Провадження № 11-кп/4820/19/20
Справа № 676/7473/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
виправданого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000527 від 22.06.2015 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 грудня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 грудня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівськ Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Речовий доказ: мобільний телефон марки «Lenovo» моделі А-656, укомплектований чохлом із силікону (т. 2 а.с. 111-112), що передано на зберігання потерпілому ОСОБА_11 залишено йому.
Процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 294 грн 62 коп. (т. 2 а.с.106), віднесено на рахунок держави.

За вироком суду ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 22.06.2015 року в період з 10 год. 50 хв. по 11 год. 30 хв. в ревматологічному відділенні № 2 Староушицького обласного дитячого санаторію «Дністер» по вул. Головна,1 в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав з дерев`яної полиці мобільний телефон марки «Lenovo» моделі А-656, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 1966 грн 50 коп., укомплектований чохлом із силікону марки «Lenovo» моделі А-656, вартістю 21 грн 37 коп., карткою пам`яті microsd 8 Гб, вартістю 70 грн, на рахунку якої знаходились грошові кошти в розмірі 20 грн, який ОСОБА_11 передав в користування ОСОБА_12 , спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнових збитків на загальну суму 2097 грн 87 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20.12.2018 р. відносно ОСОБА_9 скасувати; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України - 100 годин громадських робіт; вирішити долю речових доказів у вказаному кримінальному провадженні в порядку ч.9 ст.100 КПК України; стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням товарознавчої експертизи №755т від 04.09.2015 р. 294 грн 62 коп.
При цьому вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 28.08.2015 р. за результатами проведення якого у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено викрадений мобільний телефон, оскільки обшук був проведений не уповноваженою особою, а саме о/у СКР Камянець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області.
Такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до п.3 ч.2 ст.40, ст.41 КПК України 26.08.2015 р. слідчим СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_13 було надано доручення оперативному підрозділу Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 . Таким чином обшук за місцем проживання ОСОБА_9 був проведений з дотриманням вимог КПК України.
В основу виправдувального вироку суд поклав покази свідка ОСОБА_14 , проте такі покази слід оцінювати критично. ОСОБА_14 перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим та його матір`ю. Під час допиту в судовому засіданні він стверджував, що ОСОБА_9 22.06.2015 р. знаходився у нього на дачній ділянці з 6 год. 15 хв. до 21 год. при цьому нікуди не відлучався. Однак такі показання свідка не узгоджуються із зібраними у справі доказами. Згідно показів наданих свідком ОСОБА_14 під час судового розгляду, він 22.06.2015 р. перебував на робочому місці в Староушицькій районній лікарні №3.
Крім того свідок ОСОБА_14 пояснив, що він 22.06.2015 р. бачив у ОСОБА_9 мобільний телефон та останній повідомив, що придбав його за 500 грн у ОСОБА_15 . Будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений пояснив, що 22.06.2015 р. близько 17 години на зупинці громадського транспорту в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району він купив телефон у ОСОБА_15 .
Вказані покази ОСОБА_9 спростовують покази ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_9 працював у нього 22.06.2015 р. цілий день і нікуди не відлучався та вказує на те, що ОСОБА_16 з 10 год. 50 хв. по 11 год. 30 хв. 22.06.2015 р. вчинив вказаний злочин.
Слід критично оцінювати покази надані медичним персоналом санаторію «Дністер», зокрема свідками ОСОБА_17 (старша медична сестра), ОСОБА_18 (заступник головного лікаря по навчально-виховній роботі), ОСОБА_19 (молодша медична сестра), які пояснили суду, що ні в день вчинення крадіжки, ні протягом двох років до події не бачили ОСОБА_9 на території санаторію «Дністер». Так мати обвинуваченого ОСОБА_9 є колегою вищевказаних свідків, тому свідки зацікавленні у вирішенні справи. ОСОБА_9 постійно проживав спільно з матір`ю, яка тривалий час працювала в санаторії та був обізнаний з розкладом процедур санаторію, а саме часом проходження постояльцями санаторію лікувальних процедур у спеціально відведених місцях, а також режимом прибирання палат.
Суд безпідставно критично оцінив покази свідка ОСОБА_15 , який повністю спростував алібі ОСОБА_9 та зазначив, що 22.06.2015 р. з 08 год. по 17 год. він перебував на виробничій практиці на об`єкті фірми «Рокор» в м. Кам`янці-Подільському та не міг перебувати о 17 год. в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району. Вказані покази Бурлакова підтверджуються дослідженими судом протоколами огляду CD-R дисків, що містять інформацію ПрАТ «Київстар» про зв`язок кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_15 на момент вчинення крадіжки, згідно яких встановлено, що ОСОБА_15 22.06.2015 р. перебував у м. Кам`янці-Подільському. Крім того свідок ОСОБА_15 пояснив, що він з ОСОБА_9 не спілкувався і в день вчинення крадіжки не зустрічався.
Суд залишив поза увагою покази 5 свідків, а саме директора БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які в судовому засіданні підтвердили присутність ОСОБА_15 22.06.2015 р. на виробничій практиці, що також підтверджується табелем виконаних робіт за червень 2015 року, складеним виконробом БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_21 , в якому ОСОБА_21 проставлена відповідна позначка, що підтверджує присутність свідка ОСОБА_15 22.06.2018 р. на виробничій практиці.
Свідок ОСОБА_22 , яка була майстром та вела журнал обліку виробничого навчання, під час допиту в судовому засіданні, підтвердила присутність ОСОБА_15 22.06.2015 р. на виробничій практиці та пояснила, що в журналі обліку виробничого навчання навпроти прізвища ОСОБА_15 відсутня будь-яка позначка, оскільки вказаний студент був присутній 22.06.2015 р. на виробничій практиці. У випадку його відсутності у вказаному журналі навпроти прізвища стояола би позначка «н».
Суд зробив необґрунтований висновок про те, що дослідженими в судовому засіданні протоколами огляду від 26.10.2015 р., від 01.12.2015 р. підтверджено місцезнаходження мобільного терміналу, а не самої особи, оскільки ОСОБА_15 не був позбавлений можливості залишити мобільний телефон в м. Кам`янці-Подільському та поїхати в смт. Стара Ушиця.
Крім того протоколом огляду CD-R диску від 12.08.2015 р. встановлено місце знаходження викраденого мобільного телефону в період часу з 22.06.2015 р. о 22 год. 06 хв., який знаходився в зоні дії БС №333 Регіону БС № 20200 (від смт. Стара Ушиця в напрямку с. Каштанівка Камянець-Подільського району) і працював із сім карткою № НОМЕР_3 , якою користувався ОСОБА_9 та перший дзвінок з вказаного мобільного телефону був зроблений саме ОСОБА_9 , який зателефонував своїй матері на мобільний телефон.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_9 та його захисника, потерпілого, думку прокурора на підтримання доводів поданиї ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_9 в умисному викраденні чужого майна (крадіжці) стороною обвинувачення не доведена, а тому його слід визнати невинуватим та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні виправданий ОСОБА_9 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та суду пояснив, що в червні 2015 року близько 17 год. на зупинці громадського транспорту в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району побачив ОСОБА_15 , який в руках тримав мобільний телефон. Підійшов до нього та запитав чи телефон продається, на що ОСОБА_15 відповів, що продасть за 700 грн. Оскільки в нього було лише 500 грн при собі, то ОСОБА_15 погодився та продав мобільний телефон за вказану суму. В подальшому вклав у придбаний мобільний телефон власну сім-карту, яку використовував протягом тривалого часу до цього, та користувався ним близько двох місяців до добровільної видачі працівникам міліції, які прийшли за місцем його проживання для проведення обшуку. Додав, що протягом 2015 року взагалі не був в санаторії «Дністер», де сталася крадіжка. В день вчинення крадіжки працював на домогосподарстві ОСОБА_14 . Просив його виправдати у зв`язку із відсутністю його вини у скоєнні крадіжки, оскільки він не знав, що телефон викрадений. Цивільний позов не визнав.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Досліджуючи докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 ґрунтувалось на припущеннях органу досудового слідства про його причетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, з огляду лише на дані про особу ОСОБА_9 , який має погашену судимість за вчинення злочину проти життя і здоров`я особи, проживає в населеному пункті, де сталася крадіжка майна, а також вилучення за місцем його проживання викраденого мобільного телефону.
Так представлені суду в якості доказів рапорти про отриману інформацію, яка надійшла по телефону №№ 6591, 2922 від 22.06.2015 року (т. 2 а.с. 8, 15), протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.06.2015 року (т. 2 а.с. 35), протокол огляду місця події з таблицею фотоілюстрацій від 22.06.2015 року (т. 2 а.с. 37-39) підтверджують тільки факт вчинення крадіжки мобільного телефону, який належить потерпілому ОСОБА_11 з приміщення санаторію «Дністер» по АДРЕСА_2 , і жодним чином не вказують на причетність ОСОБА_9 до її скоєння.
Також, надані стороною обвинувачення в якості доказів гарантійний талон мережі магазинів ТМ «Жжук» від 16.07.2014 року (т. 2 а.с. 25), квитанція КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_25 (дружина ОСОБА_11 ) від 16.07.2014 року (т. 2 а.с. 26) про здійснення щомісячного платежу в сумі 184 грн. за договором кредиту на загальну суму 1801 грн. (т. 2 а.с. 26) підтверджують належність мобільного телефону потерпілому ОСОБА_11 , що також було встановлено в ході допиту його як потерпілого в судовому засіданні.
Висновком експерта № 755т від 04.09.2015 року (т. 2 а.с. 107-110) та даними довідок ПП ОСОБА_26 (т. 2 а.с.142-143) встановлено ринкову вартість викрадених мобільного телефону марки «Lenovo» моделі А-656, чохла до нього, картки пам`яті та сім-картки мобільного оператора «Київстар».
Вказані докази об`єктивно підтверджують факт вчинення крадіжки майна, належність викраденого майна та його вартість, при цьому не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки вказаного майна.

Зважаючи на те, що обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , був проведений неповноважною особою, а саме о/у СКР Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_27 , суд обґрунтовано відповідно до положень ст.ст. 86, 89 КПК України визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 28.08.2015 року, згідно якого 28.08.2015 року в період часу з 08 год. 30 хв. по 09 год. 20 хв., за участі понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , за місцем проживання ОСОБА_9 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , а саме в кімнаті на ліжку під подушкою було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Lenovo» моделі А-656, ІМЕІ: НОМЕР_1 .

Відповідно до ч.1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.

Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25.08.2015 року дозвіл на проведення обшуку надано слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_13 .
При цьому наявність доручення слідчого СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 26.08.2015 року, згідно якого і було проведено обшук, суперечить вимогам ст. 38 КПК, за якими досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідуння одноособово або слідчою групою та ч.1 ст.236 КПК. А тому слідчий ОСОБА_13 вправі був залучити до проведення обшуку співробітників оперативних підрозділів міліції, проте не мав повноважень доручати їм самостійно провести таку слідчу дію як обшук житла.

Крім того відомості, які містяться у протоколі обшуку від 28.08.2015 в частині того, що мобільний телефон було вилучено працівниками міліції в кімнаті на ліжку під подушкою не відповідають дійсності, оскільки вони повністю спростовуються поясненнями обвинуваченого ОСОБА_9 , який ствердив, що одразу видав придбаний у ОСОБА_15 мобільний телефон, та поясненнями понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які були присутні під час обшуку та кожен окремо підтвердили, що мобільний телефон ОСОБА_9 сам одразу віддав працівникам міліції, які після видачі телефону не проводили ніякого обшуку за місцем його проживання.

Зважаючи на викладене, безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_9 був проведений з дотриманням вимог КПК України, та що у суду не було підстав для визнання протоколу обшуку від 28.08.2015 р. недопустимим доказом.

Не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про те, що покази свідка ОСОБА_14 слід оцінювати критично, та що показами ОСОБА_9 спростовуються покази ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_9 працював у нього 22.06.2015 цілий день і нікуди не відлучався, що свідчить про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення з 10 гол. 50 хв. по 11 год. 30 хв. 22.06.2020.
В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 підтвердив покази ОСОБА_9 про походження телефону. А саме свідок ОСОБА_14 , показав, що в літній період часу 2015 року ОСОБА_9 працював в нього на дачній ділянці, розчищаючи територію під альтанку. Близько 06 год. 15 хв., окресливши ОСОБА_9 об`єм роботи, пішов працювати в Староушицьку районну лікарню. Повернувшись назад, побачив в ОСОБА_9 мобільний телефон, походження якого останній пояснив тим, що придбав його за 500 грн в ОСОБА_15 .

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_14 показав, що ОСОБА_9 працював в нього на дачній ділянці, розчищаючи територію під альтанку. Прийшов біля восьмої години. Біля 14 години ОСОБА_14 приїхав перевірити виконану роботу. Зранку в ОСОБА_9 телефона не було, а в обід вже був. ОСОБА_9 повідомив, що купив телефон у Бурлакова. Також зазначив, що відстань від дачної ділянки до дитячого санаторію «Дністер» більше 3 кілометрів. ОСОБА_9 знає давно. Гроші за роботу віддав матері.

Підстав критично оцінювати покази свідка ОСОБА_14 про походження телефону колегія суддів не вбачає.
Те, що свідок ОСОБА_14 22.06.2015 перебував на роботі не свідчить про те, що саме ОСОБА_9 вчинив крадіжку мобільного телефону в ревматологічному відділенні №2 Староушицького обласного дитячого санаторію «дністер».

Разом з тим суд правильно врахував, і те, що ОСОБА_9 після купівлі мобільного телефону, вклав в нього власну сім-картку, якою постійно користувався раніше, та ні від кого не приховуючи придбання телефону, користувався ним у власний цілях протягом значного періоду часу майже двох місяців до добровільної видачі працівникам міліції. Будь-яких спроб збуту вказаного мобільного телефону не здійснював, що свідчить про те, що ОСОБА_9 не знав, що придбаний ним у ОСОБА_15 мобільний телефон є краденим.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 вказав, що що викрадений мобільний телефон був придбаний ним 16.07.2014 року і переданий в користування доньці дружини ОСОБА_12 . В день крадіжки ОСОБА_12 залишила мобільний телефон заряджатися у вестибюлі ІІ-го поверху санаторію «Дністер», де на той час відпочивала. Повернувшись, виявила його відсутність та одразу зателефонувала до дружини, повідомивши про крадіжку телефону. Того ж дня працівники санаторію звернулися у міліцію, в подальшому телефон було йому повернуто працівниками міліції.

Такі ж пояснення потерпілий надав суду першої інстанції.

Неповнолітній свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції в присутності законного представника ОСОБА_11 суду пояснила, що влітку 2015 року перебувала на відпочинку в санаторії «Дністер». В день події близько 10-11 год., пройшовши необхідні лікувальні процедури, поставила власний мобільний телефон заряджатися на поличку в коридорі біля кімнати. Та через те, що здійснювалось вологе прибирання санаторію та виходити на коридор заборонялось, разом з іншими дітьми пішла в приміщення лікарні, яка знаходиться на території санаторію. Повернувшись в кімнату через 20 хв., виявила відсутність мобільного телефону, про що одразу повідомила працівників санаторію, які викликали міліцію. Ствердила, що під час перебування в санаторії не бачила ніяких сторонніх осіб, крім працівників санаторію.

Медичний персонал санаторію «Дністер», а саме свідки ОСОБА_17 (старша медична сестра), ОСОБА_18 (заступник головного лікаря по навчально-виховній роботі) та ОСОБА_19 (молодша медична сестра) кожен окремо суду пояснили, що 22.06.2015 року близько 11 год. в неповнолітньої ОСОБА_12 здійснили крадіжку мобільного телефону, який вона залишила заряджатися на поличці в коридорі, в той час коли проходила лікувальні процедури на іншому поверсі санаторію. ОСОБА_19 бачила мобільний телефон в коридорі на зарядці за 10 хв. до його викрадення, оскільки здійснювала вологе прибирання палат. Після повідомлення ОСОБА_12 про зникнення телефону було зібрано всіх відпочиваючих дітей, медичний персонал та викликано працівників міліції. Категорично ствердили, що ОСОБА_9 не міг вчинити вказану крадіжку, оскільки в приміщенні санаторію в день вчинення крадіжки і близько двох років до події його не було, а також в санаторії працює його матір.
Вказану обставину підтвердила також і свідок ОСОБА_30 , яка суду пояснила, що в червні 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці в продовольчому магазині, через який здійснюється прохід до санаторію «Дністер», не бачила щоб хтось крім працівників заходили в приміщення санаторію, а ОСОБА_9 в санаторії взагалі не бачила протягом двох років до події.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_18 вказала, що 22.06.2015 діти йшли на сніданок, телефон заряджався на поличці в коридорі. Пропав телефон із зарядки. Телефон міг взяти хтось з персоналу. ОСОБА_9 в санаторій не приходив і вона його не бачила. Також зазначила, що в дитячому санаторії «Дністер» працює тьотя ОСОБА_15 ОСОБА_31 , працює на третьому поверсі масажистом в кабінеті масажу, мама ОСОБА_15 працює в санаторії в фітобарі.
Свідок ОСОБА_19 показала, що 22.06.2015 в дитячому санаторії «Дністер» ОСОБА_9 не було. ОСОБА_15 не знає. Здійснювала прибирання, нікого не бачила і нічого не чула.
Свідок ОСОБА_17 надала пояснення аналогічні наданим суду першої інстанції та вказала, що в санаторії були випадки крадіжок телефонів.

Показам свідків - медичному персоналу санаторію «Дністер», суд першої інстанції дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.
На думку колегії суддів показами зазначених свідків, які вказали що не бачили ОСОБА_9 в приміщенні санаторію протягом двох років до події та в самий день події, спростований факт перебування ОСОБА_9 в приміщенні санаторію в день крадіжки.

Суд, оцінив пояснення медичного персоналу санаторію, та прийшов до правильного висновку, що особа, яка мала умисел на крадіжку телефону повинна була перебувати в приміщенні санаторію в день крадіжки та бути обізнаною з розкладом процедур санаторію, а саме часом проходження постояльцями санаторію лікувальних процедур у спеціально відведених місцях, а також режимом прибирання палат. Також така особа повинна була мати змогу побачити залишений мобільний телефон на зарядці в коридорі, після чого викрасти його.

З урахуванням викладеного не заслуговують на увагу посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що покази надані медичним персоналом санаторію «Дністер», зокрема свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 слід оцінювати критично, з посиланням на те, що зазначені свідки є колегами матері обвинуваченого, та є зацікавленими особами.
Крім того, колегія судів також враховує, що і мати і тітка ОСОБА_15 на час вчинення крадіжки працювали в дитячому санаторію «Дністер».

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 дав покази що про те, що 22.06.2015 року з 08 год. по 17 год. він перебував на виробничій практиці на об`єкті фірми «Рокор» в м. Кам`янці-Подільському, з ОСОБА_32 взагалі не спілкувався, будь-яких відносин ніколи не підтримував. Викраденого телефону ніколи не бачив і з ОСОБА_32 в день крадіжки не зустрічався.
В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_15 дав покази аналогічні наданим суду першої інстанції та зазначив, що 22 червня 2015 року з 08 год. по 17 год. перебував на виробничій практиці на об`єкті фірми «Рокор» в м. Кам`янці-Подільському. Телефон свій ніде не залишав і в цей день ОСОБА_15 нікому не телефонував, вхідних викликів не отримував.
Також повідомив, що в санаторії «Дністер» працювала мати і працювала тітка масажистом, де її кабінет не пам`ятає.
Судом першої інстанції обґрунтовано критично оцінені покази свідка ОСОБА_15 , який є зацікавленою особою, а тому міг не повідомляти суду відомі йому обставини вчинення злочину.

А отже не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження твердження прокурора про те, що суд безпідставно критично оцінив покази свідка ОСОБА_15 , який повністю спростував алібі ОСОБА_9 та зазначив, що 22.06.2015 р. з 08 год. по 17 год. він перебував на виробничій практиці на об`єкті фірми «Рокор» в м. Кам`янці-Подільському та не міг перебувати о 17 год. в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що суд задишив поза увагою покази 5 свідків, а саме директора БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які в судовому засіданні підтвердили присутність ОСОБА_15 22.06.2015 р. на виробничій практиці, що також підтверджується табелем виконаних робіт за червень 2015 року, складеним виконробом БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_21 , в якому ОСОБА_21 проставлена відповідна позначка, що підтверджує присутність свідка ОСОБА_15 22.06.2018 р. на виробничій практиці.
Так допитаний в суді першої інстанції директор БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 , вказав, що студенти ДНЗ «Подільський центр ПТО», в тому числі ОСОБА_15 , зарекомендували себе з негативної сторони, постійно прогулювали виробниче навчання та неналежно виконували поставлені завдання. Жодних документів, крім табелю виконаних робіт за червень 2015 року, складених виконробом ОСОБА_21 , на підтвердження перебування ОСОБА_15 на практиці 22.06.2015 року немає, оскільки відповідальна за цю роботу особа з відділу кадрів підприємства звільнилась.

Суд першої інстанції критично оцінив покази свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , які в ході допиту в судовому засіданні ствердили про перебування ОСОБА_15 на виробничій практиці в день крадіжки, оскільки свої пояснення вони обґрунтовували лише відповідними відмітками у табелі виконаних робіт та журналі обліку виробничого навчання.
Свідок ОСОБА_22 , яка була відповідальною за охорону праці та безпеку життєдіяльності майстрів виробничого навчання та вела журнал обліку виробничого навчання, та є зацікавленою особою, апеляційному суду надала пояснення аналогічні наданим суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_20 вказав, що може бути, що 22.06.2015 просили керівника практики прораба щоб поставили ОСОБА_33 у табелі виконаних робіт відмітку 7. ОСОБА_34 не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_21 в засіданні апеляційному суду вказав, що якщо в журналі обліку виробничого навчання навпроти прізвища ОСОБА_15 за 22.06.2015 року пуста клітинка, то значить його не було.

Згідно даних журналу обліку виробничого навчання (т. 2 а.с. 129) навпроти прізвища ОСОБА_15 за 22.06.2015 року пуста клітинка без проставлення будь-якої оцінки, а також позначки «н», що, з урахуванням показів свідків, не дає можливості зробити однозначний висновок щодо присутності ОСОБА_15 в цей день на практиці.

Судом обґрунтовано критично оцінено дані табелю виконаних робіт за червень 2015 року згідно якого навпроти прізвища ОСОБА_15 за 22.06.2015 року наявна позначка «7», оскільки вони не узгоджуються з даними листа директора БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 № 257 від 29.10.2015 року, в якому зазначено, що студент ОСОБА_15 систематично прогулював практику і порушував трудову дисципліну, через що неможливо надати відповідь чи був ОСОБА_15 присутній на практиці 22.06.2015 року, також у зв`язку із звільненням інспектора з відділу кадрів неможливо надати документи, що підтверджують присутність ОСОБА_15 на практиці 22.06.2015 року.

Така невідповідність між табелем виконаних робіт, складеним керівником практики ОСОБА_21 та листом директора БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 не дає суду можливості оцінювати дані табелю виконаних робіт як доказ на підтвердження перебування ОСОБА_15 в день крадіжки телефону на виробничій практиці.

Судом надана належна оцінка відомостям, які містяться у відповіді на адвокатський запит директора БВ ТзОВ «Рокор» ОСОБА_20 з копіями нарядів за 2015 рік № 678 від 24.10.2016 року (т. 1 а.с. 112-115, 117) та відповіді в.о. директора ОСОБА_35 (т. 1 а.с. 117) за якими встановлено, що студент ОСОБА_15 в 2015 році проходив виробничу практику на БВТ «Рокор»: з 24.03. по 20.04.; з 08.06. по 25.06.; з 28.06. по 20.11. Заробітна плата ОСОБА_15 була нарахована лише за лютий 2015 року в сумі 174 грн., жовтень 2015 року 670 грн. та листопад 2015 року 210 грн. За інший період проходження практики у 2015 році студент не виконував жодних обсягів робіт, а тому заробітна плата не нараховувалась.
Вказані обставини свідчать про те, що в день вчинення крадіжки 22.06.2015 року ОСОБА_15 міг бути відсутнім на виробничій практиці на БВТ «Рокор», оскільки будь-яких відомостей про нарахування йому заробітної плати за цей день на підприємстві немає.

Не спростовують висновків суду першої інстанції твердження прокурора про те, що суд не дав належної оцінки протоколу огляду CD-R диску від 12.08.2015 р. та про необґрунтованість висновку суду про те, що дослідженими в судовому засіданні протоколами огляду від 26.10.2015 р., від 01.12.2015 р. підтверджено місцезнаходження мобільного терміналу, а не самої особи, оскільки ОСОБА_15 не був позбавлений можливості залишити мобільний телефон в м. Кам`янці-Подільському та поїхати в смт. Стара Ушиця.

Так згідно протоколу огляду від 26.10.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.10.2015 року, яким було оглянуто CD-R диск, що містить інформацію ПрАТ «Київстар» про зв`язок кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг за № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_15 на момент вчинення крадіжки, з якого встановлено, що в період з 00 год. 00 хв. 21.06.2015 року по 00 год. 00 хв. 22.06.2015 року вказаний абонент перебував в зоні дії БС № 09132 (від перехрестя вул. Пархоменка та пров. Заводський в напрямку на вул. Фурманова в м. Кам`янці-Подільському). Також, відповідно до протоколу огляду CD-R диску, що містить інформацію ПрАТ «Київстар» про зв`язок кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_15 на момент вчинення крадіжки, від 01.12.2015 року, вказаний абонент в період з 09 год. 06 хв. 18.06.2015 року по 18 год. 16 хв. 25.06.2015 року знаходився в зоні дії базових станцій № 9132 (від перехрестя вул. Пархоменка та пров. Заводський в напрямку на вул. Фурманова в м. Кам`янці-Подільському), № 9152 (від перехрестя вул. Князів Коріатовичів та вул. Привокзальна, в напрямку вздовж пров. Чкалова в м. Кам`янці-Подільському), № 9153 (від перехрестя вул. Князів Коріатовичів та вул. Привокзальна, в напрямку вул. Першотравнева в м. Кам`янці-Подільському).

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.94 КПК України, надав належну оцінку протоколу огляду від 26.10.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.10.2015 року, яким було оглянуто CD-R диск, що містить інформацію ПрАТ «Київстар» про зв`язок кінцевих обладнань споживача телекомунікаційних послуг за № НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_15 на момент вчинення крадіжки, та прийшов до обґрунтованого висновку, що протоколи огляду підтверджують лише місце знаходження мобільного терміналу, а не самої особи, оскільки ОСОБА_15 не позбавлений був можливості залишити мобільний телефон в м. Кам`янці-Подільському, а сам міг поїхати в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району.
Крім того, відсутність будь-яких вихідних дзвінків, здійснених з мобільного терміналу, яким користувався ОСОБА_15 , до 17 год. 16 хв. 22.06.2015 року, тобто в день крадіжки мобільного телефону, слугує обставиною на підтвердження висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_15 міг залишити мобільний телефон в м. Кам`янці-Подільському, а сам поїхати в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району.

Судом також досліджено протокол огляду CD-R диску від 12.08.2015 року, що містить інформацію ПрАТ «Київстар» про місце знаходження радіоелектронного засобу в період часу з 22.06.2015 року по 07.07.2015 року згідно ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 08.07.2015 року стосовно мобільного терміналу ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_11 .
В ході проведення вказаних заходів із застосуванням технічних засобів встановлено, що зазначений мобільний термінал 22.06.2015 року о 22 год. 06 хв. знаходився в зоні дії БС № 333 Регіону НОМЕР_4 (від смт. Стара Ушиця в напрямку с. Каштанівка Кам`янець-Подільського району) і працював із сім-карткою № НОМЕР_3 , якою згідно з рапорту ст. о/у Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_36 від 13.08.2015 року користувався ОСОБА_9 .
Зазначеним протоколом підтверджено пояснення ОСОБА_9 про те, що в день купівлі телефону він вклав в нього власну сім-картку, з якої здійснював необхідні дзвінки протягом двох місяців до обшуку за місцем його проживання.

Отже ні в суді першої інстанції ні в апеляційному суді під час розгляду апеляційної скарги прокурора, не встановлено та стороною обвинувачення не доведено, що 22.06.2015 року ОСОБА_9 перебував в ревматологічному відділенні № 2 Староушицького обласного дитячого санаторію «Дністер» по вул. Головна,1 в смт. Стара Ушиця Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, та що саме він в період часу з 10 год. 50 хв. по 11 год. 30 хв. здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Lenovo» моделі А-656, ІМЕІ: НОМЕР_1 .

Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, у тому й числі показам свідків, відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, та прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а тому обґрунтовано визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 грудня 2018 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: