Постанова
іменем України

15 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 394/329/18
провадження № 51- 1098 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року в кримінальному провадженні № 0000089 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК до цього покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 травня 2018 року і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вирішено питання про запобіжний захід, речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочини проти власності у період з 01 лютого по 04 березня 2018 року в селищі Новоархангельськ Кіровоградської області повторно вчинив ряд крадіжок чужого майна, у тому числі з проникненням, а саме :
- 01 лютого 2018 року близько 01:00 шляхом зриву навісного замка проник у погріб поблизу багатоквартирного будинку на АДРЕСА_2 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 321, 25 грн;
- 11 лютого 2018 року близько 01:00 шляхом зриву навісного замка проник до комори підвального приміщення багатоквартирного будинку на АДРЕСА_3 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 1094, 60 грн;
- 14 лютого 2018 року близько 02:00 шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до сараю та господарського приміщення, що знаходяться поруч із багатоквартирним будинком на АДРЕСА_4 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 799, 90 грн;
- 20 лютого 2018 року близько 01:00 шляхом зриву навісного замка проник до літньої кухні поблизу багатоквартирного будинку на АДРЕСА_5 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 1060 грн;
- 22 лютого 2018 року близько 00:00 шляхом зриву навісного замка проник до комори підвального приміщення багатоквартирного будинку на АДРЕСА_3 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 311, 94 грн;

- 25 лютого 2018 року близько 01:00 шляхом зриву навісного замка проник до комори підвального приміщення багатоквартирного будинку на АДРЕСА_6 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 1351, 80 грн;
- 25 лютого 2018 року близько 02:00 шляхом зриву навісного замка проник до комори підвального приміщення багатоквартирного будинку на АДРЕСА_6 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_14 на загальну суму 423, 75 грн;
- 26 лютого 2018 року близько 03:00 шляхом підбору ключа до навісного замка проник до комори підвального приміщення багатоквартирного будинку на АДРЕСА_7 звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_15 на суму 1958, 50 грн;
- 4 березня 2018 року близько 00:00 з під`їзду № 3 багатоквартирного будинку на АДРЕСА_8 повторно таємно викрав майно ОСОБА_16 на загальну суму 349, 90 грн;
Окрім того, ОСОБА_7 22 лютого 2018 року близько 12:00 шляхом підбору ключів проник до будинку на АДРЕСА_1 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_17 на загальну суму 1247, 70 грн, а близько 05:00 15 квітня 2018 року перебуваючи у тому ж будинку з жіночої сумки повторно таємно викрав грошові кошти ОСОБА_18 в сумі 2300 грн.
При перегляді вироку Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 11 грудня 2018 року змінив його в частині призначення покарання та своїм рішенням визначив вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК призначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК приєднав до цього покарання частину покарання невідбуту ОСОБА_7 за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 травня 2018 року і за сукупністю злочинів остаточно визначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і залишити в силі вирок районного суду.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник вказує, що для вирішення питання про призначення особі покарання за сукупністю вироків визначальним є питання про час постановлення попереднього обвинувального вироку щодо неї, а не набрання ним законної сили, тому, на його думку, у вказаному кримінальному провадженні остаточне покарання ОСОБА_7 має бути визначено за правилами ст. 71 КК, а не ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, оскільки вказані злочини були вчинені засудженим після постановлення відносно нього вироку судом першої інстанції від 21 червня 2017 року до набрання ним законної сили.
З огляду на це захисник вважає, що оскаржувана ним ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Прокурор вважав вимоги касаційної скарги захисника такими, що не ґрунтуються на вимогах закону і просив залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі-Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок про те, яка саме з норм матеріального права ( ч. 4 ст. 70 КК чи ст. 71 цього Кодексу) підлягають застосуванню у випадку, коли особа після постановлення щодо неї обвинувального вироку, але до набрання ним законної сили, вчинила інший злочин (злочини), викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18).
Разом з тим, згідно з положеннями частин 1 і 2 ст. 437 КПК, суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Тобто, питання про погіршення становища засудженого у касаційній скарзі може ставити лише сторона обвинувачення.
За наслідками застосування ст. 71 КК у порівнянні з ч. 4 ст. 70 цього Кодексу є більш тяжкою. Отже, задоволення касаційної скарги захисника призведе до погіршення становища засудженого, що прямо суперечить положенням п. 1 ч. 1 ст. 425 та ст. 437 КПК.
Зважаючи на це в задоволенні касаційної скарги слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3