ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2498/19
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/63/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

26 січня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000846 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 вересня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 19.02.2020 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
засуджено:

за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2020 року, більш суворим, що призначено за даним вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19 червня 2019 року близько 11 годин 30 хвилин, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, знаходячись на березі моря навпроти бази відпочинку «Автоіскра», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, підійшов до місця відпочинку потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та схилившись, відкрито для потерпілої, схопив належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand Neo GT-I9060/DS», який знаходився біля потерпілої, перебував у силіконовому чохлі, в якому також зберігались 150 грн., та зник з місця події, чим спричинив матеріальні збитки потерпілій.

Він же, 06 червня 2019 року близько 11 годин 30 хвилин, діючи умисно, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, знаходячись на березі моря навпроти бази відпочинку «Автоіскра», розташованої по вул. Набережна 33а, с. Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області, з метою заволодіння чужим майном, підійшов до місця відпочинку потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та таємно для неї схопив належну їй сумку, в якій знаходилось два мобільні телефони: Xiaomi Redmi Note 7 4/128 GB вартістю 5939 гривень та Meizu M6s 3/32 GB вартістю 2100 гривень, та зник з місця події, чим спричинив своїми діями матеріальні збитки ОСОБА_10 на загальну суму 8039 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, судом першої інстанції невмотивовано рішення. Поза увагою суду залишено обставини того, що обвинувачений ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, однак належних висновків для себе та повторно вчинив злочин проти власності, його злочинну діяльність було припинено лише з втручанням працівників поліції. Вказане свідчить про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_8 та його небажання стати на шлях виправлення. Тому вважає призначене йому покарання надто м`яким. Зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки потерпілим відшкодовано шкоду, завдану злочинами під час досудового розслідування лише з викриттям злочинної діяльності ОСОБА_8 , свою вину він визнав лише під тиском зібраних у справі доказів. Також судом необґрунтовано враховано обставиною, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки воно не було виражене жодним чином. Крім того, на підставі ст.63 Конституції України обвинувачений відмовився від надання показань, а тому висновок про наявність обставин, що пом`якшують покарання, є невмотивованим.
Просить дослідити матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2020 року виконувати самостійно.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив ухвалити щодо ОСОБА_8 новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора випливає, що вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, кваліфікації дій ОСОБА_8 , ним не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, належить скасувати з таких підстав.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими

особами.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно матеріалів справи, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції належним чином не вмотивував своє рішення та не застосував вищевикладені вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції послався на те, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, що згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином та нетяжким злочином, характер суспільної небезпеки скоєних ним злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, непрацевлаштований, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а саме визнання вини, щире каяття, позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні. Обставинами, що пом`якшують покарання, визнав, визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, та визнав, що покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та його перевиховання.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не в повній мірі відповідає вимогам ст.50, 65 КК України.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме, що ним вчинено декілька злочинів проти власності, один з яких є тяжким, конкретні обставини їх вчинення, дані про його особу, що він, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову продовжив злочинну діяльність, в період незнятої та непогашеної судимості вчинив аналогічний злочин, за який його засуджено попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2020 року та призначено покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства. Злочини, за які ОСОБА_8 засуджено останнім вироком, він вчинив до ухвалення попереднього вироку. Наведені обставини свідчать про схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів та його стійку злочинну поведінку.

Зважаючи на характер та тяжкість вчинених злочинів, негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше неодноразово судимою, зокрема за вчинення аналогічного злочину, не працює та способом для існування обрав злочинну діяльність, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки воно не відповідає загальним засадам призначення покарання, а також принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Суд першої інстанції взагалі не мотивував, у чому саме полягало повне визнання вини обвинуваченим та активне сприяння розкриттю злочинів, усунення завданої злочинами шкоди, оскільки такі обставини, які визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, в судовому засіданні ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.63 Конституції України відмовився від надання показань, вказав про те, що визнає себе винним та щиро розкаюється

Проте ці обставини знайшли своє вираження лише після дослідження доказів, які викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, що свідчить про визнання ним вини лише під тиском зібраних у справі доказів, що підтверджено аудіозаписом судового засідання від 22.09.2020 року. Дії ОСОБА_8 не були спрямовані на активне вираження виявленої ним позиції в судових дебатах.

Колегія судді вважає слушними доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки наявність такої обставини матеріалами справи не підтверджено і стороною обвинувачення не було доведено наявність такої обставини.
Крім того, у вироку жодним чином не обґрунтовано висновок про те, що обвинуваченим було добровільно усунено заподіяну злочинами шкоди, оскільки ця обставина не підтверджена жодними доказами.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не переконався в тому, чи наявний у ОСОБА_8 самоосуд у вчиненому та чи є наявним вираження повного визнання вини та щирого каяття з приводу своєї поведінки, які дії особисто ним вчинено або як саме виражено бажання виправити наслідки, що настали в результаті його дій. Отже висновок про наявність обставин, що пом`якшують покарання, жодним чином не обґрунтовано.

Враховуючи характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, стійкість злочинної поведінки ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення корисливих злочинів, колегія суддів дійшла висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначено судом першої інстанції ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК України, за своїм видом та розміром, є явно несправедливим внаслідок м`якості, а тому вирок в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Водночас, згідно із положеннями ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, учинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, належить виконувати самостійно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторони обвинувачення, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене за цим вироком та покарання, призначене за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4