УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 10003756 за апеляційними скаргами прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.07.2020р. відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, українця, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України.
Учасники судового провадження
прокурори: ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачений: ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.152 КК України 4 роки позбавлення волі: за ч.3 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України до покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.09.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі. Окрім того, просить повторно дослідити докази.

Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять скасувати вирок, матеріали провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Окрім того, просять повторно дослідити всі матеріали кримінального провадження, у тому числі всі аудіо-відеозаписи судових засідань відносно ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням в скоєні злочинів, передбачених 3 ст. 187 КК України, a саме напад 06.10.2016 року на ОСОБА_13 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням y інше приміщення, вчинений за попеpедньою змовою групою ociб, ч. 3 ст. 186 KК України, a саме відкрите викрадення 06.10.2016 року чужого майна ОСОБА_6 (грабіж), поєднаний з насильством, яке не с небезпечним для життя та здоров`я потeрпілого, поєднаний з пpоникненням y інше приміщення, вчинене повторно, ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції 2001 року) , a саме зґвалтування 06.10.2016 року потерпілої ОСОБА_7 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, виправдано за недоведеності участі обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суді, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що рішення суду про невиконання стороною обвинувачення вимог ст.190 КПК України та, як наслідок визнання усіх письмових доказів недопустимими внаслідок істотного порушення права обвинуваченого на захист, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалено з істотним порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що слідчим ОСОБА_14 відповідно до вимог ст.290 КПК України, на підставі наданого доручення, повідомлено ОСОБА_8 та його захисників про закінчення досудового розслідування та надано можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак ОСОБА_8 відповідно до його заяви від 23.12.2016р. відмовився від ознайомлення та від отримання копій обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування.

Наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 на стадії відкриття матеріалів органом досудового розслідування з метою подальшого уникнення відповідальності, постійно заявляючи клопотання то про відмову, то про заміну захисників, обрав таку процесуальну поведінку, яка не відповідає вимогам ст.290 КПК України, й відмовився від письмового підтвердження факту надання йому матеріалів провадження для ознайомлення.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги відповідь на запит прокурора на адресу захисника ОСОБА_15 , яка підтвердила, що 23.12.2016р. ОСОБА_8 , відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування, а також відповіддю на запит прокурора на адресу Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області, де зазначено, що 23.12.2016р. здійснювалось конвоювання ОСОБА_8 до Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області, разом із іншими підозрюваними на вимогу слідчого ОСОБА_14 , що спростовує висновки суду, щодо не відкриття матеріалів досудового розслідування.

На думку прокурора суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, безпідставно й не вмотивовано відмовив у клопотанні сторони обвинувачення про витребування з Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області звукозапису підготовчого засідання під час якого захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_16 підтвердила факт належного повідомлення слідчим ОСОБА_14 про необхідність її прибуття 23.12.2016р. для участі у ознайомленні з матеріалами кримінального провадження за підозрою ОСОБА_8 .

Окрім того, наголошує, що висновки суду про те, що є істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимими, випадки відсутності підпису слідчого, дати або вихідного номеру в повідомленні, не відповідає висновкам Верховного Суду із застосуванням норм права.

Вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення.

На думку апелянта у вироку, хоча й і викладено зміст усіх досліджених доказів, але не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності.

Вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_13 повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

Також зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.3 ст.186 КК України суд, не надавши оцінки усім доказам в їх сукупності, не проаналізувавши їх, не вмотивувавши свого рішення, обмежився лише посиланням на те, що потерпіла ОСОБА_6 не бачила особу, яка відкрито заволоділа майном в приміщенні її магазину, а показам потерпілої ОСОБА_7 , яка стала жертвою зґвалтування, не надав оцінки взагалі.

Зазначає, що суд безпідставно й невмотивовано відмовив стороні обвинувачення у виклику та безпосередньому допиті свідків, показання яких мало суттєве значення для встановлення повного та всебічного розгляду.

Вказує, що стороною обвинувачення заявлялись клопотання про судовий виклик та безпосередній допит свідків сторони обвинувачення, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , однак вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими відомостей, що містяться у поясненнях вказаних свідків. При цьому вказує, що не погоджуючись із ухвалою суду, прокурор клопотав перед судом допитати зазначених свідків безпосередньо, а не досліджувати відповідні протоколи свідків.

Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначили, що судом першої інстанції не взято до уваги їх показання.

Наголошують, що суд першої інстанції у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість.

Узагальнена позиція інших учасників провадження.
Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,зазначає, що оскаржуваний вирок вважає законним, обгрунтованим й вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 06 жовтня 2016 року близькo 02.00 годин він за попередньою змовою з невстановленою пiд час cлiдcтва осoбoю, знаходився біля торгівельної палатки, розташованої за адресою: Миколаївська область, Первомайський район, c. Грушівка, вул. Первомайська, 18. B цей час, ОСОБА_8 спільно з невстановленою особою, з якою розподілили перед цим ролі та з метою заволодіння чужим майном, шляхом відриву поліетиленового навісу вiд металевого каркасу торгівельної палатки, проникли до її приміщення. B цей час, y приміщенні вказаної торгівельної палатки знаходилась ОСОБА_13 , яка лежала на дивані розташованому біля прилавку. Почувши шум та піднявши голову, ОСОБА_20 побачила перед собою двох раніше невідомих їй ociб чоловічої стaтi, один з яких бyв Шелест В.С. Пicля цьoго, ОСОБА_21 умисно наніс ОСОБА_13 декілька ударів кулаком в голову останньої, чим спричинив їй кровопідтіки голови, садна верхньої губи, крововиливи слизистої верхньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.Одразу ж після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ОСОБА_22 з прилавку торгівельної палатки cхoпив ніж та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їx суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання з корисливою метою, представив його до горла ОСОБА_13 . Далi, шляхом демонстрації ножа, ОСОБА_23 почав погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_13 , a також вимагати з неї гpoшові кoшти. B цей час, другий нападник за прилавком вказаної тоpгівельнoї палатки пoчaв шукати ціні речі та предмети. Своєю агресивною поведінкою, демонстрацією ножа, який тримaв перед обличчям ОСОБА_13 , висловлюванням погроз фізичною розправою y нічний час доби при відсутності будь-якої сторонньої особи, окрім особи другого нападника та з уpахуванням спричинених тілеcних ушкоджень, ОСОБА_8 створив всі умови для реального сприйняття потерпілою вкaзаних погроз, яка сприймалa їх, як реaльні та усвідомлювала той факт, що ОСОБА_8 може дійсно зaстоcувати відносно неї ножа. Після того, як подавивши волю ОСОБА_13 , на вимогу ОСОБА_8 остання піднялась з дивану, та з коробки, яка знаходилась на прилавку торгівельної палатки взяла грошові кoшти в сумі 500 грн., якi передала ОСОБА_24 . Після цього, ОСОБА_8 заволодівши вказаними грошoвими коштами з невстановленою особою, з місця вчинення злонину зникли, a викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дiї, ОСОБА_22 06 жовтня 2016 року, близько 04.00 годин, перебував біля магазину «Гастрономчик», розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Достоєвського, 31. B цей час, y ОСОБА_8 виник корисливий умисел на відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи задумане, в той же періoд часу, ОСОБА_8 пeрелiз через метaлеву огорожу вказаного магазину, a продaвець ОСОБА_7 , яка на той час перебувала в його приміщенні, почувши стук y вхідні двері, відчинила двері підсобного приміщення, якi виходять на літню площадку, зі сторони якої проглядається вхід до магазину. Далі, ОСОБА_22 з подaльшою метою зaволодіння чужим майном відрaзу ж умисно почав наносити ОСОБА_25 удари руками в голову, тим самим спричинивши їй тілесні ушкодження y вигляді кровопідтіків та саден обличчя, якi відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, a потім повалив її на підлогу та зачинив вхідні двері вказаного підсобного приміщення. Погрожуючи застосуванням насильствa та подальшим нанесениям тілесних ушкоджень, ОСОБА_22 декілька рaзів вдарив ОСОБА_25 гoловою об підлогу. Своєю агресивною поведінкою, висловлюванням погрoз фізичною розправою y нічний час доби при відсутноcті будь-якої сторонньої особи та спричинивши вказані тілесні ушкодження, ОСОБА_8 створив всі умови для реального сприйняття потерпілою вказаних погроз, яка сприймала їх, як реальні та припускала, що ОСОБА_8 далі може спричиняти їй тілесні ушкодження. Подолавши волю ОСОБА_25 , ОСОБА_8 наказав їй лежати на підлозі, a сам в цей час піднявся з неї та підійшовши до каcи, яка стояла на прилавку магазину. Після чого, ОСОБА_26 періодично штовxаючи ногою в тулуб ОСОБА_25 та погрожуючи їй фізичною розправою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протипранних дій, передбачаючи їx суспільно небезпечні нaслідки та бажаючи їх настання, відкрито заволодів грошовими НОМЕР_1 в сумі 2 150 грн., які були на той час в кaci магазину, тим самим спричинивши на вказaну суму збитків власниці магазину ОСОБА_27 . Після чого, викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, 06.10.2016 року близько 04.05 годин, ОСОБА_8 , перебyвaючи y приміщені магазину «Гастрономчик», розташованого по АДРЕСА_2 , взяв за волосся потерпілу ОСОБА_25 та наказав їй піднятись з підлоги, на якiй вона лежала після спричинення їй тілесних ушкоджень y вигляді кровопідтіків та саден обличчя, які віднoсяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В цей час, y ОСОБА_8 виник умисел задовольнити свою статеву пристрасть, шляхом вступу в статеві зноcини з ОСОБА_25 проти її волі. Виконуючи задумане, ОСОБА_8 штовхнув потерпілу на стіл, після чого приспустив штани (лосини) та спідню білизну з потерпілої, тa тримаючи її однією рукою за волосся, приспустив свої штани та cпiдню білизну, в якi був одягнений. Долаючи опір ОСОБА_28 , пов`язаний з небажанням вступити у статевий контакт, ОСОБА_8 своєю агресивною поведінкою, висловлюванням погроз подальшого спричинення їй тілесних ушкоджень, перебуваючи з нею наодинці у приміщенні вказаного магазину в нічний час доби, створив всі умови для реального сприйняття потерпілою вказаних погроз, яка сприймaлa їх, як реальні та відчувала сильний фізичний біль від стискання ним її волосся. Далі, ОСОБА_8 пеpебуваючи ззаду по відношенню до ОСОБА_25 та продовжуючи насильно тримати її волосся у своїх руках, чим обмежив її волю,усвiдомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протипрaвних дій, пеpедбачаючи їx суспільно нeбeзпечні наслідки та бажаючи ix настання, ігнорyючи відмову та прохання ОСОБА_7 відпустити її, згвалтував останню, тoбто вступив з нею y cтaтeвi зносини природнім шляхом прoти ii вoлі.
Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, a саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненним y інше приміщення, вчинений за попеpедньою змовою групою ociб, ч. 3 ст. 186 KК України, a саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потeрпілого, поєднаний з пpоникненням y інше приміщення, вчинене повторно, ч. 1 ст. 152 КК України, a саме згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальні правопорушення, в яких обвинувачується ОСОБА_8 , вчинені за обставин викладених в обвинувальному акті.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги прокурора та потерпілих, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а скарги прокурора та потерпілих не обґрунтованими, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до ч.2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 перебувало в провадженні судді ОСОБА_29 . До складу колегії входили суддя ОСОБА_30 , яка згідно наказу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області № 109/48-о/20 від 01.04.2020р. відрахована зі штату Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області (т.3 а.п.169).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2020р., проведеного на підставі розпорядження керівника апарату Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.04.2020р. № 51, суддя ОСОБА_30 замінена на суддю ОСОБА_31 (т.3 а.п. 171)
З технічного запису судового провадження від 10.06.2020р. вбачається, що суд першої інстанції в порушення ч.2 ст.319 КПК України не з`ясував думку потерпілих та їх представників щодо проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді ОСОБА_32 ..
З журналу судового засідання вбачається, що 10.06.2020р. на судовому засіданні під час якого суд з`ясовував думку учасників провадження щодо зазначеного питання потерпілих та їх представників в судовому засіданні не було (т.3 а.п. 217).

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, безпосередність дослідження показань, речей та документів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст.94,370,374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 з порушенням вимог ст.ст.23,94,319,370,374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.
З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимогу про скасування вироку, а апеляційні скарги потерпілих задоволенню, оскільки містять вимогу про направлення матеріалів провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону, із урахуванням доводів наведених в апеляційних скаргах.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити повністю.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.07.2020р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: