ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 жовтня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000166 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, в силу ст.89 КК України не судимого обвинуваченого у вчиненні злочину,передбаченого ст. 185 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 4903 гривень 50 копійок. Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із проханням пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.75 КК України.

Вважає, що судом призначено надто судове покарання з огляду на те,що він позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні непрацездатну мати , яка є особою похилого віку та через наявне хронічне захворювання потребує допомоги. Дані обставини свідчать, що він має сім`ю, а отже- міцні соціальні зв`язки .Також зазначає,що судом не у повній мірі враховані обставини, що помякшують покарання щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час досудового розслідування та в суді він неодноразово просив вибачення у потерпілої, повністю визнав вину, не переховувався від органів досудового слідства і суду та запобіжний захід не обирався.

Провадження№11-кп/822/454/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ст.185ч.3 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Крім цього,вказує,що у суді від хвилювання може мати дефекти мови, через які йому важко висловлюватись та довести суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Твердить,що вчинений ним злочин був розкритий одразу, викрадені речі він віддав та в суді погодився на спрощений порядок розгляду справи, чим сприяв процесуальній економії часу. Цивільний позов не заявлявся, завдана шкода на даний момент відшкодована потерпілій повністю.

Наведені вище обставини, на думку апелянта, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави призначити покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 13 червня 2020 року приблизно о 16 годині в АДРЕСА_1 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням в житловий будинок, який належить потерпілій ОСОБА_6 , звідки викрав речі ,що були у використанні, на загальну суму 1611 грн 97 коп.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника,які підтримали апеляційну скаргу,позицію потерпілої,яка вважала,що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково та пом`якшити покарання, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Дослідження доказів у цьому провадженні здійснювалось районним судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України,а тому вирок суду в іншій частині,окрім покарання,обвинувачений не оскаржував

Разом із тим,судова колегія вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог відповідно до положень ст.404 ч.2 КПК України та змінити вирок суду на підставі ст.ст.407,408 КПК України в частині кваліфікації діяння,оскільки цим покращується становище обвинуваченого.

За змістом вироку,суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна(крадіжки),повторно,із проникненням у приміщення.

Як підставу для кваліфікації дій за ознакою повторності суд вказав вирок апеляційного суду Чернівецької області від 07.04.2009 року за ст.ст.186 ч.3,187 ч.3 КК України,яким обвинуваченому призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому суд не звернув уваги,що вимога УІАТ(а.с143) не містить відомостей про вирок апеляційного суду від 07.04.2009 року,однак у ній зазначено,що ОСОБА_7 був засуджений вироком Новоселицького районного суду від 18.12.2008 року за ст.186 ч.3 КК України,який був змінений ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 07.04.2009 року.

Під час досудового розслідування слідчим був направлений запит до Новоселицького районного суду з метою отримання копій судових рішень(а.с.156),які, однак, у матеріалах провадження відсутні.

Зазначені відомості є істотними,оскільки впливають на висновок про наявність судимості,що утворює правові наслідки для обвинуваченого ,в тому числі-в частині кваліфікації діяння.

Із наданих апеляційному суду копій вироку Новоселицького районного суду від 18.12.2008 року та ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 07.04.2009 року вбачається,що суд апеляційної інстанції змінив вирок районного суду,перекваліфікував вчинене ОСОБА_7 діяння зі ст.187 ч.3 на ст.186 ч.3 КК України та призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Таке покарання ОСОБА_10 відбув повністю та звільнився 05.07.2012 року(а.с.143)

Злочин,передбачений ст.186 ч.3 КК України,є тяжким.

Згідно ст.89 КК України,такими,що не мають судимості,вважаються особи,засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин,якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.

Строк погашення судимості за вироком Новоселицького районного суду від 18.12.2008 року закінчився 05.07.2018 року,новий злочин обвинувачений вчинив 13.06.2020 року.

Отже,на час вчинення цього злочину обвинувачений вважався таким,що не мав судимості,а тому суд безпідставно кваліфікував його дії за ознакою повторності

За таких обставин вирок суду необхідно змінити відповідно до ст.408 КПК України,виключити кваліфікуючу ознаку-вчинення крадіжки повторно із мотивувальної частини вироку,а також виключити із вступної частини вироку посилання на те,що ОСОБА_7 раніше судимий.

Оскільки ОСОБА_7 вважається не судимим,з вироку необхідно також виключити обставину,що обтяжує покарання-рецидив злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд вказав,що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, розмір шкоди,особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні непрацездатну матір,обставини, що пом`якшують покарання-щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування завданої злочином шкоди,обставини,що обтяжують покараннярецидив злочинів,вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Разом із тим,поза увагою та без належної оцінки залишились обставини,неврахування яких істотно вплинуло на висновки суду в частині призначення покарання.

Так,судова колегія враховує,що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та перебував у стані алкогольного сп`яніння,що обтяжує покарання.

Разом із тим,на час апеляційного розгляду встановлено ряд обставин,які районним судом не враховані взагалі або враховані не повною мірою.

Так,судом не були перевірені належним чином дані про особу обвинуваченого,що призвело до помилкового висновку про наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості за вчинення тяжкого і особливо тяжкого злочинів,тоді як судимість за попереднім вироком у обвинуваченого погашена та він у силу ст.89 КК України є не судимою особою.

Відтак,суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ознакою повторності,а виключення такої кваліфікуючої ознаки свідчить про зменшення об`єму обвинувачення.

Неправильний висновок суду про наявність непогашеної судимості вплинув і на те,що із вироку підлягає виключенню обтяжуюча покарання обставина- рецидив злочинів,яка судом врахована безпідставно.

Із долученого до апеляційної скарги фіскального чеку від 30.09.2020 року вбачається,що після ухвалення вироку обвинувачений повністю відшкодував потерпілій матеріальну шкоду,перерахувавши 1644 грн.24 коп.(а.с.185)

Під час апеляційного розгляду потерпіла таку обставину підтвердила та просила суд пом`якшити покарання ОСОБА_7 ,надавши йому можливість виправитись.

Судова колегія вважає,що викладені вище обставини,а саме-зменшення обсягу обвинувачення,виключення обставини,що обтяжує покарання,наявність декількох обставин,які пом`якшують покарання- щире каяття,активне сприяння розкриттю злочину,повне добровільне вішкодування шкоди потерпілій,перелік викраденого та його вартість, дані про особу обвинуваченого,який,за встановленими апеляційним судом обставинами, раніше не судимий,позитивно характеризується по місцю проживання,має на утриманні непрацездатну матір у сукупності таких обставин істотно знижує ступінь фактичної тяжкості скоєного злочину.

Наведене є достатньою підставою для застосування вимог ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання-арешту,що не передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України,однак за його видом повною мірою відповідатиме вимогам ст.50 КК України,буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже,апеляційну скаргу ОСОБА_7 необхідно частково задовольнити,змінити вирок суду відповідно до ст.ст.407-409 КПК України також в частині призначення покарання,пом`якшивши його,оскільки призначене судом покарання внаслідок суворості не відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404,405,407-409,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 02 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 6(шести) місяців арешту.

Виключити із вступної частини вироку посилання на те,що ОСОБА_7 раніше судимий.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку-вчинення крадіжки повторно та посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3