ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 648/825/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/973/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.263,
ч.1 ст.357 КК України
У Х В А Л А
іменем України

27 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09 липня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с/з Маріновський Атбасарського району Целіноградської області Казахстану, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 16.03.2020 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі,
засуджено:
(за фактами крадіжок, скоєних 17.01.2020 року)
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підстав ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за даним вироком, більш суворим, що призначено за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
За фактами крадіжок, скоєних 17.03.2020 року, 19.03.2020 року, 20.03.2020 року, 24.03.2020 року, 25.03.2020 року засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Запобіжний захід тримання під вартою з 21.04.2020 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, 17.01.2020 року в денний час умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , таємно зі столу викрав належну ОСОБА_8 банківську картку VISA АТ «Райффайзен Банк Аваль», після чого в той же день, перебуваючи в кафе-магазині ПП ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом розрахунку за придбання продуктів харчування належною ОСОБА_8 банківською картою VISA AT «Райффайзен Банк Аваль», таємно викрав належні йому 628 грн 75 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 17.03.2020 року у денний час ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав з господарського приміщення (сараю) належний ОСОБА_10 алюмінієвий бідон об`ємом 40 л вартістю 400 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 19.03.2020 року у денний час, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав з господарського приміщення (сараю) належний ОСОБА_10 алюмінієвий бідон об`ємом 40 л вартістю 400 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, він же, 20.03.2020 року у денний час, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав з господарського приміщення (сараю) належний ОСОБА_10 алюмінієвий бідон об`ємом 40 л вартістю 323 грн 33 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 24.03.2020 року у денний час ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав з господарського приміщення (сараю) належний ОСОБА_10 асинхронний електричний двигун вартістю 866 грн 33 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 25.03.2020 року у денний час, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , таємно викрав з господарського приміщення (сараю) належний ОСОБА_10 велосипед «Салют» вартістю 883 грн 33 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час при невстановлених обставинах незаконно придбав бойові припаси військового призначення - протипіхотну наступальну осколкову ручну гранату РГД-5 та протипіхотну оборонну осколкову ручну гранату Ф-1, які зберігав у господарській будівлі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції 21.04.2020 року під час обшуку.

Він же, у невстановлений час при невстановлених обставинах незаконно придбав та зберігав у господарській будівлі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , бойовий припас військового призначення - реактивну протитанкову гранату РПГ-26 «АГЛЕНЬ», який 21.04.2020 року об 11-30 год. біля адміністративної будівлі залізничного вокзалу, розташованого за адресою: м. Херсон, пл. Привокзальна 1, ОСОБА_7 збув ОСОБА_11 шляхом продажу за 300 доларів США.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що в порушення вимог ст.32 КК України судом першої інстанції окремо кваліфіковано кримінальні правопорушення, які утворюють повторність злочину та не утворюють сукупність, що призвело до подвійного призначення особі покарання за вчинення одного злочину. Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з резолютивної частини посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч.1 ст.70 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.357 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року, призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора та зміну вироку в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими в судовому засіданні доказами, і такі висновки суду апелянтом не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ст.32 КК України повторністю є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за ними призначається за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.

Зазначених вимог закону при призначення покарання судом дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, які ним вчинено у січні та у березні 2020 року, тобто як до, так і після постановлення попереднього вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року.
Отже, вчинені ним нові злочини, утворюють повторність злочинів, передбачену ст.32 КК України, та відповідають одному і тому самому складу злочину, не утворюючи їх сукупність.
Тому ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання лише за ч.2 ст.185 КК України, а не за вчинення ним окремих епізодів злочинів, що утворюють склад даного злочину.
За таких обставин, призначення судом ОСОБА_7 покарання не ґрунтується на законі, оскільки йому двічі призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, які не утворюють сукупність злочинів за ч.1 ст.70 КК України, що призвело до погіршення становища обвинуваченого, і це відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду при призначенні ОСОБА_7 покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, тобто за окремими епізодами злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.1 ст.357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 16.03.2020 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4