в апеляції за епізодом злочину, який кваліфіковано за ч.1 ст. 187 КК України не заперечувала.
Проте їх ствердження в апеляційному суді щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом, який кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 187 КК України, з посиланням на те, що обвинувачений не проникав до магазину, а знаходився в доступному в ньому приміщенні і нікому не погрожував пістолетом і не демонстрував його, що на їх думку є підтвердженням відсутності наявності будь-якої реальної небезпеки для життя чи здоров`я потерпілої, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, за показами потерпілої ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину, підійшов до неї та показав, що в нього під курткою знаходиться пістолет і йому потрібно 200 гривень. Після цього, остання зайшла до службового приміщення сама, пояснивши, що стороннім особам туди не можна заходити, після чого побачила, що приблизно 4 хвилини ОСОБА_6 знаходився у залі, а потім зайшов до службового приміщення. Її напарниця спробувала зупинити ОСОБА_6 , але останній показав їй пістолет і вона його пропустила. Далі, ОСОБА_6 зайшов до приміщення та приставив їй до живота пістолет, вимагаючи віддати гроші, після чого вона віддала йому 200 гривень. Потерпілою дії обвинуваченого були сприйняті як реальна загроза її життю.
Що обвинувачений зайшов до службового приміщення, доступ до якого є обмеженим, і саме погрожував пістолетом і демонстрував його потерпілій підтверджено також показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 наданими ними у суді першої інстанції.
За показами потерпілого ОСОБА_12 , який є власником магазину «Забава», 27 січня 2019 року, в денний час йому зателефонували працівники магазину та розповіли, що до магазину зайшов чоловік з пістолетом, погрожував їм та забрав гроші в сумі 200 гривень. Також потерпілий пояснив, що у магазині є підсобне приміщення, доступ до якого мають тільки працівники магазину.
Окрім цього, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України підтверджуються іншим дослідженими доказами по справі, а саме: протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких потерпіла ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_6 як чоловіка, який 27 січня 2019 року зайшов до приміщення магазину «Забава» по вулиці Дунайська, 41 А у м. Кам`янське та погрожував предметом, схожим на пістолет, ОСОБА_14 , вимагаючи гроші; протоколами проведення слідчих експериментів за участю потерпіла ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 та іншими дослідженими доказами.
Надані потерпілими та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції доказами наявними в кримінальному провадженні, не мають суттєвих суперечностей, та спростовують ствердження обвинуваченого і його захисника щодо відсутності в діях обвинуваченого проникнення до магазину і вчинення ним погроз, які потерпілі сприйняли як реальну загрозу їх життю і здоров`ю. Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість показів вказаних потерпілих та свідків не встановлено.
Перевіряючи дані доводи сторони захисту, колегія суддів також зважає, що до фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.
Зазначені доводи сторони захисту також ретельно були перевірені судом першої інстанції за висновком якого обвинувачений як по даному епізоду так і по першому вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), що в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такою реальною загрозою для життя потерпілих була демонстрація останнім пістолету, з вимогою віддати гроші. При цьому слід зазначити, що згідно досліджених матеріалів кримінального провадження, у потерпілих реально склалося враження, що якщо вони протидіятимуть ОСОБА_6 або не виконають його вимог, то ця погроза буде реалізована.
Щодо заперечень сторони захисту на наявність кваліфікуючої ознаки як розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення, то у даному випадку, колегія суддів приймає до уваги правовий висновок про застосування норми права щодо кваліфікації розбою, поєднаного з проникненням у приміщення, яке відбувається формально безперешкодно (вхід у торговельний зал, кафе, відділення банку, музей тощо під час роботи названих закладів та установ), який ВСУ висловив у постанові від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15кс12, де В цій постанові ВСУ зазначив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Так, за вироком встановлено, та з`ясовано судом першої інстанції на підставі досліджених в повній мірі усіх доказів в їх сукупності, що біля входу у службове приміщення магазину Забава в обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення саме нападу з метою заволодіння чужим майном, та який самовільно зайшов до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи повідомленим потерпілою ОСОБА_14 , що йому не можна туди заходити, де, діставши з кобури пістолет та показуючи його з-під куртки потерпілій ОСОБА_14 , почав погрожувати їй застосуванням пістолету відносно неї, якщо вона не віддасть йому грошові кошти, тобто застосував до потерпілої погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, та незаконно заволодів грошовими коштами, які ОСОБА_14 дістала з каси магазину.
За показами у суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , який є власником магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , доступ до підсобного приміщення магазину мають тільки працівники магазину. Тобто до цього приміщення доступ є обмежений, про що достеменно знав обвинувачений і достатньо усвідомлював що його проникнення туди є незаконним.
Таким чином, враховуючи наведене, визначена судом першої інстанції правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення, колегія суддів, вважає правильною і такою, яка в повній мірі відповідає обставинам кримінального провадження і узгоджується з вказаною вище правовою позицією Верховного Суду України так і правовими позиціями Верховного Суду з цього питання наданими в його постанові №569/1111/16-к від 18.04.2018 року.
Судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати невірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як на це вказував захисник під час судового засідання.
Що стосується доводів захисника з приводу того, що судом першої інстанції не було досліджено висновки експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків, а також не проведення судом першої інстанції огляду речових доказів, що потягнуло за собою неповноту судового розгляду, то колегія суддів, вважає їх неспроможними і безпідставними.
Так, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи в кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих злочином, має обмежений характер, оскільки не стосується випадків, коли предметом злочину є гроші, або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань.
Таким чином, оскільки предметом злочину у вказаному кримінальному провадженні були гроші і питання визначення розміру збитків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , завданих злочином, можливо було достовірно встановити виходячи із зібраних доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження та досліджених судом першої інстанції, а тому розмір цих збитків можливо встановити без спеціальних знань.
Що стосується не проведення огляду речових доказів судом першої інстанції, то як слідує із звукозапису та журналу судового засідання від 15 травня 2019 року, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, судом першої інстанції було ухвалено спочатку допитати потерпілих, свідків, обвинуваченого ОСОБА_6 , після чого дослідити письмові докази по справі. При цьому жоден із учасників кримінального провадження не заперечував проти такого порядку дослідження доказів та не вважав за необхідне безпосередньо в судовому засіданні оглядати речові докази у кримінальному провадженні. В подальшому, клопотань про необхідність огляду речових доказів учасниками кримінального провадження також заявлено не було.
Під час апеляційного перегляду, стороною захисту також не було заявлено клопотань про огляд речових доказів, з наведенням переконливих доводів необхідності такого огляду, а також не було вказано, як може вплинути огляд речових доказів на кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , а тому колегія суддів не вбачає підстав для проведення їхнього огляду.
За наведеного, вимоги апеляційної скарги захисника задоволенню не підлягають, а неповноти судового розгляду, як на це вказує останній в своїй апеляції, колегією суддів не встановлено.
Щодо вимог апеляції прокурора про збільшення розміру остаточно призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на 6 місяців позбавлення волі з посиланням на невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, то колегія суддів не вважає їх досить переконливими і обґрунтованими для їх задоволення.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, при обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 раніше не судимий, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, шкоду відшкодовано, по справі не наступило тяжких наслідків.
Обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції врахував вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції не знайшов, з чим погоджується і колегія суддів, на переконання якої, покарання призначене обвинуваченому судом першої інстанції в межах санкції інкримінованих злочинів, розмір якого є наближеним до мінімального при зазначених вище обставинах, є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи прокурора, що суд мав визначити більший розмір покарання, враховуючи відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не є само по собі при вище зазначеному досить переконливими для їх задоволення, оскільки під час ухвалення вироку вказані обставини судом першої інстанції враховані, та саме з їх урахуванням у сукупності з іншими обставинами було призначено покарання обвинуваченому необхідне та достатнє для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Інших, достатньо переконливих доводів для збільшення розміру призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на 6 місяців, прокурором не наведено, так само, як і не наведено стороною захисту доводів на користь зменшення розміру покарання ОСОБА_6 .
З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 квітня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4