ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2425/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/508/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борова Зміївського району Харківської області, громадянина України, з середьою освітою, розлученого, має двох доньок ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та Вікторію, ІНФОРМАЦІЯ_3 , працював до затримання за трудовою угодою різноробочим, який зареєстрований та до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.06.2015 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.121 ( з урахуванням ухвали про виправлення описки) , ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання

за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість років);

за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу на користь держави у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ст. 72 КК України за сукупністю скоєних кримінальних правопорушень, основні покарання призначені вироком ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку 26.12.2018 року, приблизно о 01:00 годині, у ОСОБА_7 , який прийшов в гості до квартири за місцем мешкання своєї знайомої на ім`я ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , виникла раптова неприязнь на ґрунті ревнощів до раніше незнайомих ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , яких він побачив сплячими у її ліжку. Після чого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, взяв на столі кімнати кухонний ніж та наніс один удар ножем в область правого стегна ОСОБА_12 та один удар ножем ОСОБА_11 в область живота та ще один удар ножем в область лівої щоки останнього. Своїми діями ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта № 12-14/87-А/19 від 07.02.2019 року спричинив ОСОБА_11 колото різане поранення передньої черевної стінки, яке проникає в черевну порожнину з ушкодженням кишківника, яке супроводжувалось внутрішньочеревним крововиливом, - це тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, та колото різана рана лівої щоки це легке тілесне ушкодження за критерієм короткочасного розладу здоров`я. Згідно вказаного висновку експерта від 20.02.2019 року ОСОБА_12 ОСОБА_7 спричинив колото різане поранення правого стегна, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст. 122 КК України, незастосування закону який підлягав застосуванню ст. 70 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить ухвалити вирок, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.121 КК України , ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі. В решті вирок залиши без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт посилається на те, що у вступній та мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, проте у резолютивній частині суд визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Крім того, судом не застосовано положення ст. 70 КК України.

Більш того, прокурор вважає що покарання, призначене судом занадто мяке, зокрема суд не врахував високий ступінь суспільної небезпеки діяння, удари ножем наносились у живіт та у обличчя потерпілого.

Крім того, обвинувачений є молодим здоровим хлопцем, суспільно-корисною працею не займається.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити призначене покарання, застосувавши ст.ст. 66, 69 КК України.

Вказує, що конфлікт спровокували саме потерпілі, нанесли йому тілесні ушкодження, зокрема зламали йому 2 ребра.

Крім того зазначає, що він надав первинну медичну допомогу одному з потерпілих.

Вважає, що показання потерпілих не відповідають дійсності.

Слідчий експеримент проводився без потерпілих та не у квартирі де відбувся конфлікт.

Наголошує, що має захворювання церебрастенія.

Вину визнає частково, проте вказує, що захищався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що суд проігнорував та не взяв до уваги свідка ОСОБА_14 , що є істотним.

При цьому суд посилається на показання ОСОБА_11 т а ОСОБА_15 , які є потерпілими у даній справі.

Не встановлена та не досліджена органами досудового розслідування характер та мета нанесення тілесних ушкоджень.

Висновок експерта № 12-14/87-А/19 не містить даних щодо способу нанесення ран.

Наголошує, що обвинувачений діяв в межах самозахисту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та криміналоного проступку за ч.1 ст.125 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 .
Покази зазначених свідка та потерпілих є логічними, послідовними та несуперечливими.
Зокрема потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що наприкінці 2018 року зайшли з товаришем на ім`я ОСОБА_17 ( ОСОБА_12 ) у гості до знайомої ОСОБА_10 , де вживали алкогольні напої та лягли спати, після чого він прокинувся від болю у животі, побачив ОСОБА_7 , наніс йому удар ножем в область живота, він почав захищатися, відмахнувся від нього, ОСОБА_7 в цей час промахнувся та удар прийшовся у щоку. В цей час ОСОБА_12 спав рядом, що далі було не пам`ятає, після чого вони одягнулися та покинули квартиру.
Також потерпілий зазначав, що власниця квартири не бачила цих подій оскільки перебувала на кухні. Повідомив, що удари наносилися обвинуваченим кухонним ножем з білою ручкою, довжиною леза приблизно 15 см., всього йому нанесено 3 ножові поранення в область живота, паху, руки та щоки.
Потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що в день подій зустрів на вулиці знайомого ОСОБА_11 , вони перебували у стані сп`яніння, з собою взяли ще літр самогону та прийшли до квартири ОСОБА_10 , де випили алкогольний напій, ОСОБА_11 заснув. В подальшому він також ліг спати поряд з ОСОБА_11 на дивані, прокинувся від болю у нозі, в цей час ОСОБА_18 сидів та тримався за живіт. Він подав ОСОБА_19 куртку та обув, вони вдягнулися у під`їзді будинку та пішли.
Також ОСОБА_12 повідомив, що удар ножем наніс йому ОСОБА_7 , він звертався до лікарні, де обробили рану. Зазначив, що під час нанесення ушкоджень ОСОБА_7 виражався нецензурною лайкою, та як йому стало відомо в подальшому, причиною таких дій останнього, є почуття до ОСОБА_10 , які мали місце ще з дитинства.
Крім того судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що ОСОБА_11 її чоловік, 26.12.2018 року близько 17:00 години, він їй зателефонував та сказав, що не може дійти до дому, син допоміг йому та викликав швидку допомогу. Чоловіка забрали до лікарні, де обробляли рани на обличчі та нозі. Зі слів чоловіка знає, що вони разом з ОСОБА_12 пішли до дівчини, де були нанесені чоловіку тілесні ушкодження.
З вказаних показань потерпілих, які були очевидцями подій, вбачається, що саме ОСОБА_7 наносив удари ножем ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_16 було нанесено удар у життєво важливий орган живіт.
До того ж, очевидці події не вказують на інших осіб, які могли би бути причетними до нанесення тілесних ушкоджень, а підстав для обмовлення обвинуваченого з боку потерпілих та свідка судом не встановлено.
Клопотань про допит інших свідків, сторонами кримінального провадження в суді першої інстанції не заявлялось.
Не заявлені такі клопотання і в суді апеляційної інстанції, а тому посилання сторони захисту начебто на не допит судом першої інстанції свідка ОСОБА_14 відкидаються колегією суддів, оскільки відповідне клопотання стороною захисту не заявлялось ані в суді першої інстанції ані в суді апеляційної інстанції.
В суді першої інстанції обвинувачений заявляв про свою версію подій, вказував, що дійсно наносив потерпіли удари ножем, зокрема у життєво важливі органи, проте зазначав, що такі дії були наслідком саме того, що потерпілі наносили удари, а обвинувачений захищався.
Така версія обвинуваченого, з приводу самозахисту чи необхідної оборони, була перевірена судом першої інстанції та повністю спростована як показаннями потерпілих так і висновками експертів № 12-14/97-А/19 від 19.02.2019 року та № 12-14/98-А/19, згідно яких експертами встановлено, що ОСОБА_11 завдано колото різане поранення передньої черевної стінки, яке проникає в черевну порожнину з ушкодженням кишківника, яке супроводжувалось внутрішньочеревним крововиливом; поверхнева колото різана рана лівої щоки. Наявні ушкодження утворилися від події гострого колюче ріжучого предмету, індивідуальні особливості якого не відобразилися, за тих обставин на які вказано в ухвалі слідчого судді та відомо з історії хвороби. Механізм утворення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_11 не суперечить засобу їх спричинення, на які вказує потерпілий і ході проведення слідчого експерименту. Між подіями 26.12.2018 року, на які вказано в ухвалі слідчого судді та ушкодженнями, що мали місце у ОСОБА_11 вбачається прямий причинно наслідковий зв`язок. Утворення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_11 при падінні з висоти зросту неможливе.
Крім того експертом встановлено № 12-14/98-А/19 від 20.02.2019 року, що у ОСОБА_20 мало місце колото різане поранення правого стегна, яке утворилося від дії гострого предмету, можливо клинка ножа, при обставинах, викладених у протоколі відтворення від 04.02.2019 року відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином, посилання обвинуваченого на те, що він захищався від начебто незаконних дій потерпілих, не приймається колегією суддів, оскільки такі відомості, зокрема відомості про посягання на його життя з боку потерпілих та висновок про наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого, відсутні в матеріалах кримінального провадження.
Не надані такі відомості і суду апеляційної інстанції.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 15 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 22 КПК України передбачено, що Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Отже, під час судового розгляду в суді першої інстанції, як сам обвинувачений так і його захисник не були позбавлені можливості заявляти клопотання про дослідження певних обставин, які на думку сторони захисту мали місце та є суттєвими, зокрема з приводу версії про самозахист.
Проте таким правом сторона захисту не скористалася, внаслідок чого, колегія суддів вважає такі доводи апеляційних скарг сторони захисту безпідставними, та розцінює їх як спосіб захисту.
Таким чином дослідивши всі зібрані докази, суд першої інстанції прийшов до цілком правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 .
Встановлені фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що суд також правильно визначив мотив завдання умисних тілесних ушкоджень - ревнощі.
Також належить зазначити, що колегія суддів здійснює апеляційний перегляд оскаржуваного вироку в межах поданих апеляційних скарг сторін, які будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції не заявляли, а отже суд апеляційної інстанції лише надає свою оцінку та висловлює своє ставлення щодо вже досліджених судом першої інстанції доказів.
Крім того, в апеляційних скаргах сторони захисту відсутні будь які посилання на конкретні порушення допущені судом першої інстанції.

Отже, враховуючи, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 місцевим судом були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, а також з урахуванням того, що будь-які належні докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченого надано правильну кримінально-правову оцінку, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.
Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині доведеності його вини, а також щодо незгоди з наданою судами оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність в цій частині.
Що стосується посилання сторін на допущену описку у резолютивній частині вироку, а саме вказівку суду на визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч.1 ст. 122 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з ухвали Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 липня 2019 року (арк. 86) , вказана описка судом була виправлена.
На думку колегії суддів, вказана обставина є очевидно технічною помилкою, оскільки в тесті оскаржуваного вироку, а саме в мотивувальній її частині мова йде саме про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України.
Крім того, судом першої інстанції у вироку вказана диспозиція саме ч.1 ст. 121 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з доводами сторін, що вказана обставина є істотним порушенням, а тому відкидає такі доводи.

Переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання, необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та апеляційних скарг сторони захисту про можливість пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, працював різноробочим, розлучений, має двох доньок.
Також, судом встановлено відсутність обставин що обтяжують чи пом`якшують покарання.
За таких обставин призначене судом покарання як за ч.1 ст. 121 КК України та ч.1 ст. 125 КК України відповідає положенням ч.2 ст. 50 КК України та ст. 65 КК України та є достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора, які пов`язані з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч.1 ст. 70 КК України.
Колегія суддів погоджується з ними в частині можливості покращення становища обвинуваченого шляхом обрання принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що передбачено положеннями ч.1 ст. 70 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні, що відповідає положенням ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області -задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали

Головуючий

Судді -