ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1103/20 Справа № 173/1170/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.05.2018 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000133,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що останній, керуючись корисливим мотивом у невстановленому місці, в невстановлений час, за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту кристалічну речовину, масою 0,0364 г., в якій містилася психотропна речовина - метамфетамін масою 0,0131 г., обіг якої обмежено, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів». Придбану психотропну речовину ОСОБА_6 почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

15.02.2019 року, приблизно о 17 год. 05 хв., ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфетамін обіг якого обмежено, знаходячись в першому під`їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , продав за 280 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 , раніше придбану ним психотропну речовину метамфетамін, упаковану в два окремих поліетиленових пакетики, після чого, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції придбані два поліетиленових прозорих пакетики з кристалічною речовиною в кожному з них, маса яких, згідно висновку експерта №1/8.6/622 від 21.02.2019 року, становить 0,0187 г. та 0,0177, яка в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0068 г. та 0,0063 г. відповідно.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 , в невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, умисно, незаконно, без мети збуту, раніше вчинивши злочин передбачений ст. 307 КК України, придбав наркотичний засіб канабіс, маса якого становить не менше 75,6093 г., який приніс за місцем свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно, незаконно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишив, де і зберігав його до 08:10 години 15.03.2019 року, коли за місцем мешкання ОСОБА_6 , за вказаною адресою, було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Верхньодніпровського районного суду (справа №173/1840/18 провадження №1-кс/173/495/2018) в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000133, в ході якого було виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 75,6093 г., маса якого в перерахунку на суху речовину складає 66,6311 г.

Згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ при МВС України №1/8.6/1057 від 23.04.2019 року, речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 75,6093 г, в поліетиленовому пакеті, вилученому 15.03.2019 року, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 66,6311 г.

На думку суду дані злочинні дії ОСОБА_10 утворюють склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року, остаточно призначено покарання до відбуття у виді 7 років позбавлення волі.

Продовжено ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 15 березня 2019 року.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Обвинувачений ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Посилається на те, що судом не прийнято до уваги суттєві порушення під час проведення негласних (розшукових) дій щодо документування злочинної діяльності ОСОБА_11 із збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. Протоколи негласних слідчих (розшукових) дій не відповідають вимогам щодо їх складання.
Вказує, що покази свідка ОСОБА_9 , який закуповував психотропну речовину не співпадають з даними з відеозйомки від 15.02.2019 року самого процесу придбання психотропної речовини. ОСОБА_9 стверджує, що спеціальні технічні засоби на одязі останнього безпосередньо перед початком негласної слідчої (розшукової) дії було встановлено невідомою особою, якої дані спеціальні технічні засоби було увімкнено. Також свідок ОСОБА_9 повідомив, що вказані спеціальні технічні засоби після його повернення одразу після придбання психотропної речовини було вимкнено та в нього вилучено невідомою особою, скоріше працівником поліції, тобто сам ОСОБА_9 вказані спеціальні технічні засоби не вмикав та не вимикав. Однак у ході огляду у судовому засіданні відеофайлів оперативної закупки від 15.02.2019 року, покази свідка ОСОБА_9 спростовуються та встановлена розбіжність у часі однієї і тієї ж самої дії між файлами відеозйомки оперативної закупки психотропної речовини. З огляду файлів відеозйомки оперативної закупки від 15.02.2019 року взагалі незрозуміло хто саме та що і у кого купує.
Зазначає, що допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 взагалі не могли пояснити у кого саме 15.02.2019 року працівниками поліції повинен був закуповуватися наркотичний засіб чи психотропна речовина, однак чітко вказали, що свідком ОСОБА_9 15.02.2019 року придбано психотропну речовину саме у нього, що викликає сумнів у їх об`єктивності.
Крім того вказує, що судом було прийнято до уваги, що під час проведення 15.03.2019 року обшуку в домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , господарем якого є ОСОБА_14 , до нього працівниками поліції застосовувалось психічне насильство, що принижувало його гідність. Фактично його було затримано 15.03.2019 року, однак законні права йому не роз`яснювались, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості на належний захист своїх прав. Також вказує, що обшук проводився особами не зазначеними в ухвалі слідчого судді.
Захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
Посилається на те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження формально, поверхнево, не взяв до уваги доводи сторони захисту, зокрема щодо допустимості ряду доказів. Судом покази свідка ОСОБА_12 взагалі не вказано у вироку.
Зазначає, що стороною захисту у судовому засіданні було подано клопотання про визнання доказів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та доказів, отриманих під час обшуку в домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 недопустимими, однак судом вказане клопотання взагалі не розглянуто, лише вказано у вироку, що суд не приймає доводи сторони захисту про визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, недопустимими.

Вказує, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року у кримінальному провадженні №0000045, а також клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання в приватне спілкування шляхом аудіо - відеоконтролю особи від 07.02.2019 року та клопотання прокурора про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 26.02.2019 року у є незаконними у зв`язку з тим, що відомості про дати їх винесення, обставини злочину, свідків та можливу винну особу виконані рукописним текстом, в порушення вимог інструкції з діловодства в органах прокуратури України, у якій зазначено, що службові документи друкуються працівниками прокуратури за допомогою комп`ютерної техніки (інших технічних пристроїв для відображення тексту документа на папері). Внесення рукописних записів до змісту постанов дає підстави сумніватися, що вказані дані були внесені під час їх внесення, а не пізніше. У порушення вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у постанові прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року у кримінальному провадженні №0000045 не викладені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору, проте вказані положення кримінального процесуального закону слідчим не дотримані, оскільки протокол про результати контролю за вчиненням злочину, а саме придбання гр. ОСОБА_9 15.02.2019 року психотропної речовини амфетамін складено 15.02.2019, однак зареєстровано у Верхньодніпровському ВП 18.02.2019 року та лише 19.02.2019 року передано прокурору. Послідовність дій, описаних слідчим у протоколі огляду грошових коштів від 15.02.2019 року не дозволяє встановити походження грошових коштів, що оглядаються. Свідку ОСОБА_9 вручалися грошові кошти, але в супереч ст. 275 КПК України ОСОБА_9 не залучено до конфіденційного співробітництва, що мало б документально оформлюватися згодою на конфіденційне співробітництво.

Вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні проведено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки в порушення ч.6 ст.246 КПК України, ст. 275 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) лій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, відсутнє рішення про залучення інших осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке, відповідно до ст. 110 КПК України оформлюється у вигляді постанови. Відсутня згода будь-якої особи на конфіденційне співробітництво. Відсутня постанова та протокол вручення особі технічних засобів, на які фіксувалися протиправні дії. При проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості. Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи не надані. Під час дослідження протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 20.02.2019 року встановлено, що він не відповідає вимогам ст. 252 КПК України, оскільки не містить відомостей про осіб, залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло кому саме слідчий доручив проводити аудіо-, відеофіксацію.

Ззазначає, що в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 20.02.2019 року в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме: карта пам`яті Місто СD 8 Gb (ТРВF - 180919002-3) та карта пам`яті Місто СD 8 Gb (ТРВF 1836Н), тобто відсутнє будь-яке посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та на первинні носії інформації.

Вказує, що покази свідка ОСОБА_9 , який закуповував психотропну речовину не співпадають з даними з відеозйомки від 15.02.2019 року самого процесу придбання психотропної речовини. ОСОБА_9 повідомив, що він раніше вживав наркотичні засоби. Також раніше знайомий з ОСОБА_15 та ОСОБА_6 , та знає, що останні пов`язані з наркотиками, однак не зміг повідомити, яким саме чином та за допомогою яких засобів зв`язку він контактував з ОСОБА_15 щодо придбання у останнього наркотичних засобів та психотропних речовин. Свідок ОСОБА_9 не зміг повідомити про особу, з якою відповідно до відеозйомки оперативної закупки останній прямував до ОСОБА_15 для придбання психотропної речовини. Також свідок ОСОБА_9 повідомив, що спеціальні технічні засоби на одягу останнього безпосередньо перед початком негласної слідчої розшукової дії було встановлено невідомою особою, якою дані спеціальні технічні засоби було увімкнено. Вказані спеціальні технічні засоби після його повернення одразу після придбання психотропної речовини було вимкнено та в нього вилучено невідомою особою, скоріше працівником поліції, тобто сам ОСОБА_9 вказані спеціальні технічні засоби не вмикав та не вимикав. Однак у ході огляду у судовому засіданні відеофайлів оперативної закупки від 15.02.2019 року, покази свідка ОСОБА_9 спростовуються та встановлена розбіжність у часі однієї і тієї ж самої дії між файлами відеозйомки оперативної закупки психотропної речовини, що у свою чергу викликає сумнів у достовірності самої відеозйомки.

Вважає, що оскільки, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з документування незаконного збуту психотропної речовини від 15.02.2019 року слідчим на підставі ухвали слідчого-судді проведено експертизу, тому відповідно до доктрини плодів отруєного дерева висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 21.02.2019 року за №1/8.6/622 про дослідження речовини вилученої 15.02.2019 року у гр. ОСОБА_9 , в смт. Дніпровське Верхньодніпровського району є недопустимим доказом.

Посилається на порушення, допущені органом досудового розслідування під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000133, внесеному в ЄРДР 16.02.2019 року за ч. 1 ст. 307 КК України. Так, після злому вхідної двері оперативний співробітник будучи у цивільному одязі тримаючи в праві руці металевий предмет зайшов до квартири АДРЕСА_4 та знаходячись у приміщенні кухні даної квартири примусив наказом особу лягти на підлогу та після виконання явно незаконного наказу встановив, що даною особою, яка на момент початку проведення обшуку знаходилась на підлозі обличчям до полу, є громадянин ОСОБА_6 . Таким чином, оперативним працівником ОСОБА_6 фактично було затримано в порядку ст.ст. 208, 209 КПК України та відповідно до ст.42 КПК України ОСОБА_6 отримав статус підозрюваного. На момент проведення обшуку слідчим у зв`язку із зібраними на його думку у кримінальному провадженні №0000133, внесеному в ЄРДР 16.02.2019 року за ч. 1 ст. 307 КК України відомостями злочинної діяльності ОСОБА_6 фактично був підозрюваною особою. Сторона захисту вважає, що своїми незаконними діями оперативний співробітник принижував гідність ОСОБА_6 . У подальшому, слідчий, знаходячись у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_5 за вищевказаною адресою лежачому на підлозі ОСОБА_6 пред`явив ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та вручив її копію і тільки після вручення копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку дозволив ОСОБА_6 піднятись з підлоги. Після цього, слідчий без роз`яснення ОСОБА_6 його прав та обов`язків, у тому числі права на захист розпочав проводити обшук у квартирі АДРЕСА_4 . У ході проведення обшуку безпідставно залученими слідчим оперативними співробітниками було виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною канабіс масою 75,6093 г, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 66,6311 г.

Зазначає, що слідчим, у порушення ст.ст. 40, 223 КПК України для проведення слідчої дії - обшуку в квартирі АДРЕСА_4 безпідставно залучено оперативних співробітників Верхньодніпровського ВП, якими у порушення ухвали слідчого судді фактично проведено обшук. Крім цього, слідчим під час проведення обшуку порушено право на захист ОСОБА_6 . Оскільки за результатами обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , де мешкав ОСОБА_6 проведеного з грубими порушеннями закону, слідчим на підставі ухвали слідчого судді проведено експертизу, тому відповідно до доктрини плодів отруєного дерева висновок експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 23.04.2019 року за №1/8.6/1057 про дослідження речовини, вилученої 15.03.2019 року в квартирі АДРЕСА_4 є недопустимим доказом.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону та за м`якістю призначеного покарання, ухваливши новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 2, 5 ст. 71 КК України, часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Посилається на те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків є надто м`яким та таким, що є недостатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним чи іншими особами нових злочинів, оскільки обвинувачений до спливу іспитового строку за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року, який останнього було засуджено за умисний тяжкий, корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив нові умисні злочини, один з яких тяжкий та один середньої тяжкості. В даному випадку наявна обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, а обставин, що пом`якшують покарання встановлено не було.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на невідповідність висновків суду про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 суд послався на наступні докази по справі, в їх сукупності.

Так, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у суді першої інстанції пояснили, що в березні 2019 року вони були запрошені працівниками поліції для проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_2 , в якості понятих. Працівники поліції спочатку постукали у двері вказаної квартири, але їм ніхто не відчинив, після чого вони зачитали ухвалу слідчого судді та зламали двері. В квартирі знаходились ОСОБА_6 зі свою співмешканкою з дитиною, яким працівники поліції запропонували добровільно видати наркотики та гроші, на що вони відповіли, що в них нічого немає, потім працівники поліції почали проводити обшук квартири, в ході якого в куртці знайшли гроші та пакети з невідомою білою речовиною, на шафі знайшли згорток з сухою речовиною зеленого кольору та у залі в комоді знайшли пакетики із залишками речовини зеленого кольору.

Свідок ОСОБА_9 , будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що він з власної ініціативи співпрацював з працівниками поліції по боротьбі з незаконним обігом наркотиків. У лютому 2019 року він прийшов до районного відділу поліції та в присутності двох понятих, працівники поліції надали йому гроші на контрольну закупку наркотичних речовин та встановили на ньому спецзасоби. Разом з понятими вони поїхали до с. Дніпровське, Верхньодніпровського району, де він зателефонував на зазначений номер телефону та домовитися про закупку опіуму та метамфетаміну, на що йому відповіли що опіуму немає, а метамфітамін є, та домовились про зустріч. Коли він йшов на зустріч, по дорозі неподалік зазначеного місця, він зустрів невідомого чоловіка та подумав, що це він продає наркотики, але з`ясувалось, що цей чоловік теж йшов купувати наркотики. Вони разом зателефонували на номер телефону, за яким раніше домовились про закупку наркотиків, та пішли на зустріч до зазначеного місця. Коли вони підійшли, то побачили ОСОБА_6 , який, як з`ясувалось, збуває наркотики. Разом з ним вони зайшли до під`їзду будинку, номер якого він не пам`ятає, та він купив в нього 2 пакети метамфетаміну за 280 гривень, які потім добровільно видав працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснив, що у лютому 2019 року, він йшов додому, проходячи неподалік Верхньодніпровського ВП його зупинили працівники поліції та запросили в якості понятого при проведенні слідчої дії. Він разом з працівниками поліції пройшов в одну з кімнат райвідділу, в якій вже знаходився один понятий та чоловік, який буде робити закупку наркотиків. Вони разом оглянули цього чоловіка, після чого слідчий дав йому гроші для закупки наркотичних засобів. Потім всіх посадили в автомобіль та привезли в сел.Дніпровське (КПК). Вони чекали в автомобілі доки не повернувся чоловік, який робив закупку наркотиків. Він приніс 2 пакетика, в яких знаходився амфітамін і вказав, що купив їх у ОСОБА_6 .

З постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року, вбачається, що прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури було доручено провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, залежно від місця збуту, наркотичного засобу опій та психотропної речовини амфетамін у громадянина ОСОБА_15 (а.с.105).

Згідно даних протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 15.02.2019 року встановлено, що в присутності двох понятих було оглянуто ОСОБА_9 та видано йому грошові кошти на загальну суму 280 гривень, купюрами номіналом 100 (сто) гривень - 1 штука, 50 (п`ятдесят) гривень - 2 штуки, 20 (двадцять) гривень 2 штуки, 10 (десять) гривень 4 штуки, які призначені для оперативної закупки наркотичного засобу опій та психотропної речовини амфетамін (а.с. 117).

З протоколу огляду грошових коштів та фототаблиці до нього від 15.02.2019 року вбачається, що в ході проведення даної слідчої дії в присутності двох понятих було оглянуто грошові кошти на загальну суму 280 гривень, які призначені для оперативної закупки наркотичного засобу опій та психотропної речовини амфетамін (а.с. 118-120).

Відповідно до даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15.02.2019 року, 15.02.2019 року, після проведення огляду грошових коштів у сумі 280 гривень та огляду ОСОБА_9 , двоє понятих та працівник поліції сіли у службовий автомобіль та виїхали в смт. Дніпровське Верхньодніпровського району, де ОСОБА_9 купив у ОСОБА_6 два поліетиленових пакетики із порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, які добровільно видав працівникам поліції в присутності двох понятих (а.с. 112-113).

З протоколу огляду та фототаблиці до нього від 15.02.2019 року вбачається, що в ході проведення даної слідчої дії, в присутності двох понятих, були оглянуті та вилучені добровільно видані ОСОБА_9 в службовому автомобілі, який знаходився по вул. Набережній біля будинку 1 в сел. Дніпровське, два поліетиленові пакети з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору (а.с. 114-116).

Відповідно до даних протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою від 20.02.2019 року, при огляді відеозапису видно як закупник зустрічається з обвинуваченим та передає йому грошові кошти, а також зазначає, що йому необхідно два пакетики, на що вони підіймаються у під`їзд багатоповерхового будинку, де обвинувачений перераховує грошові кошти та передає пакетики з наркотичною речовиною. На другому відео видно обличчя обвинуваченого ОСОБА_6 , який стоїть з цигаркою, вони спілкуються із закупником і також видно грошові купюри (а.с. 126-128).

Згідно клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 26.02.2019 року, прокурор Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури звернувся до слідчого судді Дніпровського апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на виростання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні №0000133 від 16.02.2019 року за ст.307 КК України, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15.02.2019 №47.1/38т; протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 20.02.2019 №47.1/41т; карт пам`яті Micro SD 8GB (TPBF-180913002-3 №3т ) та (TPBF-180820007-6-1836HZ №4т) (а.с. 121-124).

З ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2019 року вбачається, що дозвіл на виростання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні №0000133 від 16.02.2019 року за ст.307 КК України, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 15.02.2019 №47.1/38т; протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 20.02.2019 №47.1/41т; карт пам`яті Micro SD 8GB (TPBF-180913002-3 №3т ) та (TPBF-180820007-6-1836HZ №4т), надано (а.с. 125).

Відповідно до даних протоколу обшуку від 15.03.2019 року, проведеного в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вбачається, що в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1015 гривень номіналом 200, 100, 50, 20, 10, 5 гривень, десять поліетиленових пакетів із залишками речовини, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, поліетиленовий пакет з рамкою від сім картки, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження у висушеному подрібненому стані (а.с. 95-100).

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1057 від 23.04.2019 року, надана на експертизу 21.03.2019 року кристалічна речовина білого кольору масою 0,0832 г., що знаходиться в поліетиленовому пакеті, вилученому 15.03.2019 року, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 (згідно ухвали суду), містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін. Маса метамфітаміну складає 0,0694 г. На внутрішніх поверхнях наданих на експертизу 21.03.2019 року фрагмента полімерної трубки червоного кольору та фрагмента полімерної трубки жовтого кольору, вилучених 15.03.2019 року, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 (згідно ухвали суду), виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін. Маси метамфітаміну складають 0,0003 г. та 0,0001 г. Загальна маса метамфітаміну становить 0,0698 г.

Надана на експертизу 21.03.2019 року речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 75,6093 г, в поліетиленовому пакеті, вилученому 15.03.2019 року, в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , (згідно ухвали суду) є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 66,6311 г. (а.с. 130-139).

З даних висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/622 від 21.02.2019 року встановлено, що надана на експертизу 18.02.2019 року речовина масою 0,0187 г., 0,0177 г., яка була добровільно видана свідком ОСОБА_9 , у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфітамін. Маса метамфітаміна у речовині складає відповідно 0,0068 г. та 0,0063 г. (а.с. 143-146).

Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого та його захисника про те, що він не вчиняв даних злочинів та відсутність в справі доказів його вини та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Дана версія сторони захисту не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Доводи скарги захисника про незаконність постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року, клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання в приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 07.02.2019 року та клопотання прокурора про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 26.02.2019 року, у зв`язку з тим, що відомості про дати їх винесення, обставини злочину, свідків та можливої винної особи виконані рукописним текстом в порушення вимог інструкції з діловодства в органах прокуратури України, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1.1 інструкції з діловодства в органах прокуратури України (далі - Інструкція) вона встановлює загальні правила документування діяльності органів прокуратури України, регламентує порядок роботи з документами з часу їх створення, надходження до відправлення або передавання в архів прокуратури з урахуванням впровадження інформаційних технологій та електронного документообігу.

В той же час, відповідно до абз. 2 п. 1.2 цієї Інструкції на процесуальні та фінансові документи ця Інструкція поширюється в частині, яка стосується загальних принципів роботи з ними і підготовки до передавання в архів, а тому п. 9.10.1 інструкції не розповсюджується на спосіб виготовлення постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання в приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи від 07.02.2019 року та клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 26.02.2019 року, виключно у друкованому виді.

Крім того відповідно до п. 5.4. спільного наказу ГПУ, МВС, СБУ та ін. №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні у разі виготовлення секретних документів з використанням засобів обчислювальної техніки мають бути забезпечені вимоги законодавства у сфері технічного захисту інформації. Тобто виготовлення секретних документів з використанням засобів обчислювальної техніки є одним з варіантів їх виготовлення, так само, як і рукописний спосіб складення документів.

Неспроможними та такими, що не відповідають дійсності є твердження сторони захисту, викладене в апеляційній скарзі, про відсутність постанови про залучення свідка ОСОБА_9 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Посилання прокурора на залучення цієї особи до розслідування міститься в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.02.2019 року (а.с. 105-107). Водночас діючим КПК не передбачене обов`язкове складання протоколів про вручення свідкові спеціальних технічних засобів, їх складання, виходячи з норм КПК, є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування.

Таким чином, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.02.2019 року (а.с. 112-113) та відеозаписи до нього, правильно і законно покладені судом першої інстанції в обґрунтування вироку.

Позбавлені підстав і доводи захисника про те, що суд першої інстанції за його клопотанням не вирішив питання щодо неналежності та недопустимості письмових доказів, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 89, ст. 94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.

Безпідставними є й посилання сторони захисту на відсутність у протоколі про результати аудіо-, відео контролю за особою від 20.02.2019 року посилання на технічні засоби фіксації, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягає розголошенню.

Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК України відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII Про національну безпеку України. Належного обґрунтування наявності таких підстав у цьому кримінальному провадженні у апеляційних скаргах не наведено.

Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17.

Поситлання сторони захисту на розбіжність в ході огляду відеофайлів оперативної закупки від 15.02.2019 року у часі однієї і тієї ж самої події між двома відеофайлами, то вони є неспроможними, оскільки будь-яких розбіжностей даних в протоколі про результати аудіо-, відео контролю за особою від 20.02.2019 року та переглянутими в суді першої інстанції відеозаписами до нього, судом не виявлено, так само як і порушень вимог кримінального процесуального закону слідчим або працівниками поліції.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про порушення під час проведення обшуку в домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, оскільки як вбачається з протоколу обшуку від 15.03.2019 року та відеозапису до нього, слідчим ОСОБА_18 було зачитано ОСОБА_6 його права та обов`язки, і тільки після цього проводився обшук. Про надуманість доводів сторони захисту свідчить також відсутність будь-яких зауважень зі сторони ОСОБА_6 до протоколу обшуку від 15.03.2019 року, що засвідчено його власноручним підписом.

Неспроможними колегія суддів вважає і доводи захисника про те, що вказаний обшук фактично було проведено оперативними співробітниками Верхньодніпровського ВП, оскільки як вбачається з протоколу обшуку від 15.03.2019 року та відеозапису до нього, обшук проводився саме слідчим СВ Верхньодніпровського ВП лейтенантом поліції ОСОБА_19 , дозвіл на проведення обшуку якому і було надано ухвалою слідчого судді Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 року.

Посилання захисника на недотримання органом досудового розслідування строку у 24 год. передачі прокурору протоколів за результатами проведення НСРД, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК, протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Однак таке порушення не має істотного впливу на права обвинуваченого, зокрема й на захист і, не містить ознак істотного порушення процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення, а тому колегія суддів вважає, що вказане порушення не є істотним та не може бути підставою для скасування правильного по суті рішення.

Посилання захисника на те, що судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_12 взагалі не вказано у вироку, то вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в судовому засіданні 29.08.2019 року було допитано свідка ОСОБА_12 , який був понятим під час проведення огляду покупця та вручення грошових коштів від 15.02.2019 року, огляду грошових коштів від 15.02.2019 року та під час складання протоколу огляду від 15.02.2019 року. Під час допиту, останній надав пояснення аналогічні поясненням другого понятого ОСОБА_13 , а тому, враховуючи, що свідком ОСОБА_12 не було повідомлено інших обставин, ніж ті, що зазначені у вироку при допиті свідка ОСОБА_13 , колегія суддів не вважає, що вказане порушення є істотним та перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним, підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, які були досліджені з дотриманням вимог закону, детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_6 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Обговорюючи доводи прокурора про призначення обвинуваченому м`якого покарання, колегія вважає їх необґрунтованими, оскільки дані, на які посилається прокурор, були оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі. Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України та ухвалено вирок від 09 січня 2020 року.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

До внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України, даним законом було передбачено -ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, в новій редакції - ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_6 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено кваліфікуючу ознаку - вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_6 слід змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, данні про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та наявність обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України - змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за:
- ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі;
- ч. 1 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4