ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8062/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/199/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000149 від 12 січня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Західного регіону України на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 квітня 2020 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, старший оператор-розвідник відділення управління взводу управління другої протитанкової артилерійської батареї протитанкового артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-30 березня 2018 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням обов`язків згідно ст. 76 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково, у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2018 року, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 25 грудня 2017 року до 30 березня 2018 року (згідно вироку суду від 30 березня 2018 року), з 12 січня 2019 року (з моменту затримання) по дату зміни судом запобіжного заходу на цілодобовий домашній арешт, тобто по 12 липня 2019 року, та з моменту його затримання 05 вересня 2019 року по дату набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» ( адреса місця знаходження м. Тернопіль вул. Миру, 1а, код 30487219) до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» 354,50 грн. (триста п`ятдесят чотири гривні п`ятдесят копійок) майнової шкоди.

В решті заявлених позовних вимог відмовлено.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду, 11 січня 2019 року близько 17.20 год., обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні коридору квартири АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливий мотив у вигляді збагачення за рахунок чужого майна, з метою заволодіння чужим майном, таємно шляхом вільного доступу викрав з вішалки майно ОСОБА_9 , а саме сумку темного кольору вартістю 126,67 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 400 гривень, «Powerbank» торговельної марки «Ріnеng» моделі «PN-960» чорного кольору вартістю 164,67 грн., куртку із написом на бирці «Gatto» вартістю 360 гривень, кепку чорно - сірого кольору вартістю 90 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1051,34 грн.

Крім цього, 27 липня 2019 року близько 21.44 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет», що по вул. Миру, 1а, у м. Тернополі поблизу каси № 4, діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливий мотив у вигляді збагачення за рахунок чужого майна, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що за ним спостерігають, відкрито викрав із ескалатора каси № 4 лікеро-горілчаний напій на основі рому «Oakhert» торговельної марки «Bacardi» ємністю 1 літр вартістю 354,50 грн., заховавши викрадене чуже майно за спину, та, в подальшому, незважаючи на заклики продавця ОСОБА_10 зупинитися, утримуючи викрадене чуже майно, вибіг з приміщення вказаного магазину та втік, таким чином спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 354 гривні 50 копійок.

Також, 05 вересня 2019 року близько 16.05 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «Сільпо-Фуд», що розташований в ТЦ «Подоляни» по вул. Текстильна, 28ч у м. Тернополі, діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливий мотив у вигляді збагачення за рахунок чужого майна, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу викрав із стелажів супермаркету продовольчі товари, а саме: пляшку горілки «Prime World Class» торговельної марки «Prime» об`ємом 0,5 літра вартістю 88,45 грн., енергетичний напій торговельної марки «Revo» зі смаком вишня об`ємом 0,5 літра у кількості 2 одиниці вартістю 31,91 грн. за одиницю, енергетичний напій торговельної марки «Revo» об`ємом 0,5 літра у кількості 2 одиниці вартістю 31,35 грн. за одиницю, курку гриль власного виробництва ТОВ «Сільпо-Фуд», вагою 0,792 кілограм вартістю 71,20 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, спричинивши ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 286,17 грн.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно, та ч.2 ст.186 КК України - тобто відкрите викрадення чужого майна грабіж, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково, у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2018 року, та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Вказані вимоги мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, судом не враховано, що згідно досудової доповіді органу пробації вбачається, що обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно та вчинив злочин під час дії іспитового строку, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, штрафи за які не сплачує, відсутність міцних соціальних зв`язків.

Також судом не визнано як обтяжуючу обставину наявність рецидиву злочину та не вказано відповідних мотивів.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, що вважають вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу з мотивів, викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 , то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції не знайдено підстав для застосування ст.69, 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом враховано те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, а знову вчинив злочини проти власності під час дії іспитового строку за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2018 року, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та схильність до протиправної поведінки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкцій статтей обвинувачення у виді позбавлення волі, із застосуванням вимог ч.1 ст.70, ст.71 КК України на строк наближений до мінімального, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апелянта про те, що судом безпідставно не було визнано обтяжуючою вину обставину - рецидив злочину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, а також за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна грабіж, вчинений повторно.

Отже, ОСОБА_7 було визнано винуватим за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України з кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до Примітки 1 ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що її обтяжує.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин судом першої інстанції вірно не було визнано обтяжуючою вину обставину рецидив злочину.

Також надуманими є доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що викладені судом у вироку характеризуючі дані обвинуваченого не відповідають дійсності, зокрема що стосується його характеристики за місцем проживання.

Як вбачається з характеристики на ОСОБА_7 , що проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , за час проживання за вищевказаною адресою на ОСОБА_7 скарг від сусідів і мешканців будинку не надходило. Участі у суспільно-корисній роботі ОСН-БК не приймає (т.1 а.п.116).

Отже, дана характеристика з місця проживання, яка наявна в матеріалах провадження та була врахована судом при постановлені вироку, не свідчить про те, що ОСОБА_7 характеризується негативно, як про це зазначає прокурор у своїй скарзі. Інших доказів, які б свідчили про негативну характеристику обвинуваченого за його місцем проживання, і які не були враховані судом, суду надано не було. Посилання на негативну характеристику за місцем проживання ОСОБА_7 у досудовій доповіді органу пробації не знайшло свого підтвердження, та спростовується вищезазначеною характеристикою.

Що стосується доводів прокурора про те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, має фінансові труднощі та не підтримує міцних соціальних зв`язків із сім`єю, то колегія суддів вважає, що дані обставини не можуть бути доводом недостатності розміру призначеного судом покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та посилення йому міри покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Західного регіону України залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді