Дата документу 28.10.2020 Справа № 310/653/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/653/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/910/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в режимі відеоконференції Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

представника потерпілого ОСОБА_11 в режимі «EasyCom»,

розглянула 28 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх представника адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, на підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Встановлені ухвалою суду першої інстанції обставини:

19 листопада 2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, достовірно знаючи, що квартира АДРЕСА_2 , йому на праві власності не належить, а знаходиться у власності ОСОБА_9 , діючи умисно, всупереч вимогам ст.30 Конституції України, якою закріплено право на недоторканність житла, не маючи визначених законом підстав та відповідного дозволу володільця, через двері, незаконно проник у вказану вище квартиру разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не знали про відсутність законних підстав для проникнення до вказаного житла, чим порушив недоторканність житла.
Після цього ОСОБА_8 з 22 год. 30 хв. 19 листопада 2014 року по 23 год. 00 хв. 19 листопада 2014 року перебував у приміщенні вказаної квартири, не маючи визначених законом підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року:
ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст. 162 КК України закрито у зв`язку зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишені без розгляду та роз`яснено потерпілим право на звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про закінчення строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності, не погоджується з оскаржуваною ухвалою внаслідок неправильного застосування норм кримінального процесуального права та закону України про кримінальну відповідальність

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в оскаржуваній ухвалі не зазначив докази винуватості ОСОБА_8 .
Крім того, суд, залишаючи позови потерпілих без розгляду, порушив норми процесуального права та права потерпілих.
Також, посилаючись на те, що ОСОБА_8 вину не визнав, вказує про не роз`яснення останньому судом того, що звільнення на підставі ст. 49 КК України є нереабілітуючою підставою.
Просить ухвалу скасувати, ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, призначити покарання відповідно до санкції ч. 2 ст. 162 КК України -2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, розглянути позови, заявлені потерпілими, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, згідно вимог ст. ст.12, 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі потерпілі не погоджуються з рішенням суду першої інстанції, вважають, що воно не відповідає приписам ст. 370 КПК України і не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, прийняте з порушенням норм кримінального процесуального закону, а тому, має бути скасовано.

В обґрунтування своїх доводів зазначають, що суд в порушення ст. 285 КПК України не роз`яснив обвинуваченому, що звільнення на підставі ст. 49 КК України є нереабілітуючою підставою і про наслідки такого звільнення.
Крім того, вказують, що суд попри вимоги ст.ст. 368, 94 КПК України в мотивувальній частині ухвали не виклав встановленихсудом обставин із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів, обмежився коротким змістом фабули з обвинувального акту.

Окрім цього, посилаючись на позиції Верховного Суду (ЄУ №639/793/17 від 30.05.2019 року) та Верховного Суду України (№5-1кс15 від 19.03.2015 року), зазначають про неправильне обчислення судом строків давності, вказують на ухилення ОСОБА_8 від слідства та його перебування у розшуку.

Просять:

повторно дослідити Диск № 1 (том 1, а. с. 207) та Диск № 2 (том 1, а. с. 208) з доказами обставин, які були досліджені судом першої інстанції не повністю (було досліджено тільки роздруківки текстових супроводів), а також диск з відображенням наслідків незаконного проникнення (пошкоджених дверей), зафіксованих знімальною групою новин ТБ-Бердянськ (том 2, а. с. 7);

ухвалу суду скасувати, ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 за вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України. Звільнити від покарання обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Вирішити заявлені цивільні позови у рамках кримінального провадження.

В апеляційній скарзі представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 не погоджується з оскаржуваною ухвалою у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суддя детально не виклав встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів, обмежившись коротким змістом фабули з обвинувального акту.

Вказує, що суд неправильно обчислив зупинення перебігу строку давності, зазначивши в ухвалі, що обвинувачений ОСОБА_8 був у розшуку тільки 24 дні. Натомість ОСОБА_8 ухилявся від слідства на стадії досудового розслідування у 2017-2018 роках, внаслідок чого слідство зупинялося 04.10.2017 та відновлювалося 20.11.2017, а також з 04.12.2017 по 25.01.2018.

Вважає, що на день постановления ухвали судом першої інстанції 12.03.2020 року не настало благополучне закінчення строків давності в розумінні ч. 2 ст. 49 КК України. В зв`язку з цим, суд не мав підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Просить ухвалу суду скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та потерпілих, частково підтримав апеляцію представника потерпілих. Прокурор вказав на невизнанні обвинуваченим провини.
Потерпілі у судовому засіданні підтримали власні апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, частково підтримали апеляційну скаргу свого представника, заперечуючи призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав тривалості судового розгляду.
Представник потерпілих у судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу та частково інші апеляції, просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є закінчення строків давності. Строк давності - це передбачений ст .49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зокрема, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності.

При апеляційному розгляді колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції задовольняючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України належним чином дотримався вищенаведених вимог та за наслідками розгляду клопотання прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України.

Відповідно до положень ст.ст. 12, 49 КК України, які діяли до набрання законної сили 01.07.2020 року Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, яким внесені зміни до вказаної норми) інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 162 КК України було віднесено за своєю класифікацією до злочинів середньої тяжкості і особа, у такому випадку, звільнялася від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину минуло п`ять років.

Інкриміновані обвинуваченому дії, за які передбачена відповідальність за ч.2 ст. 162 КК України, на час апеляційного розгляду відповідно до ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року віднесене до категорії нетяжкого злочину, що приймається судом до уваги з огляду на вимоги ст. 5 КК України. При цьому за ст. 49 КК України в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину минуло також п`ять років.

Згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 162 КК України 19 листопада 2014 року.

Отже з дня вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення на момент постановлення оскаржуваної ухвали минуло більше п`яти років.

За таких обставин строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України, встановлений ст. 49 КК України, закінчився.

Одночасно з цього приводу та відповідаючи на доводи апелянтів, колегія суддів звертає увагу, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 під час досудового розслідування був оголошений у розшук у періоди з 04.102017 року по 20.11.2017 року та з 04.12.2017 року по 25.01.2018 року (т.1 а.п.20-21, 218), що не оспорюється прокурором та на чому наполягають потерпілі та їх представник.

Разом з тим, за наявними у провадженні медичними документами, ОСОБА_8 з 01.12.2017 року по 21.12.2017 року включно та з 02.01.2018 року по 15.01.2018 року включно перебував на лікарняному (т.2 а.п. 38-40), що з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах ЄУ № 639/793/17 (провадження №51-656км19) від 30.05.2019 року, ЄУ № 551/403/16-к (провадження №51-309км19) від 03.07.2019 року, вочевидь не можна вважати як умисні дії обвинуваченого, скеровані на ухилення від слідства, оскільки є поважною причиною неприбуття до органу досудового розслідування.

При цьому судова колегія зауважує, що навіть якщо не відраховувати перебування ОСОБА_8 на лікарняному у періоди дій постанов про розшук до моменту відновлення досудового слідства, на час постановлення оскаржуваної ухвали сплинув встановлений ст. 49 КК України строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Так, загальний строк перебування ОСОБА_8 у розшуку становить 101 день, перебування останнього на лікарняному 43 дні, 19.11.2019 року сплинув строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності з урахуванням дати скоєння обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення. Натомість, оскаржувана ухвала постановлена 12.03.2020 року.

Провівши вказаний аналіз, колегія суддів констатує, що на час постановлення ухвали місцевим судом беззаперечно сплинув передбачений ст. 49 КК України строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Отже, попри відповідні заперечення, доводи апеляційних скарг потерпілих стосовно не закінчення строків давності у розумінні положень ст. 49 КК України через перебування обвинуваченого у розшуку на стадії досудового розслідування, є спростованими матеріалами справи.

Посилання потерпілих з приводу ухилення обвинуваченого від суду не знайшли свого підтвердження з огляду на матеріали кримінального провадження.

Одночасно, слід зауважити, що як в апеляційних скаргах, так і під час розгляду даного питання в суді апеляційної інстанції ні прокурор, ні потерпіла сторона не оспорює факту спливу строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Аргументів апелянтів щодо не роз`яснення ОСОБА_8 наслідків звільнення на підставі ст. 49 КК України колегія судів не приймає до уваги, оскільки при апеляційному розгляді сторона захисту підтвердила обізнаність обвинуваченого ОСОБА_8 про наслідки звільнення останнього від кримінальної відповідальності за нереабілітуючої підстави. Крім того, ініціатором відповідного клопотання виступала сторона захисту.

Наведені потерпілими обставини щодо не роз`яснення ОСОБА_8 наслідків звільнення, що само по собі не зачіпає інтересів потерпілих, а за відсутності заперечень з боку самого обвинуваченого чи його захисника стосовно такого порушення вимог кримінального процесуального закону через призму порушення права обвинуваченого на захист, не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали. Права обвинуваченого та вимоги ст. 285 КПК України районним судом не порушені.

Апеляційна інстанція наголошує, що саме обвинувачений ОСОБА_8 звернувся з відповідним клопотанням та наполягав на звільненні його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а місцевим судом були дотриманні вимоги ч. 4 ст. 186 КПК України щодо невідкладності розгляду поданого обвинуваченим означеного клопотання.

Звернення обвинуваченого до місцевого суду із клопотанням про його звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок спливу строку поряд із наведеною вимогою щодо обов`язковості негайного розгляду судом заявленого клопотання спростовує твердження потерпілих стосовно порушення судом першої інстанції процесуальних вимог.

Доводи апелянтів, які є аналогічними, про необхідність встановлення діяння, яке інкримінується ОСОБА_8 , складу кримінального правопорушення і встановлення ОСОБА_8 винним в його вчиненні з ухваленням вироку та звільнення ОСОБА_8 від покарання є безпідставними, оскільки, згідно вимог Закону України про кримінальну відповідальність (ст. 74 КК України), лише у випадку, коли особа заперечує проти закриття справи з нереабілітуючих підстав, якою є і закінчення строків давності, суд, за наявності до того підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Є необґрунтованими і твердження про відсутність в мотивувальній частині судового рішення встановлених фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 діянь з посиланням на докази. При цьому, зміст оскаржуваного судового рішення підтверджує відображення районним судом висунутого ОСОБА_8 обвинувачення у повному об`ємі.

Отже, всупереч тверджень апелянтів, суд дотримався вимог ст. 49 КК України та розглянув клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності з дотриманням вимог процесуального закону, а саме невідкладно з прийняттям рішення, що виключало будь-яке подальше провадження по справі.

Апеляційна інстанція зауважує, що звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальностіз підстави, визначеної ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження не носить реабілітуючого характеру. І однією з умов його застосування є згода обвинуваченого. Цю згоду може бути виражено безпосереднім клопотанням такої особи про звільнення від відповідальності або підтримкою в будь-якій формі відповідного клопотання прокурора або захисника.
Як зазначено у оскаржуваному судовому рішенні та знайшло підтвердження матеріалами справи, зокрема фіксацією судового засідання, ОСОБА_8 особисто звернувся з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Визнання обвинуваченим провини не є вирішальною обставиною для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Тому доводи апелянтів про наявність обставини щодо невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому як на підставу, що виключає застосування положень ст. 49 КК України, та про необхідність доведення винуватості обвинуваченого для прийняття рішення про закриття провадження за строком давності у даному випадку є безпідставними.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладених в постановах ЄУ № 285/2238/17 (провадження № 51-6744ск18) від 19 лютого 2019 року, ЄУ № 185/7934/13-к (провадження № 51-4182ск18) від 27 лютого 2018 року.

Таким чином, звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за наявності настання спливу строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та згоди обвинуваченого на таке звільнення, було обов`язком суду першої інстанції.

Відповідаючи на доводи потерпілої сторони щодо порушення судом порядку вирішення цивільного позову, то колегія суддів зауважує, що за змістом ч.7 ст. 128 КПК України у разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається.

При цьому, вимоги потерпілих, викладені у цивільному позові можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_8 закрито за нереабілітуючих підстав, потерпіла сторона має право вирішити питання про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства, що і було роз`яснено судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної в постановах ЄУ № 348/1355/17 (провадження № 51-4401ск20) від 24 вересня 2020 року, ЄУ № 285/2238/17 (провадження № 51-6744ск18) від 19 лютого 2019 року.

Таким чином, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення, у апеляційних скаргах прокурора та потерпілої сторони не наведено, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

Одночасно колегія суддів, звертаючись до вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілих стосовно скасування ухвали та ухвалення обвинувального вироку, зауважує на їх неузгодженість із вимогами ст. 407 КПК України щодо повноважень апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, потерпілих та представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 , звільненого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4