Номер провадження: 11-кп/813/586/20
Номер справи місцевого суду: 509/4415/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.08.2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Іллічівськ Одеської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.12.2007 Іллічівським м/судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік, 20.05.2011 Іллічівським м/судом Одеської області за ч.2 ст.263, ч.1 ст.304 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, 06.12.2011 Іллічівським м/судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Чорноморськ Одеської області, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості згідно ст.89 КК України,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.297 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001506 від 04.07.2016 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.08.2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст.115 КК України - 14) років позбавлення волі; за ч.3 ст.297 КК України - 7 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотирнадцять років. Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_9 залишено утримання під-вартою.
Крім того ОСОБА_10 виправдано за п.12 ч.2 ст.115 КК України, у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Також ОСОБА_10 вироком суду визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років і два місяця позбавлення волі.
Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 рахувати з 07.07.2016 року. В строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зарахувати термін їх попереднього ув`язнення, а саме з 07.07.2016 року (день їх затримання) по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно ч.5 ст.72 КК України. В зв`язку з повним відбуттям ОСОБА_10 покарання у вигляді шести років і двох місяців позбавлення волі (попереднє ув`язнення три роки один місяць і два дні на день ухвалення вироку), суд вирішив звільнити його з-під варти у залі суду.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, 30.06.2016 року о 15 год. 08 хв. ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , перебуваючи у м.Чорноморськ Одеської області зняли грошові кошти із банківської карти, яка належить ОСОБА_10 в банкоматі «Марфін Банк», розташованого в м.Чорноморськ по вул.Леніна, 20, для купівлі спиртних напоїв, які вони домовились вжити разом. В подальшому, з метою купівлі спиртних напоїв, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направились до супермаркету «МТВ», розташованого по вул.1 Травня в м.Чорноморськ, де купили спиртні напої, воду та їжу. Після відвідування супермаркету, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зателефонували своїй знайомій ОСОБА_12 , якій запропонували спільно відвідати громадський пляж на узбережжі Чорного моря з вживанням алкогольних напоїв, на що остання погодилась.
Далі, в період часу з 18 год. 00 хв. 30.06.2016 року до 00 год. 00 хв. 01.07.2016 року, знаходячись на узбережжі Чорного моря, на пляжі, розташованому біля СОГ «Ветеран» на землях Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, запропонував ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, позбавити життя ОСОБА_12 , на що ОСОБА_9 погодився. Реалізуючи злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , ОСОБА_9 вступив із нею у словесну сварку, а ОСОБА_10 в цей час перебував поруч і спостерігав за обстановкою, щоб їх ніхто не помітив. В ході сварки, діючи з прямим умислом, з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_12 , та за попереднім розподілом ролей, ОСОБА_9 , застосовуючи фізичне насильство, напав на потерпілу, якій наніс численні удари руками в область голови, від яких ОСОБА_12 впала на пісок. В подальшому, ОСОБА_9 , скориставшись її безпорадним станом, враховуючи раніше застосоване фізичне насильство, накинувся на ОСОБА_12 , яка вже знаходилась в лежачому стані на піску, та почав здавлювати її шию руками, бажаючи настання смерті останньої. В той час ОСОБА_10 перебував поруч із ними і спостерігав за обстановкою, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 позбавляє ОСОБА_12 життя.
Переконавшись у настанні смерті потерпілої, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 , з метою приховування слідів злочину, зняли одежу з трупу ОСОБА_12 , яку разом з її жіночою сумочкою сховали в піску на пляжі в різних місцях, а тіло потерпілої сховали неподалік в кущах.
В подальшому, ОСОБА_9 , в нічний час, знаходячись у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 розповів своєму знайомому ОСОБА_13 про вчинений злочин, а саме вбивство. Почувши розповідь ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вирішив повернутись на місце схову трупа та переховати його з метою попередження свого викриття. З цією метою ОСОБА_10 направився до місця схову трупу та переховав його на пляжі в піску поблизу кручі біля дерев`яної драбини.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №261 від 28.07.2016 смерть ОСОБА_12 настала в результаті здавлення органів шиї, що призвело до розвитку асфіксії. Даний висновок підтверджується наявністю прижиттєвих пошкоджень - садно передньо-бокової поверхні шиї справа, верхньої третини; крововилив шиї справа, з внутрішній поверхні, верхньої третини передньо-бокової поверхні шиї; перелом в місці з`єднання правого великого ріжка з тілом під`язикової кістки; крововилив в корінь язика; точкові крововиливи на передній поверхні грудної клітини. При дослідженні трупа виявлені наступні тілесні ушкодження: садно передньо-бокової поверхні шиї справа, верхньої третини; крововилив шиї справа, з внутрішній поверхні, верхньої третини передньо-бокової поверхні шиї; перелом в місці з`єднання правого великого ріжка з тілом під`язикової кістки; крововилив в м`які тканини голови з внутрішньої поверхні тім`яно-потиличної ділянки зліва; синець правої сідниці; відкол по зовнішньому краю альвеолярної комірки верхнього правого 3-го зуба.
Садно передньо-бокової поверхні шиї справа, верхньої третини; крововилив шиї справа, з внутрішній поверхні, верхньої третини передньо-бокової поверхні шиї; перелом в місці з`єднання правого великого ріжка з тілом під`язикової кістки, могли утворитися при прикладанні травмуючої сили в місці перелому, тобто не виключено їх вплив пальцями кистей рук. Вказані тілесні ушкодження, згідно п.2.1.3. «у» "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Між отриманими ушкодженнями і смертю потерпілої є прямий причинний зв`язок.
Продовжуючи свої злочинні дії, 30.06.2016 року у вечірній час (точного часу слідством не встановлено), ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, після вбивства ОСОБА_12 вирішили вступити в статевий зв`язок із трупом.
Реалізуючи злочинний намір, направлений на вступ у статевий зв`язок із трупом ОСОБА_12 з метою задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в період з 30.06.2016 року по 04.07.2016 року прибували до місця схову трупу, а саме на пляж узбережжя Чорного моря, розташованого біля СОГ «Ветеран» на землях Молодіжненської сільської ради Овідіопольського району Одеської області, де розкопували труп, мили його в Чорному морі, по черзі вступали в статевий зв`язок із трупом природнім способом та знову його закопували, таким чином наругались над трупом. Після вчинених статевих актів із трупом, ОСОБА_10 , з метою приховування слідів вступу у статевий зв`язок, завчасно приготовленим для цього кухонним ножом, розрізав живіт ОСОБА_12 та промив її тіло у воді, де також вступив у статевий зв`язок із трупом.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №261 від 28.07.2016 року, при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені посмертні ушкодження: різана рана передньої поверхні живота; різане пошкодження лобкового симфізу, верхніх відділів; видалені внутрішні статеві органи (матка, маткові труби, яєчники і піхва); видалений фрагмент тонкого кишечника близько 70 см. Заподіяння такої великої рани передньої поверхні живота, супроводжується масивною кровотечею, з крововиливом в навколишні тканини. Вказані тілесні ушкодження могли бути утворені від впливу травмуючого предмета, що має відносно гостру ріжучу кромку (лезо).
Виправдовуючи ОСОБА_10 за п.12 ч.2 ст.115 КК України суд виходив з того, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_10 у вбивстві ОСОБА_12 , оскільки окрім слідчого експерименту з ОСОБА_9 , жодних доказів, які б підтверджували його вину стороню обвинувачення не надано, також не встановлено, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 була змова та ОСОБА_9 розповів ОСОБА_10 про свій намір вбити ОСОБА_12 .
Також суд дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_9 є склад злочину, передбаченого ст.115 КК України, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, та він повинен нести відповідальність за вчинення даного злочину.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор місцевої прокуратури вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- судом досліджено слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_9 , однак відомості, викладені в слідчому експерименті, відображені у вироку частково, зокрема не відображено пояснення підозрюваного ОСОБА_9 в тій частині, що ОСОБА_10 двічі пропонував йому вчинити вбивство потерпілої ОСОБА_14 , на пропозицію якого, один раз він відмовився, а один раз погодився. Отримані в ході слідчого експерименту докази в частині пропозиції ОСОБА_10 вчинити вбивство потерпілої, на яку погодився ОСОБА_9 , підтверджують наявність попередньої змови на вбивство потерпілої групою осіб. Також, наявність попередньої змови на вчинення умисного вбивства потерпілої вбачається в узгодженості спільних дій обвинувачених по приховуванню тіла потерпілої та її одежі;

- висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 ;
- у мотивувальній частині вироку суд прийшов до висновку, що не встановленні достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України), а в резолютивній частині - що встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (п.2 ч. 1 ст. 284 КК України);

- в мотивувальній частині вироку, суд реалізацію обвинуваченим ОСОБА_9 права, наданого йому ст. 63 Конституції України та ст. 42 КПК України в частині відмови від дачі показів у суді, оцінив як бажання обвинуваченого ухилитися від відповідальності за скоєне вбивство;
- призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, судом не було взято до уваги, що ОСОБА_9 раніше судимий, разом із ОСОБА_10 не мають легальних джерел доходів, знаходяться у працездатному віці, будь-яка ступінь інвалідності або тяжкі захворювання у них відсутні, однак, вони не працевлаштовані, суспільно-корисною діяльністю не займаються, скоїли злочин у стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів їх бажання виправитися та не скоювати в подальшому злочини;

- суд, приймаючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не дав оцінку діям ОСОБА_10 в частині приховування слідів злочину, які проявилися в активних діях щодо приховування тіла потерпілої та її одежі.

На підставі цього, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч.3 ст. 297 КК України та призначити кожному покарання: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 297 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, при сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі кожному.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та мотивує свою апеляційну скаргу тим, що:

- у вступні частині вироку не зазначено найменування кримінального провадження та прізвище захисника;

- суд, оцінивши докази непричетності до скоєння вбивства з боку ОСОБА_10 , не прийняв до уваги та не надав оцінку позицію ОСОБА_9 , покази обвинувачених фактично вказують один на одного та суд виходячи з нього не міг достовірно встановити винуватість саме ОСОБА_9 в частині вбивства ОСОБА_12 ;

- суд безпідставно вважав гарантоване ст. 63 Конституції України та п.5 ч.3 ст.42 КПК України право обвинуваченого не надавати покази як ухилення від відповідальності за злочин;

- суд дійшов до помилкового висновку що у ОСОБА_9 , на відмінності від ОСОБА_10 був мотив на вбивство ОСОБА_12 ;

- суд повинен був критично відноситись до показів свідка ОСОБА_15 , оскільки він є рідним братом загиблої та може мати неприязні стосунки з ОСОБА_9 , а також морально пригнічений через смерть сестри, що, на думку захисника, призвело до подобних свідчень.

На підставі цього, захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_16 в порядку ч.4 ст.36 КПК України надав до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, у яких зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, мотивуючи це тим, що
-викладене судом в мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_12 за попередньо змовою групою осіб суперечить висновкам суду про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та перекваліфікацію дій ОСОБА_9 на ч.1 ст. 115 КК України.
- суд першої інстанції в порушені вимог ч.1 ст.384 КПК України не роз`яснив обвинуваченим у вчиненні злочину за який передбачені покарання у вигляді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних.
Прокурор вважає, що викладені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_17 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся судом шляхом направлення за його адресою судової повістки рекомендованим поштовим відправленням, як то передбачено ст.135 КПК України.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_16 , частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та сторони захисту; захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_16 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури; обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав позицію свого захисника - адвоката ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволенняподаних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Водночас, ч.2 зазначеної статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12 ч.2 ст.115 та ч.3 ст.297 КК України, за одне з яких (за п.12 ч.2 ст.115 КК України) передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Так, ч.1 ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК.

Як зазначено ЄСПЛ у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33). Встановлення правил щодо складу суду є прерогативою національного процесуального законодавства. У вищезазначеній справі доводи заявника про порушення його права за статтею 6 Конвенції у зв`язку з незаконністю участі в судовому провадженні народних засідателів ЄСПЛ відхилив, виходячи з того, що склад суду було сформовано відповідно до правової процедури, що існувала у країні-відповідачі на час розгляду справи.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст.31 КПК України, частиною третьої якої передбачено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Кримінальне провадження в суді присяжних за своєю правовою природою є особливим порядком кримінального провадження, покликаним забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні найбільш тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду колегією у складі трьох професійних суддів; провадження у суді присяжних (частина третя статті 31 КПК).
Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.
Статтею 384 КПК України встановлено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону вбачається, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором вимоги ч.1 ст.384 КПК України було виконано та письмово повідомлено обвинувачених про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, що підтверджується доданими до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування протоколами (т.1, а.п.40-53).
Однак колегія суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження та прослуховування аудіозапису судових засідань встановила, що судом не було виконано імперативні приписи ст.384 КПК України та не роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 їх право на розгляд провадження судом присяжних.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст.384 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення судом вищої інстанції.
Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові № 51-1253зпв18 від 07.11.2018 року у справі № 751/4876/15-к та у постанові № 51-3170 км19 від 15.01.2020 року у справі №182/166/15-к.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що судові засідання 09.03.2017 року, 26.04.2017 року, 27.03.2018 року, 23.05.2018 року, 04.12.2018 року, 24.01.2019 року, 22.05.2019 року, під час яких вирішувалось питання щодо продовження обвинуваченим строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відбулися без участі захисників обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що підтверджується журналами судових засідань (т.1, а.п. 84-87, 91, т.2., а.п. 143, 149, 172, 179,198).
Також встановлено, що судові засідання 01.08.2017 року та 22.09.2017 року, під час яких вирішувалось питання щодо продовження обвинуваченим строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відбулися без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , судові засідання 11.10.2018 року та 27.06.2018 року, під час яких вирішувалось питання щодо продовження обвинуваченим строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відбулися без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , що підтверджується журналами судових засідань (т.1, а.п. 104, 111, т.2, а.п.164, 215).
Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Проведення судових засідань без обов`язкової участі захисників обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які обвинувачуються у скоєнні особливо тяжких злочинів, відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке є окремою безумовною підставою для скасування судового рішення та у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Частиною другою та третьою ст.415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати інші доводи апеляційних скарг прокурорів та сторони захисту, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхіднодотриматись вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурорів та сторони захисту є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст.29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 утримується під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі оскаржуваного вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.08.2019 року, яким застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У зв`язку з скасуванням судового рішення, а також беручи до уваги те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою забезпечення проведення підготовчого судового засідання, апеляційний суд вважає за доцільне залишити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційні скарги прокурора з доповненням та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково. .

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.08.2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 297 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у виді тримання під вартою строком до 16.01.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4