ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2771/20 Справа № 183/6292/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року,

обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року, призначено обвинувачені остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про тягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
06 серпня 2018 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , проходила поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 та в цей момент у останньої виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що може знаходитися у дворі вищевказаного домоволодіння. Після чого діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, передбачаючи та бажаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, незаконно проникла на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та з господарського приміщення, розташованого на території вказаного домоволодіння, таємно викрала велосипед марки «Україна Classic» блакитного кольору вартістю 396 грн., що належить ОСОБА_10 .Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втекла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 396 грн.
08 серпня 2018 року, приблизно о 12 год.30 хвилин, ОСОБА_7 , проходила поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 та в цей момент у останньої виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що може знаходитися у приміщенні вищевказаного домоволодіння.Після чого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, зайшла на територію домоволодіння АДРЕСА_4 та через незачинені вхідні двері будинку, незаконно проникла всередину, де зі спальної кімнати таємно викрала мобільний телефон марки «Samsung GT-S 5830І» чорного кольору, імей НОМЕР_1 , вартістю 2069 грн., що належить ОСОБА_11 .Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном втекла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2069 грн.
10 квітня 2020 р. приблизно о 10 год. 40 хв. ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , де побачила на землі поблизу гаражного приміщення, що розташоване на території домоволодіння, мобільний телефон марки «Samsung SGH-X210» червоно-чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно викрала мобільний телефон марки «Samsung SGH-X210», вартістю 220 грн., який знаходився на землі, поблизу гаражного приміщення, що розташоване на території домоволодіння, яке належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 220 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Окрім цього, зазначити в описові частині вироку відомості про те, що ОСОБА_7 є раніше судимою за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року, а в резолютивній що зазначений вирок слід виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, яке належить відбувати реально, суд необґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Прокурор вважає, що в такому разі вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року підлягає окремому виконанню. Окрім цього, прокурор зазначає, що суд безпідставно вказав у вироку, що обвинувачена раніше не судима.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченої та її захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченій покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії тяжких, обставини вчинення злочину та особу обвинуваченої.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що його обтяжують.
Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останньої протягом визначеного судом строку позбавлення волі, колегія суддів погоджується та вважає, що призначене судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та ухвалення нового вироку з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину та її особі.
Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при визначенні обвинуваченій остаточного покарання.
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Виходячи з наведених вимог закону, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, від відбування якого її було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, 06 серпня 2018 року, 08 серпня 2018 року та 10 квітня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року.
За таких умов, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченій покарання шляхом часткового складання покарань за новим та попереднім вироками суперечить вимогам закону, оскільки в такому разі попередній вирок на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає самостійному виконанню.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, вказавши, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року підлягає самостійному виконанню.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зазначення у вступній частині вироку даних про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року, то вони не заслуговують на увагу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд хоча і не зазначив це судове рішення у вступній частині вироку, проте фактично його врахував, про що вказав у мотивувальній.
За таких обставин, підстави для зміни судового рішення й з цих мотивів у колегія суддів відсутні.

Отже, колегія суддів частково погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вказавши, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року належить виконувати самостійно.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4