Номер провадження: 11-кп/813/1330/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000990 від 03 липня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дорошівка, Вознесенського району, Миколаївської області, українки, громадянки України, з середньою освітою, незаміжньої, не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу с.89 КК України вважається такою, що не має судимості,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбачено ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки із покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 02 липня 2019 року о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у торгівельній залі магазину «Точка», розташованого по вул.Івана Мазепи 7 в м.Одесі, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, проклала в заздалегідь підготовлений пакет продукти на загальну суму 529,33 гривень та пройшовши касову зону не розрахувалась за товар, мала намір залишити приміщення магазину та завдати матеріальну шкоду на наведену суму, вчинивши таким чином усі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця, але довести свій умисел до кінця не змогла з незалежних від її волі причин, оскільки при виході з магазину була затримана його працівниками.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, просив змінити вирок в частині призначення покарання та викласти абзац другий резолютивної частини у наступній редакції: - «На підставі ст.75, пунктів 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо протягом визначеного строку випробування зазначена особа не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання». В іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання не дотримався приписів ч.1 ст.76 КК України та застосував лише один із обов`язків, передбачених п.2) ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, тобто ухвалив рішення без урахування усіх положень п.2) ч.1 ст.76 КК України.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилась. Про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду до суду не зверталась
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_8 або призначення їй більш суворого покарання, враховуючи положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченої.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив змінити вирок суду в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст.75, п.1) та п.2) ч.1 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо протягом визначеного строку випробування вона не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав змінені вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкриміновано їй злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого її злочину, а її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» в резолютивній частині обвинувального вироку покарання має бути визначене таким чином, щоб під час його виконання не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.

На час судового розгляду даного кримінального провадження та постановлення вироку судом першої інстанції діяла ч.1 ст.185 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року зі змінами, внесеними Законом № 1449-VI від 04 червня 2009 року, яка передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

22 листопада 2018 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020.

Даним законом внесені зміни до ч.1 ст.185 КК України та з 01 липня 2020 року санкцією даної статті передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

За таких обставин, на момент апеляційного розгляду даного кримінального провадження санкція ч.1 ст.185 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_8 не передбачає покарання у виді позбавлення волі, яке було призначено оскарженим вироком суду першої інстанції.

Частиною 1 ст.5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, у даному кримінальному провадженні підлягають застосуванню положення ч.1 ст.5 КК України, а покарання ОСОБА_8 слід призначити відповідно до санкції ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, оскільки цим законом пом`якшена відповідальність особи, шляхом виключення покарання у виді позбавлення волі та вказаний вид покарання був замінений більш м`яким у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді двох років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Разом з тим апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не поклав на обвинувачену всіх обов`язків, передбачених п.2) ч.1 ст.76 КК України.

Частиною 1 ст. 76 КК України визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Отже конструкція зазначеної норми передбачає в обов`язковому порядку у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1) та 2) ч.1 ст. 6 КК України.

В свою чергу суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 обов`язки, не повною мірою застосував положення п.2) ч.1 ст.76 КПК України та поклав на обвинувачену обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про лише зміну місця проживання без вказівки про роботу або місце навчання.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (п.1)ч.1ст.413 КПК України).

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до пункту 4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та зміни вирок суду з наведених вище підстав.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченої ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року, яким ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75, п.1) та п.2) ч.1 ст.76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо протягом визначеного строку випробування вона не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3