Провадження № 1-кп/522/960/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2020 року м. Одеса

Приморський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретарі судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одеса кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000196 від 13.08.2015 року, щодо обвинуваченого:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Балта, Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, на момент вчинення злочину, що ставиться в обвинувачення обіймав посаду начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина 2006 р.н., який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники процесу:
прокурор - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачений - ОСОБА_9 ,

захисники - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

В С Т А Н О В И В:
Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним.
Відповідно до обвинувального акта, складеного старшим слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_15 , та затвердженого прокурором прокуратури міста Одеси ОСОБА_10 , ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого: - ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні вище вказаного злочину за таких обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що Розпорядженням Одеського міського голови № 3935 к від 01.04.2015 року ОСОБА_9 переведено з посади начальника відділу правового забезпечення Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради на посаду начальника юридичного відділу зазначеної районної адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_9 має владні повноваження і відповідно до часитини третьої ст. 18 КК України та частини першої примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, а також відповідно до другої частини примітки ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 , затвердженої Головою Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 , затвердженої Головою Малиновської районної адміністрації, з якою останній був ознайомлений під розпис, він зобов`язаний:

-керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання наданих йому доручень

-забезпечувати виконання завдань, покладених на відділ

-розглядати звернення юридичних осіб, громадян, готувати відповіді до них

-координувати роботу з підготовки розпоряджень голови районної адміністрації

-перевіряти відповідність чинному законодавству проектів розпоряджень, інших актів, що подаються на підпис голові районної адміністрації і візувати їх

Розпорядженням Одеського міського голови № 971к від 30.07.2015 ОСОБА_9 присвоєно 5 категорію та 10 ранг посади органу місцевого самоврядування.

До Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за № К-1098 від 08.07.2015 року подано заяву від мешканців квартири АДРЕСА_2 щодо затвердження висновку про технічну можливість розділу квартири АДРЕСА_3 самостійні квартири, та за вх. № К-1097 від 08.07.2015 року заяву від мешканців квартири АДРЕСА_4 щодо затвердження висновку про технічну можливість розділу квартири АДРЕСА_4 4 самостійні квартири. Резолюціями Голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_16 вказані заяви передані на розгляд начальнику юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9

11.08.2015 року приблизно о 16 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_17 , представник за довіреністю ОСББ «Зелена», створеного мешканцями будинку АДРЕСА_5 , для уточнення питань за заявами мешканців, прибув до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованою за адресою м. Одеса вул. Ген. Петрова 22, де у приміщенні власного кабінету юридичного відділу районної адміністрації ОСОБА_9 , ознайомився із документами, наданими ОСОБА_17 , наказав останньому вийти із ним на вулицю для продовження розмови. Після чого, знаходячись на вулиці, начальник юридичного відділу районної адміністрації ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно з корисних спонукань, з метою отримання неправомірної вигоди, пред`явив ОСОБА_17 вимогу про передачу грошових коштів у розмірі 2400 доларів США, за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, а саме за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , а у разі ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_17 про те, що подасть позов до суду з метою скасування документів на право власності власників нерухомості у Будинку АДРЕСА_5 .

Таким чином, як вказано в обвинувальному акті, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 здійснив на адресу ОСОБА_17 погрозу вчинення з використанням свого службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам та інтересам громадян, тобто вчинив вимагання неправомірної вигоди.

ОСОБА_17 усвідомлюючи, що у разі відмови виконати умови ОСОБА_9 , зможуть бути створені перепони мешканцям та власникам нерухомості у будинку АДРЕСА_5 у користуванні вказаним будинком, з метою попередження настання такої шкоди для прав та інтересів вказаних громадян, 13.08.2015 звернувся до Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області з заявою про вимагання ОСОБА_9 від нього неправомірної вигоди та у подальшому вимушено погодився задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди.

У подальшому, за вказівкою начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 20.08.2015 о 11 год. 21 хв. ОСОБА_17 прибув до будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою6 м. Одеса вул. Генерала Петрова 22, де зустрівся із ОСОБА_9 , після чого вони разом вийшли на вулицю, де ОСОБА_9 , знаходячись навпроти будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, при розмові з ОСОБА_17 знизив розмір неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, з 2400 доларів США до 2000 доларів США, при цьому вони дійшли домовленості про передачу половини від вищевказаного розміру неправомірної вигоди одразу. Після чого 20.08.2015 о 11 год. 28 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщені кафе «Мока-Лока» за адресою м. Одеса вул. Генерала Петрова 31в, одержав від ОСОБА_17 частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що станом на 20.08.2015 згідно з курсом НБУ еквівалентно 22066 грн.10 коп., за погодження розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, які привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Після чого, за вказівкою начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 01.09.2015 року о 15 год 22 хв. ОСОБА_17 прибув до будівля Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса вул. Генерала Петрова 22, де у службовому кабінеті начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_17 про неможливість виготовлення розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , у зв`язку із тим, що відсутні копія паспорту ОСОБА_18 та підпис ОСОБА_18 на заяві, поданій до Малиновської районної адміністрації, від мешканців будинку АДРЕСА_5 . Після чого, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації ОСОБА_9 передав ОСОБА_17 заяву для виправлення в ній недоліку. Після чого, о 17 год. 00 хв., ОСОБА_17 знаходячись в приміщені службового кабінету ОСОБА_9 , передав останньому необхідні документи, на що ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_17 про неможливість передання йому підписаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації у зв`язку із відсутністю голови районної адміністрації, та про те, що повідомить коли документи будуть готові.

Після чого, 02.09.2015 о 10 год. 36 хв. ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_9 прибув до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, де у подальшому у приміщені юридичного відділу районної адміністрації одержав розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №439/01-06 від 02.09.2015 «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_7 » та розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №43801-06 від 02.09.2015 «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 ». О 12 год. 10 хв. ОСОБА_17 , знаходячись у приміщені кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації, за вказівкою ОСОБА_9 поклав решту неправомірної вигоди, що вимагав ОСОБА_9 від ОСОБА_17 , а саме 1000 доларів США, що станом на 02.09.2015 еквівалентно згідно курсу НБУ 21 798 грн. 51 коп., у верхню висувну полицю тумбочки, таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, переслідуючи корисний мотив, перебуваючи у власному кабінеті, одержав від ОСОБА_17 за погодження вищевказаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради останню частину раніше обумовленої неправомірної вигоди. Одержані гроші ОСОБА_9 привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Після отримання неправомірної вигоди співробітниками міліції проведено обшук кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за участю ОСОБА_9 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США.

Згідно висновку №5375/17 від 23.10.2015 на наданих для дослідження десяти грошових купюрах номіналом по сто доларів США кожна, слідуючих номерів та серій: LG 54853347 C, LB 65054920 K, HL 81098358 F, LF 25100591 E, KL 44236628 B, LF 41928452 D, LF 94973468 D, AB 81698208 K, LC96352171 A, LB 98202388 L, та на змивах з лівої та правої рук ОСОБА_9 , на момент дослідження є нашарування спец барвника люмінесцентного порошку, загально родової приналежності зі зразком спец барвника люмінісцентним порошком, відібраним 02.09.2015 при помітці грошових коштів та наданим для порівняльного дослідження.

Таким чином, сторона обвинувачення зазначила наступну правову кваліфікацію діяння: ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за кваліфікуючими ознаками, одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до формулювання обвинувачення ОСОБА_9 інкримінують наступне. 11.08.2015 начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_9 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, почав вимагати від ОСОБА_17 , представника ОСББ «Зелена», неправомірну вигоду у розмірі 2400 доларів США за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , та за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 .

У подальшому, 20.08.2015 ОСОБА_9 , знаходячись навпроти будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса. вул. Генерала Петрова, 22, при розмові з ОСОБА_17 знизив розмір неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, з 2400 доларів США до 2000 доларів США. Після цього, 20.08.2015 о 11 год. 28 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе «Мока-Лока» за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 31в, одержав від ОСОБА_17 частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, за погодження розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Які привласнив та мав можливість розпорядитися на власний розсуд.

Після чого, 02.09.2015 12 год. 10 хв. у приміщенні кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за адресою: м.Одеса, вул.Генерала Петрова, 2, ОСОБА_9 одержав від ОСОБА_17 решту неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, а саме 1000 доларів США, за погодження вищевказаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради № 439/01-06 від 02.09.2015 та розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №43801-06 від 02.09.2015, які привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Як зазначено в обвинувальному акті, умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені під час судового провадження, і мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_9 .
Так, під час судового розгляду, ОСОБА_9 винним себе у скоєні кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що дійсно в 2015 році він обіймав посаду начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Як йому відомо зі слів підлеглих, влітку 2015 року, під час перебування в черговій відпустці, до юридичного відділу районної адміністрації звернувся ОСОБА_17 , із вимогою про особисту зустріч з ним. Після відпустки, ОСОБА_17 знову прибув до юридичного відділу, де під час особистої зустрічі, зазначив, що він надав пакет документів - заяв мешканців будинку за адресою: АДРЕСА_8 з проханням затвердити висновок щодо технічної можливості поділу квартир, однак працівники йому відмовили так як немає оригіналів довідок резервування поштових адрес, що вважає незаконним. В свою чергу, ОСОБА_9 зазначив, що довідки резервування поштових адрес повинні надаватись тільки в оригіналі, а замість них заявники отримують розпорядження, що є підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно. При цьому, ОСОБА_17 неодноразово наголошував що буде дуже вдячним за допомогу.
03.08.2015 року ОСОБА_17 надав до адміністрації оригінали довідок, та кілька раз навідався до нього, із питанням скільки буде коштувати допомога, на що ОСОБА_19 відповів, що достатньо тільки повного пакета документів, якій він надав до адміністрації, і все.

В подальшому, під час перевірки пакету документів, ОСОБА_20 , повідомив що в наданих документах одна із квартир придбана в рівних частках, і один із співвласників цієї частки, не надав копію свого паспорта, про що треба повідомити заявників. ОСОБА_9 в свою чергу повідомив про це ОСОБА_17 , і в той же день останній надав до адміністрації необхідну копію паспорта.

20.08.2015 року, ОСОБА_17 знову прийшов до ОСОБА_9 із пропозицією вдячності. Не бажаючи вести таке спілкування ОСОБА_9 вийшов зі свого кабінету, однак ОСОБА_21 продовжував наполегливо переслідувати його, у зв`язку з чим прийшлось піти до кафе «Мока Лока» напроти будівлі адміністрації, де ОСОБА_9 замовив собі каву, при цьому ніяких грошей ОСОБА_17 . ОСОБА_9 не передавав, а ОСОБА_9 від ОСОБА_17 не отримував.

02.09.2015 року ОСОБА_17 отримав в юридичному відділі адміністрації розпорядження, та зайшов в кабінет до ОСОБА_9 попрощатись, при цьому ОСОБА_9 потиснув йому руку, а той підкинув в тумбочку гроші і швидко вийшов. Через деякий час після цього зайшли працівники правоохоронних органів. Все, що відбувалося вважає провокацією.

Показання свідків.
Так, свідок ОСОБА_17 , суду пояснив, що до нього звернувся знайомий ОСОБА_22 , за допомогою щодо оформлення розподілу квартир власників ОСББ «Зелена», на що свідок погодився. Після цього ОСОБА_22 передав йому пакет документів та познайомив із головою ОСББ ОСОБА_23 . З цих причин, свідок пішов до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, де помічник ОСОБА_9 сказала, що питання щодо розподілу квартир може вирішити тільки її начальник. Під час зустрічі, ОСОБА_9 йому повідомив, що по закону квартири продані неправильно, і він зобов`язаний ці квартири повернути назад власнику, а людей - виселити на вулицю. В свою чергу, ОСОБА_17 не погодився та спитав, що потрібно зробити щоб їх не виганяти, а ОСОБА_9 запропонував зібрати з власників грошові кошти. При цьому, ОСОБА_9 зазначив, що пакет документів повинен бути повним, та необхідно зібрати по 300 доларів США з кожного власника, а також додав, що якщо вони не домовляться по цьому питанню, то відбудеться «щось», пояснивши ОСОБА_17 , що він позбавить всіх власників квартир їх нерухомості, поверне документи у первісний стан, тобто від забудовника. Задля виконання вимог ОСОБА_9 , ОСОБА_17 звернувся до голови ОСББ Наталії, отримавши від неї відмову - із заявою до правоохоронних органів. Після цього, він зателефонував ОСОБА_9 , домовився про зустріч, на яку прийшов з прихованою камерою, записавши їх спілкування. В подальшому слідча, в присутності понятих, переписала номери купюр, які він надав для передачі ОСОБА_9 20.08.2015 року, у кафе «Мока-Лока» навпроти Малиновської РА ОМР, він передав ОСОБА_9 першу частину грошей в розмірі 1000 доларів США. Після цього, 02.09.2015 року отримавши розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, у кабінеті ОСОБА_9 він передав другу суму грошей в розмірі 1000 доларів США, при цьому ОСОБА_9 показав йому тумбочку куди необхідно покласти гроші і він їх туди поклав, т.я. гроші знаходились у нього в сумці разом з апаратурою. Грошові кошти у розмірі 2000 доларів йому повернула слідча.

Свідок ОСОБА_20 суду дав показання, що він працює головним спеціалістом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, у зв`язку із відсутністю іншого спеціаліста, він займався підготовкою проекту розпорядження голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, за дорученням начальника відділу ОСОБА_9 . Підготовкою проектів розпоряджень займається в Малиновській районній адміністрації Одеської міської ради юридичний відділ, відповідно до положення про Малиновську районну адміністрацію Одеської міської ради та положення про юридичний відділ Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Після попередньої перевірки наданих для підготовки проекту розпорядження документів, він встановив нестачу копій паспортів, про що повідомив ОСОБА_9 . Через певний час, ОСОБА_9 передав такі документи. Особисто з представником заявників ОСОБА_17 він не спілкувався. При видачі цих розпоряджень він присутнім не був, ОСОБА_17 він бачив декілька разів, коли той приходив до юридичного відділу.

Свідок ОСОБА_24 дав суду показання, що в серпні 2015 року, його запросили до управління міліції взяти участь в якості понятого. По суті справи йому пояснили, що комусь будуть давати хабар. У кабінеті слідчої, в присутності ще одного понятого та чоловіка, слідча витягла файл з 1000 доларів США запечатаний нитками, перерахувала їх та переписала кожну купюру в протокол, Він це перевірив, та підписав протокол. При цьому слідча повідомила присутніх, що гроші які вручені ОСОБА_17 , надані їм самим, тобто це були його особисті гроші.

Свідок ОСОБА_25 дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_24 .

Свідок ОСОБА_16 , який на момент вчинення діяння, обіймав посаду голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, суду дав показання, що у вказаний період ОСОБА_9 перебував на посаді начальника юридичного відділу. Всі заяви, які надходять до адміністрації, надходили в першу чергу голові. Заяву ОСОБА_17 він розписав на юридичний відділ, тобто на начальника. Підготовлене розпорядження він підписав, що свідчить про те, що в документах все було правильно оформлене. Приблизно весна літо 2015 року, стосовно ОСОБА_9 були запити з правоохоронних органів, на що надавались вмотивовані відповіді.

Свідок ОСОБА_26 суду дала показання, що вона працювала юристом КП ЖКС «Черьомушки» на підставі трудового договору, та допомагала в роботі юридичного відділу адміністрації. Влітку, 2015 року, коли ОСОБА_9 був у відпустці, приходив ОСОБА_17 та вимагав зустрічі з начальником. Приблизно на початку вересня ОСОБА_9 попросив її занести папку з документами та проектами рішень адміністрації до голови Малиновської РА ОМР ОСОБА_16 для перевірки та підпису серед яких були проекти розпоряджень і по вулиці Зеленій.

Свідок ОСОБА_27 відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

Свідок ОСОБА_28 суду дав показання, що він працює керуючим справами в Малиновській районній адміністрації Одеської міської ради, і в його посадові обов`язки входить загальне керівництво співробітниками адміністрації. Він дійсно візував розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , і його візування розпоряджень означає, що проекти таких розпоряджень відповідають структурі документа передбаченого регламентом, а виконавці тих чи інших документів визначаються головою адміністрації. Також ОСОБА_28 зазначив, що ОСОБА_9 не є членом спостережної комісії Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.

Свідок ОСОБА_29 , суду дав показання, що 02.09.2015 року, на вулиці до нього підійшли представники міліції, та попросили взяти участь в якості свідка в процесуальних діях, в ОМУ. В кабінеті було кілька людей, в тому числі ще один свідок, слідча та чоловік (заявник). Один із присутніх працівників міліції, дістав із сейфа гроші - 1000 доларів США, які були в пакеті. Зазначені купюри при них розпечатали, розклали на столі, переписали номера та помітили. Після цього, гроші передали заявнику для дачі хабаря. Приїхавши до місця, першим зайшов заявник. Коли останній вийшов, до кабінету обвинуваченого зайшов свідок із працівниками міліції, які проводили обшук та знімали все на відеокамеру. Руки в обвинуваченого не світилися, гроші в гаманці теж. В тумбочці знайшли грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, які світилися. Обвинувачений все заперечував та просив подзвонити адвокату. Зателефонувати до адвоката затриманому дозволили пізніше, точно він не пам`ятає, але адвокат прибув на процесуальні дії приблизно через годину-дві. Чи починались без адвоката процесуальні дії чи ні він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_30 , дав аналогічні показання як і ОСОБА_29 .

Дослідивши показання наведених свідків, суд приходить до переконання, що показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 та ОСОБА_26 прямих доказів винуватості ОСОБА_9 не містять, а стосуються виключно питань щодо розподілу обов`язків у Малиновській районній адміністрації. Що стосується показань свідків ОСОБА_24 , та ОСОБА_25 , то вони не були очевидцями подій, які ставляться у обвинувачення ОСОБА_9 , а тільки підтверджують факт отримання стороною обвинувачення від ОСОБА_17 грошових коштів. Показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 теж не можуть лягти в основу обвинувального вироку, так як вони були очевидцями слідчої (розшукової) дії, а не події, яка ставиться у вину особі.

Крім цього, судом було отримано показання свідків сторони захисту.

Так, свідок ОСОБА_23 суду дала показання, що вона проживає по вул. Зелена, і є головою ОСББ. Для оформлення документів щодо розподілу квартир, юрист ОСОБА_22 порекомендував ОСОБА_31 . Останнього вона ніколи не бачила та з ним не спілкувалася, грошові кошти на збір за оформлення документів передавали ОСОБА_22 , суму не пам`ятає, передавали в гривнях.

Свідок ОСОБА_32 суду дала показання, що у липні - серпні 2015 року, вона виконувала обов`язки начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. У цей період, на розгляд до районної адміністрації надійшли заяви мешканців будинку ОСББ «Зелена» про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 . При цьому, до звернення необхідних документів - оригіналів довідок КП «Право» про резервування поштових адрес, а частково і копій цих довідок надано не було. Після чого, до відділу адміністрації прийшов ОСОБА_17 , який вимагав терміново розглянути документи його довірителів. На наступний день, ОСОБА_17 знову прибув до адміністрації із вимогою про невідкладний розгляд наданого звернення, та зустрічі з начальником відділу. У відповідь на що ОСОБА_32 повідомила, що начальник відділу у відпустці, а вона виконує його обов`язки. Однак ОСОБА_17 , заявив що йому потрібна не вона, а начальник, і залишив приміщення адміністрації.

Свідок ОСОБА_33 суду дав показання, що він є власником квартири по АДРЕСА_9 . Однак, він не звертався до Малиновської районної адміністрації. З ОСОБА_17 він незнайомий, жодних грошових коштів для виготовлення документації він не здавав. Квартирою користуватися немає можливості, так як необхідно виділити його частку власності, відповідних документів для цього наразі немає.

Показання, які надав ОСОБА_17 частково суперечать показанням допитаних свідків ОСОБА_23 , яка зазначила, що останнього ніколи не бачила, показанням свідка ОСОБА_34 , яка виконувала обов`язки начальника відділу та зазначила, що ОСОБА_17 вимагав зустрічі виключно з ОСОБА_9 . Всі подальші зустрічі обвинуваченого та ОСОБА_17 відбувалися за ініціативою останнього, гроші для надання неправомірної вимоги він дав свої особисті.

Крім цього, суд повинен звернути увагу на той факт, що згідно з показаннями ОСОБА_17 , останній володів достатнім досвідом та допомагав у вирішенні юридичних питань, а тому повинен був усвідомлювати, що ОСОБА_9 не має процесуальної можливості виселення жильців. Крім цього, ні голова Малиновської РА, ні інші, причетні до затвердження та підготовки проекту розпорядження, особи не вказували про незаконність продажі таких квартир.

У своїй сукупності, показання ОСОБА_17 містять суперечності та невідповідності, що суд не може вважати належним доказом винуватості ОСОБА_9 , який надав протилежні покази. При цьому, суд враховує, що очевидцями події злочину, яка підлягає встановленню є виключно ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . У разі суттєвих і протилежних свідчень таких осіб, сторона обвинувачення повинна надати такий обсяг належних і допустимих доказів, щоб переконати суд поза розумним сумнівом, що саме показання заявника є правдивими.

Таким чином, саме поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Надані стороною обвинувачення, письмові докази.
Відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та витягу з ЄРДР (т.1. а. 1-4), 13.08.2015 року ОСОБА_17 звернувся до ОМУ ГУМВС України в Одеській області, зі заявою про те, що службові особи вимагають неправомірну вигоду.

Так, у вказаних документах йдеться про вимагання службовими особами неправомірної вигоди, без зазначення будь-яких обставин на підставі, яких суд міг б ідентифікувати, що саме ця заява стосується вказаного у обвинувальному акті кримінального правопорушення, а тому суд не може розцінювати їх як належні докази винуватості особи.

Копії документів, що стосуються поділу квартир, а саме копії паспортів власників, копії технічної документації на квартири, копії документів, що посвідчують право власності та інше (т.1 а. 5-39, 73-90), (т. 2 а. 1-30, 32-42), не можуть бути розцінені судом як докази з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При оцінці доказів, згідно з вимогами ст. 94 КПК України, суд повинен переконатися у їх допустимості.

Частиною 2 ст. 86 КПК України передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б підтверджували одержання вказаних документів у належному процесуальному порядку, а тому суд не може на них посилатися як на докази.

Витяг з Інтернет-сайту про відділи і служби Малиновської районної адміністрації (т. 1 а 41-43), Положення про Малиновську Районну адміністрацію Одеської міської ради (т. 1 а. 44-50), відривні корінці до запиту (т. 1 а. 40, 51) інформація з державного реєстру на нерухоме майно № 42657592 (т. 1 а. 51), довідка Малиновської районної адміністрації ОМР (т. 1 а. 119), відповідь на запит із копією особової справи та іншими документами (т. 1 а. 111- 133), не є доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, а тільки підтверджують, той факт, що він обіймав посаду начальника юридичного відділу в Малиновській районній адміністрації ОМР і мав повноваження перевіряти на відповідність чинному законодавству проектів розпоряджень, інших актів, що подаються на підпис голові районної адміністрації і візувати їх.

Відповідно до протоколу огляду речей та заяви ОСОБА_17 від 20.08.2015 року (т. 1 а. 54-58), останній надав дозвіл на участь у слідчих діях по кримінальному провадженню №0000196, та передав свої особисті кошти у розмірі 1000 доларів США, для їх проведення.

Згідно з протоколом огляду та вручення грошових коштів від 20.08.2015 року ( т.1 а.59-60), у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_24 , старшого оперуповноваженого ОСОБА_35 грошові кошти у розмірі 1000 доларів США вручені ОСОБА_17 для використання при документуванні факту вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Відповідно до протоколу огляду речей та заяви ОСОБА_17 від 01.09.2015 року (т. 1 а. 61-65), останній надав дозвіл на участь у слідчих діях по кримінальному провадженню №0000196, та передав свої особисті кошти у розмірі 1000 доларів США, для їх проведення.

Згідно з протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 02.09.2015 року (т.1 а. 66-67), у присутності понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , старшого оперуповноваженого ОСОБА_36 за допомогою люмінесцентного препарату «Светлячок М» та люмінесцентним маркером помічені грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, після чого вручені ОСОБА_17 для використання при документуванні факту вимагання та отримання неправомірної вигоди, до даного протоколу додаються зразки хімічних речовин, якими проводилась помітка.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.09.2015 року (т. 1 а. 68-69), о 12 годину 12 хв. у кабінеті начальника юр.відділу Малиновської районної адміністрації затримано ОСОБА_9 , так як його застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, та якщо безпосередньо після вчення злочину очевидець, або сукупність ознак вказують, що саме ця особа щойно вчинила злочину.

Відповідно до протоколу освідування особи від 02.09.2015 року (т. 1 а. 71-72), у період часу з 12:22 до 12:47, ОСОБА_9 добровільно погодився пройти освідування, під час якого, вилучили змиви з його обох долонь. Крім цього, під час освідування поняті не бачили світіння на долонях рук ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу огляду автомобіля від 02.09.2015 року, за письмового дозволу власника ОСОБА_9 ( т. 1 а. 101-105) у період часу з 15:00 до 15:20, під час огляду не виявлено ніяких речей і документів.

Відповідно до протоколу обшуку від 02.09.2015 року (т. 1 а. 91-100) із відеозаписом, у період часу з 12:48 до 14:34 в службовому кабінеті ОСОБА_9 в будівлі Малиновської РА ОМР був проведений обшук, в ході якого вилучено предмет неправомірної вимоги. Відповідно до протоколу обшуку від 02.09.2015 року (т. 1 а. 106-110), у період часу з 21:00 до 22:30 год., проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 .

В той же час, що стосується даних протоколів, та вилучених в ході слідчих дій речових доказів, суд повинен звернути увагу на наступне. Як було зазначено судом вище, умовами допустимості доказів є одержання фактичних даних у встановленому процесуальному порядку. Так, відповідно до протоколу про проведення обшуку за робочим місцем ОСОБА_9 не зазначено жодних правових підстав для його проведення.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

З урахуванням вище викладених положень закону, суд приходить до переконання, що у разі проведення обшуку будь-якого приміщення, службового кабінету та ін. слідчий повинен або отримати дозвіл володільця, тобто особи, яка безпосередньо користується приміщенням, або ухвалу про дозвіл на проведення обшуку. У разі проведення обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, то слідчий за погодженням з прокурором повинен звернутися із клопотання про легалізацію його проведення.

У протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , зазначено, що він проводиться на підстав ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, однак до суду така ухвала не надана.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, відносяться у тому числі верховенство права та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У ч. 5 ст. 9 КПК України зазначено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Крім цього, у рішеннях Європейського суду з прав людини, неодноразово вказано про те, що вимога справедливості судового розгляду включає дослідження способу, у який було отримано та представлено докази; завдання Суду, серед іншого, установити, чи провадження в цілому, включно зі способом отримання і представлення доказів, було справедливим у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції («Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands), заява №14448/88, п. 31).

Згідно зі ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

У Ухвалі ВССУ від 12.11.2015, в справі № 5-2095км15 зазначено: відповідно до положень ст.87 КПК недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

У даному випадку стороною обвинувачення не надано ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшук, а тому суд позбавлений можливості пересвідчитися в їх існуванні. При цьому, суд є безстороннім, і приймає рішення на підставі наданих сторонами кримінального провадження доказів. З урахуванням чого, суд приходить до переконання, що такі протоколи обшуків із відеофіксацією є недопустимими доказами.

Окремо суд звертає увагу на те, що із відповіді керуючого справами Малиновської районної адміністрації від 02.09.2015 року за №2885/01-20, (т. 1 а. 134) вбачається, що 01.09.2015 року за вх. №5786 сторона обвинувачення звернулась із заявою про отримання розпоряджень та документів, що стали підставою для видачі (№438/01-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 » №439/01-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_7 », тобто до вчинення правопорушення, сторона обвинувачення уже здійснювала запити до місця роботи ОСОБА_9 , що може свідчити про несправедливість проведеного розслідування.

Отримані в результаті вказаного запиту відповідні розпорядження із документами, що стали підставою для їх видання, не містять в собі відомостей, які підлягають вставленню у кримінальному провадженні, а тільки підтверджують той факт, що до Малиновської районної адміністрації ОМР були надані повні пакети документів, для прийняття рішення про затвердження відповідних висновків щодо технічної можливості поділу об`єктів нерухомості.

Належність доказів регламентована ст. 85 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Із листа в.о. голови районної адміністрації ОСОБА_37 , від 07.07.2015 року (т. 2 а. 31), вбачається, що для прийняття рішення про затвердження висновків щодо технічної можливості поділу об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_8 необхідні оригінали висновків українською мовою та оригінали довідок з Адресного реєстру міста Одеси. Вказаний лист не містить в собі доказів вини ОСОБА_9 , а тільки підтверджує надані ним пояснення.

Протокол передання арештованого майна на зберігання від 08.09.2015 року (т. 2 а. 44-45) розписки ОСОБА_9 про отримання майна (т. 2 а. 43, а. 46), витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності н нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (т. 2 а. 47-51), ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2015 року про накладення арешту (т. 2 а. 52-63), ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2015 року про застосування запобіжного заходу (т. 2 а. 64-67), постанови про доручення речових доказів від 08.09.2015 року та від 14.09.2015 року (т. 2 а. 68 -73), зберігальна розписка ОСОБА_17 від 14.09.2015 року (т. 2 а. 74), постанова про повернення тимчасово вилученого майна від 26.10.2015 року ( т. 2 а. 77 79 ), протокол повернення тимчасово вилученого майна від 10.09.2015 року ( т. 2 а. 80), протокол огляду від 08.09.2015 року (т. 2 а. 87-91) та протокол огляду документів від 14.09.2015 року (т. 2 а. 92) доказів винуватості ОСОБА_19 не містять.

Відповідно до висновку експерта №5375/17 від 23.10.2015 року (т. 2 а. 81-85), об`єктом дослідження, крім іншого були грошові кошти вилучені в ході обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 та змиви отримані в ході освідування ОСОБА_9 .

В той же час, досліджуючи даний доказ, суд враховує наступне.

Призначення судової експертизи є слідчою дією (глава 20, ст. 242 КПК).

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлену законом.

Для того, аби підозрюваний, обвинувачений міг взяти участь у слідчій дії - призначення та проведення експертизи, йому, відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, ч. 1 ст. 2, п .2. ч. 3, ч. 5 ст. 42 КПК мають бути також роз`яснені положення ст. 4 Закону України "Про судову експертизу". У ній зазначено, що правильність висновку експерта, крім іншого, забезпечується присутністю учасників процесу у передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Відповідно до ч. 2 ст. 102 КПК України, у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до наданого висновку, експерт попереджений тільки за дачу свідомо помилкового висновку, що не відповідає вимогам вказаним у ст. 102 КПК України, однак цей факт сам по собі не може бути єдиною підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Крім іншого, суд враховує, що об`єктом експертного дослідження також були грошові кошти, вилучені в ході обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 , тобто без ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Таким чином суд вважає, що висновки, які зазначив експерт, зазначені на підставі, в тому числі, недопустимих доказів, мають похідний характер, а тому на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.01.2015 року (т.3 а. 2-3 ) складений старшим оперуповноваженим МВ №1 УПЗСЕ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_38 судом визнається недопустимим доказом, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 2-5 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Суд, при ухваленні вироку, враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду по справі № 754/12820/15-к від 05 лютого 2019 року зазначено, що відповідно до частини другої статті 92 КПК обов`язок доведення допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Суд зазначає, що постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невіддільною частиною контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.

Таким чином, саме прокурор у судовому засіданні повинен довести наявність відповідних процесуальних рішень про призначення проведення негласної слідчої (розшукової) дії, і таким чином підтвердити законність її проведення.

Крім цього, до суду надано протоколи про результати аудіо та відеоконтролю за особою від 19.10.2015 року (т. 3 а. 4-11) з додатками.

Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.

В той же час, ні до суду ні стороні захисту під час досудового розслідування відповідні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалися.

Варто зазначити, за умови наявності активних дій зі сторони обвинувачення на отримання копій судових рішень сама відсутність таких ухвал не може бути підставою для визнання доказів не допустимими.

Так, в постанові № 640/6847/15-к від 16.10.2019 року Велика Палата Верховного Суду з урахуванням практики ЄСПЛ уточнила свою позицію та зазначила, що докази, які отримані в результаті проведення НСРД не можуть бути визнані недопустимим з тих підстав, що стороною захисту не розсекречені процесуальні документи за умови, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД під час досудового розслідування, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора.

Судом враховано, що перше звернення до Голови Одеського апеляційного суду сторона обвинувачення здійснила 19.07.2019 року, тобто через 3 роки та вісім місяців після виконання вимог ст. 290 КПК України (після закінчення досудового розслідування) та після закінчення визначеного законодавством строку для зберігання відповідних ухвал, що не може бути своєчасним і суперечить поняттю розумного строку. Крім цього, вказані звернення за своєю суттю не можуть вважатися діями, спрямованими на розсекречення процесуальних документів, а носять характер запиту щодо надання юридичної допомоги.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім цього, не надані і відсутні рішення прокурора про припинення проведення негласних (слідчих) розшукових дій.

Відповідно до ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Відомостей про повідомлення обвинуваченого про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій до суду не надано.

Як зазначалось раніше, суд враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні ЕСПЛ у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р., констатовано порушення ст. 13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч. 3 ст. 62 Конституції України, а згідно з ч. 2 ст. 64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченим злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Також судом взято до уваги і докази надані стороною захисту:

ОСОБА_17 після 02.09.2015 року був заявником в зв`язку з вимаганням неправомірної вигоди посадовою особою (відповідь адвокату ОСОБА_39 з додатками).

Орган досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР намагався отримати інформацію щодо об`єкта, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та щодо ОСОБА_9 та його діяльності на посаді, (копії відповіді Малиновської районної адміністрації ОМР від 27.11.2015р. №3951/01-20 з додатками на 4-х аркушах; копії відповіді Малиновської районної адміністрації ОМР від 20.11.2015р. №3864/01-20 з додатками на 8-ми аркушах; копії відповіді Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2015р. №26177/15 з додатками на 2-х аркушах; копія відповіді Прокуратури Одеської області від 11.12.2015 року № 04/2/2-6424-15).

Як вбачається із копій відповіді Управління логістики та матеріально-технічного забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеської області № 10/2-А3 від 19.11.2015 року, № 10/3-А330.11.2015 року та № 10/4-А3 від 07.12.2015 року з додатками; копії записів з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до ОМУ ГУМВС України в Одеській області, ОСОБА_17 не перебував в будівлі ОМУ ГУ МВСУ в Одеській області адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 - 13.08.2015 року, 20.08.2015 року 01.09.2020 року та 02.09.2015 року; свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_29 не перебували будівлі ОМУ ГУМВСУ в Одеські області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 - 02.09.2015 року, свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_24 не перебували в будівлі ОМУ ГУМВСУ в Одеські області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Сторона захисту неодноразово стверджувала, що дії сторони обвинувачення містять ознаки провокації, так як всі дії ОСОБА_17 відбувалися під контролем правоохоронних органів. ОСОБА_17 був ініціатором у всіх зустрічах із ОСОБА_9 , наполегливо намагався встановити контакт саме з ним, що підтверджується дослідженими у суді доказами. Окремо суд бере до уваги ті обставини, що ОСОБА_17 для проведення слідчих дій надавав особисті кошти, згідно із його пояснень кошти йому повернуті, однак ці ж кошти надані стороною обвинувачення для огляду у судовому засіданні, що свідчить про суттєві суперечності у показаннях свідка та може свідчити про наявність зацікавленості останнього у результатах кримінального провадження.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).

Судом взяті до уваги такі твердження сторони захисту і суд не може їх залишити без уваги, так як справді на розсуд стороннього спостерігача дії ОСОБА_17 були активними і могли свідчити про особисту зацікавленість у проведенні кримінального провадження. В той же час, даний факт не є вирішальним при прийнятті рішення по даній справі, так як не зважаючи на значний обсяг доказів, який наданий стороною обвинувачення, кількість допитаних свідків, судом не встановлено достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які б підтверджували обставини, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні та надали суду право прийти до висновку, що ОСОБА_9 вчинив злочин у вчиненні якого його звинувачували.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідків та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вини.

Витрати за залучення експерта віднести на рахунок держави.

Рішення щодо речових доказів прийняти на підставі ст. 100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження скасувати у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті.

Застосований запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Керуючись ст. ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.368 КК України та виправдати його за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Речові докази - 10 купюр кожна по 100 доларів за наступними номерами та серіями: LG54853347C; LB65054920K; HL81098358F; LF 25100591E; KL44236628B; LF41928452D; LF94973468D; AB81698208K; LC96352171A; LB98202388L повернути ОСОБА_17

6 купюр номіналом по 100 доларів США, кожна з наступними серійними номерами KF38793368A, KJ33482693A, DE01352572B, LD79914078C, LD79914079C, LC64533851A, одна купюра номіналом 20 доларів США JB85977062E, одна купюра номіналом 5 доларів США BF14619649A, 10 купюр номіналом по 1 долару США кожна з наступними серійними номерами C06908460*, B95438761L, B87491409H, L22562584N, F38065949C, C85500296A, B59124662J, B41594991H, K75059727E, F12449483J, 2 купюри номіналом по 500 гривень, кожна з наступними серійним номерами ЗЗ1328432, МА5905666; одна купюра номіналом 200 гривень КЕ4907247, 2 купюри номіналом по 50 гривень кожна з наступними серійними номерами РЄ2108093, ПГ4006008, 2 купюри номіналом по 20 гривень, кожна з наступними серійними номерами ММ9763678, МД0678280, 2 купюри номіналом по 10 гривень кожна з наступними серійними номерами МГ3013391, МГ8978828, три купюри номіналом по 5 гривень, кожна з наступними серійними номерами МЖ4924982, ИА4530401, НД4698333, 2 купюри номіналом по 2 гривні, кожна з наступними серійними номерами ПЕ4182761, РЖ6898230, 6 купюр номіналом по 1 гривні, кожна з наступними серійними номерами ПБ5005511, МЖ5343492, ПБ2179054, РЄ2743577, РИ7572433, РЄ2141863, на пакет служби доставки № 00001028 з накладною №110765., цивільна справа Малиновського районного суду м. Одеси №2-8190/07, цивільна справа Малиновського районного суду м. Одеси №2-8055/07; «Декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік» на 11 аркушах формат А-4, на ім`я ОСОБА_9 , аркуш білого паперу на якому наявний рукописний запис, виконаний чорнилом чорного кольору та олівцем «Зелёная 32 Самострой 3 4-х эт. дома Жуган», мобільний телефон марки «Nokia» модель 5530, свідоцтво НОМЕР_1 про реєстрацію транспортного засобу державний номер автомобілю НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , один ключ від автомобілю «Honda»; печатку круглу «Україна Малиновський районний суд м. Одеса суддя ОСОБА_9 », нагрудний знак судді; посвідчення Малиновського районного суду м. Одеси №МЗ-04508 на і`мя ОСОБА_9 , посвідчення Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №284 на і`мя ОСОБА_9 , начальника відділу правового забезпечення, металеву табличку розміром 20 х 15,3 см, на якій наявний напис друкованими літерами «суддя ОСОБА_9 », посвідчення Управління юстиції в Одеській області видане 12.01.2000 року і`мя ОСОБА_9 судді Теплодарського міського суду Одеської області, грошову купюрю номіналом 100 доларів США з наступним серійним номером LJ66312669A, який зазначений на лицевій стороні купюри та на автомобіль «HONDA ACCORD», державний номер НОМЕР_2 вважати повернутими власникам.

Арешти накладені ухвалами слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2015 року - скасувати.

Запобіжний захід у вигляді застави скасувати.

Повернути заставу в розмірі 365 400 грн. (триста шістдесят п`ять тисяч чотириста гривень) встановлену на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 04.09.2015 року по справі № 522/18342/15-к за ОСОБА_9 , у зв`язку із ухваленням вироку.
Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданому та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя:

29.12.2020