ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №617/1461/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/3115/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 серпня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, в силу ст. 89 КК України не засудженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день.
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, раніше засудженого, останній раз 22.10.2012 року за вироком Московського районного суду м. Харкова за ст. ст. 198, 71 КК України, до позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців, 10.07.2014 року звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України 9 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день.
Згідно вироку, 06.09.2016 року о 23:30 год. за телефоном 102 надійшло повідомлення медичної сестри ШМД м. Вовчанськ про те, що 06.09.2016 року до хірургічного відділення КЗОЗ «Вовчанська ЦРЛ» був госпіталізований ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , з діагнозом струс головного мозку, ЗЧМТ, без свідомості, стан здоров`я - тяжкий. ІНФОРМАЦІЯ_4 о 00:15 год. ОСОБА_11 помер.
06.09.2016 року близько 16:00 год. ОСОБА_9 зі ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи небезпечний наслідок і бажаючи його настання, завдали ОСОБА_11 , який знаходився поряд зі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 , множинні удари руками та ногами в область тулуба, голови та кінцівок. Таким чином, ОСОБА_9 спільно в групі зі ОСОБА_10 спричинили ОСОБА_11 , згідно з висновком судово-медичної експертизи №155-ВЛт/16 від 18.10.2016 року, наступні ушкодження: крововиливи сполучнотканинних оболонок очей; закритий перелом кісток носа; садно на лобі в верхній частині біля межі росту волосся по передній умовно проведеній серединній лінії, множинні садна в правій надбрівній області, в лівій надбрівній області, на спинці носа по всій поверхні, в правій навколоочній області, на правій щоці, на лівій щоці, на правій вушній раковині по передній поверхні в верхній і середній третині; по синцю в лівій навколоочній області, на лівій щоці по всій поверхні, по забійній рані на тлі синця в правій навколоочній області, на правій вушній раковині по передній поверхні в верхній і середній третині, на слизовій оболонці в області вуздечки; по крововиливу м`яких покровів голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лівій лобно-скронево-тім`яно-потиличній області та в правій лобно-скронево-потиличній області; крововиливи скроневих м`язів по всій поверхні; закрита тупа травма грудної клітки у вигляді підшкірної емфіземи по всій поверхні правої половини грудної клітки, синців на лівій половині грудної клітки по передній, середній і задній пахвовим лініям в області 6, 7, 8, 9 ребер, двадцяти п`яти синців на передній поверхні грудної клітки по середньо-ключичним та білягрудинним лініям справа і зліва в області 5, 6, 7 міжреберій, двох синців на правій половині грудної кітки по передньо - пахвовій лінії в краю ребрової дуги; розриви плеври в області переломів правих 7,8 ребер по задньо - пахвовій лінії; крововиливи вздовж всіх міжребрових м`язів; переломів 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 правих ребер по білягрудинній лінії, 7, 8 правих ребер по задньо-пахвовій лінії, 4, 5, 6, 7, 8 лівих ребер по середньо-ключиній лінії; закрита тупа травма живота у вигляді синців на правій боковій поверхні живота в області передньої ості здухвинного гребня, на передній черевній стінці на 6 см. догори від пупка і на 2,5 см. ліворуч від передньої умовно проведеної серединної лінії, в лівій здухвинній області, в області передньої зовнішньої ості лівого здухвинного гребня, на передній черевній стінці на 10 см. ліворуч від пупка; множинні крововиливи великого сальника переважно в центральній частині ближче до шлунка; розриву брижі тонкого кишечника на 55 см. від сліпої кишки; крововиливи брижі тонкої кишки донизу від розриву та безпосередньо у кореня брижі тонкого кишечника; розриву брижі сліпої кишки; крововилив в області судинної ніжки селезінки по вісцеральній поверхні ближче до переднього краю; крововилив в області круглої зв`язки печінки безпосередньо у печінки по всій поверхні зв`язки; два розриви печінки між правою і лівою частками печінки безпосередньо в області круглої зв`язки печінки по вісцеральній поверхні з кровотечею в черевну порожнину (близько 1100 мл. рідкої темно-червоного кольору крові і 260 г пухких та еластичних згортків крові); по садну в області правого променево-зап`ясткового суглоба по розгинальній поверхні, на правій кисті по тильній поверхні в області проекції основи п`ясної кістки 3 пальця, на правій гомілці по зовнішній поверхні в нижній третині, множинні садна в області правого колінного суглобу по передньо-зовнішній поверхні, в області лівого колінного суглобу по передньо-зовнішній поверхні, три садна на правій гомілці по передній поверхні в середній третині, по дві садни на правій стопі по зовнішній поверхні ближче до області гомілковостопного суглобу, на лівій гомілці по передній поверхні в верхній третині, по синцю на лівому плечі по передньо-зовнішній поверхні в середній третині, на лівому плечі по передній поверхні в середній третині, на лівій кисті по тильній поверхні в області п`ясно-фалангового суглобу 2 пальця по розгинальній поверхні, в області основи п`ясної кістки 4 пальця лівої кисті, в області п`ясно-фалангового суглобу 5 пальця лівої кисті по розгинальній поверхні, на правому плечі по зовнішній поверхні в верхній третині, сім синців в області лівого ліктьового суглобу по розгинальній поверхні, чотирнадцять синців на лівому передпліччі по розгинальній поверхні в середній і нижній третині, множинні синці на правому плечі по внутрішній поверхні в середній третині, дев`ять синців в області правого ліктьового суглобу по розгинальній поверхні, чотири синці на правому передпліччі по ліктьовій поверхні в верхній третині; садно на тлі синця на правому стегні по передньо-зовнішній поверхні на границі середньої і нижньої третини.
По визначенню ступеню тяжкості тілесних ушкоджень закрита тупа травма грудної клітки та закрита тупа травма живота, які ускладнились в своїй течії розвитком травматичного шоку тяжкого ступеня, є тяжкими тілесними ушкодженнями за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння; крововиливи сполучнотканинних оболонок очей, закритий перелом кісток носа, садна, синці, забійні рані на тлі синців, крововиливи м`яких покровів голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, крововиливи скроневих м`язів, садно на тлі синця як окремо, так і в сукупності по ступеню тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями.
Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 є вищевказані ушкодження, які ускладнились в своїй течії розвитком травматичного шоку тяжкого ступеня. Між заподіяними тілесними ушкодженнями ОСОБА_11 і настанням його смерті є прямий причинний зв`язок.
Після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ОСОБА_9 спільно в групі зі ОСОБА_10 , переконавшись, що ОСОБА_11 перебуває у свідомості, розійшлись до місць свого мешкання.
В апеляційній скарзі прокурор в редакції внесених в неї змін просить змінити вирок та зарахувати обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з 07.09.2016 р. до набрання вироку законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення та недоведеністю його вину. В обґрунтування посилається на те, що в нього не було ні наміру, ні умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, які б потягли за собою його смерть. Також вказує, що всі докази на які посилається суд є недопустимими доказами, а саме докази відображені в протоколі огляду місця події; огляд трупа. На думку апелянта докази, на які послався суд у вироку не дають достатніх підстав вважати що в його діях був умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого, а тому його дії повинні бути перекваліфіковані. Крім того, вказує, що допит в судовому засіданні всіх учасників, зокрема обвинувачених та свідків був здійснений з порушенням кримінального процесуального законодавства.

Водночас до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 від 26.08.2020 року з проханням залишити без змін оскаржуваний вирок щодо нього та застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 07.09.2016 року по день набрання вироку законної сили.
В апеляційній скарзі від 20.08.2018 р. обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок стосовно нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або змінити. В обґрунтування посилається на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення. Судом не було взято до уваги те, що покази свідків надані в суді та при досудовому розслідуванні є розбіжними. Також вказує, що судова експертиза щодо «Гордиенка», а потерпілий ОСОБА_12 , та час смерті цих людей різний. Зазначає, що суд першої інстанції не надав йому захисника, та йому була продовжена міра запобіжного заходу без захисника з 09.09.2016 р. по 29.12.2016 р. При цьому зазначає проте, що судом при призначенні покарання не взято до уваги те, що він має постійне місце проживання де позитивно характеризується, працює за наймам, проживає в цивільному шлюбі 9 років та виховує трьох неповнолітніх дітей.

В доповненнях до апеляційної скарги від 22.08.2018 р. обвинувачений ОСОБА_10 посилається на невідповідність призначеного йому покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити. Зазначає, про те що суд повинен враховувати всі обставини пом`якшуючи покарання, а саме: те, що він частково визнав свою вину в скоєнні злочину, який йому інкриміновано; пояснив суду, що дійсно наносив удари потерпілому ОСОБА_12 кулаками по голові, в обличчя та тулуб, але наміру вбивати не було, що на думку апелянта є пом`якшуючими обставинами та підставою для зменшення покарання. Водночас просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які змінивши доводи апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін та застосувати до ОСОБА_13 положення ч.5 ст.72 КК України; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які просили пом`якшити ОСОБА_14 покарання та застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що судово-медична експертиза виконана не на потерпілого, а на іншу людину, спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до висновку експерта № 155-ВЛт/16 від 18.10.2016 року експертом було проведено судово-медичну експертизу трупа громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.21-30).
Доводи в апеляційних скаргах прокурора та обвинувачених про зарахування обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року до набрання вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Так, вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, яке вчинено 06.09.2016 року.
Ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 13 вересня 2018 року виправлена описка у резолютивній частині вироку цього ж суду від 13 вересня 2018 року та ухвалено зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції.

Згідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838- VІІІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Однак, суд при постановленні вироку від 13.08.2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не застосував вищевказані положення, передбачені ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює зміну оскаржуваного вироку.
Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого та призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_10 щодо пом`якшення йому покарання є необґрунтованими.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінального провадженні в редакції внесених в неї змін, обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 серпня 2018 рокуу відношенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 03.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2016 року по 03.09.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді: