Номер провадження: 11-кп/813/2110/20
Номер справи місцевого суду: 522/3628/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000249 від 11 січня 2014 року відносно

ОСОБА_8 , що народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дністровськ Республіки Молдови, громадянка Молдови, росіянка, з неповною середньою освітою, не працює, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України, їм призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна кожному.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами та цивільним позовом потерпілого у кримінальному провадженні.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року матеріали за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України були виділені в окреме провадження, у зв`язку з його розшуком.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 10 січня 2014 року ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), вступила в попередній злочинний зговір з раніше знайомим їй ОСОБА_10 , та невстановленою в ході слідства особою.
11 січня 2014 року приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 та невстановленою в ході слідства особою прибули на вул. Южна в м. Одесі. Діючи по раніше розробленому плану ОСОБА_8 разом з невстановленою в ході слідства особою направились до знайомого останньої ОСОБА_11 який проживав в квартирі АДРЕСА_2 , а ОСОБА_10 залишився на вулиці, де очікував від них сигналу про можливість доступу до квартири ОСОБА_11 .
Після того, як ОСОБА_11 впустив до квартири ОСОБА_8 та невстановлену в ході слідства особу, вони стали разом розпивати спиртні напої. Діючи по попередньо розробленому плану направленому на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_10 підійшов до вхідної двері в квартиру АДРЕСА_3 , яка попередньо була відчинена ОСОБА_8 . В той час, як ОСОБА_10 заходив в квартиру, невстановлена в ході слідства особа нанесла удар по голові скляною пляшкою ОСОБА_11 , від якого він впав на підлогу, а коли піднявся, то намагався чинити опір тримаючи невстановлену в ході слідства особу. Знаходячись в квартирі, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході слідства особа, за попередньою змовою, з метою подавити опір ОСОБА_11 та довести умисел на розбійний напад до кінця, стали наносити йому руками тілесні ушкодження, в тому числі і скляною пляшкою по голові, від ударів він знепритомнів, та впав на підлогу. Коли ОСОБА_11 прийшов до тями та хотів піднятися з підлоги для здійснення опору ОСОБА_10 підійшов до нього, та почав його утримувати, притиснувши його зверху до підлоги коліном, та міцно тримав. В цей час, невстановлена в ході слідства особа побачивши, що ОСОБА_11 намагається вирватися, нанесла йому декілька ударів по голові скляною пляшкою, та чашкою, після чого він припинив чинити опір, опасаючись за своє життя.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №112 від 16.01.2014 року, ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Подавивши опір ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході слідства особа, відкрито заволоділи його майном, а саме грошовими коштами в розмірі 1059 грн., мобільним телефоном марки «ІТЕЛ» в корпусі синього кольору вартістю 800 грн., та ноутбуком марки «Lеnоvо» чорного кольору вартістю 5830 грн., завдавши ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 7690 грн.
Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та невстановлена в ході слідства особа, з місця вчинення злочину зникли.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали

Не погодившись із зазначеним вироком, прокурор прокуратури Приморського району м.Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене судом покарання є занадто м`яким та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених.
Так, суд не врахував, що обвинувачені перебувають у розшуку на території Придніпровської Молдавської Республіки.
Також суд безпідставно врахував в якості пом`якшуючої обставини, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого, оскільки вказане кримінальне провадження не здійснюється у формі приватного обвинувачення.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу частково та просив вирок скасувати, посилаючись на несправедливість призначеного покарання ОСОБА_8 через м`якість, а також, з огляду на те, що обвинувачена ОСОБА_8 вину не визнавала, при цьому суд розглянув справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим прокурор просив призначити новий судовий розгляд кримінального провадження та надати оцінку м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 .

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, однак вважали, що під час розгляду кримінального провадження були порушені вимоги кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим не заперечували проти призначення нового судового розгляду кримінального провадження, при цьому не вважали за необхідне надавати апеляційним судом оцінку м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 .

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження №0000249 відносно ОСОБА_8 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 27.02.1980 року (скарга № 6903/75) Девеер проти Бельгії (Deweerv. Belgium) держава та її судові органи зобов`язані забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних справ шляхом спрощеного та скороченого розгляду.

Як вбачається з оскарженого вироку та журналу судового засідання (т.1, а.к.п.249-250), надані у судовому засіданні пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 не відповідають обставинам викладеним в обвинувальному акті та зазначених у мотивувальній частині вироку, як такі, що встановлені судом.
Зі змісту наданих пояснень вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, у повному обсязі не визнавала, проте суд першої інстанції провів судовий розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим об`єктивно не з`ясував обставини кримінального провадження щодо винуватості
ОСОБА_8 свою чергу апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції недотримався вимог КПК України щодо здійснення автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження №0000249 від 11 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, розглядалося одноособово трьома суддями Приморського районного суду м. Одеси.
Відповідно до ч.11 ст.31 КПК України, суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Положеннями ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачаються службові записки суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про неможливість брати участь у судових засіданнях у кримінальному провадженні №0000249 від 11 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 (Т.1 а.к.п.74, 120).
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи, яким було визначено суддю ОСОБА_14 , в порядку вимог ч.3 ст.35 КПК України, головуючим у справі.

Крім того, в порушення вимог ч.1 ст.319 КПК України, яка встановлює, що після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, суддя Приморського районного суду ОСОБА_14 ухвалою від 26 вересня 2014 року призначив підготовче судове засідання у кримінальному провадженні на 05.11.2014 року (т.1, а.к.п.223), однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про проведення у справі підготовчого судового засідання 05.11.2014 року під головуванням судді ОСОБА_14 та відсутня ухвала про призначення судового розгляду, у відповідності до вимог ч.1 ст.316 КПК України.

Апеляційний суд зазначає, що положеннями ч.2 ст.319 передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанціїформально хоч і виконав вимоги ч.2 ст.319 КПК, врахувавши при цьому, що сторони не заперечували про розгляд кримінального провадження по суті, однак в матеріалах провадження відсутня вмотивована ухвала суду провідсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку.
Апеляційний суд зазначає, що обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 23.09.2020 року у справі №728/2724/16-к зробила висновок про те, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надати оцінку призначеному обвинуваченій ОСОБА_8 покаранню та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000249 від 11 січня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3