Житомирський апеляційний суд
Справа №281/422/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження за №0000077 від 09.04.2018 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та апеляційною скаргою захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 року,

щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лугини, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

потерпілої ОСОБА_12

представника потерпілої ОСОБА_13

захисників ОСОБА_14

ОСОБА_8 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком суду повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року та призначити ОСОБА_9 до відбуття остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі строком. Вказує на те, що вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.Так, за наявності обставин, що санкція ч.2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років, суд призначив ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, чим порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок суду просять скасувати та постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_9 виправдати. Зазначають, що висновки суду, які викладені у вироку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтуються на доказах, які отримані з порушенням норм КПК України та є неналежними доказами у справі.Вказують на те, що ОСОБА_9 зазнав нелюдського поводження під час перебування під контролем працівників поліції, при цьому його не було забезпечено професійною правничою допомогою, а тому всі докази, які отримані внаслідок такого поводження, а саме: протокол огляду місця події, домоволодіння ОСОБА_9 від 09.04.2018 року з додатками, протоколом огляду предметів, вилучених з домоволодіння ОСОБА_9 , постанову про визнання речовими доказами речей, вилучених у домоволодінні ОСОБА_15 і ОСОБА_9 та висновок експерта №438 від 30.04.2018 року слід визнати недопустимими доказами.Посилаються на те, що докази, які були отримані у кримінальному провадженні, зокрема: протоколом огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками - огляд місця виявлення трупа; протокол огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками; постанова про визнання речовими доказами, предметів, вилучених під час огляду місця події кафе - бару «Гламур» від 09.04.2018 року: протокол огляду трупа від 10.04.2018 року; протокол огляду місця події домоволодіння ОСОБА_9 з додатками від 09.04.2018 року; протоколом огляду предметів, вилучених з домоволодіння ОСОБА_9 ;протоколом огляду місця події домогосподарства ОСОБА_16 з додатками від 09.04.2018 року; протоколом огляду предметів, вилучених в домоволодінні ОСОБА_16 ;постанова про визнання речовими доказами речей, вилучених в домогосподарствах ОСОБА_16 і ОСОБА_9 ; протокол огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками під час проведення якого виявлено та оглянуто мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 206, в корпусі чорного кольору, є недопустимими доказами, оскільки вони отримані неуповноваженими слідчими та не у зв`язку з кримінальним провадженням за №0000077. Зазначають, що слідчі дії по вказаних процесуальних документах виконувались працівниками поліції, які не включені до групи слідчих по даному кримінальному провадженню. Посилаються на те, що огляд місця події домоволодіння ОСОБА_9 проведено в рамках кримінального провадження №0000, пред`явлення фотокарток свідку ОСОБА_17 для впізнання за фотознімками було проведено в рамках кримінального провадження№120180/077, у протоколі огляду трупа в моргу та в протоколі огляду місця події кафе - бару «Гламур», від 09.04.2018 року відсутні номера кримінального провадження, а в протоколі огляду місця події під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон, який належав ОСОБА_18 зазначений номер кримінального провадження №0000077, який було присвоєно після проведення огляду місця події.Зазначають, що стороні захисту не були відкриті оригінали фотографій, які використовувались слідчими в протоколі проведення впізнання ОСОБА_9 , також, стороні захисту не були відкриті оригінали примірників технічних носіїв інформації на які здійснювалась технічна фіксація ходу результатів слідчих дій цифрової кінокамери «Панасонік» та цифрового фотоапарата «Кенон».Вказують на те, що зібрані по кримінальному провадженні докази містять істотні суперечності щодо механізму ушкодженя, який був виявлений на голові потерпілого.Також, захисники звертають свою увагу на те, що перебуваючи у хворобливому стані ОСОБА_9 не міг завдати удар пляшкою по голові ОСОБА_18 від якого наступила його смерть, крім цього на скляних бутилках, які були вилучені під час огляду місця події, приміщення кафе-бару «Гламур», відсутні відбитки пальців рук, які належать їх підзахисному.Крім цього, апелянти посилаються на те, що зібраними по кримінальному провадженні доказами не встановлено коли ОСОБА_18 отримав удар від якого наступила його смерть.Захисники зазначають, що свідок ОСОБА_19 є сусідкою родини ОСОБА_18 , її показання не узгоджуються з показаннями обвинувачених та інших свідків у кримінальному провадженні, а тому викликають сумніви у їх достовірності.Апелянти також посилаються на неповноту досудового слідства зокрема на те, що не було проведено впізнання трупа ОСОБА_18 .
На апеляційну скаргу захисників, прокурор у кримінальному провадженні подала заперечення, в яких апеляційну скаргу захисників просить залишити без задоволення.
Вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком суду, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду від 29.03.2018 року, і за сукупністю вироків до відбуття ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення в період з 10.04.2018 року по 13.04.2018 року включно та в період з 27.04.2018 року по 26.12.2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Початок стоку відбуття покарання постановлено рахувати з дня його фактичного затримання в порядку приведення вироку до виконання.
До вступу вироку в законну силу обрано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту, та покладено на нього, обов`язок: не залишати своє фактичне місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 , в період часу з 20 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 року також засуджено ОСОБА_15 на вирок щодо якого учасники провадження апеляційні скарги не подавали.

Як визнав суд, 08.04.2018 року ОСОБА_9 відпочивав в кафе - барі «Гламур», яке розташоване за адресою: Житомирська область, смт. Лугини, вул. Сергія Гуца, 10/32, де розпивав алкогольні напої зі своїми знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_20 .
Цього ж дня, близько 00 год. 00 хв. під час того, як ОСОБА_9 та ОСОБА_16 сиділи за столиком на літньому майданчику біля кафе - бару «Гламур», повз них проходив ОСОБА_18 , який також відпочивав на літньому майданчику кафе-бару «Гламур» зі своїми друзями, посміхнувся в бік останніх і пішов в напрямку своїх знайомих.
Побачивши це, ОСОБА_16 , якому не сподобалось, що ОСОБА_18 сміється з нього та його друга ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, в присутності сторонніх осіб, які знаходилися на літньому майданчику біля кафе бару «Гламур», нічого при цьому не пояснюючи, підійшов до ОСОБА_18 , взяв його двома руками за одяг та почав штовхати останнього з літнього майданчика, при цьому, умисно правою рукою вдарив ОСОБА_18 в область лівої частини голови. В цей час до них підійшла ОСОБА_17 , яка також знаходилась на вулиці, почала їх розбороняти та відтягнула ОСОБА_16 від ОСОБА_18 .
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_16 , ОСОБА_18 спричинено тілесні ушкодження у вигляді двох синців в області лоба зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Побачивши вказаний конфлікт, ОСОБА_9 , який весь цей час знаходився поряд з ними та якому також не сподобалась поведінка ОСОБА_18 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, встав із-за столу, підійшов до смітника, який знаходився біля входу на літній майданчик кафе-бару «Гламур», дістав звідти пусту скляну пляшку з-під пива, яку намагався розбити, але в нього нічого не вийшло повернувся назад на літній майданчик. Після чого, ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, тримаючи пляшку в лівій руці, підійшов до ОСОБА_18 та, нічого при цьому не пояснюючи, умисно наніс нею один удар ОСОБА_18 в область життєво важливого органу - правої частини голови, внаслідок чого в ОСОБА_18 пішла кров. Після цього, ОСОБА_9 викинув пусту скляну пляшку з-під пива та конфлікт було зупинено відпочиваючими на літньому майданчику кафе бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_18 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: наскрізної рани в скроневій області справа, крововилив у темночервоного кольору в м`які покриви голови з внутрішньої поверхні в правій тім`яно скроневій ділянці, вдавлено уламкового перелому в проекції великого крила кліновідної кістки з кліновідно тім`яним швом, лусці скроневої кістки з кліновідно лусковим швом, і скроневої кістки з тім`яною на межі лусковим швом, ушкодження твердої мозкової оболонки в проекції перелому, крововиливу у між твердою мозковою оболонкою в зоні перелому і внутрішньокістковою пластинкою крила кліновідної і по скроневій поверхні кістки, лусці скроневої кістки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою на мозковій поверхні середньої черепної ямки справа і на дні задньої черепної ямки справа у вигляді рідкої гемолізованої крові і дрібних згортків темночервоного кольору, неспаяних з нею, об`ємом до 100 мм.
Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, який помер через декілька годин після нанесення удару.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_16 і його захисника ОСОБА_14 , які просили задовольнити апеляційну скаргу подану захисниками та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, прокурора, потерпілу ОСОБА_12 та її представника ОСОБА_13 , які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисників, перевіривши вирок районного суду в межах апеляційних скарг, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційну скаргу захисників слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених у судовому засіданнідоказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованими.

Вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд дав належну оцінку.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження досудове розслідування та судовий розгляд у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства спрямованих на всебічне повне та об?єктивне дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вищезазначеного злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Зокрема, його вина підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_16 про те, що 08.04.2018 року він з ОСОБА_9 відпочивали в кафе-барі «Гламур». Приблизно опівночі ОСОБА_9 стало погано і він його вивів на вулицю. До них підійшла ОСОБА_17 , запропонувала допомогу, купила пляшку води.В цей момент до них підійшов ОСОБА_18 , почав насміхатися над ОСОБА_9 , він зробив йому зауваження, але останній на це не відреагував, почалася штовханина, зав`язалася бійка. Він наніс два удари правою рукою в ліву частину голови ОСОБА_18 . Коли їх розборонили, потерпілий підійшов до їх столика почав їх штовхати, ображати, продовжував сміятися над ОСОБА_9 .Після чого знову зав`язалася бійка, під час якої ОСОБА_9 замахнувся щоб ударити ОСОБА_18 , однак куди прийшовся удар він не бачив. Люди, які сиділи за сусідніми столиками їх знову розборонили.
З показань свідка ОСОБА_17 видно, що 08.04.2018 року вона відпочивала разом з дівчатами в кафе барі «Гламур». Коли вийшла на вулицю там побачила, ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . ОСОБА_9 було дуже погано, його трусило, вона купила останньому води і знову підійшла до своїх знайомих. Потім до ОСОБА_9 та ОСОБА_16 підійшов ОСОБА_18 , який з них сміявся. ОСОБА_16 вдарив ОСОБА_18 , вона підійшла та відвела ОСОБА_16 подалі до забора, після чого почалася метушня.Потім ОСОБА_9 підвівся, взяв бутилку та хотів розбити її об відро з сміттям, але вона не розбилася.Чи бив він бутилкою ОСОБА_18 вона не бачила, однак бачила на голові потерпілого кров.
Показання свідка ОСОБА_19 свідчать про те, що 08.04.2018 року вона працювала черговою у кафе-барі «Гламур». Близько 12 год. ночі почула шум, вийшла на вулицю та побачила як ОСОБА_9 та ОСОБА_16 б`ють ОСОБА_18 . Підійшовши до них запитала: «Що трапилось?», після чого знову повернулась у кафе бар «Гламур». Коли знову вийшла на вулицю, то побачила ОСОБА_9 в руці якого була бутилка та запитала в нього чи він вдарив бутилкою ОСОБА_18 на, що останній відповів, що дійсно це він наніс удар бутилкою ОСОБА_18 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 дав показання про те, що вранці 09.04.2018 року, неподалік подвір`я власного домогосподарства він виявив мертвого чоловіка, як пізніше було встановлено це був ОСОБА_22 . Під час огляду місця події, 09.04.2018 року, відкритої ділянки місцевосці грунтової дороги, яка розташована неподалік будинку АДРЕСА_2 виялено труп чоловічої статі.
В приміщенні моргу Коростенського МРВ СМЕ, що в м. Коростень вул. Житомирська, 46, було проведено його огляд про, що свідчить відповідний протоколом від 10.04.2018 року.
При огляді місця, події прилеглої території приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , були виявлені та вилучені: три скляні пляшки з - під горілки «Житомирський стандарт» ємкістю 0,5 літра, дві скляні пляшки з - під пива «Перша приватна броварня» одна скляна пляшка ємкістю 0,5 літра з під пива «Перша приватна броварня бочкове» та одна скляна пляшка з - під пива «Жигулівське».
Під час огляду місця події, 09.04.2018 року, домоволодіння ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені: штани спортивні сірого кольору, кофта спортивна з емблемою «Адідас», кросівки червоного кольору, які передані до камери зберігання речових доказів Лугинського ВП.
При огляді місця події, домоволодіння ОСОБА_16 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , були виявлені та вилучені джинсові штани чорного кольору, кофта сірого кольору, кросівки чорного кольору, які передані до камери зберігання речових доказів Лугинського ВП.
Під час огляду місця події, 09.04.2018 року, відкритої ділянки місцевості, розташованої по вул. Жовтневій, 20, що в смт. Лугини було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 206, в корпусі чорного кольору.
При проведенні впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_17 впізнала ОСОБА_16 та ОСОБА_9 як осіб, яких вона бачила біля кафе-бару «Гламур» 08.04.2018 року о півночі.
За висновком судово-медичної експертизи №94 від 12.04.2018 року у потерпілого ОСОБА_18 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: наскрізної рани в скроневій області справа, крововилив у темночервоного кольору в м`які покриви голови з внутрішньої поверхні в правій тім`яно скроневій ділянці, вдавлено уламкового перелому в проекції великого крила кліновідної кістки з кліновідно тім`яним швом, лусці скроневої кістки з кліновідно лусковим швом, і скроневої кістки з тім`яною на межі лусковим швом, ушкодження твердої мозкової оболонки в проекції перелому, крововилив у між твердою мозковою оболонкою в зоні перелому і внутрішньокістковою пластинкою крила кліновідної і по скроневій поверхні кістки, лусці скроневої кістки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою на мозковій поверхні середньої черепної ямки справа і на дні задньої черепної ямки справа у вигляді рідкої гемолізованої крові і дрібних згортків темночервоного кольору, неспаяних з нею, об`ємом до 100 мм.
Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого, який помер через декілька годин після нанесення удару.
Вина обвинуваченого у вчиненні злочину за який його засуджено стверджується і іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які зазаначені у вироку суду.
Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженні доказам і прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_9 на грунті раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_18 один удар бутилкою в область життєво важливого органу - правої частини голови, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження від яких наступила його смерть.
При цьому суд обгрунтовано прийняв до уваги як докази у кримінальному провадженні в тому числі і показання свідка ОСОБА_19 , оскільки показання вказаного свідка узгоджуються з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які викривають ОСОБА_9 у вчиненні злочину за який його засуджено, підстав визнавати їх неналежними доказами зважаючи на ту обставину, що вона є сусідкою родини ОСОБА_18 в апеляційного суду, немає.
Посилання апелянтів на те, що органом досудового розслідування та судом допущені істотні порушення вимог КПК України, що перешкодило суду прийняти по справі законне та обгрунтоване рішення, колегія суддів вважає безпідставними.
Доводи захисників про те, що ОСОБА_9 зазнав нелюдського поводження під час перебування під контролем працівників поліції, при цьому було порушено його право на захист, а тому всі докази, які отримані внаслідок такого поводження, а саме: протокол огляду місця події, домоволодіння ОСОБА_9 від 09.04.2018 року з додатками; протоколом огляду предметів , вилучених з домоволодіння ОСОБА_9 ; постанову про визнання речових доказів речей, вилучених у домоволодінні ОСОБА_15 і ОСОБА_9 та висновок експерта №438 від 30.04.2018 року, на думку апелянтів, є недопустимими доказами, колегія суддів не приймає до уваги.

Так, з матеріалів провадження видно, що 11.04.2018 року в судовому засіданні під час розгляди скарги адвоката ОСОБА_23 на незаконне затримання ОСОБА_9 від останнього надійшла усна заява про застосування відносно нього фізичного насильства зі сторони працівників органу внутрішніх справ.
Слідчим суддею Лугинського районного суду за результатами розгляду вказаної скарги в порядку ст. 206 КПК України було зобов`язано слідчого СВ Луганського ВП Коростенського ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_24 забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження ОСОБА_9 та провести перевірку фактів викладених у його заяві.
За результататими проведення такої перевірки було встановлено, що під час затримання ОСОБА_9 слідчим були роз`яснені його права, передбачені ст.42 КПК України, він був забезпечений захисником, та не підтвердилася заява ОСОБА_9 про застосування щодо нього працівником поліції фізичного насильства.
Також, не підлягають до задоволення доводи захисників про те, що протоколом огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками - огляд місця виявлення трупа; протокол огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками; постанова про визнання речовими доказами, предметів, вилучених під час огляду місця події кафе - бару «Гламур» від 09.04.2018 року; протокол огляду трупа від 10.04.2018 року; протокол огляду місця події домоволодіння ОСОБА_9 з додатками від 09.04.2018 року; протоколом огляду предметів, вилучених з домоволодіння ОСОБА_9 ; протоколом огляду місця події домогосподарства ОСОБА_16 з додатками від 09.04.2018 року; протоколом огляду предметів, вилучених в домоволодінні ОСОБА_16 ; постанова про визнання речовими доказами речей, вилучених в домогосподарствах ОСОБА_16 і ОСОБА_9 ; протокол огляду місця події від 09.04.2018 року з додатками, є недопустимими доказами, з огляду на те, що вони отримані неуповноваженими слідчими та не у зв`язку з кримінальним провадженням за №0000077.
Матеріали провадження свідчать про те, що відповідно до постанови про доручення проведенння досудового розслідування у кримінальному провадженні групі слідчих начальника СУ ГУ НП в Житомирській області від 09.04.2018 року провадження досудового розслідування по кримінальному провадженню за №0000077 було доручено групі слідчих у складі: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .
З матеріалів провадження видно, що такі слідчі дії, як огляд місця події від 09.04.2018 року - огляд трупа ОСОБА_18 ; винесення постанови про визнання речовими доказами, предметів, вилучених під час огляду місця події кафе - бару «Гламур» від 09.04.2018 року; огляд місця події домоволодіння ОСОБА_9 від 09.04.2018 року; огляд предметів, вилучених з домоволодіння ОСОБА_9 , огляд місця події домогосподарства ОСОБА_16 від 09.04.2018 року; огляд предметів, вилучених в домоволодінні ОСОБА_16 ; винесення постанови про визнання речовими доказами речей, вилучених в домогосподарствах ОСОБА_16 і ОСОБА_9 проводив слідчий ОСОБА_24 , а огляд місця події від 09.04.2018 року, території прилеглої до кафе-бару "Гламур" проводив слідчий ОСОБА_25 , а вказане спростовує доводи захисту, що вказані докази по кримінальному провадженню зібрані неуповноважними слідчими.
Колегія суддів вважає, що не вірне зазначення слідчим номеру кримінального провадження в протоколі огляду місця події, домоволодіння ОСОБА_9 від 09.04.2018 року, у протоколі пред`явлення фотокарток свідку ОСОБА_17 для впізнання від 10.04.2018 року, та не зазначення номеру кримінального провадження у протоколі огляду трупа в моргу від 10.04.2018 року, та в протоколі огляду місця події кафе - бару «Гламур», від 09.04.2018 року, не є підставами для визнання вказаних доказів недопустимими про, що зазначають в апеляційній скарзі захисники.
Також, є безпідставним твердження захисників про порушення органом досудового розслідування, вимог ст. 290 КПК України з приводу не відкриття стороною обвинувачення всіх матеріалів досудового розслідування, зокрема не надання стороною обвинувачення стороні захисту оригіналів фотографій, які використовувались слідчими в протоколі проведення впізнання ОСОБА_9 та оригіналів примірників технічних носіїв інформації на які здійснювалась технічна фіксація ходу результатів слідчих дій цифрової кінокамери «Панасонік», цифрового фотоапарата «Кенон».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доступ до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику було надано 08.06.2018 року, що підтверджується розписками про отримання копії обвинувального акта і копії реєстру матеріалів досудового розслідування. Після чого обвинувальний акт був скерований до суду.В подальшому судом здійснювалося підготовче судове засідання та здійснюється судовий розгляд у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України.В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтвердила факт надання їй доступу до всіх матеріалів кримінального провадження, які були в розпорядженні прокурора.Таким чином, прокуром відповідно до положень ст. 290 КПК України були відкриті стороні захисту усі матеріали кримінального провадження, будь-яких клопотань стороною захисту про надання їй для ознайомлення оригіналів фотографій, які використовувались слідчими в протоколі проведення впізнання ОСОБА_9 та оригіналів примірників технічних носіїв інформації на які здійснювалась технічна фіксація ходу результатів слідчих дій цифрової кінокамери «Панасонік», та цифрового фотоапарата «Кенон» не заявлялося.
Зібрані по кримінальному провадженні докази свідчать про, що ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару «Гламур» підійшов до смітника, дістав звідти пусту скляну бутилку з-під пива, тримаючи її в лівій руці, підійшов до ОСОБА_18 та, умисно наніс нею один удар ОСОБА_18 в область правої частини голови, таким чином судом був встановлений механізм заподіяння ОСОБА_18 тілесних ушкоджень. Колегії суддів вважає, що у протоколі огляду трупа ОСОБА_18 від 10.04.2018 року, у висновку судово-медичної експертизи № 94 від 11.04.2018 року, показаннях обвинуваченого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_19 не міститься протиріч щодо механізму ушкодженя, який був виявлений на голові потерпілого про, що зазначають в апеляційній скарзі захисники.
Доводи захисту про те, що ОСОБА_9 , перебуваючи у хворобливому стані не міг завдати удар пляшкою по голові ОСОБА_18 від якого наступила його смерть, є безпідставними і спросотовуються зібраними по кримінальному провадженні доказами, які свідчать про те, що саме від удару бутилкою по голові потерпілого ОСОБА_18 , який наніс ОСОБА_9 наступила смерть останнього, а відсутність відбитків пальців рук на бутилці, які належать ОСОБА_9 не спрсотувують той факт, що він вдарив бутилкою по голові потерпілого.
Колегія суддів вважає, що не проведення органом досудового розслідування такої слідчої дії як впізнання трупа ОСОБА_18 , не є істотним порушенням вимог КПК України, яке тягне за собою скасування вироку суду, оскільки наявні зібрані по кримінальному провадженні докази в їх сукупності свідчать про те, що під час огляду місця події 09.04.2018 року було виявлено тіло чоловічої статі ОСОБА_18 .
Як встановлено зібраними по кримінальному провадженню доказами сварка та бійка між ОСОБА_9 з однієї сторони та ОСОБА_18 з іншої сторони, під час якої ОСОБА_9 наніс удар пляшкою по голові ОСОБА_18 відбулася 08.04.2018 року о 00 год. 00 хв., а смерть останнього наступила за декілька годин від моменту утворення черепно-мозкової травми про, що також зазначено у висновку судово-медичної експерити №94 від 12.04.2018 року, що спростовує доводи апеляційної скарги про невстанолення судом часу смерті ОСОБА_18 .
Виявлення тіла ОСОБА_18 на значній відстані від місця події, відсутність одного черевика на його тілі та здійснення невідомою особою телефонних дзвінків з телефона, належного ОСОБА_18 протягом 09.04.2018 року не спростовують факту заподіяння ОСОБА_9 . ОСОБА_18 тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила його смерть та не свідчить про неправильність та неповноту досудового розслідування по кримінальному провадженню.
Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, за наявності обставин, що санкція ч.2 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, а остаточне призначив обвинуваченому до відбуття покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, добровільно частково відшкодував потерпілій заподіяну злочином шкоду, думку потерпілої, яка просила суд призначити обвинуваченому суворе покарання, а тому призначає ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднує невідбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 у виді 1 року обмеження волі, що згідно ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі.

Керуючисьст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лугинського районного суду Житомирської області від 29.10.2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лугинського районного суду Житомирської області від 29.03.2018 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: