ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1024/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/298/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала суду
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

засудженого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури на ухвалу Борщівського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2020 року, -

Встановила:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні подання Державної установи Центр пробації в Тернопільській області про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 ..

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вказану ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити вказане подання старшого інспектора Борщівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_9 про звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 та звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Свої вимоги мотивує тим, що засуджений за період іспитового строку нового злочину не вчинив, до адміністративної відповідальності не притягувався, покладені на нього обов`язки виконав.

Вважає, що суд вийшов за межі своїх повноважень, надіславши запит щодо перетину кордону засудженим і не надав оцінки іншим доказам у справі, що не свідчать про небажання засудженого стати на шлях виправлення та злісне ухилення його від виконання покладених обов`язків.

- захисник засудженого просить вказану ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити вказане подання старшого інспектора Борщівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_9 про звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 та звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення прийнято з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Стверджує, що рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя мала б заявити собі самовідвід, оскільки підтримує зв`язок із батьком іншого обвинуваченого у вказаній справі, тому у неї наявне упереджене ставлення до засудженого.

Вказує, що засуджений за період іспитового строку нового злочину не вчинив, до адміністративної відповідальності не притягувався, покладені на нього обов`язки виконав, а судом порушено принцип змагальності та перебрано на себе обов`язки обвинувачення, у зв`язку із надісланням запиту до прикордонної служби щодо перетину кордону засудженим.

Зазначає, що періодично виїжджаючи за кордон, засуджений не змінював місця свого проживання а лише короткочасно перебував за межами території України, а його неявки до органу пробації були через хворобу, що підтверджується довідками від лікаря.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, його захисника та прокурора, які просять задовольнити їх апеляційні скарги, з мотивів викладених у них та скасувати ухвалу суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу з підстав, що у головуючої по справі були наявні перешкоди для розгляду даного провадження, оскільки у кримінальному проваджені про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.189 КК України нею було заявлено самовідвід, який було задоволено.

Колегія суддів вважає, що такі доводи захисника є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно ухвали Борщівського районного суду від 14 березня 2017 року було задоволено заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід від розгляду кримінального провадження №0000117 від 07.04.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.189 КК України та обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.129 КК України. При цьому, заява судді ОСОБА_1 була мотивована тим, що вона з батьком іншого обвинуваченого ОСОБА_10 перебуває у дружніх відносинах.

Отже, в даному випадку не встановлено перешкод для розгляду провадження, пов`язаного з виконанням судового рішення відносно ОСОБА_7 ..

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, старший інспектор Борщівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_9 звернувся до суду із поданням про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку із закінченням встановленого судом іспитового строку.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений 29 травня 2017 року Борщівським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.189 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до особової справи ОСОБА_7 № 9/2017, останній поставлений на облік 04 липня 2017 року та 17.07.2017 року був ознайомлений з умовами виконання вироку суду та порядком перебування на обліку в уповноваженому органі з питань пробації. ОСОБА_7 було роз`яснено, що на нього покладено судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Встановлено останньому дні явки в орган з питань пробації для реєстрації четвертий понеділок кожного місяця, про що йому було роз`яснено.

Далі, 14.02 2018 року постановою начальника Борщівського районного сектору пробації змінено періодичність днів явки засудженого ОСОБА_7 для реєстрації та зобов`язано його з`являтися у шостий понеділок кожного кварталу, про що останній був повідомлений.

Так, згідно ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Частиною 2 ст.165 КВК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Згідно п.3 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений.

Так, судом першої інстанції відповідно до вказаних вимог Закону було встановлено, що за час іспитового строку ОСОБА_7 нового злочину не вчинив, до кримінальної відповідальності не притягувався, що підтверджується повідомленнями УІЗ ГУНП В Тернопільській області від 25.07.2017р., 06.12.2017р., 19.04.2018р., 18.03.2019р., 25.03.2019р., 31.05.2019р., 05.06.2019р., 29 та 31.10.2019р., 17.01.2020р., 13.04.2020 р.

За повідомленням начальника Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП України в Тернопільській області засуджений ОСОБА_7 у першому, другому, третьому, четвертому кварталі 2018 року, у першому, другому, третьому, четвертому кварталі 2019 року, та станом на 27.05.2020р. до адміністративної відповідальності не притягувався.

Відмовляючи у задоволенні подання органу пробації суд виходив з того, що з матеріалів справи вбачається, що засудженим належним чином не виконувались покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ч. 2 ст.78 КК України у разі, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Згідно з вимогами ч.ч. 2, 3 ст.166 КВК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. Невиконанням обов`язків вважається таке, коли засуджений не виконав хоч один з обов`язків, які було покладено на нього судом.

При цьому, систематичне порушення засудженим покладених на нього обов`язків передбачає їх невиконання протягом певного періоду часу два і більше разів.

В даному випадку, уповноважений орган з питань пробації не звертався до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання, у зв`язку із невиконанням ним обов`язків.

Як вбачається з листка реєстрації засуджений ОСОБА_7 за три роки дії іспитового строку на реєстрацію не з`явився 23.10.2017р., 11.12.2017р., 05.11.2018 р. та 12 травня 2020 року.

Згідно довідок Івано-Пустенської лікарської амбулаторії, наявних у матеріалах справи засуджений ОСОБА_7 у періоди з 20.10.2017 року по 26.10.2017 року, з 08.12.2017 року по 14.12.2017 року, з 29.10.2018 року по 09.11.2018 року перебував на лікуванні (а.с.53,63,124).

У зв`язку із цим, органом пробації надсилались відповідні запити у ФАП с. Іване-Пусте Борщівського району для перевірки дійсності видачі вказаних довідок, на які вони одержували письмові відповіді медичного закладу щодо дійсного факту їх видачі (а.с.54,60, 64, 68, 125, 154).

Також, як вбачається з матеріалів особової справи ОСОБА_7 , останній не з`явився для реєстрації у орган пробації 12 травня 2020 року.

Разом з тим, ОСОБА_7 пояснив, що неявка його 12 травня 2020 року пов`язана із запровадженням на території України режиму карантину пов`язаного із поширенням коронавірусної хвороби та відсутністю у зв`язку із цим транспортного сполучення.

Отже, встановлено, що ОСОБА_7 не з`явився для періодичної реєстрації в орган пробації з поважних причин.

Крім того, згідно п.ІІ ідивідуального плану роботи відносно засудженого ОСОБА_7 щодо дотримання обов`язків, визначених законом та покладених судом інспектором Борщівського РС з питань пробації зазначено, що у разі потреби засуджений має повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Як вбачається з матеріалів провадження та особової справи №9/2017, ОСОБА_7 протягом усього періоду встановленого судом іспитового строку та покладених у зв`язку із цим на нього обов`язків, останній не змінював свого місця проживання.

Аналізом наданих суду матеріалів не встановлено порушення ОСОБА_7 покладених на нього у вироку обов`язків протягом усього періоду іспитового строку або вчинення нового кримінального правопорушення, а отже у відповідності до вимог ст.78 КК України останній підлягає звільненню від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням терміну іспитового строку.

Що стосується висновків суду першої інстанції про порушення ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків, то такі не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах законодавства.

Відповідно до вимог ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим кодексом.

Частиною 6 ст.22 КПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частина 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Також, згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Натомість, як вбачається з журналів та звукозапису судових засідань, суд, не отримуючи відповідних клопотань від учасників процесу (засуджений, його захисник, прокурор та представник органу з питань пробації), а також не з`ясовуючи при цьому думки останніх, з власної ініціативи (спочатку листом, а потім з винесенням ухвали), звертається у прикордонну службу з метою встановлення факту перетину ОСОБА_7 Державного кордону України.

Однак, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Отже, аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що інформація прикордонної служби щодо перетину кордону ОСОБА_7 , яка отримана судом у непередбачений КПК спосіб, не може бути доказом того, що останній не бажав ставати на шлях виправлення.

Як вбачається з матеріалів провадження, обов`язок не виїжджати за межі території України не було покладено на ОСОБА_7 , а не з`явлення в орган пробації відбулося з поважних причин внаслідок хвороби, що підтверджується вищевказаними довідками, які були предметом перевірки органом з питань пробації та 12.05.2020 року у зв`язку із введенням на території України режиму карантину та відсутністю у зв`язку із цим транспортного сполучення, що також є поважною причиною.

При цьому, сам по собі факт перетину кордону ОСОБА_7 не може бути підставою для відмови суду у звільненні його від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Крім того, періодичний перетин кордону засудженим не є зміною його місця проживання, як це трактує суд першої інстанції.

Крім цього, суд у своєму рішенні вдається до припущень про ймовірну наявність протиправної поведінки ОСОБА_7 за межами території України за час встановленого іспитового строку, з тих підстав, що надана органом з питань пробації суду інформація містить лише дані про поведінку останнього в межах держави Україна. Виклад у рішенні суду припущень є недопустимим та таким, що суперечить вимогам законодавства.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Практика Європейського Суду вказує на те, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржувану ухвалу слід скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого інспектора Борщівського районного сектору філії Державної установи Центр пробації в Тернопільській області ОСОБА_9 слід задовольнити та звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у зв`язку із закінченням іспитового строку.

На підставі наведенного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури на ухвалу Борщівського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2020 року задовольнити.

Ухвалу Борщівського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2020 року про відмову у задоволенні подання старшого інспектора Борщівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку із закінченням встановленого судом іспитового строку скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою подання старшого інспектора Борщівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, у зв`язку із закінченням встановленого судом іспитового строку задовольнити.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Борщівського районного суду від 29 травня 2017 року (справа №594/1024/16-к), у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді