ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000045 від 17.01.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, розлучений, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

-06.10.2009 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 186, 69 КК України до 2-х років позбавлення волі, 22.12.2009 р. Апеляційним судом Чернівецької області на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-24.12.2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років 6-ти місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-04.05.2011 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 296, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 06.02.2014 р. Пісчанським районним судом Вінницької області звільнений умовно-достроково на 6 міс. 10 днів;

ЄУНСС №725/1896/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
Провадження №11-кп/822/305/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

-21.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, 26.10.2018 р. звільнений з Городоцького ВЦ Рівненської обл. по відбуттю покарання;

-02.07.2019 року Першотравневим районним судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України виправдано та звільнено з-під варти з зали суду, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 квітня 2020

року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

-ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період призначеного судом однорічного іспитового строку зобов`язати засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 - 10921 грн. 40 коп. витрати на проведення експертиз в дохід держави.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вказаний вирок суду першої інстанції не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, судом належним чином не взято до уваги характеризуючи дані особу обвинуваченого. Зокрема, судом залишено поза увагою те, що згідно з інформацією УІАП ГУНП в Чернівецькій області, ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі. Після звільнення, в період непогашених попередніх судимостей, знову вчинив умисний злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого.

Вказує на те, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування свою вину не визнавав, розкриттю злочину жодним чином не сприяв, навіть після вилучення у нього за місцем проживання викрадених речей, навпаки, всіляко затягував строки досудового розслідування, а тому слідство було продовжено до трьох місяців.

Необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням може сприяти виникненню та формуванню у нього думки вседозволеності, відчуття безкарності та неповаги до норм чинного законодавства, яке охороняє суспільні інтереси.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.01.2020 року о 03 годині 53 хвилини, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, протиправно, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник до магазину «VODAFONE», що по вул. Головній, 81, в м. Чернівці, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «ВФ Ритейл», , звідки викрав: мобільний телефон марки «NOKIA2.2», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 2299 грн.; мобільний телефон марки «NOKIA1PLUS», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , вартістю 1799 грн.; мобільний телефон марки «ERGOV550», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , вартістю 1799 грн.; жилетку червоного кольору з емблемою «VODAFONE» і маркуванням на бирці «SH», яка матеріальної цінності не складає. З викраденим майном ОСОБА_6 місце злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ВФ Ритейл», , матеріальну шкоду на загальну суму 5897 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому. Вказав, що дійсно вчинив дану крадіжку, просив суд його суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор просив вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, й призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , просили залишити вирок районного суду без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Мотиви суду при постановлені рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин вказаних у вироку, зроблені на доказах здобутих в порядку передбаченому нормами КПК України, а тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та встановив обставини, що пом`якшують покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, районний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не навів переконливих мотивів та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_6 , передбачений ч.3 ст. 185 КК України, який відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбаченого покарання у виді позбавлення волі до 6-ти років, а також інші обставини справи, зокрема те, що останній неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі. Після звільнення, в період непогашених попередніх судимостей, знову вчинив умисний злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 ..

На думку колегії суддів та з врахуванням наведеного, зазначені судом обставини у вироку не впливають на зменшення суспільної небезпеки вчиненого злочину ОСОБА_6 і застосування щодо нього ст. 75,76 КК України.

При цьому, виходячи з наведеного, такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, згідно ст. 75 КК України, з винесенням нового вироку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд апеляційної інстанції бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий та вже поніс покарання за вчинене, вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів проти власності, відповідно до ст. 12 КК України, матеріальні збитки частково відшкодовано шляхом виявлення працівниками поліції викрадених речей та повернення їх власнику. Також колегія суддів враховує молодий вік ОСОБА_6 , який посередньо характеризується за місцем проживання, розлучений, але має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, своїм діям та можливим їх наслідкам останній міг давати оцінку. Вчинений злочин є умисним, корисним і раніше ОСОБА_6 також засуджувався за вчинення корисливих злочинів.

Однак, як вбачається з вироку районного суду, і це встановлено в апеляційному суді, ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся в його скоєнні, сприяв розкриттю злочину.

До обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відносить: молодий вік останнього, повне визнання вини та щире каяття і суму викраденого майна.

Обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , так як і звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, тобто за правилами ст.ст. 75, 76 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку та призначенням останньому мінімального покарання, але у вигляді реального позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2, 418, 420 ч.1 п.4, 421 ч.1, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту із зали суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 20 липня 2020 року, тобто з дня взяття його під варту. Зарахувати до строку відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою з 24.01.2020 року по 23.04.2020 року включно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3