КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

5 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0002508 від 04.04.2019 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Києві, із середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 24 квітня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 :

- на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 17900 гривень та 250000 гривень на відшкодування завданої моральної шкоди;

- на користь ОСОБА_8 500000 гривень на відшкодування завданої моральної шкоди та на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25% від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України "Про державний бюджет" на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чотирнадцяти років;

- на користь ОСОБА_10 на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25% від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України "Про державний бюджет" на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вісімнадцяти років або до закінчення навчання, але не більше як до досягнення ним двадцяти трьох років;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 6681,70 гривень.

Накладено арешт на 1/4 частину квартири АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_6 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ).

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанцій обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим в нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

03.04.2019, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у супермаркеті «Сільпо», що в ТРЦ «Полярний», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Калнишевського, 2, біля вітрини кулінарного відділу замовив піцу.

У цей час поблизу вітрини кулінарного відділу вказаного супермаркету знаходилися раніше невідомі ОСОБА_6 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

У зазначений час та у вказаному місці між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 відбувся словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин один до одного. Під час конфлікту у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на заподіяння ОСОБА_11 тілесного ушкодження.

ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел спрямований на нанесення тілесного ушкодження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_11 та ліктем правої руки наніс один удар в обличчя останньому, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами над - та під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з його набряком та набуханням, внаслідок яких ОСОБА_11 помер.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 червня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання, якщо він протягом одного року не скоїть нового злочину, зобов`язавши його повідомляти органи виконання покарання про зміну місця проживання, періодично з`являтись в ці органи на реєстрацію; строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 24 квітня 2019 року; стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 17900 гривень, у задоволенні решти позовних вимог відмовити; стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 500000 (прописом зазначив п`ятдесят) гривень на відшкодування моральної шкоди, а також на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25% від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України "Про державний бюджет" на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чотирнадцяти років; стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25% від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України "Про державний бюджет" на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вісімнадцяти років або до закінчення навчання, але не більше як до досягнення ним двадцяти трьох років, у задоволенні решти позовних вимог відмовити; покласти на ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 6681, 70 гривень.

Вказані апеляційні вимоги вмотивував тим, що під час розгляду справи в суді першої інстанції мали місце неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, в своїх показаннях ОСОБА_6 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду зазначив, що не передбачав настання смерті потерпілому і за даних обставин справи не повинен був та не міг цього передбачити. За таких обстави суд повинен кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України.

Зазначає про те, що суд в основу обвинувального вироку поклав показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є суперечливими та підлягають додатковому дослідженню, оскільки ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомила, що не чула розмову ОСОБА_11 та ОСОБА_6 і не бачила як останній наніс удар ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не були присутні під час самої події кримінального правопорушення. Взагалі вказує, що прямих свідків, які б чули розмову ОСОБА_6 та ОСОБА_11 немає.

Також вказує, що обвинувачений, всупереч твердженням суду у вироку, свою вину визнав та сприяв органу досудового розслідування та суду, надавши чіткі та послідовні показання. Вважає, що судом за змістом вироку вказано, що пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено, хоча при призначенні покарання встановлює пом`якшуючі обставини та застосовує мінімальну санкцію за ч. 2 ст. 121 КК України.

Посилається на те, що вірно було б цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала позицію прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Зокрема суд на підтвердження свої висновків послався на наступні джерела доказів:

- показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який будучи допитаним в судовому засіданні показав, що 03 квітня 2019 року прийшов до магазину «Сільпо», який розташований в торговому центрі, що по вул. Калнишевського, придбати піцу. Знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», підійшов до прилавку, де продають піцу. У цей час, поруч з ним стояли ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 , які були в стані сильного алкогольного сп`яніння. ОСОБА_11 почав висловлюватися нецензурними словами в його бік з вимогою піти звідти. ОСОБА_11 стояв з ОСОБА_12 перемовлявся та посміхався, загалом вів себе неадекватно. Обвинувачений замовив піцу, а ОСОБА_11 знову почав висловлюватись в його бік з погрозами та вимогою піти звідти. Після чого, обвинувачений завів розмову з ОСОБА_11 , який почав йому погрожувати та повідомив, що дістане ніж, одночасно засунувши руки в кишені. Злякавшись таких дій ОСОБА_11 , обвинувачений ліктем правої руки ударив останнього в обличчя, внаслідок чого ОСОБА_11 упав. До останнього підійшов ОСОБА_12 та спробував його підняти. У свою чергу обвинувачений забрав піцу та пішов з місця пригоди. Також обвинувачений показав, що будь-яких дій фізичного характеру ОСОБА_11 до нього не вчиняв, а сам він не припускав, що так все може статись, що не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та смерті ОСОБА_11 , а вдарив останнього з метою захистити себе від його дій, оскільки той погрожував дістати ножа.Відповідаючи на запитання прокурора, ОСОБА_6 повідомив, що раніше займався тайським боксом, проте в ситуації що склалася ніяким чином не хотів застосовувати його навики, а діяв виключно з метою захистити себе;
- показання свідка ОСОБА_13 , яка будучи допитаною в судовому засіданні показала, що працює пекарем в магазині «Сільпо», що у ТРЦ «Полярний», який по вул. Петра Калнишевського у м. Києві. У квітні 2019 року, точну дату вона не пам`ятає, близько 20 год. вечора, свідок працювала в відділі кулінарії магазину «Сільпо». Біля вітрини відділу кулінарії знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були в нетверезому стані. У цей же час до вітрини підійшов ОСОБА_6 та запитав про наявність готової піци, на що її колега повідомила, що готова піца є. Збоку біля ОСОБА_6 стояв ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 . Останні перебували в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_11 весь час тримав руки в кишенях, смикався, співав, жартував та розповідав анекдоти. ОСОБА_11 та ОСОБА_6 почали про щось говорити. Потім ОСОБА_6 наніс ОСОБА_11 удар в обличчя від якого останній впав на підлогу та знепритомнів, а ОСОБА_6 взяв піцу та пішов. У свою чергу свідок принесла води та викликала швидку допомогу. Почувши, що приїде швидка допомога, ОСОБА_12 почав сильно трусити ОСОБА_11 , від чого останній відкрив очі. ОСОБА_11 посадили на стілець, ОСОБА_12 дав йому попити води, підняв його на ноги та вони залишили магазин. Свідок повідомила, що у ОСОБА_11 в руках нічого не було, останній провокував конфлікт з ОСОБА_6 , однак погроз від ОСОБА_11 в бік ОСОБА_6 вона не чула;

- показання свідка ОСОБА_12 , який будучи допитаним в судовому засіданніпоказав, що з потерпілим ОСОБА_11 був знайомий, оскільки вони разом неофіційно працювали та проживали у м. Києві на паркінгу, що по АДРЕСА_3 . Навесні 2019 року, точну дату не пам`ятає, він разом з ОСОБА_11 після роботи вжили алкогольні напої, а саме горілку. Після чого вони пішли до магазину «Сільпо» випити кави. Перебуваючи в магазині «Сільпо», вони підійшли до прилавку з піцою, де стали в чергу. У цей час, у ОСОБА_11 та ОСОБА_6 зав`язалась суперечка, в ході якої ОСОБА_6 вдарив в обличчя ОСОБА_11 , від чого останній впав та втратив свідомість. Свідок підняв ОСОБА_11 , посадив на стілець, дав випити води. Не дочекавшись приїзду швидкої допомоги, свідок взяв ОСОБА_11 під руки та повів до приміщення охорони парковки, що поблизу магазину «Сільпо», де і залишив останнього. Далі свідок поїхав за місцем свого проживання на паркінг-стоянку, повідомивши керівництву про вказану подію;
- показання свідка ОСОБА_16 , який будучи допитаним в судовому засіданніпоказав, що є керуючим паркінг-стоянки. 03 квітня 2019 року на паркінг-стоянку, що по АДРЕСА_3 , приїхав ОСОБА_12 . Останній повідомив, що ОСОБА_11 вдарили та йому погано, попросив поїхати його забрати. Після цього, свідок, разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на автомобілі поїхали забрати ОСОБА_11 . Вони приїхали на парковку, що поблизу магазину «Сільпо», де знайшли ОСОБА_11 , який спав в кімнаті охорони за столом. Розбудивши ОСОБА_11 , вони посадили його до автомобіля, а самі пішли в магазин. Коли вони повернулися, ОСОБА_11 вже спав в автомобілі. Після чого поїхали на паркінг, що по вул. Тимошенка, 21 у м. Києві. Приїхавши на паркінг, завели ОСОБА_11 до кімнати, оскільки останній не міг стати на ноги, та поклали у ліжко. Наступного дня, приблизно о 16 годині, вони виявили, що ОСОБА_11 помер;
- показання свідка ОСОБА_17 , який будучи допитаним в судовому засіданніпоказав, що працює в «Євро-паркінгу». 03 квітня 2019 року на паркінг, що по вул. Тимошенка, 21 у м. Києві, приїхав ОСОБА_12 та повідомив, що ОСОБА_11 посварився з кимось в магазині «Сільпо». Після цього, свідок, ОСОБА_16 та ОСОБА_18 на автомобілі поїхали забирати ОСОБА_11 . Приїхавши на автостоянку, що по АДРЕСА_4 , вони знайшли ОСОБА_11 на посту охорони. Його розбудили та посадили до автомобіля. Повернувшись на вказаний паркінг, хлопці завели ОСОБА_11 до кімнати та поклали спати. Наступного дня вони виявили, що ОСОБА_11 помер;
- показання свідка ОСОБА_18 , який будучи допитаним в судовому засіданніпоказав, що у вказаний в обвинуваченні день, на паркінг, який по АДРЕСА_3 приїхав ОСОБА_12 . Останній повідомив, що ОСОБА_11 ударили та він залишився поблизу ТРЦ «Полярний». Після цього, свідок, ОСОБА_17 та ОСОБА_16 на автомобілі поїхали забирати ОСОБА_11 . Знайшовши ОСОБА_11 , вони привезли останнього на паркінг, що по АДРЕСА_3 де поклали спати, а наступного дня виявили, що останній помер;
- показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були допитані в судовому засіданні, при цьому враховано, що останні не були присутні під час події злочину.

Разом з тим судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази дані, що містяться у:

- протоколі огляду місця події з фототаблицями від 04.04.2019, під час вказаної слідчої дії було оглянуто технічне (підвальне) приміщення будинку АДРЕСА_5 , де виявлено тіло ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 2 а.с. 24-30);
- висновку експерта № 012-97-1409-2019 від 14.06.2019 (т. 2 а.с. 67-73);

- протоколі проведення слідчого експерименту від 08.04.2019 (т. 2 а.с. 52-55);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019, з якого вбачається, що вказаної дати свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка наносила удар ОСОБА_11 03.04.2019 в приміщенні супермаркету «Сільпо», що у ТРЦ «Полярний», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Калнишевського, 2 (т. 2 а.с. 57-59);
- протоколі обшуку з фототаблицями від 24.04.2019, згідно якого у ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено: джинси синього кольору; сіру кофту із капюшоном та білими шнурками; темну куртку без рукавів; взуття темно-синього кольору із білими шнурками та мобільний телефон марки «Мейзу», чорного кольору (т. 2 а.с. 82-91);
- протоколі проведення слідчого експерименту від 06.04.2019 (т. 2 а.с. 31-34);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 24.04.2019, з якого вбачається, що вказаної дати свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка наносила удар ОСОБА_11 03.04.2019 в приміщенні супермаркету «Сільпо», що у ТРЦ «Полярний», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Калнишевського, 2 (т. 2 а.с. 36-38);
- протоколі огляду відеозапису від 04.04.2019, з якого убачається, що вказаної дати оглянуто відеозаписи, на яких зафіксовано поведінку учасників конфлікту, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 40-45);
- відеозаписі, які містяться на оптичному диску, який є додатком до протоколу огляду відеозапису від 04.04.2019 (т. 2 а.с. 46).

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 з урахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , оскільки дії останнього необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правова природа кваліфікації злочинів пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення та доказування у визначений кримінальним процесуальним законом спосіб двох важливих обставин: 1) факту вчинення суб`єктом злочину суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту поведінки у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України.

Розмежування умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), і вбивство, вчинене через необережність (ч. 1 ст. 119 КК України), здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів.

З приводу зазначеного Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію (див. провадження №№ 51-6829 км 18, 51-649 км 18, 51-2941 км 18, 51-1147 км 19).

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів.

З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинно-наслідковому зв`язку між собою.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умислом щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (прямим/непрямим) і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого. За таких обставин суб`єкт злочину усвідомлює можливість настання кінцевого наслідку (смерть потерпілого) в результаті заподіяних тілесних ушкоджень.

На відміну від цього вбивство з необережності може бути вчинене лише при необережній формі вини, яка виступає у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , діючи умисно, володіючи навиками нанесення удару у системі спеціального виду бойового мистецтва (тайський бокс), завдаючи без будь-якого попередження удару ліктем правої руки в область голови ОСОБА_11 , (який цього не очікував і не спроможний був захищатися, оскільки перебував у стані сп`яніння, а його руки були в кишенях), розраховував на особливу силу удару ліктем і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об кахельну підлогу, від чого останньому буде завдано тяжке тілесне ушкодження, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки, а також після вчиненого з місця події пішов, тобто діяв з непрямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та необережністю щодо настання його смерті, отже заподіяні тяжкі тілесні ушкодження знаходилися у прямому причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_11 . Таке поєднання умислу та форми вини підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_6 саме за ст. 121 ч. 2 КК України та відповідно за цією ж ознакою виключає кваліфікацію дій за ст. 119 КК України. За таких обставин, доводи скарги про необхідність кваліфікації дій засудженого за ст. 119 ч. 1 КК України є необґрунтованими.

Зазначена позиція відповідає висновкам про застосування норми права, які містяться в ухвалах Верховного Суду України від 25 квітня 2013 року (справа

№ 5 8 кс 13), від 19 березня 2015 року (справа 5 4 кс 15), від 28 травня 2015 року (справа № 5 25 кс 15).

На переконання колегії суддів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_6 з суб`єктивної сторони мають ознаки непрямого умислу, оскільки він усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав, що внаслідок завдання ОСОБА_11 удару у життєво важливий орган потерпілий при падінні на кахельну підлогу може отримати тяжкі тілесні ушкодження.

Незважаючи на те, чи конкретизував у своїй свідомості ОСОБА_6 ступінь тяжкості завданих ним ушкоджень, у даному випадку він має нести відповідальність за ті тілесні ушкодження, які фактично були спричинені потерпілому його діями.

Що стосується наслідку у виді смерті потерпілого, то в її настанні наявна необережна форма вини ОСОБА_6 , оскільки він не бажав та не допускав такого наслідку, проте міг і повинен був усвідомлювати можливість настання смерті потерпілого внаслідок своїх злочинних дій.

Таким чином, зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виключають можливість кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України.

З огляду на викладене доводи захисника про те, що засуджений ОСОБА_6 , завдаючи удару ліктем правої руки по обличчю потерпілого, не передбачав настання смерті потерпілому і за даних обставин справи не повинен був та не міг цього передбачити, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що повністю спростовуються здобутими у кримінальному провадженні доказами.

Крім того, не погоджуючись із призначеним засудженому ОСОБА_6 покаранням, захисник вказує на невідповідність такого покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання засудженому ОСОБА_6 та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

На переконання колегії суддів, врахувавши конкретні обставини кримінального провадження, особу засудженого, який на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працює, за місцем проживання та останнім місцем роботи характеризується позитивно, має малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_4 , батьків пенсіонерів, раніше не судимий, вчинив злочин вперше, відсутність пом`якшуючих й обтяжуючих покарання обставини, суд обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив покарання без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

У даному випадку призначене засудженому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. А тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його суворість, не вбачається.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зменшення суми, яка підлягає стягненню із засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди, виявилися також безпідставними.

Як передбачено ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

До того ж ч. 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими вказаним Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частина 1 ст. 1167 ЦК України визначає загальні підстави відшкодування моральної шкоди: моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, котра її завдала, за наявності її вини у заподіянні такої шкоди.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи в результаті яких дій (бездіяльності) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

При цьому, як видно із вироку суду першої інстанції, визначаючи розмір моральної шкоди, суд урахував тяжкість наслідків вчиненого кримінального правопорушення, характер і обсяг моральних та фізичних страждань, яких зазнали потерпілі особи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , тяжкість вимушених змін у життєвих обставинах (втрата брата та чоловіка, батька неповнолітнього сина, який осиротів, що є непоправним).

Ураховуючи наведене, керуючись засадами виваженості та розумності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та справедливого висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 250 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та на користь потерпілої ОСОБА_8 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Крім того, адвокат за змістом апеляційної скарги не обґрунтував чому саме має бути зменшено суму стягнення із засудженого на користь потерпілих у рахунок відшкодування моральної шкоди, вказавши лише, що це було б вірно.

Місцевий суд у ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ретельно перевірив та дослідив матеріали провадження, а також належним чином обґрунтував рішення з наведенням докладних мотивів. Отже, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Враховуючи викладене, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0002508, внесеному 04.04.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 а й л о Т. М. Ю д е н к о