ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/5971/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2753/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.395, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/2753/20 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 червня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.01.1996 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку, згідно ст.46-1 КК України (в редакції від 1960 року) на 2 роки;

- 03.12.1998 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.101 КК України (в редакції від 1960 року), із застосуванням ст.43 КК України (в редакції від 1960 року), на 4 роки позбавлення волі;

- 15.09.1999 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.140 КК України (в редакції від 1960 року), із застосуванням ч.3 ст.42 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 11.06.2002 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- 21.09.2005 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- 18.06.2008 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 20.12.2011 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 23.08.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.;

- 12.12.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та штрафу 1000 грн.;

- 24.01.2014 року Червонозводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі;

- 11.03.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.ч.1, 4 ст.70, ст.71 КК України, на 6 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 1000 грн., з конфіскацією майна;

- 15.04.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України на 6 років 10 місяців позбавлення волі та штрафу 1000грн.;

- 17.09.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 1000 грн., з конфіскацією майна;

- 20.08.2015 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 6 років 10 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 03.05.2018 року по відбуттю строку покарання,-

засуджено за:

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ст.395 КК України 4 місяці арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень ст.72 КК України, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за корисливі злочини, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв кримінальні правопорушення-злочини за наступних обставин.

Так, згідно постанови Харківського районного суду Харківської області від 02 травня 2018 року, на підставі п. «г» ст. 3, ст.ст. 5, 6, 10 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 01.12.1994, за ОСОБА_8 , як за особою, яка раніше була засуджена за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних і психотропних речовин та прекурсорів, встановлено адміністративний нагляд строком на дванадцять місяців із наступними обмеженнями:

1) Заборонити вихід з місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 24 години до 06 години ранку.

2) Заборонити перебування у кафе, барах, ресторанах чи місцях громадської реалізації спиртних напоїв.

3) Заборонити виїзд в особистих справах за межі Харківської області.

4) Реєстрація в відділі поліції два рази на місяць.

Однак, ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, приблизно в середині травня 2018 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), маючи злочинний умисел, з метою ухилення від адміністративного нагляду, нехтуючи встановленими Харківським районним судом Харківської області обмеженнями, самовільно, без поважних причин та без повідомлення про зміну свого місця мешкання працівників поліції Слобідського ВП ГУНП України в Харківській області, які здійснювали адміністративний нагляд, залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , чим порушив встановлені стосовно нього правила адміністративного нагляду.

Крім того, 09 лютого 2019 року приблизно о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, з метою наживи, зайшов до приміщення під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 та піднявся на останній поверх, де за допомогою викрутки шляхом віджиму правої створки двері технічного відсіку, пристосованого для зберігання вузлів комерційного обліку теплової енергії на опалення, проник до вказаного сховища, в якому зберігався лічильник теплової енергії «Sensostar U» заводський номер НОМЕР_1 , вартістю 4 650 гривень 00 копійок, належний ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, від`єднав вище зазначений лічильник теплової енергії від системи кріплення, який сховав у лівий рукав одягненої на нього куртки, та попрямував у бік сходинок, однак, свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, бо був помічений та зупинений потерпілим ОСОБА_9 , який в цей час вийшов з квартири.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд безпідставно прийняв до уваги покання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які є співробітниками поліції, тобто зацікавленими особами. Наголосив, що при призначенні покарання суд не врахував, що він має матір пенсіонерку, яка потребує догляду, а також позитивні характеристики з місця проживання та з місць позбавлення волі. Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд не врахував той факт, що ОСОБА_8 випадково опинився на місці злочину, внаслідок перебування в стані алкогольного сп`яніння обвинувачений не мав достатньої фізичної сили відтягнути металеві дверцята технічного відсіку, відбитків пальців рук на місці вчинення злочину не встановлено, наявність слідів взлому за допомогою предметів, які були виявлені в ОСОБА_8 не вивчалося. Указав, що свідчення потерпілого, надані під час досудового розслідування та в суді мають істотні суперечності, а висновки суду щодо можливості взлому металевих дверцят відсіку викруткою є припущенням. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому остаточне покарання не пов`язане з подальшим позбавленням волі, тобто обмежитися вже відбутим терміном покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарги. Враховуючи, що в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.395 КК України, колегія суддів вирок суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що 09 лютого 2019 року він знаходився вдома за адресою: АДРЕСА_3 . У квартирі було некомфортно спектоно, у зв`язку із чим він вийшов до свого теплового лічильника, який знаходився на сходовій клітці біля ліфту у технічному відсіку, зачиненому на замок, і прикрутив опалення лічильника, який був без пошкоджень. Ключі від технічного відсіку знаходяться лише у їх власників. Зачинивши ящик, він зайшов до своєї квартири, але у зв`язку з тим, що й досі було спекотно, він через 5-7 хвилин, вийшов до лічильника знову, де побачив ОСОБА_8 , якій знаходився на колінах біля ящика та почав підійматися та відходити від нього. Він, ОСОБА_9 , побачив, що дверцята ящика, в якому зберігався лічильник, повністю відігнуті, у ньому тепловий лічильник був відсутнім, а замість нього висіли лише дроти. Він запропонував ОСОБА_8 віддати лічильник та піти, на що останній почав нецензурно висловлюватись та намагався зникнути. Після чого потерпілий запропонував ОСОБА_8 присісти, оскільки він був у стані сильного алкогольного сп`яніння. З-під куртки обвинуваченого виглядали дроти. По приїзду поліції, ОСОБА_8 добровільно надав лічильник, який знаходився у рукаві одягнутої на ньому куртки.

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 09.02.2019 року потерпілий ОСОБА_9 указав на ОСОБА_8 , як на особу, яку він 09.02.2019 року за вищевказаних обставин на 8 поверсі, буд. АДРЕСА_2 під час викрадення належного йому лічильника тепла.

Свідок ОСОБА_10 показав, що 09.02.2019 йому надійшов дзвінок з чергової частини Слобідського ВП ГУНП в Харківській області про затримання власником квартири громадянина, який вчинив крадіжку з проникненням. Він, як дільничний інспектор, який здійснює обслуговування території, виїхав на місце, піднявся на 8 поверх будинку, де побачив громадянина ОСОБА_8 який знаходився у нетверезому стані та поводив себе агресивно. На місці пригоди знаходився металевий ящик, нижня частина якого була відігнута. Потерпілий повідомив, що з даного ящику було викрадено лічильник теплової енергії. Через 5 хвилин приїхали співробітники патрульної поліції. Із рукава куртки обвинуваченого звисати дроти і на запитання патрульних останній повідомив, що це навушники, а потім повідомив що це лічильник тепла і поклав його на підлогу у під`їзді. Після чого приїхала слідчо-оперативна група, яка в ході огляду місця події вилучила даний лічильник. Ящик, у якому до крадіжки зберігався лічильник, був оснащений дверима із замками, знизу двері були відігнуті. Зміст ящика не у вільному доступі. Ключі від ящику були лише у мешканців квартири.

Свідок ОСОБА_11 повідомив, що він є заступником командира роти 2 батальйону 3 управляння патрульної поліції. У лютому 2019 року, на планшет надійшов виклик «крадіжка». Вони з напарником приїхали за адресою, вказаною на планшеті, піднялись на 8 поверх 1 під`їзду, де побачили заявника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Заявник повідомив, що він перебував вдома вийшов на сходи та побачив ОСОБА_8 який зламав двері технічного відсіку, звідки викрав його лічильник тепла. Двері ящика (технічного відсіку), в якому зберігався лічильник, були пошкоджені шляхом відгинання нижньої частини. ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, пояснив, що хотів викрасти лічильник. На прохання патрульних обвинувачений поклав лічильник та інші предмети на підлогу, мав помаранчеві рукавиці.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд не мав права брати до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони є співробітниками поліції, є безпідставними.

У статті 65 КПК України наведено вичерпний перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки. Співробітники правоохоронних органів до цього переліку не включено, тобто це закон не містить заборони допитувати їх в якості свідків.

Об`єктивність вищевказаних показань потерпілого та свідків, про обставини вчинення обвинуваченими злочину підтверджується також даними протоколу огляду місця події від 09 лютого 2019 року, згідно яким на 8-му поверсі будинку АДРЕСА_2 , оглянуто щитову для теплових лічильників та труб, яка зачиняється на двоє залізних дверцят, права дверцята якої в лівому нижньому краю має пошкодження у вигляді відігнутості у зовнішній бік; у щитовій є пластикові труби у яких знаходяться дроти з ознаками пошкодження шляхом відривання. На відстані 1 метра від щитової на підлозі виявлено та вилучено кріплення (гвинт з шайбою), залізну викрутку та лічильник теплової енергії «Sensostar U» заводський номер 80252085.
Також в ході огляду були вилучені предмети, а саме: металева викрутка; металевий гвинт, довжиною 6,4 см з шайбою діаметром 2,5 см; будівельна рукавичка помаранчевого кольору (на ліву руку); лічильник обліку теплової енергії «Engelman SensoStar» U (S3) с/н 80252085 в корпусі сіро-чорного кольору, які згідно протоколу огляду речових доказів під досудового слідства оглянуті та постановою слідчого від 10.02.2019 визнані речовими доказами.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що на місці вчинення злочину не було встановлено відбитків слідів пальців обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в ході вищевказаного огляду місця події було вилучено будівельну рукавичку, що свідчить про те, що обвинувачений діяв саме з її застосуванням, для унеможливлення встановлення відбитків пальців на місці злочину.

Посилання захисника на те, що судом не було досліджено достатньої фізичної можливості в обвинуваченого відтягнути металеві дверцята технічного відсіку за допомогою викрутки внаслідок перебування його в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що він за 5-7 хвилин до вчинення злочину виходив до лічильника на якому у той момент біли відсутні будь-які механічні ушкодження.

Крім того, згідно даним протоколу проведення слідчого експерименту, ОСОБА_8 під відеозапис підтвердив, що 09.02.2019 приблизно о 13 годині 00 хвилин піднявся ліфтом на 8-й поверх 1 під`їзду будинку №106 по вул. Ньютона у м. Харкові, з метою викрадення там майна та продемонстрував механізм проникнення на 8-му поверсі до сховища, в якому знаходяться комунікації та лічильники обліку тепла і за допомогою викрутки відігнув нижню частину дверцят ящика, потім відігнув її руками, після чого відкрутив лічильник та вирвав дроти. Сам лічильник сховав у лівий рукав куртки, однак не зміг з вказаного місця піти так як був затриманий власником вищевказаного лічильника та в подальшому працівниками поліції.

Таким чином, посилання захисника на те, що судом не досліджено можливості зламу сховища обвинуваченим наявною в нього викруткою та іншими засобами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки сам обвинувачений повідомив про механізм злому дверцят ящика.

З урахуванням указаного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що твердження сторони захисту прог непричетність обвинуваченого до вчинення злочину є способом захисту з метою перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин, і тим самим пом`якшення відповідальності за скоєне, оскільки деталі обставин вчинення цього злочину, на які вказував обвинувачений під час проведення слідчого експерименту, могли бути відомі лише особі яка вчинила зазначене кримінальне правопорушення.

Таким чином, сукупністю вищенаведених показань та доказів, а також інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_8 у вчинені ним закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним цього кримінального правопорушення і правильно кваліфікувати його дії за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, за місцем утримання під вартою характеризується посередньо.

Суд також взяв до уваги щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченому ст.395 КК України та обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_8 раніше чотирнадцять разів судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, та після звільнення з місць позбавлення волі 03.05.2018 року уже через декілька тижнів порушив правила адміністративного нагляду, а менш ніж через рік, перебуваючи у розшуку, вчинив умисний корисливий злочин за обтяжуючих обставин, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому остаточне покарання, вид та розмір, якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, а також дійшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Посилання обвинуваченого на наявність в нього матері похилого віку, саме по собі та з урахуванням вищенаведених даних про особу обвинуваченого не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання чи пом`якшення призначеного йому покарання, оскільки ця обставина існувала на моменту вчинення ним злочину та не стала стримуючим фактором.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: