Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.183 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю :

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

особи, відносно якої вирішується

питання про видачу (екстрадиція)
в іноземну державу ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 04.01.2021 року,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання заступника прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 відносно ОСОБА_8 , у повному обсязі та застосувати відносно останнього більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі. Вказує, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою та постановлена з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.Посилається на неповноту судового розгляду справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Посилається на те, що перебування ОСОБА_8 в умовах позбавлення волі є незаконним, оскільки прокуратура до цього часу не встановила та не направила до Киргизької Республіки запиту, щодо кваліфікації злочину.Вказує на те, що зібрані по справі процесуальні документи не свідчать про участь його підзахисного у конкретних незаконних збройних формуваннях. Зазначає, що слідчий суддя, вирішуючи питання про продовження тримання під-вартою ОСОБА_8 не враховав, що він з 2017 року вільно проживає на території України, має на утриманні дружину та двоє дітей, які проживають в м. Житомирі.
Згідно оскарженої ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 04.01.2021 року, задоволено клопотання заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 , визнана наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовжено застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення Офісом Генерального прокурора питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на 2 місяці.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та особи, стосовно якої розглядається питання про видачу (екстрадиція) в іноземну державу ОСОБА_8 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Згідно ст.370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дотримався вище зазначених вимог Закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, 30.12.2020 року до Богунського районного суду м. Житомира надійшло клопотання заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 ( ОСОБА_11 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 та про продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення Офісом Генерального прокурора питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на 2 місяці.
У відповідності до зазначеного клопотання, в провадженні правоохоронних органів Киргизької Республіки перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина вказаної держави ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки.

Постановою старшого слідчого слідчого відділу Головного управління Державного комітету національної безпеки Киргизької Республіки від 30.04.2018 року ОСОБА_8 притягнуто в якості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки.

Постановою Ошського міського суду від 30.04.2018 року відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

18.08.2020 року в порядку ст.ст.208, 582 КПК України, на території м. Житомира співробітниками УСБУ в Житомирській області встановлено та затримано ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 18.09.2020 року відносно ОСОБА_8 , у порядку ст.584 КПК України, застосовано екстрадиційний арешт, строком на 2 місяці до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду від 12.11.2020 року визнано наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_8 під вартою строком на 2 місяці, до 11.01.2021 року.

У відповідності до положень Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних, та кримінальних справах 1993 року до Офісу Генерального прокурора надійшов запит Генеральної прокуратури Киргизької Республіки про видачу (екстрадицію) громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності.

Проведення екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_8 Офіс Генеральної прокуратури України, відповідно до ст. 587 КПК України, доручив Житомирській обласній прокуратурі.

Запит та інші документи про видачу ОСОБА_8 оформлені належним чином відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, якою врегульовано відносини між Україною та Киргизькою Республікою у питаннях екстрадиції.

З матеріалів провадження встановлено, що громадянин Киргизької Республіки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , опинившись під впливом невстановлених слідством осіб став переконаним в необхідності виїзду в Сирійську Арабську Республіку (далі Сирія) для приєднання до незаконних збройних формувань, що діють на території даної держави проти урядових військ, тобто до міжнародних терористичних угрупувань для участі в їх складі в бойових діях в якості найманця і в 2012 р. вилетів до Турецької Республіки при невстановлених обставинах, звідки збирався перебратися на територію Сирії.

По прибуттю в місто Стамбул Турецької Республіки в 2012 р. Гуламжанов був переправлений невстановленою слідством особою при невстановлених обставинах на територію Сирії, де пройшовши так званий «Муаскар» - курс спеціальної підготовки найманців, спрямований на вдосконалення фізичної підготовки і навчання різними видами зброї, згодом в період 2012-2013 років брав участь в бойових діях на території зазначеної держави в якості найманця.

Злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 447 КК України, і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 1 року.

Передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився. Запити інших держав про видачу ОСОБА_8 не надходили.

Компетентні органи України не проголошували остаточне рішення стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з правопорушеннями, за які вимагається його видача та не ухвалювали рішення про непорушення чи припинення переслідування у зв`язку із цими самими правопорушеннями.

Злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , не належить до військових злочинів, не має політичного характеру та кримінальна справа не порушується виключно за скаргою потерпілого.

На даний час ОСОБА_8 утримується в слідчому ізоляторі Державної установи «Житомирська УВП № 8».

За даними філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Житомирській області ОСОБА_8 за станом здоров`я - практично здоровий, переміщуватись (етапуватись) може.

Відповідно до інформації Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області, 17.09.2020 р. до УДМС у Вінницькій області звернувся ОСОБА_8 із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду його заяви Управлянням прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст.584 КПК України, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу.

Так, нормами ч.4 ст.584 КПК України, регламентовано, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту, слідчий суддя керується положенням КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно ж до вимог ч.8 ст.584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Як вбачається з вимог ч.10 ст.584 КПК України, екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Частиною 11 цієї статті визначено, що межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

Як вбачається з вимог ст.589 КПК України, у видачі (екстрадиції) особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; 5-1) є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Відповідно до підп. «f» п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року нікого не може бути позбавлено свободи, крім, зокрема, такого випадку і відповідно до процедури, встановленої законом, як законний арешт або затримання особи, щодо якої провадиться процедура екстрадиції.

При цьому, правовідносини між між Україною та Киргизькою Республікою врегульовані Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. Договірні Сторони зобов`язуються відповідно до умов, передбачених цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.

Забезпечення виконання компетентними органами України вимог вищевказаної Конвенцій стосовно видачі ОСОБА_8 можливо лише в тому випадку, якщо судом щодо останнього буде визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою.

Задовольняючи клопотання прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 про застосування подальшого тримання під вартою громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення Офісом Генерального прокурора питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на два місяці, зазначені вимоги закону слідчим суддею були дотримані у повному обсязі.

З матеріалів судового провадження вбачається, що наведені в клопотанні прокурора підстави для продовження застосування до громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 , екстрадиційного арешту перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання.

Як вважає апеляційний суд, при розгляді клопотання прокурора, слідчим суддею дотримані вимоги норм КПК України та Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року.

Посилання адвоката, що перебування ОСОБА_8 в умовах позбавлення волі є незаконним, оскільки прокуратура до цього часу не встановила та не направила до Киргизької Республіки запиту, щодо кваліфікації злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані обставини не є підставами для скасування ухвали слідчого судді.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 не є громадянином України та має посвідку на постійне проживання в Україні, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, що є громадянами України, перебуває у міжнародному розшуку в зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.375 КК Киргизької Республіки, який відповідає ч.1 ст. 447 КК України (найманство), санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років і є екстрадиційним, визначений ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину не закінчився, на території України він до кримінальної відповідальності не притягується і не розшукується за вчинення злочинів, а тому слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про застосування екстрадиційного арешту до ОСОБА_8 до вирішення питання про його екстрадицію строком на два місяці.

Крім того, як вважає апеляційний суд що наявність тих обставин, що ОСОБА_8 з 2017 року вільно проживає на території України, має на утриманні дружину та двоє дітей, які проживають в м. Житомирі не є підставою для обрання йому запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під-вартою на чому наголошує адвокат в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та спростовуються вищевикладеним.
Істотних порушень норм КПК України при розгляді клопотання прокурора, які були б підставою для скасування ухвали слідчого судді не допущено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 04.01.2021 року, якою задоволено клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_10 про наявність підстав для подальшого тримання під вартою громадянина Киргизької Республіки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та визнано наявність підстав для подальшого його тримання під-вартою та продовжено застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) до вирішення Офісом Генерального прокурора питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Киргизької Республіки строком на два місяці, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :