ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2817/20 Справа № 192/858/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженому
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 27.11.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 до 4 років позбавлення волі;
- 13.12.2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Приймаючи таке рішення суд послався на те, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції до змін внесених Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року - зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції зазначив, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту було скасовано, а строк покарання засудженому ухвалено відраховувати з 20 листопада 2017 року. Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, враховано строк перебування під вартою засудженого з 16 березня 2017 року до 14 травня 2017 року.
Крім того, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, також враховано строк перебування під вартою засудженого з 16 березня 2017 року до 14 травня 2017 року.
На підставі вище наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що клопотання засудженого не підлягає задоволенню, оскільки дане питання вже вирішено судом, і дане рішення ніким не скасовано і не змінено, що виключає повторне вирішення такого питання.
В апеляційній скарзі:
- засуджений просить вказану скасувати та застосувати ч. 5 ст. 72 КК України до набрання в закону силу останнього вироку.
На його думку, суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу суду, - без змін, засудженого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичну закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року і остаточно призначено покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Попередньо ОСОБА_8 був засуджений 14 листопада 2017 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
20 листопада 2017 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Далі 26 квітня 2018 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 засуджений за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20 листопада 2017 року і остаточно призначено покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Потім 27 листопада 2018 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто менш суворе покарання призначене вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року і остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Колегією суддів встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року, враховано строк перебування під вартою ОСОБА_8 з 16 березня 2017 року до 14 травня 2017 року, але не зазначено, за якими правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року, або в редакції в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року слід обчислювати покарання.
Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838-VІІІ).
Відповідно до п. 106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_7 утримувався під вартою з 16 березня 2017 року по 14 травня 2017 року та з 02 листопада 2017 року по 12 лютого 2019 року (дата набрання законної сили вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року), проте суд першої інстанції вказане не врахував та безпідставно відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_7 .
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року підлягають задоволенню, оскільки засуджений ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року, а саме 10 лютого 2017 року. Тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: з 16 березня 2017 року по 14 травня 2017 року, та з 02 листопада 2017 року по 12 лютого 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з повним відбуттям засудженим ОСОБА_7 призначеного покарання, звільнити його з під варти, негайно.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4