Справа № 361/5045/20
Провадження № 1-кп/361/735/20
У Х В А Л А
підготовчого судового засідання
15 жовтня 2020 року м. Бровари
Броварський міськрайонний суд Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисників: ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Бровари Київської області матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000994 від 11 грудня 2019року по обвинуваченню:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ «Грассфілд» (ЄРДПОУ 41889006), із вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину-сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України,
в с т а н о в и в :
30 липня 2020 року до Броварського міськрайонного суду Київської області надійшли від процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_10 матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000994 від 11.12.2019 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, які складаються з обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування, протоколу вручення процесуальних документів ОСОБА_4 та цивільних позовів ТОВ «ГЛАКО» і ТОВ «ДІББ».

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування під час досудового розслідування запобіжні заходи щодо ОСОБА_4 не застосовувались.
У підготовчому судовому засіданні 15.10.2020 прокурор ОСОБА_3 просив призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, представник потерпілого ОСОБА_8 проти цього не заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_4 заперечував проти думки прокурора та заявив клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, для виконання вимог ст. 291 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення викладене в ньому не чітке та не конкретне і йому не зрозуміле.
Захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_5 підтримала думку свого підзахисного та просила його задовольнити і заявила клопотання про повернення на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувального акта, який не відповідає вимогам
ст. 291 КПК України, прокурору для усунення недоліків. В своєму клопотанні зазначила, що всупереч положень п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України і як результат п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України органом досудового розслідування, при викладі в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор з невідомих підстав вважає встановленими, та формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 (арк. обвинувального акта 4-16), допущенна неконкретність у викладенні об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, оскільки обставини повністю суперечать правовій кваліфікації кримінального правопорушення зазначеній у ньому.
Відповідно ж до тексту обвинувального акту, як при викладенні фактичних обставин (абзац 4 а. 9 о. а.), так і при формулюванні обвинувачення (абзац 6 а. 14 о. а) орган досудового розслідування зазначив про те, що «… ОСОБА_4 … умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та ТОВ «Грассфілд», тобто діяв ніяк не всупереч інтересам цієї юридичної особи.
Обвинувальним актом ОСОБА_4 інкримінується «зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинило тяжкі наслідки».
Всупереч вимог ст. 91 КПК України органом досудового розслідування не встановлені спосіб та інші обставини скоєння кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Також не зазначено в обвинувальному акті якими саме діями заподіяно шкоду ТОВ «Глако» та ТОВ «ДІББ», та які саме об`єми забудови були здійснені у тримісячний строк станом на 31.01.2019 при тому, що дозвіл на будівництво № ІV-15 для першої черги на земельній ділянці ТОВ «ДІББ» ТОВ «Грассфілд» було отримано лише 09.11.2018. Крім цього не взято до уваги, що станом на 08.11.2019, тобто задовго до 31.01.2020 договірні відносини між зазначеними товариствами були розірвані не з ініціативи ОСОБА_4 , а неповноважною на те особою - «представником ОСОБА_11 , котра начебто діяла на підставі довіреності, виданій попереднім директором ТОВ «Грассфілд» ОСОБА_12 ще 29.01.2018 про що
ОСОБА_4 на той час знати не міг. Із суті обставин, викладених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_4 , вбачається наявність лише господарсько-правих відносин між юридичними особами приватного права, та у разі, якщо будь-яка особа вважає, що її право було порушено, вона має право в силу ч. 2 ст. 4 ГПК України на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених прав не визнаних або оспорюваних та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду. Неконкретне обвинувачення позбавляє суд можливості виконати вимогу ст. 348 КПК України, щодо роз`яснення обвинуваченому суті такого обвинувачення до початку дослідження в судовому засіданні доказів, тому просила повернути прокурору обвинувальний акт у зв`язку із його невідповідністю вимогам КПК України.
Захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_7 підтримав думку свого підзахисного і також заявив клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки останній складений із порушеннями вимог ст. 291 КПК України, посилаючись на порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України та зазначив, що в обвинувальному акті не зазначено повні анкетні відомості потерпілих. В порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не зазначено формулювання обвинувачення. Станом на 29.07.2020 з незрозумілих підстав слідчим внесено зміни до тексту обвинувального акту від 29.07.2020, у зв`язку з чим суть та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в тексті оголошеної підозри ОСОБА_4 від 02.03.2020 мають різний текст та по суті різні обставини вчинення кримінального правопорушення останнім. Так, він звернув увагу на те, що в тексті обвинувального акту (арк. 15 абз. 1) зазначено, що ОСОБА_4 будучи службовою особою, яка обіймала постійно посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій та виконувала такі функції за спеціальним повноваженням, в порушення вимог законодавства, зловживаючи своїми повноваженнями, умисно, вчинив протиправні дії. Посадовий злочин за ч. 2 ст. 364-1 КК України, інкримінований ОСОБА_4 невід`ємно пов`язаний із порушенням вимог чинного законодавства України, однак слідчим не було встановлено якого саме законодавства та не було при цьому вказано в тесті підозри, які саме вимого законодавства та навіть якої держави були допущені обвинуваченим ОСОБА_4 під час вчинення останнім службового злочину склад якого визначений ч. 2 ст. 364-1 КК України. Далі зазначив, що станом на 29.07.2020 слідчим з незрозумілих підстав внесено зміни до тексту обвинувального акту від 29.07.2020 (арк.15 абз. 1) в зв`язку із чим суть та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в тексті оголошеної підозри ОСОБА_4 від 02.03.2020 мають різний текст та по суті різні обставини вчинення кримінального правопорушення останнім. Так, в тексті обвинувального акту (арк. 15
абз. 1) міститься текст « ОСОБА_4 будучи службовою особою, яка обіймала постійно посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій та виконувала такі функції за спеціальним повноваженням, умисно вчинив протиправні дії. Посадовий злочин за ч. 2 ст. 364-1КК України тобто слідчим з обвинувального акту виключено текст «спеціальним повноваженням, в порушення вимог законодавства, зловживаючи своїми повноваженнями», що по суті є одним із кваліфікуючих ознак складу злочину визначеного ч. 2 ст. 364-1 КК України, який навпаки міститься у тексті зазначеної підозри.
Також не зазначено розмір шкоди кожному потерпілому, завданої кримінальним правопорушенням, що свідчить про невідповідність обвинувального акту вимогам п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України. На його думку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтверджували той факт, що внаслідок вчинення дій ОСОБА_4 потерпілим ТОВ «ДІББ» та ТОВ «Глако» завдано матеріальну шкоду на суму 26778150 гривень.
Відсутність чіткого формулювання обвинувачення суттєво впливає на право обвинуваченого ОСОБА_4 мати повну, вичерпну інформацію про характер, обсяг і причини обвинувачення для відповідної можливості реалізації свого права на захист та підготуватися до нього, які гарантуються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 підтримав думку свого підзахисного та своїх колег адвокатів ОСОБА_5 і ОСОБА_7 просив задовольнити їхні клопотання і також заявив клопотання про повернення прокурору обвинувального акту на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України. Так, зазначив, що в обвинувальному акті не конкретно зазначені дані про правову кваліфікацію кримінального правопорушення (об`єктивна та суб`єктивна сторона кримінального правопорушення), а саме не вказано конкретного способу вчинення кримінального правопорушення, коли і при яких обставинах в хронологічному порядку були скоєні злочинні дії, при цьому не розкрито мотив, форму вини, не конкретизовано дії обвинуваченого. Фактичні обставини кримінальних правопорушень викладені не конкретно, поверхово, що не тільки є порушенням вимог, при складанні обвинувального акту, щодо форми та змісту обвинувального акту, але й грубо порушує право обвинуваченого на захист. Також зазначив, що органом досудового розслідування порушена процедура вручення копій обвинувального акта з додатками ОСОБА_4 та стороні захисту.
Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення клопотань обвинуваченого та його захисників.
Вислухавши думки учасників підготовчого судового засідання, суд дійшов до наступного висновку.

Із частини першої статті 91 КПК України вбачається, що в кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце спосіб та інші обставини), та винуватість обвинуваченого у його вчиненні, згідно з частиною другою статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого і прокурора. Відповідно до пункту 13 частини першої статті 3 КПК України, обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно з частиною четвертою статті 110 КПК України, процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, є обвинувальний акт, що, на думку суду, структурно повинен відповідати вимогам статті 291 КПК України, а змістовно - також іншим вимогам кримінального процесуального закону.

За правилами частини першої статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта, який є процесуальним документом, що визначає предмет судового розгляду; в разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку, відповідно до положень пункту 2 частини третьої статті 374 КПК України, має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням всіх обставин кримінального правопорушення. В доктрині кримінального процесу фактичною моделлю вчиненого злочину є фабула обвинувачення, а правовою моделлю - формулювання обвинувачення: короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, та фабули обвинувачення. Питання дотримання слідчим і прокурором вимог статті 291 КПК України стосовно форми та змісту обвинувального акта з`ясовується судом саме в підготовчому судовому засіданні.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику ЄСПЛ як джерело права. Однією з гарантій права на справедливий суд відповідно до статті шостої Конвенції є негайна і детальна проінформованість обвинуваченого про характер висунутого проти нього обвинувачення, при цьому суд має схилятися до вибору на користь «змістовного», а не «формального» поняття звинувачення, про що йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Девеер проти Бельгії». В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 Європейський суд з прав людини зазначив, що, хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, у будь-якому випадку надані йому відомості повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки до адекватного захисту, а в рішеннях «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999, «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006, «Даллас проти Угорщини» від 01.03.2001 суд вказав, що надання повної детальної інформації стосовно пред`явленого особі обвинувачення є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду; право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» пункту 3 статті шостої Конвенції. В рішенні ЄСПЛ у справі «Ващенко проти України» від 26.06.2008 констатовано, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру.

Аналіз положень пункту 13 частини першої статті 3, статей 20, 91, пункту 5 частини другої статті 291 КПК України у їх взаємозв`язку дає підстави стверджувати, що тільки конкретне обвинувачення, зрозуміле обвинуваченому за змістом, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального закону й не містить в собі суперечностей, вважається належним чином сформульованим і таким, яке породжує у особи необхідність здійснення захисту від нього.

Перевіривши обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000994 від 11 грудня 2019року на відповідність чинному законодавству, суд дійшов висновку про формулювання слідчим при його складанні всупереч стандартам Європейського суду з прав людини та вимогам КПК України неконкретного обвинувачення, що залишилось поза увагою прокурора, який затвердив процесуальний документ.

В обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, а саме у зловживанні повноважень службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинило тяжкі наслідки, однак чинний кримінальний закон не містить складу такого злочину, як його визначено органом досудового розслідування.

Так, ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам юридичних осіб.

На думку суду, органом досудового розслідування, в направленому обвинувальному акті, не конкретно зазначені дані про правову кваліфікацію кримінального правопорушення, не вказано конкретного способу вчинення кримінального правопорушення, коли і при яких обставинах в хронологічному порядку були скоєні злочинні дії, не розкрито мотив та форму вини, дії обвинуваченого викладено не конкретно, поверхово, не зазначено розмір завданої майнової шкоди потерпілим кожному окремо, не зазначено які саме об`єми забудови були здійснені ТОВ «Грассфілд» станом на 31.01.2019. Також в обвинувальному акті зазначено лише те, що ОСОБА_4 був обізнаний про те, що ТОВ «Грассфілд» зобов`язане кожного року, починаючи з 2019, до 31 січня, передавати в якості частки ТОВ «ДІББ», ТОВ «Глако» на умовах укладеного Меморандуму Фонду ТОВ «ДІББ», ТОВ «Глако» у власність форвардні контракти на майнові права на нерухомість у Комплексі загальною площею (три тисячі) кв. м., то станом на 01.12.2019 ТОВ «Грассфілд» зобов`язано було передати в якості частки для ТОВ «ДІББ» та для ТОВ «Глако» починаючи з 2019 року 3000 кв. м. та з 31.01.2019 по 31.11.2019 в розмірі 2250 кв. м. (250 кв. м. за 1 місяць) загальною площею 5250 кв. м., з розрахунком 5100,60 грн. за 1 кв. м., і тому чітко не зрозуміло здійснена чи не здійснена ТОВ «Грассфілд» передача в якості частки ТОВ «ДІББ» та ТОВ «Глако» у власність форвардні контракти на майнові права на нерухомість.

Вказане формулювання обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364-1 КК України унеможливлює реконструювання подій злочину, інкримінованого йому, розуміння його мотиву й мети, тобто з`ясування об`єктивної та суб`єктивної сторін як необхідних елементів складу злочину, фактично позбавляє можливості встановити межі судового розгляду, а ухвалений в результаті розгляду такого обвинувального акта вирок у будь-якому разі не може бути визнаний законним і підлягає скасуванню. При цьому, за змістом статті 22 КПК України, функцією суду є лише розгляд справи, під час якого він створює необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання обов`язків, недопустимим є покладення на суд функцій, властивих органам досудового розслідування та державного обвинувачення. Виходячи з вимог статті 337 КПК України, суд не вправі за результатами судового розгляду змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, або ініціювати таку зміну, крім того, за правилами статті 338 КПК України, зміна прокурором правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення можлива виключно в разі встановлення під час судового розгляду саме нових обставин злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, така зміна неприпустима за умов допущених при обвинуваченні особи суперечностей або неповноти.

Таким чином, складений органом досудового розслідування та затверджений прокурором у кримінальному провадженні-заступником начальника відділу прокуратури Київської області ОСОБА_3 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000994 від 11.12.2019 не відповідає вимогам частини другої статті 291 КПК України, а допущені при формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 недоліки позбавляють суд можливості виконати вимогу статті 348 КПК України щодо роз`яснення останньому суті обвинувачення до початку дослідження доказів у судовому засіданні.

Неконкретність формулювання в обвинувальному акті обвинувачення

ОСОБА_4 є безумовною перешкодою для призначення справи до судового розгляду, при цьому пунктом 3 частини третьої статті 314 КПК України передбачене повернення судом обвинувального акта прокурору в разі його невідповідності вимогам цього Кодексу, тому обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000994 від 11.12.2019 підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків, допущених при його складанні.

Залишивши по за увагою відсутність висунутого конкретного обвинувачення щодо ОСОБА_4 прокурор порушив вимоги чинного законодавства, оскільки відсутність чіткого і конкретного висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист.

Ухвалення судового рішення за таких обставин, у будь-якому разі може бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інші наведені захисниками порушення, на думку суду, за умов чіткого і конкретного формулювання обвинувачення ОСОБА_4 , не перешкоджали б призначенню судового розгляду на підставі обвинувального акта.

Щодо думки про можливість зміни обвинувачення в судовому засіданні, то суд вважає таку думку безпідставною, оскільки такі порушення законодавства виявлені на цьому етапі, тому вони повинні бути усунутими безпосередньо при їх виявленні, а не проводити тривалі судові процеси в яких змінювати обвинувачення, тим самим порушуючи принцип загальних засад кримінального провадження, зокрема ст. 7 п.21 КПК України розумності строків.

Під час досудового розслідування ОСОБА_4 міра запобіжного заходу не обиралась.

Прокурор в судовому засіданні щодо міри запобіжного заходу обвинуваченому клопотання не заявляв, тому суд не вважає за необхідне обирати йому запобіжний захід.

Щодо клопотань про прийняття до розгляду цивільних позовів, суд зазначені клопотання на даному етапі залишає без розгляду, оскільки обвинувальний акт повертається прокурору, для виконання вимог ст. 291 КПК України.

Керуючись ст.ст. 314-316, 369, 376 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000994 від 11 грудня 2019року про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, повернути прокурору, для виконання вимог ст. 291 КПК України.

Зобов`язати прокурора усунути вказані недоліки протягом 30 діб з дня проголошення ухвали.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 не застосовувати.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Броварський міськрайонний суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_1