ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 662/407/17
Номер провадження : 11-кп/819/825/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року вересня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000011 від 11.01.2016, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Степне, Нижньосірогозького району Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.04.2009 Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, 70, 75 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки; 24.03.2010 Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14.04.2009 року 6 місяців; 27.09.2010 Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даного злочину;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Степне, Нижньосірогозького району Херсонської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 14.04.2009 Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, 70, 75 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки; 28.05.2010 Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14.04.2009 року 6 місяців, визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даних злочинів.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою 10.01.2016 року близько 23 год. 00 хв., перебуваючи в с. Новорепівка, Новотроїцького району, Херсонської області, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, таємно проникли на територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , розташованою за адресою АДРЕСА_3 та в подальшому шляхом пошкодження навісного замку на дверях проникли до приміщення гаражу, звідки таємно викрали:
- пластмасовий ящик чорного кольору з набором головок для автомобілю в зборі, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №184 від 10.02.2016, становить 1600,00 грн;
- електричний компресор моделі «POCTEX», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №184 від 10.02.2016, становить 2100,00 грн;
- електричну дриль моделі CRAFT-TEK №57000333, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №184 від 10.02.2016, становить 513,80 грн;
- електропилу моделі ПЦ-4775 потужністю 2000 Вт, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи №184 від 10.02.2016, становить 1730,00 грн.,
чим потерпілому ОСОБА_11 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 5943,80 грн., та після заволодіння майном потерпілого розпорядилися ним за власним розсудом.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_8 також обвинувачується в тому, що він 10.01.2016 року близько 23 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні гаражу, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_3 , де здійснював крадіжку майна, умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме скутером «YIBEN» синього кольору, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 184 від 10.02.2016 року, становить 8000,00 грн., чим потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 8000,00 грн.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні висунутого обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 у вчинені висунутого обвинувачення за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України у зв`язку із недоведеністю їх участі у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин кримінального провадження, винності чи невинності обвинуваченого в обсязі висунутого йому обвинувачення, достатності чи недостатності тих чи інших доказів і не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою.
Так, суд надавши оцінку показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , наданим при повторному допиті, не звернув уваги на покази надані вказаними свідками при першому допиті, а також суд не надав повної оцінки показам потерпілого ОСОБА_11 .
Крім того, у мотивувальній частині вироку суд, зазначаючи про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, вийшов за межі обвинувачення, оскільки ОСОБА_7 обвинувачувався лише за ч.3 ст.185 КК України.
З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 22.05.2020, суд першої інстанції після виходу з нарадчій кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого, а саме покази свідка ОСОБА_14 , відрізняються від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах провадження, та копії вироку, наданого прокурору відразу після проголошення. Просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник Пестрецова подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинувачених та їх захисників, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; норми Конституції України є нормами прямої дії; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй.
Згідно п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
У ст.62 Конституції України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Європейський Суд з прав людини зазначає, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (п.146 справи «Барбера, Мессегуз і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998).
Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Положеннями ст.25 КПК України передбачено обов`язок прокурора, слідчого в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, відповідно до ч.3 ст.9 КПК України, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого, тобто на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Як роз`яснено у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.
Так, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, які в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції свою вину, у пред`явленому обвинуваченні, не визнали та відповідно до ст.63 Конституції України відмовилися від дачі показань.
Висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні та яким суд дав відповідну оцінку, мотивуючи свої висновки.
Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що 11.01.2016 року приблизно о 06.00 годині його дружина виявила, що на гаражі зірвано навісний замок, покликала його і він виявив, що з гаражу викрадено майно, а саме : скутер, електродриль, електропилу, компресор. З повідомлення йому стало відомо, що викрадене майно, яке йому належить, може знаходитись в сусідньому селі у ОСОБА_7 . Приїхавши до ОСОБА_7 , вийшла мати останнього, сказала, що сина немає вдома, а потів винесла за двір речи, які він впізнав, скутера не було. Все це відбувалося до приїзду працівників поліції. Потім сусід ОСОБА_7 дав йому номер телефону особи, якого звали ОСОБА_15 , і той по телефону сказав куди їхати щоб забрати скутер. Слідуючи інструкції, які давав по телефону ОСОБА_15 , за селом, назву якого він не пам`ятає, на обочині він знайшов свій скутер.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що напередодні вона з донькою повернулася з гостей, їх на мотоциклі зустрів її син ОСОБА_7 , привіз додому і весь вечір він знаходився вдома. Наступного дня до них приїхали незнайомі їй люди, потерпілий сказав, що зникли речі, які знаходилися в її дворі і потерпілий їх впізнав, вона винесла їм ті речі, звідки вони взялися в їхньому дворі їй невідомо. Потерпілий питав за скутер, але скутера не було. Потерпілий викликав працівників поліції, які потім без дозволу заходили на територію її домоволодіння.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_11 повідомив йому про крадіжку майна, по сліду від мотоцикла вони поїхали на машині в с. Степне, де їм вказали, що мотоцикл є у ОСОБА_7 . Приїхавши до двору ОСОБА_7 через паркан у дворі вони побачили мотоцикл, який був брудним, та інструменти, які ОСОБА_11 впізнав, як ті, що у нього вкрали. Вийшла мати ОСОБА_7 сказала, що її сина немає вдома, а чиї речи у неї у дворі вона не знає, скутера там не було, після чого вона винесла їм речи, на які вони вказали, і вони викликали працівників поліції. Потім ОСОБА_11 з кимось розмовляв по телефону, називав його ОСОБА_15 , після чого вони поїхали за якесь село, де виявили скутер ОСОБА_11 .
Аналогічні покази дав свідок ОСОБА_13 .
Оцінюючи покази вказаних свідків та потерпілого, суд першої інстанції правильно зазначив, що ні свідки, ні потерпілий не вказують на те, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку майна ОСОБА_11 , також на це не вказує і те, що слід від мотоцикла між селами був саме від мотоцикла ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів.
Стосовно посилання в апеляції прокурора на те, що не відповідає дійсності твердження суду першої інстанції про порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки адвокат ОСОБА_16 був залучений на одну слідчу дію, колегія суддів вважає безпідставними.
В матеріалах провадження (т.2 а.п.49) міститься протокол проведення слідчого експерименту від 09.02.2016 року з участю свідка ОСОБА_7 в присутності адвоката ОСОБА_16 , який в реєстрі матеріалів досудового розслідування не містить такого процесуального рішення, що ставить під сумнів взагалі законність цього процесуального рішення.
Відповідно до ст. 54 КПК України, відмова від захисника має відбуватись виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Слідчий експеримент від 17.05.2016 року було проведено з ОСОБА_7 в якості підозрюваного, без його захисника ОСОБА_16 , чим було порушено права особи на захист.
Твердження а апеляційній скарзі прокурора не спростовують висновків суду що надання ОСОБА_7 доступу до матеріалів досудового слідства та вручення обвинувального акту без присутності його захисника ОСОБА_16 є істотним порушенням права на захист ОСОБА_7 та що протоколи роз`яснення права на захист та пам`ятки про процесуальні права ОСОБА_8 від 17.05.2016 року не містять підпису ОСОБА_8 , підписи понятих про відмову його від підпису неможливо ідентифікувати, через відсутність ПІБ понятих.
З урахуванням того, що докази у справі зібрані не процесуальним шляхом, суд першої інстанції, оцінивши докази обвинувачення в їх сукупності з точки зору їх відносності і допустимості, відповідно до ст.62 Конституції України, згідно з якою, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і обґрунтовано виправдав їх.
Твердження, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального через виявлені неточності у тексі проголошеного вироку та технічним записом, Суд вважає необґрунтованими. Так як ці технічні, незначні, правки з мотивувальної частини вироку не впливають на висновки суду про не винуватість обвинувачених та не є безумовною підставою до скасування вироку.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення , що оскаржується.

Прокурор, в апеляційній скарзі не просить про повторний допит потерпілого, свідків чи повторне дослідження письмових.

Враховуючи вищевикладене суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність поза розумним сумнівом достатніх належних і допустимих доказів винуватості обвинувачених.

На думку колегії суддів, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України, та він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, визнавши ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, невинуватим та виправдавши їх у зв`язку з недоведеністю.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, судом не встановлено.
Згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни колегією суддів не вбачається.
На підставі викладеного та керуючись ст.404, п.1 ч.1 ст.407, ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 22 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)