Провадження № 11-кп/4823/323/20
Категорія - ч.2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 липня 2018 року за № 0005299, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2020 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді. Грузія, громадянина України, з вищою освітою, одруженого. Зареєстрованого як ФОП, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим за ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання при виконанні вироку суду.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Комунального некомерційного підприємства «Чернігівська міська лікарня № 1» Чернігівської міської ради 1 082 грн. 22 коп. в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 .

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 5 899 грн. 30 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 10 899 грн. 30 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 14 липня 2018 року приблизно о 20 год. ОСОБА_9 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , в ході конфлікту, що виник з мотивів раптово виниклих особистих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_7 як мінімум один удар дерев`яною битою по голові, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з забоєм головного мозку легкого ступеня та забійної рани лівої тім`яної ділянки, котрі згідно висновку експерта № 444 від 03.09.2018 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Адвокат ОСОБА_10 звертаючись з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2020 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 . Цивільні позови по даній справі залишити без розгляду у зв`язку з тим, що її підзахисний не вчиняв вказаний злочин.

Автор скарги переконує що вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав:

- в основу вироку покладені показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 , які різняться між собою щодо місця події та обставин виникнення конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а тому не доводять вину обвинуваченого;

- адвокат стверджує, що показання свідка ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки з балкону його квартири не проглядається місцевість через дерева та кущі. Крім того, свідок вказує про два удари, проте судово-медична експертиза вказала про один удар тупим твердим предметом;

- свідок ОСОБА_13 дає плутані показання, при цьому самого удару вона не бачила та вказала, що події мали місце за 10-15 метрів від сміттєзвалища;

- переконує, що ОСОБА_14 удари не наносив, а лише захищався, оскільки ОСОБА_15 погрожував ніжкою від стільця та сокирою, а тому смикнув потерпілого, який упав та вдарився обличчям; про отримані потерпілим тілесні ушкодження обвинуваченому нічого не відомо;

- наполягає, що бита була придбана ОСОБА_9 17 вересня 2018 року, що стверджується товарним чеком, а тому на момент подій щодо отримання потерпілим тілесних ушкоджень у господарстві обвинуваченого бити не було;

- вважає, що суд безпідставно стверджує про відсутність доказів щодо перебування ОСОБА_7 в господарстві ОСОБА_9 , як про це давав показання обвинувачений, оскільки відносно ОСОБА_15 відкрито кримінальне провадження за незаконне проникнення на територію двору ОСОБА_9 ;

- ОСОБА_9 надав органам досудового розслідування відібрані у ОСОБА_7 ніжку від стільця і сокиру, які в даній справі визнані речовими доказами.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження або призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вважає, що вина його щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не доведена та спростовується наступним:

- бита, яка визнана речовим доказам, була придбана в магазині, що підтверджується товарним чеком, значно пізніше вказаних в обвинуваченні події;

- допит ОСОБА_9 не проведений із застосуванням технічних засобів фіксації, як це передбачено ст. 107 КПК України та на виконання ухвали слідчого судді про зобов`язання розглянути клопотання ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, а тому переконаний, що всі матеріали провадження за вказаними процесуальними діями є недійсними;

- звертає увагу, що судом безпідставно не долучений фотознімок з зображенням потерпілого на подвір`ї, яке належить обвинуваченому;

- не допитано свідка ОСОБА_16 , про виклик якого сторона захисту заявляла клопотання, який бачив як ОСОБА_7 тікав з подвір`я ОСОБА_9 ;

- судом проігнороване клопотання про проведення експертизи сокири та палиці, що зберегли на собі частки фарби велосипеду потерпілого;

- проігнороване судом першої інстанції і клопотання про допит свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які бачили події біля будинку АДРЕСА_3 ;

- стверджує, що свідок ОСОБА_19 є знайомим ОСОБА_7 , а тому його показання сфальсифіковані, і очевидцем самих подій він не був;

- вважає, що судом з показань свідка ОСОБА_13 хибно встановлено про наявність бити у обвинуваченого;

- стверджує про необ`єктивність та неповноту досудового розслідування, оскільки не з`ясованими залишились ряд розбіжностей.

Прокурор у кримінальному провадженні в запереченнях поданих на апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 просив відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін. Вважає, що всі доводи скарг є лише лінією захисту та повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, позицію прокурора, що заперечував проти задоволення скарг, думку потерпілого, який заперечував проти вимог скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 125 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та сумнівів не викликають.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що події мали місце саме в такий спосіб як він давав показання в місцевому суді, а саме: 14 липня 2018 близько 19 год. перебував на своїй земельній ділянці по АДРЕСА_4 , де побачив ОСОБА_7 , який на той час був незнайомим, що ходив по цокольному поверху його будинку та щось відкладав, щоб забрати. Підійшовши до ОСОБА_7 щоб прояснити ситуацію, проте ОСОБА_7 вихопив молоток та став втікати через дірку у заборі, після чого на вулиці сів на свій велосипед та поїхав. Він погнався за ОСОБА_15 на своєму велосипеді в напрямку будинків 130 та 132-а вул. Мстиславської у район ринку «Стрілецький». Із сумки потерпілого на кермі велосипеда стирчала сокира та якісь предмети. Наздогнавши ОСОБА_7 , побачив як той вихопив з сумки палку та став перед ним махати, але йому вдалося палку вихопити. Тоді ОСОБА_7 зняв з велосипеда сумку з сокирою та не виймаючи її з сумки, замахнувся нею, назвав його по імені та пригрозив, що зарубає. Від ОСОБА_7 було чути запах алкоголю. Захищаючись, він вихопив у ОСОБА_7 сумку з сокирою, потягнувши його на себе, від чого той вдарився підборіддям у його голову та впав, але одразу ж піднявся і тілесних ушкоджень від цього не отримав. Після цього він кілька разів палкою вдарив по велосипеду ОСОБА_7 та поїхав додому чекати поліцію, забравши з собою сумку, молоток, палицю та сокиру ОСОБА_7 . Тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не наносив, а лише захищався від його протиправних дій.

За вказаних обставин вважає себе невинуватим, а тому не визнає цивільні позови прокурора та потерпілого ОСОБА_7 .

Проте, вина обвинуваченого в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засідання доказах, яким суд дав належну оцінку, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який в засіданні місцевого та апеляційного суду показав, що з обвинуваченим ОСОБА_9 раніше знайомим не був, бачив його лише наглядно, місця його проживання не знає. 14 липня 2018 року у вечірній час він їхав на велосипеді по вул. Мстиславській, де у нього велосипедом у переднє колесо ударився велосипед, яким керував ОСОБА_9 . Хвилину посварившись, через ситуацію на дорозі, вони роз`їхались. Купивши у магазині масло, він поїхав на стихійне сміттєзвалище на вул. Мстиславській серед двору між буд. №№ 132 та 132-а з метою відшукати для себе дошки, дрова та інші потрібні у господарстві речі. З собою для цього мав викрутку та молоток, що були у сумці, яка висіла на кермі велосипеда. Сокири та дерев`яних предметів, зокрема, ніжки від стільця, у нього не було. Майже одразу за ним на велосипеді під`їхав ОСОБА_9 , став щось йому щось говорити, але жодних претензій до нього ОСОБА_9 не пред`являв, проте сказав на його адресу щось на зразок: «Щоб я більше тебе тут не бачив». Після цього ОСОБА_9 вийняв із-за поясу дерев`яну биту, якою одразу ж наніс йому удар зверху по голові, від чого він упав та втратив свідомість. Не пам`ятає, скільки був без свідомості і не пригадує, чи перебував на місці події ОСОБА_9 , коли він прийшов до тями та сидів скривавлений на бордюрі. Сторонні люди надали йому першу допомогу, дали нашатирний спирт та води, викликали швидку допомогу. Також не пам`ятає, чи була на місці події поліція. Машиною швидкої допомоги його доставили до лікарняного закладу, де зашили голову та після чого він 17 днів лікувався. Категорично заперечує свою присутність на земельній ділянці ОСОБА_9 на АДРЕСА_4 як 14 липня 2018 року, так і в інші дні, а також заперечує факт погрози обвинуваченому сокирою чи палицею.

На думку колегії суддів апеляційного суду, немає підстав не довіряти цим показанням потерпілого ОСОБА_15 . Потерпілий в суді першої і апеляційної інстанції упевнено показав, що тілесні ушкодження йому були заподіяні саме ОСОБА_9 і не в результаті самозахисту останнього, а в результаті його, ОСОБА_9 , нападу на потерпілого.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , допитаного в суді першої інстанції, який показав, що особисто з обвинуваченим ОСОБА_9 не знайомий, але наглядно його знає. З потерпілим ОСОБА_7 раніше знайомий не був. 14 липня 2018 року у вечірній час перебуваючи на балконі своєї квартири, розташованої на четвертому поверсі у буд. АДРЕСА_3 , побачив потерпілого ОСОБА_7 , що приїхав велосипедом до стихійного сміттєзвалища старих речей та будматеріалів, та почав там щось вибирати. Невдовзі до сміттєзвалища на велосипеді під`їхав ОСОБА_9 і одразу ж між ним та ОСОБА_7 почалася словесна сварка. Він спостерігав з відстані близько 30 метрів, тому розмови між ними не чув, але почув уривок фрази обвинуваченого, схожий на слова: «…якщо я ще раз побачу…». ОСОБА_9 став відганяти ОСОБА_7 від смітника, відтискав своїм велосипедом його велосипед, а коли потерпілий відступив, обвинувачений став штовхати його ще, а потім вийняв з-під одягу биту чи інший, схожий на неї предмет, яким наніс ОСОБА_7 1-2 удари по голові. Після цього ОСОБА_9 сів на велосипед та поїхав, а ОСОБА_7 залишився на місці. Коли він спустився з квартири на вулицю, потерпілий сидів на бордюрі, його голова була у крові та хтось надавав йому допомогу, а він викликав поліцію.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в суді першої інстанції дала наступні показання. Перебуваючи на розі будинку АДРЕСА_3 побачила, як на велосипеді проїхав потерпілий, а за ним обвинувачений. На відстані метрів 7-8 від неї неподалік від сміттєзвалища між ними почалася сутичка, яка тривала близько 10 хв., та в руках обвинуваченого ОСОБА_9 вона бачила биту, якою він замахувався на потерпілого ОСОБА_7 , після чого потерпілий опинився на землі. Потерпілий захищався та відмахувався від обвинуваченого предметом, схожим на зонтик, але ударів ОСОБА_9 не наносив. Коли вона підійшла на місце події, обвинуваченого уже не було. У потерпілого була розсічена рана голови та кров. Підходив якийсь чоловік та говорив, що з балкона бачив цю подію і його свідчення зафіксували поліцейські, що прибули за викликом.

Такі показання потерпілого та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та з письмовими доказами у справі, якими також підтверджується вина обвинуваченого, а саме:

- даними, що містяться в протоколі від 15.07.2018 прийняття заяви ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення, яким зафіксовано повідомлення потерпілого про заподіяння йому 14.07.2018 близько 20-ї год. тілесних ушкоджень невідомим чоловіком (Том №1, а.с. 147);

- даними, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.09.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_7 упізнав ОСОБА_9 як чоловіка, який 14.07.2018, перебуваючи біля буд. № 132-а по вул. Мстиславській в м. Чернігові, наніс йому тілесні ушкодження (Том №1, а.с. 150-153);

- даними, що містяться в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.09.2018, згідно якого свідок ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_9 як чоловіка, який 14.07.2018 біля буд. № 132-а по вул. Мстиславській в м. Чернігові, наніс іншому чоловікові не менше 2-х ударів битою по голові (Том №1, а.с.160-163);

- даними з протоколу обшуку від 18.10.2018, проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 , під час якого останній добровільно видав дерев`яну биту світлого кольору розміром близько 50 см.(Том №1, а.с.201-209);

- даними, що містяться в протоколах проведення слідчих експериментів від 17.08.2018 та 07.09.2018 за участю потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які узгоджуються між собою та підтверджують обставини, викладені у обвинувальному акті (Том №1, а.с. 154-159, 164-169, 170-175);

- даними з висновку експерта № 444 від 16.08.- 03.09.2018, згідно якого у ОСОБА_7 маються тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку легкого ступеня та забійною раною лівої тім`яної ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та є наслідком як мінімум однієї ударної дії тупого предмету, яким, у тому числі, могла бути і дерев`яна бита (Том №1, а.с.239-243).

Усі вищенаведені докази підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК та спростовують доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину (на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом кримінального проступку).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань свідків апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не ставляться під сумнів, оскільки дані особи є незнайомими, а тому є незаінтересованими в ході розгляду справи, також вони узгоджуються з показаннями потерпілого та висновком судово-медичного експерта щодо наявності та механізму утворення тілесних ушкоджень. Крім того, відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає.

У зв?язку з цим, доводи сторони захисту щодо протиріч у показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 є лише суб`єктивною позицією сторони, яка не підкріплена клопотанням про необхідність повторного допиту вказаних свідків в суді апеляційної інстанції.

Посилання адвоката на ту обставину, що показання свідка ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки з балкону його квартири не проглядається місцевість через дерева та кущі, а також кількість ударів, які бачив свідок не відповідають висновку експерта, не заслуговують на увагу, дана обставина була предметом оцінки суду першої інстанції. Так, при допиті в районному суді свідок дав вичерпну відповідь щодо можливості бачити місцевість, і дана відповідь не викликає сумніву у колегії суддів, оскільки показання є взаємоузгодженими з іншими доказами. Щодо невідповідності кількості ударів, як на цьому акцентує адвокат, вказуючи, що зі слів свідка їх було два і це не відповідає висновку експерта, то таке посилання сприймається як намагання завести суд в оману, оскільки свідок показує 1-2 удари, тобто жодного категоричного судження з даного питання показання свідка не містять, щоб говорити про невідповідність таких показань.

Позиція обвинуваченого з приводу фальсифікації показань свідка ОСОБА_19 через знайомство з потерпілим ОСОБА_7 не містить під собою жодного доказового підґрунтя. Навпаки, свідок на початку допиту повідомив районному суду, що наглядно знає ОСОБА_9 , оскільки знайомий з його сином, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

Покликання обвинуваченого про те, що судом з показань свідка ОСОБА_13 хибно встановлено про наявність бити у обвинуваченого не відповідають фактам встановленим судом, оскільки суд оцінюючи показання свідків зробив висновок про підтвердження факту нанесення ОСОБА_9 як мінімум одного удару по голові потерпілому ОСОБА_7 . Наявність при цьому в руках обвинуваченого бити була встановлена показаннями свідка ОСОБА_19 , самого потерпілого, а також письмовими доказами, які оцінені судом першої інстанції та досліджені апеляційним судом, в тому числі даними з протоколу обшуку та слідчих експериментів, про що йде мова вище. Тобто дане твердження є перекрученим відображенням висновків суду.

Твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що бита була придбана ОСОБА_9 значно пізніше ніж події щодо отримання потерпілим тілесних ушкоджень також бути предметом оцінки суду першої інстанції і такі висновки суду ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, 07.09.2018 у ході слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_7 повідомив про нанесення йому ОСОБА_9 удару по голові дерев`яною битою і саме така бита була добровільно видана обвинуваченим 18.10.2018 у ході обшуку його квартири. Будь-яких зауважень чи заперечень до протоколу обшуку обвинуваченим заявлено не було. Крім того, в подальшому в ході огляду від 23.10.2018 року проведеного за участю слідчого потерпілий ОСОБА_7 вказав, що в цій дерев`яній биті він впізнає ту річ за допомогою якою йому було завдано тілесні ушкодження ОСОБА_9 . При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду, що нефіскальний чек (а.с. 30) про придбання бити 17.09.2018 року після обставин події, наданий обвинуваченим в суді не спростовує обвинувачення. Більше того, колегія суддів переконана, що дана обставина використовується стороною захисту з метою уникнення відповідальності шляхом створення штучних доказів вже на етапі судового розгляду, оскільки в період досудового розслідуванні, такі факти не повідомлялися слідчому і відповідно не перевірялися.

Обвинувачений, вказуючи про неповноту та необ`єктивність досудового розслідування, оскільки не з`ясованими залишились ряд розбіжностей, не конкретизує цю свою позицію, а тому апеляційний суд позбавлений можливості в будь-який спосіб перевірити її і дати відповідну оцінку. Тому колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту та необ`єктивність досудового розслідування.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ударів не наносив, а лише захищався, чи як вказує обвинувачений про самооборону в даному випадку, є неприйнятними та спростовуються дослідженими судом доказами.

Як слідує із показань самого обвинуваченого, дані обставини не були ситуативними та раптовими, і саме ОСОБА_9 погнався за потерпілим ОСОБА_7 на своєму велосипеді, тобто дані дії носили саме активний характер у вигляді переслідування та подальшим застосуванням сили, що суперечить правовій природі поняття самооборони та самозахисту. Більше того, стверджуючи про протиправні дії потерпілого у вигляді незаконного перебування в господарстві обвинуваченого, останній мав змогу діяти в правовому полі викликавши працівників поліції, а тому така позиція сторони захисту щодо самооборони є зовсім не логічною.

Більше того, твердження сторони захисту про «відкриття кримінального провадження щодо ОСОБА_15 » за незаконне проникнення останнього на територію двору ОСОБА_9 , як то слідує з апеляційних скарг, не може слугувати доказом факту незаконного проникнення ОСОБА_7 на територію домоволодіння, оскільки відсутні докази наявності обвинувального вироку або вручення особі підозри ОСОБА_7 щодо вказаного обвинуваченим злочину. Кримінальне провадження, розпочате за заявою ОСОБА_9 відносно ОСОБА_7 закрите (т.2 а.с. 106).

Крім того, не визнається переконливою думка обвинуваченого щодо безпідставного не долучення місцевим судом фотознімку зображення потерпілого на подвір`ї, яке належить обвинуваченому. Оскільки районний суд, на переконання колегії суддів апеляційного суду, цілком підставно відмовив обвинуваченому у долученні фотокопії обґрунтувавши свій висновок тим, що фотокопія з зображенням особи чоловічої статі на фоні незавершеної будови також не свідчать про належність цієї будови обвинуваченому ОСОБА_9 та не ідентифікують особу потерпілого і не підтверджують дату фотознімка. Сам потерпілий в засіданні апеляційного суду не підтвердив, що на фотознімку зображений саме він.

Посилання захисника, на те, що ОСОБА_9 надавав органам досудового розслідування відібрані у ОСОБА_7 ніжку від стільця і сокиру, які в даній справі визнані речовими доказами не ґрунтуються на матеріалах провадження та не підтверджені жодними доказами, а тому суд позбавлений можливості дати оцінку цьому твердженню.

Щодо судження обвинуваченого про те, що його допит не проведений із застосуванням технічних засобів фіксації, як це передбачено ст. 107 КПК України та на виконання ухвали слідчого судді про зобов`язання розглянути клопотання ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, а тому всі матеріали провадження за вказаними процесуальними діями є недійними суперечить матеріалам кримінального провадження, суд апеляційної інстанції ці твердження апеляційної скарги відхиляє, з огляду на таке.

Обвинувачений був допитаний безпосередньо судом першої інстанції та апеляційним судом, що узгоджується з положеннями ст.23 КПК України та що було покладено в основу вироку. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Тобто, це порушення допущене органами досудового розслідування, про яке вказує обвинувачений, жодним чином не впливає на правильність рішення суду.

Апеляційний суд не задовольнив клопотання про допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , які в суді першої інстанції не допитувались. Оскільки на допиті цих свідків в апеляційному суді наполягала сторона захисту, то саме вона і зобов`язана була забезпечити їхню явку до суду, чого зроблено не було. Крім того, з показань свідка ОСОБА_16 , долучених самим обвинуваченим і даних на досудовому розслідуванні, видно, що цей свідок фактично нічого не бачив і очевидцем події не був. Свідок ОСОБА_17 на досудовому розслідуванні ніяких показань стосовно скоєного злочину не дала. З клопотання сторони захисту вбачається, що свідок ОСОБА_18 теж не був очевидцем конфлікту між обвинуваченим і потерпілим. Допит вказаних свідків є правом, а не обов`язком апеляційного суду і проаналізувавши усі докази по справі, колегія суддів знайшла, що допит вказаних свідків не охоплюється обсягом пред`явленого обвинувачення і являється недоцільним.

Усі доводи, як обвинуваченого, так і його захисника, викладені в поданих апеляційних скаргах та наведені в ході розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційний скарг в такий спосіб, як ставить вимогу сторона захисту та визнає, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК доведена поза всяким розумним сумнівом.

Вказані у вироку докази, є належними та допустимими, були повно досліджені судом першої інстанції та їм у вироку дано належну оцінку. Судом першої інстанції було дотримано вимог КПК України при розгляді даної справи.

Попри це, апеляційний суд звертає увагу, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII. Зазначеним вище законом внесені зміни до КК України, зокрема до ст. 12 КК України, а саме вказану статтю викладено в новій редакції.

Згідно ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII ), кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, на час розгляду провадження в апеляційному суді змінився кримінальний закон і з 01.07.2020року, у зв`язку з набранням чинності Законом № 2617-VIII, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.125 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

За новою редакцією ст.ст. 11, 12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.

За таких обставин, на час постановлення ухвали апеляційним судом, з огляду на вказані вище вимоги законів, колегія суддів апеляційного суду вважає, що підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 січня 2020 року посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 «рецидив злочинів».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4