КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/3336/18 Провадження № 11-кп/824/1421/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0016879 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року змінити та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років.
В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, а провадження закрити за недоведеністю вини належними та допустимим доказами.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 22 грудня 2017 року.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є активне сприяння слідству у розкритті злочину та подальша допомога обвинуваченню у розшуку свідків обвинувачення та інше, про що зазначив прокурор у своїй промові.
Захисник вказує, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєний ним злочин, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.
Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання - перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, при цьому освідування особи не проводилось, докази вчинення обвинуваченим злочину у стані сп`яніння відсутні.
Крім того захисник зазначає, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має захворювання та є інвалідом ІІІ групи, потребує лікування, яке ним не може в необхідній мірі бути отриманим в умовах позбавлення волі. Також ОСОБА_8 має стійкі соціальні зв`язки, а саме: проживає разом із батьком, який є інвалідом першої групи, наразі перебуває на його повному утриманні . На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Апелянт вказує, що вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах. Справу розглянуто несправедливим, упередженим судом, що підлягав відводу (самовідводу). ОСОБА_8 позбавлено права на належну судову процедуру та захист.
Захисник вказує, що орган досудового розслідування взагалі не розглядав інших версій вчинення злочину, на що суд першої інстанції не звернув уваги. А саме, на те, що мотив скоїти даний злочин можливо існував у свідка ОСОБА_10 , який часто бив потерпілу.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що у потерпілої, відповідно до висновку експертизи, наявні інші тілесні ушкодження, крім тих що зазначаються обвинуваченням в обвинувальному акті. Захисник звертає увагу, що всі досліджені судом докази могли би використовуватись і як докази обвинувачення ОСОБА_10 .
Захисник зазначає, що та обставина, що серед вилучених при обшуку в квартирі ОСОБА_8 речей існував саме ніж, яким було спричинено тілесні ушкодження потерпілій, в суді доведено не було, та це питання взагалі не розглядалось. При цьому взагалі ніхто не звернув уваги, що при огляді місця події в квартирі ОСОБА_10 жодного ножа не було виявлено та вилучено, ніби то ані ОСОБА_11 , ані потерпіла, яка з ним проживала, взагалі не користувались в побуті ножами. Цей факт доводить те, що свідок ОСОБА_11 знищив всі ножі, щоб не було доведено, що саме він наносив потерпілій тілесні ушкодження. Всі зазначені сумніви не були усунуті та взагалі на них суд не звернув уваги.
В доводах зміненої апеляційної скарги апелянт зазначає про порушення права на захист. Так, звертає увагу, що із запису судового засідання, що відбулося 04 квітня 2019 року вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 зайняла в справі позицію всупереч волі свого підзахисного ОСОБА_8 , повідомила суд про те, що з самого початку її участі в цьому проваджені вона мала позицію, яка відрізняється від позиції ОСОБА_8 . Вказане також підтверджується її письмовим клопотанням, де захисник зазначила, що у випадку якщо судом не буде задоволене її клопотання про відмову у здійсненні захисту, вона займе «пасивну позицію захисту». Однак суд ухвалою від 04 квітня 2019 року прийняв рішення про відмову в задоволені клопотання захисника, посилаючись на те, що учать захисника в даному проваджені є обов`язковою. При цьому суд не звернув увагу на те, що своїм клопотанням захисник ОСОБА_12 не просто просила задовольнити її самовідвід, а просила замінити її на іншого захисника з числа адвокатів центру безоплатної вторинної правової допомоги у зв`язку з тим, що в неї з обвинуваченим різні позиції та назрів конфлікт інтересів і вона не може надавати кваліфіковану юридичну допомогу (т.3, а.с.67-68).
Захисник вказує, що обвинуваченому право на заміну захисника ніхто не роз`яснював, відтак він не розумів, що має право просити суд про заміну захисника.
Апелянт також звертає увагу на журнал судового засідання від 04 квітня 2019 року, а саме запис № 24 де зафіксовано, що захисник зазначила, що у неї з обвинуваченим різниться думка щодо його винуватості у вчиненому злочині. При цьому апелянт акцентує вагу на слові «вчиненому», що на його думку є доказом неефективності захисту з огляду на закріплену в Конституції України презумпцію невинуватості. Це є неприпустимим та говорить про те, що захисник на протязі всього провадження діяла всупереч волі ОСОБА_8 , прийняла сторону обвинувачення та замість захисту доводила ОСОБА_8 та суду, що він винуватий у скоєні злочину та повинен бути покараний. Що свідчить про символічний характер захисту.
На підтвердження відсутності належного захисту ОСОБА_8 та дій захисника всупереч волі обвинуваченого апелянт також посилається на судові засідання від 20 грудня 2018 року, 07 лютого 2019 року, 02 травня 2018 року, 14 червня 2018 року, 05 липня 2019 року, 23 грудня 2019 року, у яких захисник неодноразово висловлювала позицію відмінну від позиції свого підзахисного.
Захисник зазначає також, що рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки, як вбачається із журналу судового засідання від 23 листопада 2018 pоку, суд, який ухвалив вирок, формально виконав вимоги ч. 2 ст. 319 КПК України, врахувавши, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з огляду на те, що обвинувачений фактично в повній мірі не визнавав вину, щодо всіх обставин відповідно до обвинувачення, і що допит обвинуваченого, показання якого покладено також в основу вироку, фактично проведено іншим складом суду, вбачається, що він помилково дійшов висновку про можливість продовження слухання, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на розгляд цього провадження.
Крім того, суд першої інстанції помилково вказав в ухвалі від 23 листопада 2018 року, що сторони не наполягають на новому проведені процесуальних дій, які вже були проведені судом до заміни судді, оскільки, як вбачається із журналу судового засідання, це питання взагалі не виносилось на обговорення сторонами кримінального провадження.
Також, у судовому засіданні 23 листопада 2018 року в черговий раз відбулась заміна секретаря судового засідання на ОСОБА_13 , при цьому сторони не були повідомлені про заміну секретаря та питання щодо його відводу не ставилось на обговорення.
Апелянт в доводах апеляційної скарги зазначає також про неповноту судового розслідування, зокрема звертає увагу на судове засідання від 02 травня 2018 року, в якому суд ухвалив встановити наступний порядок дослідження доказів: допитати свідків, обвинуваченого та перейти до дослідження доказів, однак судом не було конкретизовано, яких саме свідків, та яких саме доказів.
При цьому, захисник вказує, що речові докази взагалі не були предметом дослідження та відсутність необхідності їх дослідження на обговорення не ставилось, письмові докази надані захисником суду не досліджувались судом. Також дослідження звуко- і відеозаписів, які надані обвинуваченням як додатки до протоколів слідчих дій та є їх невід`ємною частиною не здійснювалось.
Апелянт зазначає, що в порушення ст. 358 КПК України, дослідження документів в судовому засіданні здійснювалось за спрощеною процедурою.
В апеляційній скарзі захисник також вказує на те, що суд діяв поза межами своїх повноважень, оскільки під час допиту обвинуваченого ОСОБА_8 суд фактично взяв на себе функцію сторони обвинувачення та спочатку судді самі допитали обвинуваченого і тільки після цього надали можливість задати питання прокурору.
Захисник в зміненій та доповненій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 115 КК України, а не за ст. 118 КК України.
Апелянт звертає увагу, що у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що потерпіла тримала у руках великий ніж, яким махала в його бік, він його відбивав декілька разів, ОСОБА_14 її відтягнув, проте вона знов вирвалась і знов почала махати ножем в його бік. У той момент, коли він схопив зі столу кухонний ніж, потерпіла була з ножем та махала їм в його бік, тоді обвинувачений виставив руку з ножем вперед. Із показів вбачається, що якщо він і спричинив тілесні ушкодження потерпілій, то удар був один.
Захисник також вказує на показання свідка ОСОБА_15 , який був допитаний 23 грудня 2019 року, який зазначив, що потерпіла сварилась та бачив у неї в руках ніж, яким вона стукала по столу. ОСОБА_8 один раз виставляв руку з ножем в бік потерпілої. Коли він з ОСОБА_8 виходив, потерпіла стояла біля вікна. Коли вони вийшли на вулицю, у обвинуваченого ОСОБА_8 була поранена ножем рука, яку він витирав об сніг.
В той же час, апелянт зазначає, що той факт, що потерпіла пробила обвинуваченому руку ножем, взагалі не було предметом дослідження суду першої інстанції.
Таким чином, захисник вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілої, яке створювало реальну загрозу його здоров`ю та життю. Після того як потерпіла поранила йому руку, він не мав іншої можливості уникнути подальшого насильства, використав ніж, який схопив зі столу. Такі дії обвинуваченого означають, що у нього виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникало право на захист інтересів, що охороняються законом, шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.
Апелянт зазначає, що зазначений в журналі судового засідання від 05 липня 2019 року допит свідка ОСОБА_10 відображений не повно. Крім того, його показання не можна було брати до уваги, оскільки в них дуже багато розбіжностей.
Суд не врахував показання обвинуваченого, надані під час провадження в суді першої інстанції, показання свідка ОСОБА_15 , не допитав інших свідків по справі, не оцінив тверджень про наявність ножа в руках потерпілої, яка їм махала в бік ОСОБА_8 , стукала по столу та спричинила йому поранення руки.
Захисник вказує, що у даних суду показаннях обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що не мав ані умислу, ані мотиву вбивати потерпілу, а хотів припинити її дії.
Апелянт зазначає, що слідчий та прокурор на досудовому розслідуванні не виконали вимог ст. 94 КПК і взагалі не надавали оцінки доказам.
Захисник також вказує, що у вироку відсутня оцінка кожного доказу, як того вимагають положення ст.ст. 94, 370, 372 КПК України.
Апелянт зазначає, що суд помилково визнав допустимими докази, які мали бути визнані недопустимими.
Так, докази та речові докази ОСОБА_8 належним чином не відкривались і не надавались.
Протокол огляду трупа не міг вважатися допустимим доказом, тому що всупереч вимогам ст. 214 КПК огляд проведений до внесення даних про правопорушення до ЄРДР, не зазначено де оглядався труп, без власника житла та в порушення ч. 2 ст. 238 КПК без дозволу суду. Огляд в житлі за будь - яких умов має проводитись лише з дозволу суду, чого не дотримано. А тому такий огляд і отримані в наслідок нього докази є недопустимими.
Захисник вказує, що речові докази не можуть вважатися допустимими доказами, бо вони ОСОБА_8 не відкривались і в судовому засіданні не досліджувались та долучені до кримінального провадження у незаконний спосіб, оскільки постанова про визнання речових доказів була винесена 21 грудня 2017 року до внесення даних про правопорушення в ЄРДР 22 грудня 2017 року.
Апелянт звертає увагу, що клопотання про надання дозволу на обшук в квартирі ОСОБА_8 не погоджено з прокурором, зі слів обвинуваченого поняті були запрошені після відшукання та вилучення речей.
Зазначено, що у протоколі затримання не вказано місце фактичного затримання, але відповідно рапорту, показань свідка ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_8 , вбачається, що затримання відбулось саме в квартирі ОСОБА_8 без складання відповідних процесуальних документів та без дозволу суду на проникнення в житло.
Апелянт також вказує, що усі докази надані прокурором не можуть вважатися допустимими ще й з причин порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки слідчий не роз`яснив та не забезпечив при призначені експертиз та їх проведені право ОСОБА_8 на відвід, право бути присутнім при їх проведені. Слідчий також не роз`яснив та не забезпечив право ОСОБА_8 на відвід кожному з групи слідчих та прокурорів.

Судом першої інстанції встановлено, що21 грудня 2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_8 та його знайома ОСОБА_16 розпивали алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час якого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на вбивство ОСОБА_16 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді заподіяння смерті ОСОБА_16 , ОСОБА_8 дістав ніж, який зберігав при собі та наніс ним удари в життєво важливі органи, а саме в ліву частину тулубу та шиї, спричинивши проникаюче колото-різане поранення грудей з ушкодженням лівої легені та непроникаюче колото-різане поранення шиї з ушкодженням щитовидної залози, з розвитком крововтрати та шоку. Від отриманих тілесних ушкоджень в короткий проміжок часу настала смерть ОСОБА_16 .

Під час апеляційного розгляду захисник та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали уточнену апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що захисником ОСОБА_7 внесені зміни та доповнення до апеляційної скарги, узгоджені з обвинуваченим ОСОБА_8 , колегія суддів переглядає провадження лише в межах цих змін і доповнень.
Відповідно до них, захисник просить скасувати вирок суду через істотні порушення кримінального процесуального закону, у зв`язку із здійсненням неефективного захисту обвинуваченого та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Для перевірки доводів сторони захисту судом апеляційної інстанції були досліджені звукозаписи судових засідань, а також клопотання захисника ОСОБА_18 , сукупність яких надає суду можливість дійти висновку, що захист обвинуваченого ОСОБА_8 був здійснений неефективно.
Так, захист обвинуваченого ОСОБА_8 у суді першої інстанції здійснювала адвокат ОСОБА_18 , яка була призначена на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 22 грудня 2017 року № 026-0006655.
Із матеріалів справи вбачається, що 04 квітня 2019 року, захисник ОСОБА_18 надала до суду клопотання, в якому зазначила, що у відносинах з підзахисним наявний конфлікт інтересів та вона не може на даний час надавати кваліфіковану юридичну допомогу належним чином, у зв`язку з чим просила задовольнити її клопотання про самовідвід та призначити ОСОБА_8 іншого захисника.
В той же час, під час дослідження звукозапису судового засідання від 04 квітня 2019 року встановлено, що захисник ОСОБА_18 після оголошеного нею клопотання про відмову від захисту обвинуваченого, заявила, що у разі відмови у задоволенні її клопотання, вона займе пасивну сторону захисту.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2019 року у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_18 про відмову від захисту обвинуваченого було відмовлено.
З приводу цього колегія зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Проте, із досліджених матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинуваченому не було надано ефективного захисту.
Положеннями ст. 59 Конституції України визначено зокрема право кожного на професійну правничу допомогу.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Таким чином, не забезпечивши обвинуваченому належного та ефективного захисту, суд першої інстанції допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути виправлене судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а провадження направленню на новий судовий розгляд.

З огляду на викладене, керуючись позицією викладеною у Постанові Верховного Суду від 21 травня 2019 року у справі № 686/4267/15-к, колегія суддів зазначає, що оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші, наведені доводи в апеляційній скарзі підлягають перевірці при новому розгляді у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 27 листопада 2020 року включно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4