ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/80/21 Справа № 208/2038/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000370, щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суровікіно РФ, громадянина України, освіта середня, не працючого, розлученого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09 листопада 2017 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
представника потерпілого ОСОБА_11
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотирнадцять років.
За правилами ч. 4 ст. 70 КК України, в силу сукупності злочинів поглинувши менш суворе покарання, призначене вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотирнадцять років.
Зараховано ОСОБА_5 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_5 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
14 лютого 2017 року, приблизно о 06.35 год. ОСОБА_5 , маючи прямий злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті співмешканцю його колишньої дружини ОСОБА_12 , а саме ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відчуваючи до нього неприязнь та достовірно знаючи про те, що він перебуває на Центральному колгоспному ринку м. Кам`янського, озброївшись в цілях реалізації свого прямого злочинного умислу невстановленим в ході досудового розслідування предметом, схожим на ніж, прийшов на Центральний колгоспний ринок м. Кам`янського, розташований за адресою: м. Кам`янське, провулок Цегельний, 69.
ОСОБА_5 , перебуваючи 14.02.2017 приблизно о 06.45 год. біля буд. АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, приблизився до ОСОБА_13 утримуючи в правій руці предмет, ззовні схожий на ніж, та діючи умисно, застосовуючи достатню м`язову силу, наніс зазначеним предметом один удар в область грудної клітини зліва ОСОБА_13 , тим самим спричинивши останньому проникаюче поранення грудної клітини, після чого втік з місця скоєння злочину.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_5 . ОСОБА_13 , спричинено проникаюче поранення лівої половини грудної клітини з пошкодженням кореня лівої легені та серця, що ускладнилося гострою крововтратою, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвело до смерті ОСОБА_13 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 08-25 год. у хірургічному відділенні КЗ «Кам`янська міська лікарня швидкої медичної допомоги» ДОР.
В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що не згоден з вироком оскільки справа була розглянута не в повному обсязі, а саме не були допитані усі свідки, та не було прийнято до уваги багато факторів. Вказує, що не був ознайомленим з матеріалами справи. Зазначав, що провину визнає частково, але з покаранням у виді 14 років позбавлення волі не згоден.
- захисник ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті.
В обґрунтування вказує, що суд допустив однобічність і неповному судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Також вказує, суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував, хто саме почав бійку, хто перший наніс удар, як і ким діставався ніж. Зазначає, що пояснення свідків не відображають реальних подій, вони є неконкретними, не мають чіткого ствердження та ґрунтуються на припущеннях та домислах. Вказує, що як на досудовому розслідуванні, так і в суді, ОСОБА_5 зазначав про відсутність умислу вбивства потерпілого.

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий розгляд.
Вказує, що вирок суду є необґрунтованим, а також винесеним з суттєвими порушеннями норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що вирок обвинувачений ОСОБА_5 отримав не в день його оголошення, тобто 14 травня 2018 року, а лише 17 травня 2018 року в приміщенні Дніпровської УВП № 4. Вказує, що ксерокопія вироку була неналежної якості, була підписана тільки головуючим суддею, а підписи інших суддів відсутні. Також, на вироку відсутня мокра печатка, яка б засвідчувала офіційність цього процесуального документу. Також вказує, що оголошення вироку було здійснено лише головуючим суддею за участі секретаря, а як повідомив ОСОБА_5 , інші судді були відсутні. Вказані обставини свідчать про суттєве порушення норм процесуального права.
Окрім цього зазначає, що дії ОСОБА_5 були невірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки його вина по цій статті не доведена, а висновки суду базуються на припущеннях.

- прокурор просив скасувати вирок у зв`язку з призначенням покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на п`ятнадцять років. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, поглинути покаранням, призначеним даним вироком, невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.
В обґрунтування вказав, що суд не врахував, що ОСОБА_5 вчинив особливо тяжкий злочин. Вказує, що обвинувачений не міг не усвідомлювати, що ушкодження розташованих у порожнині грудної клітини органів, є небезпечним для життя особи в момент заподіяння.

Захисник ОСОБА_14 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши: обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляції кожен окремо як свої так і апеляцію захисника ОСОБА_14 , просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення; а також думку представника потерпілої, яка заперечувала проти задоволення апеляцій сторони захисту та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За вимогами ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При ухваленні оскаржуваного вироку, зазнгачені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Ствердження обвинуваченого та його захисників в апеляціях щодо незаконності вироку, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду є безпідставними і необґрунтованими.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК України, а також вид та міра призначеного покарання ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Висновки суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Покази потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також ОСОБА_20 , які надані ними безпосередньо у суді першої інстанції, в повній мірі узгоджуються між собою, є переконливими, чіткими та такими, що вказують на обставини та спосіб вчиненого ОСОБА_5 злочину, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, нанесених потерпілому.
Так, за показами потерпілої ОСОБА_15 наданих у суді першої інстанції слідує, що потерпілий був її сином, та вона була обізнаною про неприязні відносини між потерпілим та ОСОБА_5 , а також особисто чула погрози на адресу її сина з боку обвинуваченого.
З показів свідка ОСОБА_12 слідує, що обвинувачений ОСОБА_5 , з яким вона раніше перебувала в шлюбі, через ревнощі постійно погрожував потерпілому фізичною розправою, вчиняв скандали, пошкоджував майно. Свідок також повідомила, що в день вбивства, потерпілий повідомив її, що на ринок, де він перебував, прибув обвинувачений ОСОБА_5 , після чого, коли вона прибула на місце де мав перебувати потерпілий, вона побачила останнього з ножовим пораненням, та він повідомив їй, що удар йому наніс ОСОБА_5 .
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили, що вони бачили бійку між двома чоловіками, один з яких був за статурою значно менше другого. Той чоловік, що за статурою був більше, поводив себе дуже агресивно, менший був у позиції захисту. Менший чоловік сів на сходини, великий, - втік.
Допитана в суді першої інстанції ОСОБА_19 пояснила, що перебуваючи на ринку, вона чула чоловічий голос, який кликав на допомогу. Коли вона підійшла до чоловіка, то через порізаний одяг побачила рану.
Свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що перебуваючи на ринку, він почув лайку та побачив потерпілого ОСОБА_13 , який йому повідомив, що його поранив ОСОБА_5 . Також свідок вказав, що бачив на тілі ОСОБА_13 ножове поранення в області грудної клітини зліва.
Згідно дослідженому у суді першої інстанції висновку експерта № 213-Е від 03 березня 2017 року, смерть ОСОБА_13 настала від проникаючого поранення лівої половини грудної клітини з пошкодженням кореня легені та серця, що ускладнилось гострою крововтратою, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, є колото-різаною раною.
За висновком експерта № 213-Е-2 від 03 березня 2017 року, на трупі ОСОБА_13 виявлена лінійна рана в 6-му міжребірї по середньо-ключинній лінії ліворуч, яка проникає в ліву плевральну порожнину з ушкодженням серцевої сорочки, лівого передсердя серця, кореня легені, проникаюче поранення відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, заподіяне сплощеним колючо-ріжучим предметом з шириною клинка на рівні поринулої частини не більше 33,8 мм, який мав гостре лезо та обух, товщиною біля 1,0 мм, які знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.
Згідно висновку експерта № 25/4.2-282 від 16 березня 2017 року, на лівій половині куртки ОСОБА_13 наявне наскрізне пошкодження лінійної форми загальною довжиною 60 мм, яке орієнтоване вздовж вертикальної вісі куртки.
Протоколом огляду місця події від 16 лютого 2017 року, відповідно до якого оглянуто систему відео нагляду магазину «Бош Мастер» та переглянуто відеозапис від 14 лютого 2017 року, вилучений з системи відео нагляду магазину «Бош Мастер», на якому зафіксована бійка двох чоловіків. Жоден з чоловіків не падав. Більш велика за статурою особа місце події залишила.
Ствердження обвинуваченого, що ніж в бійці він забрав у потерпілого ОСОБА_13 і лежачи на землі він захищався від нього і просто відмахуючись від ударів ОСОБА_13 зачепив його ножем, спростовуються встановленими судом першої інстанції та наведеними вище обставини, оскільки такі ствердження обвинуваченого об`єктивно не підтверджуються доказами і суперечать їм.
Посилання обвинуваченого, що його версія нанесення удару потерпілому підтверджується висновком експертизи, де зазначено нанесення удару знизу-вверх, не є само по собі достатнім, оскільки відсутні будь які підтвердженні факти про перебування обвинуваченого та потерпілого в момент події на землі, як це стверджує обвинувачений, та крім того, глибина рани нанесена обвинуваченим її ширина об`єктивно не підтверджує нанесення удару шляхом відмахування рукою від потерпілого, як це стверджує обвинувачений.
З апеляційних скарг вбачається, що сторона захисту не оспорює факту спричинення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, однак заперечує наявність у обвинуваченого умислу на вбивство останнього, з посиланням на те, що жоден із досліджених судом доказів не доводить умислу на вбивство потерпілого.
Оцінюючи вказані доводи, колегія суддів виходить з наступного.
Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Із фактичних обставин кримінального правопорушення слідує, що нанесенню тілесних ушкоджень ОСОБА_13 передували події конфлікту між обвинуваченим та самим ОСОБА_13 . Так, обвинувачений ОСОБА_5 є колишнім чоловіком свідка ОСОБА_12 , яка пояснила про наявність ревнощів з боку обвинуваченого, а як наслідок погроз потерпілому фізичною розправою.
Окрім цього, виходячи з пояснень свідків, потерпілий ОСОБА_13 був фізично меншим за обвинуваченого ОСОБА_5 , не міг представляти небезпеки для обвинуваченого, а ОСОБА_5 , наблизившись до ОСОБА_13 , діючи агресивно, утримуючи в правій руці ніж, наніс зазначеним предметом один удар в область грудної клітини зліва ОСОБА_13 , з пошкодженням кореня лівої легені та серця, що ускладнилося гострою крововтратою, що свідчать про усвідомлення ОСОБА_5 суспільно-небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно-небезпечних наслідків і бажання їх настання, тобто обвинувачений діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого.
Під час апеляційного перегляду також не знайшло місця посилання обвинуваченого на те, що саме потерпілий першим розпочав бійку, оскільки жоден з допитаних судом свідків вказаної обставини не підтвердив, а навпаки зазначили, що обвинувачений ОСОБА_5 поводив себе дуже агресивно, а менший, тобто потерпілий ОСОБА_13 перебував у позиції захисту.
Колегія суддів також зважає на висновок експерта № 213-Е-2 від 03 березня 2017 року, відповідно до якого, при дослідженні трупу ОСОБА_13 встановлено, що вказані вище тілесні ушкодження були завдані, згідно раньового каналу за напрямком знизу-вгору, спереду-назад, зліва-направо та глибиною 19 см., що за своїм характером, як уже зазначалось вище спростовує ствердження обвинуваченого на те, що він ніби-то полоснув потерпілого з метою захисту, та не мав наміру завдавати останньому таких тілесних ушкоджень, які б призвели до настання смерті останнього.
При цьому, з фактичних обставин вбачається, що вбивство не відбулося з причин, які не залежали від волі обвинуваченого.
Таким чином, характер, послідовність, рішучість та динамічність дій обвинуваченого ОСОБА_5 , поведінка обвинуваченого до, під час і після вчинення злочину, в тому числі і втеча з місця вчинення кримінального правопорушення, локалізація тілесних ушкоджень в життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_13 , механізм їх спричинення, знаряддя злочину, вказують на склад злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 115 КК України, а саме вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, і свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_5 у даному випадку діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 та вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть його смерть.
З цим висновком погоджується й колегія суддів та критично ставиться до версії захисту, висловленій в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_5 не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_13 , так як ці доводи спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, які підтвердженні доказами по справі, в їх сукупності.
За наведеного підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів не вбачає.
Посилання сторони захисту на те, що судом першої інстанції не було допитано усіх свідків, в даному конкретному випадку не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки дослідженого обсягу доказів, в тому числі показів допитаних свідків, цілком є достатньо для встановлення усіх фактичних обставин справи та поза розумним сумнівом встановлення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а також ухвалення вмотивованого та обґрунтованого вироку. Окрім того, ні в суді першої інстанціях, ні в апеляціях сторона захисту не аргументувала належним чином і не навела підтвердження необхідності і доцільності допиту, яких саме свідків.
Ствердження обвинуваченого на порушення його прав на захист з посиланням на те, що він не був ознайомленим з матеріалами справи є безпідставними, оскільки останній неодноразово доставлявся до приміщення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська для ознайомлення з матеріалами справи, і відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження розписок обвинуваченого був ознайомлений з ними. Крім того, колегія суддів, також зважає на те, що в апеляційній інстанції розгляд справи неодноразово відкладався за клопотання обвинуваченого і до моменту розгляду апеляцій по суті, від останнього не надходило заяв про його не ознайомлення в повному обсязі з матеріалами справи і необхідності такого ним ознайомлення, тому за таких обставин, колегія суддів не вбачає порушення права обвинуваченого на захист з наведених ним мотивів.
Посилання в апеляції захисника ОСОБА_7 на те, що вирок обвинувачений ОСОБА_5 отримав не в день його оголошення, тобто 14 травня 2018 року, а лише 17 травня 2018 року в приміщенні Дніпровської УВП № 4, є безпідставними, оскільки відповідно до наявної в матеріалах справи розписки, обвинувачений ОСОБА_5 отримав копію вироку саме 14 травня 2018 року, тобто і в день ухвалення цього вироку.
Стосовно зауваження захисника ОСОБА_7 на те, що ксерокопія вироку була підписана тільки головуючим суддею, то вони є хибними, оскільки відповідно до діючої на момент ухвалення вироку Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, копії судових рішень мають бути підписані відповідальним працівником суду та суддею (суддею-доповідачем, головуючим суддею). Тобто, Інструкцією з діловодства не передбачено засвідчення копії вироку усією колегією суддів.
Інші доводи захисника ОСОБА_7 зводяться до суб`єктивного тлумачення Інструкції з діловодства, а також його незгоди з обвинувальним вироком щодо ОСОБА_5 в цілому, не стосуються та не спростовують встановлених судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції у вироку в повному обсязі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як на це вказують обвинувачений та захисники в апеляційних скаргах.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.
Щодо доводів апеляції прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, та доводів апеляцій сторони захисту про суворість покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання, його виду і розміру, було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії особливо тяжких, скоєного проти життя та здоров`я потерпілого, незворотність наслідків цього злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, не одружений.
Отже, при обранні міри і розміру покарання, суд першої інстанції врахував, у тому числі і обставини на які вказує в апеляції прокурор, а саме ступінь тяжкості і характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.
Обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом не встановлено.
Вказані обставини судом першої інстанції враховані в їх сукупності і призначене покарання визначено у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного санкцією статті, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення м`якого покарання більш суворим, що при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто м`яким чи суворим.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, суд не знайшов з чим погоджується і колегія суддів.
Таким чином, відсутні підстави, як для пом`якшення покарання обвинуваченому, так і для його погіршення з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора з цього питання, оскільки судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є співмірним до тяжкості вчиненого.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Між тим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що весь період попереднього ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону № 838-VIII , у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений вироком суду за злочин, вчинений 14 лютого 2017 року.
Отже, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в строк відбування покарання необхідно зараховувати згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з моменту його затримання, тобто з 17 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто 25 січня 2021 року включно, а тому в цій частині вирок необхідно змінити.
Усунення зазначених недоліків апеляційним судом згідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, шляхом внесення відповідних змін до вироку є пом`якшенням стану обвинуваченого ви частині відбуття покарання, що є частковим задоволенням доводів апеляцій сторони захисту в частині пом`якшення обвинуваченому покарання.
За наведеного загалом вище, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та захисників задовольнити частково, а вирок щодо ОСОБА_5 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ч.5 ст. 72 ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 25 січня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3