ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/10/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2,3 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001617 від 05 червня 2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2020 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заліщики Тернопільської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, судимого:

- 19 листопада 2012 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.5 ст.185, ч.4 ст. 190, ч.3 ст.28 ст.198, ст.198, ч. 3 ст. 289, ч.3 ст.28 ст.290, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28 ч.2 ст.358, 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини майна належного йому на праві власності. Звільненого згідно ухвали Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 липня 2014 року від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді 6 (шести) років 6 (місяців) позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього майна, що є його власністю.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 25 червня 2018 року.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного колегією суддів покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 25 червня 2018 року (з моменту його затримання) по дату ухвалення вироку включно, тобто по 01 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме: запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 31 липня 2020 року.

Цивільний позов представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, про відшкодування майнової шкоди задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження в користь ОСОБА_10 287359,70 грн. (двісті вісімдесят сім тисяч триста п`ятдесят дев`ять грн. сімдесят коп.) майнової шкоди.

Скасовано арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року справа № 607/12114/18, а саме на: предмет схожий на відмичку, мобільний телефон марки «Xiomi» чорного кольору із силіконовим чохлом та стартовим пакетом «Лайф», НОМЕР_1 , «Київстар» .

Скасовано арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року справа № 607/12113/18, а саме на ланцюжок жовтого кольору довжиною 100 см та медальйон жовтого кольору.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, на початку червня 2018 року точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , спільно із Особою 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у м. Тернополі, з метою збагачення, домовились спільно, незаконно заволодіти транспортним засобом марки «Honda CR-V», внаслідок чого у них виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. З цією метою обвинувачені ОСОБА_7 та Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у нічний період доби 03 червня 2018 року на автомобілі марки «Рено Трафік» їздили по вулицях м. Тернопіль, для того, щоб знайти автомобіль марки «Honda CR-V».

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_7 , спільно із Особою 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, близько 03.00 год. 03 червня 2018 року, приїхали автомобілем «Рено Трафік» до будинку №4Б по вул. Польового у м. Тернополі, де побачили автомобіль «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 . Залишивши автомобіль «Рено Трафік» неподалік, обвинувачені Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 підійшли до автомобіля марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_10 та переконавшись у тому, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи те, що діють проти волі власника та користувача вказаного транспортного засобу ОСОБА_10 , за допомогою заздалегідь підготовленого дубліката ключа запалювання, обвинувачений ОСОБА_7 відчинив передні водійські двері даного автомобіля, після чого за допомогою цього ж дублікату ключа запалювання завів двигун. У подальшому обвинувачений Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, сів за кермо автомобіля «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 , виїхав із двору будинку та попрямував у сторону м.Зборів Тернопільської області. Обвинувачений ОСОБА_7 у свою чергу сів за кермо автомобіля «Рено Трафік» та поїхав слідом за Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Внаслідок злочинних дій обвинувачених ОСОБА_7 та Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 , потерпілому ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 287359,70 гривень, що у 337 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто заподіяли шкоду у великих розмірах.

Окрім цього, 07 червня 2018 року точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 спільно із Особою 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 перебували у м. Тернополі, де з метою їхнього збагачення, домовились спільно, незаконно заволодіти транспортним засобом марки «Honda CR-V», внаслідок чого у них виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. З цією метою обвинувачені ОСОБА_7 , Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, а також ОСОБА_11 у нічний період доби 08 червня 2018 року на автомобілі марки «Рено Трафік» їздили по вулицях м. Тернопіль, для того щоб знайти автомобіль марки «Honda CR-V».

Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_7 спільно із Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_11 близько 03.00 год. 08 червня 2018 року, приїхали автомобілем «Рено Трафік» до будинку №35 по вул. 15 квітня у м.Тернополі, де побачили автомобіль марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_3 . Зупинивши автомобіль «Рено Трафік» неподалік, ОСОБА_11 залишився за кермом автомобіля, а обвинувачені ОСОБА_7 та Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, підійшли до автомобіля марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_3 , чорного кольору, номер кузова НОМЕР_4 , який належить потерпілій ОСОБА_12 .. Переконавшись у тому, що за ними ніхто не спостерігає та їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи те, що діють проти волі власника та користувача вказаного транспортного засобу ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовленого дубліката ключа запалювання відчинив передні водійські двері даного автомобіля, після чого за допомогою цього ж дублікату ключа запалювання завів двигун автомобіля марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_3 та під`їхав ним до місця, де був припаркований автомобіль «Рено Трафік». У подальшому за кермо Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_3 сів ОСОБА_11 та поїхав ним на об`їзну дорогу у сторону м. Броди Львівської області, а обвинувачені ОСОБА_7 та Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у свою чергу сіли в автомобіль «Рено Трафік» та під керуванням обвинуваченого Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження поїхали слідом за ОСОБА_11 .

Внаслідок злочинних дій обвинувачених Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 , а також ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_3 , чорного кольору, номер кузова НОМЕР_4 , потерпілій ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 512777,80 грн.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч.3 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди та ч. 2 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати його за ч. 3 ст. 289 КК України, а за ч. 2 ст. 289 КК України призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а також відмовити повністю у задоволенні цивільного позову.

Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення прийнято з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки він не був наданий для огляду у судовому засіданні усім учасникам процесу, а надані Особою 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, покази під час вказаної слідчої дії були здійснені під тиском працівників поліції.

Також у судовому засіданні не досліджувались записи розмов обвинуваченого з тими чи іншими особами, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Вважає, що судом не враховано, що із відеозапису під час здійснення обшуку за місцем проживання Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження вбачається, що працівники поліції підкинули речовий доказ, що є протиправним.

захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а за ч. 2 ст. 289 КК України призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а також відмовити повністю у задоволенні цивільного позову.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого за ч.3 ст.289 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки наявні у справі докази одержані з порушеннями та є недопустимими, зокрема: протокол обшуку від 26 червня 2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27 червня 2018 року, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27 червня 2018 року, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контроль особи від 06 липня 2018 року.

Вважає невірним залучення в якості потерпілого в даному кримінальному провадженні лише ОСОБА_10 , оскільки як вбачається із технічного паспорта на автомобіль марки «Honda CR-V» його титульним власником є його дружина. Звертає увагу, що потерпілий під час допиту 05 червня 2018 року не зазначав про факт викрадення разом із автомобілем і копій документів на його ім`я, які перебували в ньому.

Також вказує, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачений є особою не молодого віку, часто хворіє, у нього на утриманні перебуває мати похилого віку та дружина інвалід, у нього є постійне місце проживання та позитивно характеризується.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційній скарги, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просить вироку суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України по епізоду викрадення автомобіля потерпілого ОСОБА_12 учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України за обставин встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою і є обґрунтованим, а доводи апелянтів про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України по епізоду викрадення автомобіля потерпілого ОСОБА_10 викладені у скаргах, є безпідставними з таких міркувань.

Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено як покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 та Особи1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, які не заперечила факту вчинення ними викрадення автомобіля ОСОБА_12 та заперечили викрадення автомобіля ОСОБА_10 , так і покази допитаних в судовому засіданні потерпілого, свідків, протоколи проведених слідчих (розшукових) дій, ряд висновків експертиз, тощо.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 01 червня 2018 року об 17.00 год. біля будинку по вул.Польового, 4б у м.Тернополі він залишив належний йому автомобіль марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 . О 07:00 год. 03.06.2018 року він виявив відсутність даного автомобіля про що повідомив працівників поліції. Зазначив, що попередньо вночі о 01.30 год. бачив автомобіль на місці. Вказав, що у авто також знаходилися копії документів його та дружини, які стосуються здійснення підприємницької діяльності та їх паспортів громадянина України.

Згідно протоколу огляду місця події від 05 червня 2018 року, з таблицею ілюстрацій, проведено у присутності понятих огляд місця для паркування авто перед будинком по АДРЕСА_2 , де зі слів власника ОСОБА_10 знаходився автомобіль марки «Honda CR-V» - д.н.з. НОМЕР_2 , який на момент огляду відсутній. Оглядом виявлено біля під`їзду будинку гаманець чорного кольору, який відкрито та у ньому виявлені три предмети схожі на відмички. Також на поверхні гаманця виявлено два сліди папілярних візерунків. Проводилось фотографування та вилучення виявлених предметів. (а.п. 32-37 т.2).

Висновком експерта судової дактилоскопічної експертизи від 27.08.2018 року № 1.4-709/18 встановлено, що з двох слідів папілярних узорів, які вилучені при огляді місця події 05 червня 2018 року із виявленого портмоне чорного кольору, наданих на дослідження, один слід пальця руки придатний для ідентифікації особи, а саме: слід розміром 31x20 мм, на відрізку липкої стрічки залишений великим правої руки особи дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п. 235-243 т.2).

26 червня 2018 року було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді у присутності понятих за місцем проживання Особа1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у квартирі АДРЕСА_3 у присутності законного володільця помешкання ОСОБА_13 , яка є дружиною Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Згідно протоколу, обшуком квартири виявлено та вилучено серед іншого, в коридорі копію паспорта на ім`я ОСОБА_10 , потерпілого по справі, на 3-х аркушах. При цьому ОСОБА_13 під час обшуку зазначила, що бачила вказані документи в квартирі раніше та їх додому приніс її чоловік Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, оскільки мав намір працевлаштувати вказану особу на роботу в республіку Нідерланди. Будь-яких зауважень щодо порядку проведення обшуку ні у кого з учасників даної слідчої дії не було, про що свідчать їх підписи проставлені в відповідних графах протоколу обшуку (а.п.211-213 т.3).

В апеляційній скарзі як на порушення проведення обшуку у помешканні Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, захисник вказує на те, що відеофіксування вказаної процесуальної дії розпочалося після того, як працівники поліції вже увійшли до квартири, а не перед вхідними дверима. Обвинувачений зазначає, що вилучені під час проведення обшуку докази були сфальсифіковані працівниками поліції, які підклали документи, що вбачається із відео.

Зазначені доводи сторони захисту колегія суддів вважає надуманими, виходячи з наступного:

Як вбачається з дослідженого, за клопотанням сторони захисту, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції відеозапису обшуку у помешканні Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вказана слідча дія була проведена у присутності володільця житла ОСОБА_13 та у присутності понятих, які увійшли у житло разом з працівниками поліції. Перед початком проведення обшуку слідчий повідомив усіх учасників про його початок, оголосив ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, вручив її копію ОСОБА_13 , однак остання відмовилася від її отримання під розписку.

Аналіз відео свідчить про те, що обшук було проведено з дотриманням вимог ст.ст.234-236 КПК України, відеозапис здійснювався безперервно. Також, даним відеозаписом не підтверджуються доводи обвинуваченого про те, що виявлені під час обшуку копії паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 підклали працівники поліції. Такі доводи ОСОБА_7 спростовуються й поясненнями, даними ОСОБА_13 під час обшуку, яка на запитання працівника поліції повідомила, що дані копії паспорта вона бачила вдома й раніше, їх приніс додому її чоловік Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, оскільки займався його працевлаштуванням за кордоном.

Будь-яких зауважень ні перед початком проведення обшуку, ні в ході його проведення ОСОБА_13 та присутні поняті не висловлювали.

Також не може бути підставою визнання недопустимим доказом вказаний вище протокол проведення обшуку у помешканні Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник, з тих підстав, що в ухвалі слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду номер кримінального провадження вказаний 001617 замість 0001617. Так, з тексту самої ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 20 червня 2018 року вбачається, що дозвіл на проведення обшуку було надано у зв`язку із проведення досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України за фактом незаконного заволодіння автомобілем марки «Honda CR-V», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 ..

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 27 червня 2018 року, за участі підозрюваного Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в присутності понятих та захисника, з метою уточнення відомостей, повідомив яким чином ОСОБА_7 було здійснено заволодіння транспортним засобом марки «Honda CR-V» в м. Тернопіль по вул. Польового. Зокрема зазначив та показав на місцевості, що 03 червня 2018 року він зустрівся із ОСОБА_7 , з яким на автомобілі «Рено Трафік» приїхали до вул. Польового зі сторони вул. Є.Коновальця, де залишили автомобіль. В подальшому ОСОБА_7 на вул.Польового, 4б у м.Тернополі, відчинив двері автомобіля марки «Honda CR-V» та завів двигун. Після цього він сів за кермо даного автомобіля, звідки поїхав в напрямку до кільця по вул. Злуки в м. Тернополі, а потім в м. Зборів. (а.п. 237-240 т.1 , 55 т.2).

Відомості відображені у протоколі слідчого експерименту повністю відповідають даним відеозапису проведення даної слідчої дії, який було дослідженого за клопотанням сторони захисту у суді апеляційної інстанції. З даного відео вбачається, що слідчий експеримент відбувався у присутності понятих та професійного адвоката. Про обставини викрадення належного ОСОБА_10 автомобіля Особи 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, повідомляв добровільно, у довільній формі, без будь-якого примусу чи тиску, самостійно вказуючи при цьому послідовність дій та маршрут слідування викраденого авто. Після закінчення даної слідчої дії Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особисто прочитав протокол її проведення, підписав його без жодних зауважень чи застережень. Також не було зауважень у захисника останнього та понятих, які також підписали вказаний протокол.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що Особа 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, під час проведення із ним слідчого експерименту обмовив ОСОБА_7 через тиск на нього з боку працівників поліції не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даного кримінального провадження. Крім того, захисник, який був присутній під час проведення слідчого експерименту з Особою 1, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, продовжував здійснення його захисту до кінця досудового розслідування та в суді першої інстанції.

При цьому, відомості повідомлені в ході слідчого експерименту в частині транспортування викраденого автомобіля підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 02 липня 2018 року, з таблицею ілюстрацій, проведеного за участі ОСОБА_14 огляд місця події - ділянки на перехрещенні дороги М-09 та дороги в напрямку м. Зборів Тернопільської області на відстані 180 м від перехрещення доріг. На лівому узбіччі дороги на ґрунтово-трав`янистому покритті вбік дороги, трава витоптана, де зі слів ОСОБА_14 під час збирання ним грибів знайшов два автомобільні державні номерні знаки НОМЕР_2 , проведено вилучення вказаних двох металевих табличок (а.п. 44-48 т.2).

Також судом першої інстанції було покладено в основу обвинувального вироку інформацію, отриману органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема дані які містяться у протоколі від 27 червня 2018 року № 01/2196т та на магнітному носії (а.п. 65-84 т.3); у протоколі від 27 червня 2018 року № 01/2518т та на магнітному носії

(а.п. 90-91 т.3); у протоколі від 27 червня 2018 року № 01/2423т та на магнітному носії (а.м.к.п. 124-139 т.3); протоколі від 06 липня 2018 року № 01/2601т проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року та на магнітних носіях (а.п. 144-146 т.3) та у протоколі від 06 липня 2018 року № 01/2602т проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року та на магнітних носіях (а.п. 152-155 т.3).

Вказані докази органом досудового розслідування були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, що підтвердив в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник, як на підставу скасування вироку суду першої інстанції вказує на те, що суд, дослідивши в судовому засіданні протоколи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, не дослідив їх звукозапис.

Так, дослідивши в судовому засіданні в ході апеляційного розгляду справи зазначені вище звукозаписи НСРД, колегія суддів встановила, що інформація, яка зафіксована на магнітних носіях у точній відповідності відображена у протоколах їх проведення з точним викладом зафіксованого на них змісту, а отже не вплинула на результат їх дослідження та правильність висновків суду першої інстанції.

Окрім того, у апеляційній скарзі захисник вказує на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що інформація, яка міститься у вказаних вище протоколах за результатами проведення НСРД від 06 липня 2018 року є недопустимим доказом з огляду на те, що в клопотаннях про отримання дозволу на проведення таких НСРД та ухвалах слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 26 червня 2018 року, якими задоволено вказані клопотання, зазначено що кримінальне провадження здійснюється за фактом незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. За таких обставин вважає результати, отримані на підставі таких ухвал недопустимим доказом.

Такі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані твердження сторони захисту були предметом перевірки суду першої інстанції та встановлено, що з самих клопотань слідчого та з ухвал слідчого судді апеляційного суду вбачається, що розгляд клопотань та надання дозволу на проведення НСРД здійснювалося в рамках кримінального провадження №0001617 від 05 червня 2018 року внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за фактом викрадення автомобіля марки «Honda CR-V» р.н. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , а тому описки викладені в них в цій частині жодним чином не може бути підставою для визнання інформації, яка міститься в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контроль особи від 06 липня 2018 року недопустимим доказом. З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів повністю погоджується.

З тих же мотивів не може бути визнано недопустимими докази, отримані за результатами НСРД у зв`язку з опискою в клопотанні слідчого про надання дозволу на проведення спостереження за особою від 12 червня 2018 року та ухвала слідчого судді за результатами розгляду даного клопотання від 12 червня 2018 року, де дата народження ОСОБА_7 вказана ІНФОРМАЦІЯ_2 замість ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Також у своїй апеляційній скарзі захисник вважає недопустимими доказами результати отримані в ході проведення НСРД на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду від 19 червня 2018 року, якими було надано дозвіл на спостереження за особами, матеріали щодо яких виділено в окремі провадження, з тих підстав, що у клопотанні від 18 червня 2018 року слідчий просив дозвіл на термін 30 днів, а ухвалою слідчого судді було надано термін 60 днів.

Такі аргументи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки визначений в ухвалі строк на проведення НСРД не суперечить вимогам ст.249 КПК України.

Отже, уся сукупність наявних в матеріалах справи досліджених та оцінених судом доказів, які узгоджуються між собою та доповнюють одні одних, дають підстави для висновку про правильність рішення суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактом викрадення автомобіля належного потерпілому ОСОБА_10 , за обставин, встановлених судом, дії його за вказаний злочин кваліфіковані вірно за ч.3 ст.289 КК України.

Будь-яких істотних порушень, які б стали безумовною підставою для скасування по суті правильного судового рішення та які вплинули б на правильність висновків суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи пред`явлений представником потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_9 цивільний позов про відшкодування майнової шкоди завданої злочином, суд першої інстанції, згідно вимог ст.127 КПК України та ст.ст. 22, 1166 ЦК України, та враховуючи висновок експерта судової автотоварознавчої експертизи від 26.07.2018 року № 4-132/18, яким встановлена середня ринкова вартість автомобіля «Honda CR-V» сірого кольору, 2007 року випуску станом на 03 червня 2018 року (а.п. 214-220 т.1), вірно визначив розмір такого відшкодування у сумі 287359,70 грн., оскільки викрадений транспортний засіб потерпілому повернутий не був та місце його знаходження не встановлено.

Що стосується доводів апелянта про те, що в даному випадку ОСОБА_10 не є належним позивачем у справі та потерпілим, оскільки титульним власником викраденого автомобіля є не він, а ОСОБА_15 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, виходячи з наступного.

Як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_10 , в травні 2018 року він за власні кошти у сумі 11000 доларів США, придбав автомобіль марки «Honda CR-V», 2007 року випуску, сірого кольору, який зареєстрував на ім`я своєї дружини з якою спільно проживають ОСОБА_15 .. Зазначив, що вказаним транспортним засобом користувався лише він.

Потерпілий ОСОБА_10 та ОСОБА_15 є подружжям.

Допитана судом в якості свідка ОСОБА_15 суду пояснила, що автомобіль «Honda CR-V» НОМЕР_2 належить її чоловікові, потерпілому у справі ОСОБА_10 , який він придбав за власні кошти та провів державну реєстрацію на її ім`я. Користувався автомобілем лише він. У неї немає права на керування транспортними засобами. Потерпілим по факту викрадення належного автомобіля вважає саме свого чоловіка ОСОБА_10 ..

Згідно з ч.2 ст.1187 ЦК України під володільцем джерела підвищеної небезпеки розуміється юридична особа або громадянин, що здійснюють експлуатацію джерела підвищеної небезпеки в силу права власності, повного господарського відання, оперативного управління або з інших правових підстав.

Спричинення шкоди користувачу майна випливає з факту його користування цим майном на достатній правовій підставі відповідно до пункту 2.2 ПДР України, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 03 грудня 2014 року у справі №6-183цс14.

Факт правомірності володіння майном є достатньою підставою для особи, яка володіє правом на таке майно, для звернення за захистом цього права.

Отже, встановлено, що належним користувачем викраденого автомобіля «Honda CR-V» НОМЕР_2 був ОСОБА_10 , а тому його статус у даному кримінальному провадженні як потерпілого визначено вірно, який вправі був звернутися з цивільним позовом про відшкодування завданої викраденням автомобіля майнової шкоди.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 , то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також судом першої інстанції було взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини пов`язані із незаконним заволодінням транспортними засобами.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення та у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначив у виді позбавлення волі на строк наближений до мінімального, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до змісту вимог ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

В даному випадку, колегією суддів не встановлено такі обставини, які б з урахуванням особи обвинуваченого істотно знижували ступень тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а отже не знайшла підстав для застосування ст.69 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі сторона захисту.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та пом`якшення йому міри покарання.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.289 КК України залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.289 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді