Номер провадження: 11-сс/813/1491/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року про відмову в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно у кримінальному проваджені №0000033 від 23.04.2020 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді, в рамках кримінального провадження №0000033 від 23.04.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відмовлено у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку 29.07.2020 року у відділі продажу ЖК «Вернісаж», що використовується ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить скасувати її скасувати та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та накласти арешт на вилучені в ході проведення обшуку речі та документи. Прокурор посилається на те, що слідчим суддею залишено поза увагою існування достатніх підстави вважати, що вилучені речі та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167 КПК України. Прокурор зазначає, що оскаржувана ухвала не містить мотивів відмови в накладенні арешту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та слідчого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; представника власника майна адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що СУ ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000033 внесеному до ЄРДР 23.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно клопотання службові особи ОК «Костанді 162» () за звітні 2017-2019 роки шляхом не відображення у повному обсязі в податковій звітності доходів, отриманих від реалізації об`єктів нерухомості, ухилились від сплати податку на прибуток підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 13432362 грн., що є особливо великим розміром.

На підтвердження події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, слідчий посилається в клопотанні на висновок аналітичного дослідження №12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020 року складеного головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок сумнівних операцій, аналітичної роботи та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_10 «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ОК «Костанді 162»», у відповідності до якого службовими особами вказаного суб`єкту підприємницької діяльності ймовірно занижені доходи від здійснення діяльності за 2017-2019 роки у загальній сумі 74624232 грн. шляхом недостовірного відображення показників у деклараціях з податку на прибуток за вказані звітні періоди, та відповідно не сплачено податок на прибуток у сумі 13432362 грн.

ОК «Костанді 162» протягом 2017-2019 років отримувало доходи від реалізації об`єктів житлової нерухомості, розташованих у ЖК «Вернісаж». За отриманою інформацією, мінімальна ціна житлової нерухомості, що реалізувалась підприємством, становила 17000 грн. за м2. Всього за період з початку 2017 року по кінець 2019 року підприємством реалізовано щонайменше 18769,8 м2 житлової нерухомості, що при зазначеній мінімальній ціні становить доходи ОК «Костанді 162» у сумі не менше 319086600 грн.

Разом з тим, зазначеним підприємством у відповідні звітні періоди задекларовано доходів всього у розмірі 244462368 грн., що свідчить про те, що обсяги отриманих доходів від реалізації квартир, які не знайшли свого відображення у звітності ОК «Костанді 162» з податку на прибуток підприємства за 2017-2019 роки, складають 74624232 грн.

23.07.2020 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, в рамках кримінального провадження №0000033 від 23.04.2020 року, задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку у відділі продажу ЖК «Вернісаж», що використовується ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2.

29.07.2020 року, в період часу з 11:30 год. до 15:33 год., в ході обшуку відділу продажу ЖК «Вернісаж», що використовується ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2, виявлено та вилучено речі та документи, на які слідчий просив накласти арешт.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області, погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку 29.07.2020 року у відділі продажу ЖК «Вернісаж», що використовується ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на відсутність підстав вважати, що існують ризики, які обумовлюють необхідність накладення арешту на вилучене майно.

За результатами апеляційного перегляду апеляційним судом встановлено, що доводи скарги прокурора про необґрунтованість ухвали слідчого судді заслуговують на увагу, оскільки оскаржувана ухвала не містить мотивування відмови в задоволенні клопотання, що свідчить про її невідповідність положенням ст.ст. 370, 372 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що оскаржувана ухвала слідчого судді, окрім посилання на норми КПК України, якими регламентовані підстави та порядок застосування слідчим суддею заходів кримінального провадження, зокрема підстав та порядку накладення арешту на майно, не містить будь-яких висновків слідчого судді щодо підстав для відмови в задоволенні клопотання слідчого.

Крім того, згідно журналу судового засідання, розгляд клопотання в районному суді тривав чотири хвилини, що не може свідчити про фактичну неможливість з`ясування слідчим суддею всіх обставин справи для встановлення вмотивованості клопотання про накладення арешту на майно.

За таких підстав, апеляційний суд визнає оскаржувану ухвалу слідчого судді невмотивованою та незаконною, а тому вона підлягає безумовному скасуванню.

Щодо доводів клопотання слідчого про накладення арешту на майно, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження та є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, а саме: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Слідчим ініційоване клопотання про арешт майна, вилученого в ході обшуку 29.07.2020 року у відділі продажу ЖК «Вернісаж», що використовується ОК «Костанді 162», ТОВ «Цивільжитлобуд», ТОВ «Одесоблбуд», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2.

Клопотання слідчого мотивоване тим, що вилучені в ході обшуку речі та документи мають істотне значення для даного кримінального провадження, а тому з метою запобігання знищення чи приховання вилученого майна існує потреба у накладенні арешту на майно, яке має доказове значення та в разі не накладення арешту на це майно, існують достатні підстави вважати, що це майно, яке є предметом кримінального правопорушення, може зникнути, може бути втрачено або пошкоджене, що перешкоджатиме кримінальному провадженню.

У відповідності до вимог ч.1, п.п.1, 3 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається для збереження речових доказів, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Апеляційним судом встановлено, що органом досудового розслідування розслідуються обставини кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР 23.04.2020 року за №0000033, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України.

В обґрунтування існування підстав вважати, що подія злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, мала місце за викладених в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно обставин, слідчий послався на висновок аналітичного дослідження №12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020 року, складеного головним державним ревізором-інспектором відділу перевірок сумнівних операцій, аналітичної роботи та ведення баз даних управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС в Одеській області ОСОБА_10 «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ОК «Костанді 162»», згідно якого службовими особами вказаного суб`єкту підприємницької діяльності ймовірно занижені доходи від здійснення діяльності за 2017-2019 роки у загальній сумі 74624232 грн. шляхом недостовірного відображення показників у деклараціях з податку на прибуток за відповідні звітні періоди, та відповідно не сплачено податок на прибуток у сумі 13432362 грн.

Разом з цим, вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання слідчого та апеляційної скарг прокурора щодо існування підстав для накладення арешту на майно, апеляційний суд звертає увагу, що даний аналітичний висновок, з урахуванням положень Параграфу 1 Глави 4 КПК України, не можна вважати доказом існування факту події злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, оскільки цей висновок був отриманий до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, а саме 22.04.2020 року (а.с. 7, 14-19).

Крім того, матеріали кримінального провадження, які долучені до клопотання слідчого, крім: витягу з ЄРДР; висновку аналітичного дослідження №12/15-32-16-01-20/37872452 від 22.04.2020 року; рапорту старшого о/у з ОВС відділу ОСА ПДВ ОУ ГУ ДФС в Одеській області, не містять будь-яких інших доказів, в розумінні положень ст.ст.84-86 КПК України, зокрема фактичних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, тобто після внесення відомостей до ЄРДР, на підставі яких слідчий та прокурор встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не спростував доводів представника власника вилученого майна про те, що інформація викладена в аналітичному дослідженні щодо можливого заниження ОК «Костанді 162» доходів від діяльності в період 2017-2019 років та податку на прибуток в зазначений період відповідає дійсності, та не надав апеляційному суду будь-яких офіційних документів отриманих в рамках досудового розслідування на підтвердження цих обставин. Не містять таких доказів і матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання слідчого.

Крім того, прокурор та слідчий не надали апеляційному суду раціонального пояснення, чому з моменту внесення відомостей до ЄРДР, а саме з 23.04.2020 року, орган досудового розслідування не провів жодної слідчої дії, направленої на отримання показань власників квартир щодо вартості та обставин оплати придбаного житла або нежитлових приміщень, та не вилучив відповідні офіційні документи, на підставі яких особи, які придбали відповідну нерухомість та здійснили реєстрацію прав власності на житло.

Посилання прокурора, як на докази існування факту події вчинення злочину за обставин, які внесені до ЄРДР, на матеріали негласних слідчий (розшукових) дій, апеляційний суд не приймає, оскільки результати НСРД до клопотання слідчого не долучені та апеляційному суду не надані.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що на даний час, з урахуванням відсутності в розпорядженні органу досудового розслідування доказів на підтвердження існування факту події злочину, втручання правоохоронного органу в діяльність юридичної особи не відповідає положенням Конституції України та вимогам КПК України.

Так, згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим та прокурором не доведено достатності доказів на підтвердження існування факту події злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України та правової підстави для арешту майна, що свідчить про відсутність на даному етапі досудового розслідування підстав для застосування щодо належного ОК «Костанді 162» майна обмежувальних заходів.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що ініціювання слідчим клопотання про накладення арешту на майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Одночасно апеляційний суд звертає увагу, що відмова у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, не позбавляє орган досудового розслідування, у разі здобуття достатніх доказів на підтвердження події злочину та існування підстав для накладення арешту на майно, звернутися у передбаченому законом порядку з клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскільки апеляційним судом встановлена невідповідність оскаржуваної ухвали слідчого судді вимогам КПК, що є підставою для скасування ухвали, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК України, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний суд, за результатами розгляду клопотання слідчого, вважає за необхідне скасувати оскаржувану увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 172, 173, 175, 309, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилученого в рамках кримінального провадження №0000033 від 23.04.2020 року, за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 2 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилученого в рамках кримінального провадження №0000033 від 23.04.2020 року, за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 162/2.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4