У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення з 29.03.2017 р. до 12.08.2017 р. та з 05.12.2018 р. до 08.02.2019 р. у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає, що він відбуває покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2018 р. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за вказаним вироком частково призначено невідбуту частину покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 12.07.2017 р., за яким, відносно нього, обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у період з 29.03.2017 р. до 12.07.2017 р., який зарахований у зазначеному вироку.
Вказані обставини, на думку засудженого ОСОБА_5 , з урахуванням Постанови Верховного Суду від 29.08.2018 р., свідчать про необхідність зарахування всього строку попереднього ув`язнення, за обома вироками, згідно із положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У листопаді 2019 року до Арбузинського районного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 29.03.2017 р. до 12.08.2017 р. та з 05.12.2018 р. до 08.02.2019 р. у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд відмовив у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_5 , пославшись на те, що згідно з вироком від 05.12.2018 р., на підставі якого засуджений відбуває покарання по кримінальному провадженню № 0000167, визнано доведеним вчинення засудженим злочину 31.03.2018 р., 10.04.2018 р., 10.05.2018 р., тобто після закінчення дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838 VІІІ від 26.11.2015 р., яка була чинною з 23.12.2015 р. по 20.06.2017 р.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
За правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та особової справи засудженого, вбачається, що ОСОБА_5 відбуває покарання, як засуджений Ульяновським районним судом Кіровоградської області за вчинення 31.03.2018 р., 10.04.2018 р. та 10.05.2018 р. епізодів таємного викрадення майна, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 12.07.2017 р., і призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
З урахуванням призначеного ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, він, після оголошення вироку, взятий під варту у залі суду 05.12.2018 р. Тобто, з цього часу, до набрання вироком законної сили, період перебування ОСОБА_5 під вартою враховується у строк покарання, як попереднє ув`язнення, із розрахунку день за день. Інших даних про перебування ОСОБА_5 під вартою в рамках цього кримінального провадження, ані матеріали провадження, ані матеріали особової справи не містять.

За наведеного, з урахуванням часу вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень та фактичного часу його перебування під вартою, згідно кримінального провадження, за яким він відбуває покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд доходить висновку, що на той час діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому, і підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.12.2018 р. до 08.02.2019 р. не має. Застосування ст. 71 КК України, при визначенні остаточного покарання, має значення виключно для вирішення судом питання про розмір строку покарання за попереднім вироком, який може бути приєднаним до покарання за новим вироком та не є підставою для рахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 29.03.2017 р. до 12.08.2017 р. та з 05.12.2018 р. до 08.02.2019 р., в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

ухвалу Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3