ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/99/21 Справа № 207/3690/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001034 від 21 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.05.2008 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 22.05.2013 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 4 місяці 21 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, скасування заходів забезпечення кримінального провадження, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 , 17.08.2018 року, приблизно об 11:00 годині (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебував разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно розпивали спиртні напої.
17.08.2018 року, приблизно о 12:00 годині (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) під час вживання спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла сварка на ґрунті особистих неприязних відносин, в ході якої ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на умисне протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , взяв ніж зі столу та вийшов разом з останнім до коридору вказаного будинку, де наніс один удар ножем в область живота ОСОБА_10 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черева з пошкодженням печінки, шлунку, підшлункової залози, що ускладнилось розвитком калового перитоніту, інтоксикацією, про що свідчать: наявність виявлених пошкоджень, дистрофії внутрішніх органів, у черевній порожнині 300 мл буро-червоної рідини, петлі кишок вздуті, синюшно-сірі, з підвищеним судинним малюнком, з накладанням жовто-коричневого нальоту та результати судово-гістологічного дослідження. Виявлене проникаюче поранення черевної порожнини відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвело до смерті ОСОБА_10 , яка настала в лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі. Прокурор вважає, що суд не надав оцінку тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років, а також не врахував, що досудовим розслідуванням встановлено обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину повторно та щодо особи з інвалідністю.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях зазначеного кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Адвокат зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків, залишив поза увагою та не вказав у вироку те, що потерпіла ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 вказали, що свідок ОСОБА_14 погрожував фізичною розправою свідку ОСОБА_13 , а саме спричинення їй тілесних ушкоджень, які були завдані потерпілому ОСОБА_12 . Поряд із цим, захисник вказує на те, що у вироку відсутні відомості про те, що при допиті свідок ОСОБА_14 стверджував, що ОСОБА_15 після розмови на подвір`ї з загиблим ОСОБА_12 в кімнату не повертався, а також підтвердив, що ОСОБА_15 ніж з кухонного столу не брав та не повертав. Натомість, судом у вироку були зазначені показання цього свідка, надані при повторному допиті. Наведені обставини, на переконання захисту, викликають сумніви щодо обґрунтованості висновків суду. Щодо письмових доказів, на які посилався суд у вироку, то вони, на думку адвоката, засвідчують лише факт проведення слідчих дій. При цьому, посилання суду на протокол слідчого експерименту, захисник вважає безпідставним, оскільки під час проведення цієї слідчої дії обвинувачений вказав на застосування до нього недозволених методів слідства. До того ж, суд може обґрунтовувати свої висновку лише тими показаннями, що він дослідив безпосередньо під час судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд, зокрема, посилався на показання свідка ОСОБА_16 та потерпілої ОСОБА_17 .
Між тим, показання цих осіб суд у вироку виклав неповно, належної оцінки їм не надав та доводів останніх щодо можливої причетності до вчинення злочину інших осіб не спростував.
Так, під час судового розгляду свідок ОСОБА_16 , крім іншого, повідомила суд про те, що після скоєння злочину між нею та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого останній висловив на її адресу погрози, вказавши, що поріже її як порізав ОСОБА_10 .
Водночас, потерпіла ОСОБА_17 під час судового розгляду засвідчила, що її син, повернувшись додому, про особу, яка завдала йому тілесні ушкодження, не повідомив, проте вказав, що тілесні ушкодження завдано ножем ОСОБА_11 .
Наведені обставини суд першої інстанції залишив поза своєю увагою, не перевірив їх, в тому числі шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_11 та версію обвинуваченого щодо події злочину, з урахуванням зазначених показань, не спростував.
Окрім цього, судом не було враховано й те, що слідів на знарядді вчинення злочину виявлено не було та до їх знищення ОСОБА_7 відношення не має, що під час судового розгляду засвідчили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_11 . Не усунув суд й протиріччя між показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що ніж до його будинку повернув ОСОБА_7 , та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що пішов з будинку ОСОБА_11 разом зі співмешканкою та не повертався у будинок.
На переконання колегії суддів, наведені обставини, за відсутністю докладних мотивів їх неврахування судом, ставлять під сумнів обґрунтованість його висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7 та безпідставно не були перевірені суду.
Поряд із цим, без уваги суду залишились й пояснення обвинуваченого, який вказав на тиск з боку органів досудового розслідування.
Так, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, обов`язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження та покарання була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102, рішення ЄСПЛ«Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131, рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»).
Як вбачається з технічного запису судового засідання, ОСОБА_7 під час судового розгляду вказав на те, що підписував процесуальні документи, зміст яких йому невідомий, за вимогою працівника поліції, та показував подію на слідчому експерименті за вказівкою слідчого, саме так як сказав останній.
На переконання колегії суддів, наведені обставини ставлять під сумнів добровільність його дій та вказують на вплив з боку правоохоронних органів, що суд під час судового розгляду належним чином не перевірив.
Вирішуючи питання про доцільність проведення цієї перевірки судом апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що вона не зможе усунути всі протиріччя, встановлені під час апеляційного розгляду.
Зважаючи на те, що учасники провадження не заявляють клопотань про дослідження доказів, питання про необхідність перевірки яких порушено під час апеляційного розгляду, у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які процесуальні підстави для їх дослідження за власною ініціативою та ухвалення свого рішення, як з урахуванням результатів перевірки застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства, так і без них.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Разом із цим, у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, покарання, призначене обвинуваченому не слід вважати м`яким.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то він підлягає продовженню на підставі ст. 331 КПК України.
Так, у відповідності з наведеними вимогами кримінального процесуального закону, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Враховуючи той факт, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, свою вину не визнає, міцних соціальних зв`язків не має, що вказує на такий ризик як переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 25 лютого 2021 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 25 лютого 2021 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4