ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/144/21Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 703/1457/19 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисника потерпілоїОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000750 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.11.2019 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ст. 104 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.11.2019, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 8 (вісім) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 13.03.2019 та зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 13.03.2019 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_9 3506 грн. 91 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди;

-держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 715 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Як зазначено у вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2020, згідно обвинувального акта, затвердженого прокурором Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 14.04.2018 близько 22 години 00 хвилин, знаходячись на території будинковолодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар дерев`яною битою по голові ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливу над твердою мозковою оболонкою (епідуральний крововилив), забою головного мозку, крововиливів в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, які за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, від яких, згідно висновку експерта №05-6-02/141 від 19.06.2018, ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в Смілянській центральній районній лікарні ім. С. Бобринської.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09.11.2020 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зокрема, посилаючись на незаконність, необґрунтованість вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що покладені в основу обвинувального вироку докази самі по собі та у сукупності не підтверджують прямо чи опосередковано існування встановлених судом обставин і не спростовують посилання сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Вказує, що на виконання положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, разом з цим, в обвинувальному акті стороною обвинувачення не зазначено в яку частину голови потерпілого обвинувачений наніс потерпілому удар, крім того не зазначено мотив нанесення тілесних ушкоджень, зокрема, які дії потерпілого могли передувати та могли сприяти раптовому виникненню неприязних відносин між потерпілим та обвинуваченим.

Звертає увагу на те, що у підсумковій частині висновку судово-медичного експерта № 05-6-02/141 від 19.06.2018 не зазначено про локалізацію виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, а зміст даного висновку вказує на те, що ОСОБА_11 був спричинений не один удар битою, а удари як з лівого та правого боків неодноразово. Про те, що ОСОБА_11 спричинялись тілесні ушкодження обухом сокири іншою особою, а не тільки один удар битою ОСОБА_7 вказує і протокол проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 від 24.05.2018, яка бачила як ОСОБА_13 на прізвисько ОСОБА_14 та двоє невідомих їй хлопців, один вищого, а інший нижчого зросту, підійшли до потерпілого, який тримав у руках сокиру, той що вищого зросту вихопив з рук ОСОБА_11 сокиру та наніс її обухом удар в голову останнього, від чого він впав, а потім усі стали наносити удари ногами та руками по тулубу потерпілого, а той що нижчий на зріст, тримав в руках биту і також став наносити нею удари по голові і тулубу.

Стверджує, що в обвинувальному акті зазначено лише про один удар, який був спричинений обвинуваченим потерпілому, при цьому в ході досудового та судового розгляду не досліджувалось питання, які ж удари (удар битою чи сокирою) могли спричинити заподіяні потерпілому тілесні ушкодження, від яких він помер.

Також звертає увагу на те, що відповідно до висновку експерта № 05-6-01/187 від 26.03.2019 експерт не надав конкретної відповіді про можливість спричинення потерпілому таких тілесних ушкоджень, він яких настала смерть потерпілого, наданою на експертизу битою.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження, просить вирок від 09.11.2020 щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Прокурор, посилаючись на положення ст. 65 КК України, постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2013 «Про практику призначення кримінального покарання» та практику ЄСПЛ, зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання не достатньо враховано, що він вчинив тяжкий злочин, спосіб його вчинення нанесення тілесних ушкоджень у життєво-важливий орган, що мало наявність реальної загрози життю людини, те, що останній не співпрацював з органами досудового розслідування та змінював в суді першої інстанції свої показання, вказуючи, що діяв в межах самозахисту при перевищені меж необхідної оборони. Крім того вказує, що дії обвинуваченого мали зухвалий характер, на що вказує те, що він прибув до домоволодіння потерпілого без дозволу власника із завчасно заготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень.

Звертає увагу на відсутність належного умотивування судом призначення обвинуваченому фактично мінімальної міри покарання, передбаченої ч. 2 ст. 121 КК України.

В ході апеляційного розгляду просить дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_15 подані заперечення. В яких він, окрім іншого, просить дослідити показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дані ними в ході судового розгляду.

В змінах до апеляційної скарги від 04.02.2021 прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі. На виконання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.11.2019 виконувати самостійно.

Зазначає, що в порушення ч. 4 ст. 70 КК України, п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд прийшов до помилкового висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки за попереднім вироком від 12.11.2019 останнього засуджено із застосуванням положень ст. 75 (104) КК України, з визначенням іспитового строку, а за новоухваленим до покарання, яке належить відбувати реально, тому дані вироки належить виконувати самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги останнього та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора про задоволення зміненої апеляційної скарги та залишення без задоволення апеляційної скарги сторони захисту, потерпілої ОСОБА_9 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши апеляційні доводи, в тому числі зі змінами до них, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 належать до часткового задоволення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 передбачено, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винуватості кожного з обвинувачених, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції в ній виклав не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а зазначив лише обставини кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування згідно обвинувального акта, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи із передбачених ст.ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.ст. 409-412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалений Смілянським міськрайонним судом Черкаської області вирок від 09.11.2020 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.
При невстановлені судом фактичних обставин провадження визнаних доведеними, колегією суддів не оцінюється доведеність винуватості ОСОБА_7 , достовірність наявних в провадженні доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, правильність та відповідність призначеного покарання, тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення, а також сторони захисту, в тому числі, щодо наявність підстав для закриття провадження не розглядаються.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення кримінального процесуального закону наведені в ухвалі колегії суддів, перевірити апеляційні доводи прокурора та захисника ОСОБА_8 і дати їм правову оцінку, вжити передбачених законом заходів для всебічного, повного, об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

В ході апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_6 заявлено усне клопотання про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що наявність підстав для тримання особи під вартою та доцільність продовження строку тримання під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, з огляду на те, що ризики, передбачені п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, на підставі існування яких застосовувався попередній запобіжний захід у виді тримання під вартою та продовжувався, не зменшилися та продовжують існувати. При цьому тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та дані про його особу не дають колегії суддів підстави для застосування щодо обвинуваченого менш суворого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання заявлене прокурором ОСОБА_6 задовольнити.

Застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою на 60 днів, тобто до 04 квітня 2021 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді