Дата документу 05.08.2020 Справа№ 335/3000/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/3000/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1236/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не одружений, маючий середню освіту, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 17.03.1998 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 81 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

2) 29.09.2000 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 141 КК України до покарання не пов`язаного з позбавленням волі;

3) 12.03.2001 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 17, ч. 2 ст. 140 КК України до 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК України частково приєднано покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2000 року, до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 09.04.2003 року по відбуттю строку покарання;

4) 07.05.2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

5) 09.11.2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

6) 22.12.2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 550 гривень;

7) 13.12.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.12.2009 року, до 2 років позбавлення волі. Звільнений 06.11.2011 року по відбуттю строку покарання;

8) 10.07.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

9) 15.10.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10.07.2014 року до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

10) 16.12.2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2015 року, до 3 років позбавлення волі. Звільнений 04.05.2018 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 429 гривень у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 383 гривні 20 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

10 грудня 2018 року, у період часу з 17 години 4 хвилини по 17 годину 11 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Єва-112», який розташований за адресою м. Запоріжжя, вул. Запорізького козацтва, 27, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв із торгівельного стелажу майно, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: 1 флакон чоловічої туалетної води «Моксам Прайвіт Колекшн 34», ємністю 100 мл., вартістю 287 гривень 20 копійок, який сховав у кишеню своєї куртки. Після чого ОСОБА_7 не розрахувавшись за вкрадений товар, вийшов через вхідний турнікет та покинув приміщення магазину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на суму 287 гривень 20 копійок.

Крім того, 25 січня 2019 року, приблизно о 9 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Сантехніка», який розташований за адресою м. Запоріжжя, вул. Ентузіастів, 4, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв із торгівельного стелажу майно, яке належить ФОП « ОСОБА_10 », а саме: врізний замок «APECS 97-K-G» з комплектом ключів від нього, вартістю 200 гривень, та секрет латунь «13-35 FZB 60/30 PB» з комплектом ключів від нього, вартістю 210 гривень, які сховав у кишеню своєї куртки. Після чого ОСОБА_7 не розрахувавшись за вкрадений товар, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця вийшов та покинув приміщення магазину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальний збиток на загальну суму 410 гривень 00 копійок.

Крім того, 26 січня 2019 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою м. Запоріжжя, пр. Соборний, 167, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з прилавку жіночу туалетну воду «Gian Marco Venturi Woman», об`ємом 50 мл., вартістю 255 гривень 20 копійок, яка належить ТОВ «РУШ». Після чого сховавши викрадений товар до внутрішньої кишені своєї куртки, ОСОБА_7 пройшов касову зону та антикрадійні рамки, не розрахувавшись. Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на 255 гривень 20 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше 10 разів притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини, судимість не погашена в установленому законом порядку, вчинив 3 епізоди злочину проти власності через 7 місяців після звільнення з місць позбавлення волі, ніде не працює, перебуває на обліку у нарколога через психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, канабіоїдів та алкоголю, повністю шкоду потерпілим не відшкодував, раніше до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК України, але він не витримував випробувальний термін і знову вчиняв умисні злочини.

Крім того, суд першої інстанції помилково не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний злочин проти власності, маючи непогашену судимість за умисні кримінальні правопорушення, передбачені статтями 263, 296, 309 КК України.

Вважає, що вищевказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим, застосування положень ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, тобто суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні престарілу матір, яка потребує догляду та лікування, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога через психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, канабіоїдів та алкоголю.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, сукупність обставин їх вчинення, визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 протягом менш ніж двох місяців вчинив 3 епізоди умисного корисливого злочину проти власності, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше 10 разів судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі аналогічних корисливих злочинів проти власності та тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому злочини менш ніж через 8 місяців після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, раніше чотири рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та реєстрації, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням переважно корисливих злочинів свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він зловживає алкогольними напоями та наркотичними засобами, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у психіатра не перебуває, але протягом 2010-2014 років неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «Психотичний, переважно галюцинаторний розлад внаслідок вживання алкоголю та препаратів, що містять кодеїн», з 21 серпня 2010 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, психостимуляторів, канабіоїдів та алкоголю. Синдром залежності».

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 раніше був судимий за ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за вчинення умисних злочинів, судимості за якими не знята і не погашена в установленому законом порядку, після чого знову вчинив 3 епізоди умисного злочину, і у відповідності до ст. 34 КК України, у даному випадку наявний рецидив злочинів, який було необґрунтовано не визнано судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання.

Також колегія суддів зазначає, що наявність матері похилого віку на утриманні не може бути підставою для призначення покарання з випробуванням, оскільки ця обставина не утримали обвинуваченого від вчинення корисливих злочинів.
Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставини, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування завданої шкоди, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визнати рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4