Справа № 645/3108/20
Провадження № 1-кс/645/1256/20
УХ В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2020 року слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю слідчого відділу Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_2 , секретаря судового засідання ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові клопотання слідчого відділу Немишлянського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 60000780 від 16.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и в:

Слідчий СВ Немишлянського ВП ГУ НП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 звернувся до Фрунзенського районного суду м. Харкова з клопотанням, погодженим з прокурором Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області ОСОБА_4 , яким просить про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) юридична адреса: АДРЕСА_1 - про телефонні дзвінки по мобільному телефону НОМЕР_2 , в період часу з «00» години «00» хвилини 01.01.2019 до строку дії ухвали, з можливістю виїмки та копіювання інформації на паперовому та/або електронному носії, а саме:
1. Адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок.
2. Типи з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація).
3. Дата, час та тривалість з`єднання, з`єднання нульової тривалості.
4.Ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер
сім-картки, ІМЕІ), ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку.
5. Ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б).
6. За наявності контрактної угоди або відповідної реєстрації надати відомості про абонента.
У клопотанні слідчий зазначив про такі обставини. 16.04.2020 до Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області надійшла заява ОСОБА_5 , згідно якої у період часу з кінця листопада 2018 року до кінця квітня 2019 року ОСОБА_6 у шахрайський спосіб, зловживаючи довірою, незаконно заволодів транспортними засобами ОСОБА_5 , та належними йому грошовими коштами у сумі 3500 доларів США. Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_5 , пояснив що, приблизно з 2013 року він знайомий з ОСОБА_6 .. Наприкінці 2018 року, ОСОБА_5 шукав собі автомобіль, який хотів придбати для власного користування. ОСОБА_6 було про це відомо, та він сам запропонував ОСОБА_5 , свої послуги, як посередника, про що його попередньо не просив. ОСОБА_6 сказав, що в нього на примітці є гарний автомобіль за прийнятну ціну, та запропонував ОСОБА_5 , придбати автомобіль TOYOTA FJ Cruiser, за 13500 доларів США, проте повідомив, що автомобілю необхідний невеликий ремонт. Так як ОСОБА_5 знав ОСОБА_6 близько 5 років та не було підстав йому не довіряти, в кінці листопада 2018 року він передав йому 13500 доларів США на покупку автомобіля. На початку 2019 року, Супрун повідомив ОСОБА_5 , що у вищезазначеного автомобіля дуже складна ситуація з ремонтом. На шо останній попросив ОСОБА_6 повернути грошові кошти, на що останній відмовив. В подальшому ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_5 , придбати два автомобіля, а саме: AUDI A4 2006 року випуску, вартістю 7500 доларів США та Volkswagen Passat B3 1991 року випуску, вартістю 2500 доларів США. ОСОБА_6 пропонуючи йому дані автомобілі, сказав що Ауді можна придбати для особистого користування та для здійснення перевезень товару та палива з Росії, а Фольксваген тільки для бізнесу, який можна використовувати для перевезень товару та палива з Росії. ОСОБА_5 погодився на пропозицію ОСОБА_6 та придбав за кошти, які раніше йому передав два автомобіля: AUDI A4 2006 року випуску, та Volkswagen Passat B3 1991 року випуску. Автомобіль AUDI A4 мав незначні пошкодження кузову, та ремонтом повинен був займатися саме ОСОБА_6 , оскільки вартість цього ремонту входила у вартість придбання автомобіля. Також ОСОБА_6 повинен був повернути ОСОБА_5 3500 доларів, але сказав, що поверне кошти пізніше. Автомобіль AUDI A4 2006 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_3 , р.н. НОМЕР_4 ОСОБА_5 , придбав 20.02.2019 року, зареєстрував на себе того ж дня у ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про право реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 . Автомобіль Volkswagen Passat B3 1991 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_6 , р.н. НОМЕР_7 ОСОБА_5 , придбав 13.03.2019 року, зареєстрував на себе того ж дня у ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідоцтво про право реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_8 . Через деякий час, ОСОБА_6 попрохав ОСОБА_7 виписати генеральні довіреності на його автомобілі. ОСОБА_6 мотивував це тим, що на Фольксвагені необхідно буде пересуватись до Росії та організувати бізнес з перевезень, а Ауді йому необхідно відремонтувати для ОСОБА_5 , та теж експлуатувати для бізнесу з Росією. ОСОБА_5 спочатку відмовився, але ОСОБА_6 переконав його, що необхідно виписати довіреності на його довірених осіб, що без них він не зможе організувати бізнес, та відремонтувати автомобіль. 02.04.2019 року знаходячись в приміщенні готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , в офісі нотаріуса ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , виписав генеральну довіреність на автомобіль Volkswagen Passat B3 1991 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_6 , р.н. НОМЕР_7 на ОСОБА_9 . ОСОБА_6 пояснив, що ОСОБА_9 його довірена особа, він буде безпосередньо здійснювати перевезення з Росії на його автомобілі. Довіреність засвідчила нотаріус ОСОБА_8 .. Того ж дня, після того як була виписана довіреність, ОСОБА_5 , передав вищевказаний автомобіль, довіреність, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі ОСОБА_10 . 26.04.2019 року знаходячись в приміщенні готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , в офісі нотаріуса ОСОБА_8 , ОСОБА_5 виписав генеральну довіреність на автомобіль AUDI A4 2006 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_3 , р.н. НОМЕР_4 на ОСОБА_11 та на ОСОБА_12 після того як була виписана довіреність, ОСОБА_5 , передав вищевказаний автомобіль, довіреність, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключі ОСОБА_10 . В березні 2020 року, ОСОБА_5 , попрохав ОСОБА_6 повернути йому 3500 доларів які він повинен був віддати ще у березні 2019 року та повернути належні йому автомобілі, оскільки мав намір продати Volkswagen Passat B3, а AUDI A4 експлуатувати особисто. Через кілька днів ОСОБА_6 перестав виходити на зв`язок, не відповідав на дзвінки, на повідомлення. Ще через деякий час, ОСОБА_5 , дізнався що ОСОБА_6 використовуючи довіреність та осіб на яких вона була виписана, зняв з реєстрації належний ОСОБА_5 , автомобіль Audi A4 2006 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_3 , р.н. НОМЕР_4 та продав без його відому та дозволу, а грошові кошти привласнив собі. Крім того, ОСОБА_6 не знімаючи з реєстрації, продав належний ОСОБА_5 , автомобіль Volkswagen Passat B3 1991 року випуску, шасі (кузов, рама) № НОМЕР_6 , р.н. НОМЕР_7 без його відому та дозволу, а грошові кошти привласнив собі.

02.06.2020 було допитано в якості свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що у травні 2020 року він захотів придбати автомобіль, адже з цією метою відкладав грошові кошти в сумі 2100 доларів США. На сайті «Авторіа», в мережі інтернет, він знайшов продавця, який продавав автомобіль, який його влаштовував. Даним продавцем виявився ОСОБА_9 . Він продавав автомобіль Volswagen Passat, 1991 року випуску, кузов № НОМЕР_6 , червоного кольору. Вони домовились зустрітись 19.05.2020. Того ж, дня ОСОБА_13 оглянув вказаний автомобіль та придбав його за суму грошових коштів 2100 доларів США. З цього приводу ОСОБА_9 написав йому розписку, оригінал якої надано органу досудового розслідування. Окрім цього, він надав йому довіреність від 02.04.2019 від ОСОБА_5 . ОСОБА_9 повідомив свідкові, що з ОСОБА_5 підтримує товариські відносини, що це його друг, що він в курсі продажу автомобілю та проблем з передовіренням автомобілю, або його переоформленням не виникне. Повіривши йому, свідок віддав грошові кошти та забрав автомобіль. Декілька днів назад свідок подзвонив ОСОБА_5 з метою отримати нову довіреність на себе, при зустрічі з ним 02.06.2020 він дізнався, що ОСОБА_5 вказаний автомобіль розшукує та що у нього даним автомобілем протиправно заволоділи інші особи. Дізнавшись про це, свідок надав доступ до даного автомобілю працівникам поліції з метою його подальшого вилучення, арешту та притягнення винних осіб до відповідальності.

В подальшому було додатково допитано потерпілого, який вказав, що послугами нотаріуса ОСОБА_8 він користувався неодноразово, зокрема в липні 2018 року. Окрім цього, потерпілий з ОСОБА_6 , при зазначених ним раніше обставинах, дійсно домовлялись про необхідність нотаріального оформлення довіреностей. Саме тому, під час допиту в якості потерпілого він вказав, що був присутній та ставив свої власні підписи у довіреностях на вказані автомобілі. Він був у цьому впевнений, оскільки для нього, як для законослухняного громадянина є деякою психічною установкою, що нотаріус не буде посвідчувати довіреність без відповідного довірителя. Побачивши в матеріалах кримінального провадження довіреність від нього на ОСОБА_9 від 02.04.2019 року зареєстровану нотаріусом ОСОБА_8 за №199 потерпілий зрозумів, що підпис в даній довіреності, здійснений від його імені, йому не належить. В цей час він зрозумів, що вищевказані довіреності він не підписував, а тільки обговорював необхідність їх підписання. Тобто, довіреності ні на автомобіль Volkswagen Passat B3 1991 р.в., VIN (шасі, кузов, рама) № НОМЕР_6 , р.н. НОМЕР_7 , ні на автомобіль AUDI A4 2006 р.в., д.н. НОМЕР_4 він не підписував. Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи ІНФОРМАЦІЯ_5 підпис у вказаній довіреності належить не потерпілому ОСОБА_5 . Допитані під час досудового розслідування свідки ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вказують на те, що ОСОБА_6 під час продажу ОСОБА_17 автомобілю потерпілого неодноразово казав, що діє разом з певним нотаріусом.
Отже, вказані дії могли бути заздалегідь узгодженими та виконаними групою осіб, у зв`язку з чим є необхідність отримати відомості про місцезнаходження даних осіб у певний період часу та відомості про усталеність зав`язків між ними.
У зв`язку з вищевикладеним, для проведення повного та всебічного досудового розслідування кримінального правопорушення, з метою відпрацювання версії, щодо здійснення злочину групою осіб та прямим посиланням на номери мобільних телефонів, якими вказані особи користуються, виникла необхідність у встановленні наявності усталених зв`язків між особами ОСОБА_6 та нотаріусом ОСОБА_8 .
Під час досудового розслідування встановлено, що нотаріус ОСОБА_8 користується номером мобільного телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_9 .
Відтак, необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, тобто отримати щодо вказаних мобільних телефонів інформацію, яка знаходиться у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) юридична адреса: АДРЕСА_1 , а саме: адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок; типи з`єднання (вхідні, вихідні дзвінки, SMS, MMS, GPRS, переадресація); дата, час та тривалість з`єднання, з`єднання нульової тривалості; ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання (абонентський номер сім-картки, ІМЕІ), ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку; ідентифікаційні ознаки терміналу, з яким відбувався сеанс зв`язку (абонент Б); за наявності контрактної угоди або відповідної реєстрації надати відомості про абонента, в період часу з «00» години «00» хвилини 01.01.2019 до строку дії ухвали, з можливістю виїмки та копіювання інформації на паперовому та/або електронному носії.
Надання тимчасового доступу до документації, яка перебуває у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », необхідно для проведення повного та всебічного досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню та отримати вищезазначені відомості в інший спосіб не виявляється можливим. Крім того, отримані в операторів телекомунікацій зазначені відомості можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, а саме абонентські номери телефонів операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », якими користувалася особа під час вчинення кримінального правопорушення-злочину та продовжує користуватися особа після вчинення кримінального правопорушення злочину. Крім того слід зазначити, що іншим способом неможливо довести вказані обставини, які передбачається довести за допомогою зазначеної інформації від операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав.

Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в судове засідання не з`явився, повідомлялися про час та місце розгляду справисвоєчасно та належним чином.

Слідчий суддя, вислухавши слідчого, дослідивши витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів та додані до нього матеріали, вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (стаття 8 цього Кодексу).

Як встановлено частиною першою статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною першою статті 131 цього Кодексу заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 частини другої вказаної статті передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до частини третьої статті 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Положеннями ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до частини п`ятої 5 статті163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (частина шоста цієї статті).

Згідно зі статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Клопотання слідчого не містить мотивів, з яких він виходив при зверненні до суду із клопотанням про тимчасовий доступу до документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з можливістю вилучення їх копій (здійснити виїмку).

Необхідно наголосити, що клопотання слідчого взагалі не містить будь-якого обґрунтування щодо часу (з «00» години «00» хвилини 01.01.2019 до строку дії ухвали) з якого необхідно отримання цих даних.

Вирішуючи дане клопотання, слідчий суддя також враховує вимоги ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Слідчим не доведено право на втручання у здійснення наведеного права людини на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції у розумінні ч. 2 ст. 8 цієї Конвенції та згідно п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України щодо такого ступеню втручання у права і свободи необмеженого кола осіб.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, судові рішення повинні в достатній мірі містити мотиви, на яких вони ґрунтуються (справа «Бочан проти України», параграф 78).
Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов`язаний обґрунтувати свої дії, вказуючи мотиви своїх рішень («Суомінен проти Фінляндії», § 36).
У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи про якість судових рішень вказано, що чіткі вмотивованість та обґрунтування є основними вимогами до судових рішень та важливим елементом права на справедливий суд. Судове рішення високої якості це рішення, яке досягає правильного результату, наскільки це дозволяють надані судді матеріали, у справедливий, швидкий, зрозумілий та однозначний спосіб (пункт 3).
Такі обставини позбавляють слідчого суддю можливості повно та всебічно з`ясувати сукупність обставин, із якими закон пов`язує вирішення питання про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, а отже, фактично є підставою для відмови у задоволенні такого клопотання.
Всупереч положенням ст.ст. 2. 7, ч.3 ст. 132; п.5 ч.2 ст. 160; п.2 ч.5, ч.6 ст. 163 КПК України, слідчий не навів достатніх доводів, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб, які не мають відношення до кримінального провадження № 0000780 від 16.04.2020 року, крім того не доведено неможливість іншим способом довести ті обставини, тобто слідчий не довів відсутність можливості встановлення обставин вчинення злочину внаслідок проведення інших слідчих дій, зокрема, шляхом допиту приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_8 ..
Посилання слідчого про неможливість допиту приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_8 , в процесуальному статусі свідка, є хибними.
Слід зазначити, що діючими нормами кримінального процесуального законодавства не заборонено слідчому/прокурору, після усунення недоліків клопотання, у задоволенні якого судом було відмовлено, повторно звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 162 - 165, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-

п о с т а н о в и в:

Клопотання слідчого відділу Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 60000780 від 16.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без задоволення.
Ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Повний текст ухвали проголошено 28.09.2020 року.

Слідчий суддя - ОСОБА_1