ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/5163/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2731/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без участі потерпілої ОСОБА_10 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 05 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, в силу ч.1 ст. 88 КК України не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 21 06 2019 року, приблизно о 04 - 30 годині, перебуваючи біля будівлі магазину «Посад», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Власенко, 5, помітив необачно залишені незачиненими службові двері до приміщень вказаного магазину.
Саме в той час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна чи грошових коштів, які могли знаходитися, як на його думку, у будь-якому із приміщень магазину «Посад».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає, безперешкодно увійшов через незачинені на замок службові двері до приміщення магазину «Посад».

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї мети, спрямованої на проникнення до приміщення, яким слід вважати торгівельний зал магазину «Посад», де помітив під прилавком грошові кошти, якими й вирішив таємно заволодіти.

Потім, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначеному приміщенні, оцінивши ситуацію, що склалася, бажаючи довести свій злочинний задум до кінця, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно заволодів вказаними грошовими коштами в сумі 1800 грн., належними раніше йому незнайомій продавчині магазину «Посад» ОСОБА_10 , забравши їх з-під прилавку.

Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадені грошові кошти, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1800 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 08 2018 року.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі враховано, що останній вчинив злочин проти власності, будучи визнаним винним у вчиненні ряду епізодів аналогічних злочинів, за які суд звільнив його від покарання, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та його небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, зазначив, що оскільки ОСОБА_7 є працездатним чоловіком з середньою спеціальною освітою, однак ніде офіційно не працює протягом тривалого часу, не навчається, не одружений, на утриманні осіб не має, то призначене йому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, через м`якість.

Апеляційну скаргу на вищевказаний вирок було подано також обвинуваченим ОСОБА_7 , який, в свою чергу, просить про скасування вироку та про ухвалення нового, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання, призначити йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, посилаючись на його незаконність, ухвалення з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що судом першої інстанції під час судового засідання не було роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку передбаченому статтею 349 КПК України, звертаючи при цьому увагу на журнал судового засідання від 29 08 2019 року, відповідно до якого обвинуваченому було роз`яснено незрозуміло яку частину статті 349 КПК України лише протягом чотирьох секунд.

У зв`язку з викладеним, вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на неможливість оскарження вироку суду в частині фактичних обставин справи.

Крім того, вказує, що під час допиту його у якості підозрюваного на стадії досудового слідства, внаслідок тиску, погроз та шляхом введення в оману з боку слідчого та прокурора було позбавлено права на отримання правової допомоги.

Також зазначив, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за такою ознакою як «проникнення», в той час, як виходячи із наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, їх слід кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просила про задоволення апеляційної скарги прокурора та не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_10 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та обвинуваченого, думку захисників, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Крім того, перевіряючи доводи прокурора вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який кваліфікується, як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працює, дітей на утриманні не має, має місце реєстрації та постійне місце проживання, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не залишено поза увагою факт наявності вироку Київського районного суду м. Харкова від 17 08 2018 року яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ряду епізодів аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України та який не набрав законної сили, оскільки був оскаржений прокурором та однією з потерпілих.
Під час ухвалення вироку враховано також висновки досудової доповіді Новобаварського РВ Філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області відповідно до яких виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства через високу імовірність вчинення повторного кримінального правопорушення.
Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не приділення судом першої інстанції належної уваги наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили та яким ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні ряду епізодів аналогічних злочинів та те, що останній будучи працездатним чоловіком не працює, не одружений та не навчається, судом першої інстанції були проаналізовані дані факти, з наданням їм належної оцінки, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 08 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України на даний час не набрав законної сили, у зв`язку з його оскарженням прокурором та потерпілою. Розгляд вищевказаних апеляційних скарг призначено Харківським апеляційним судом на 22 грудня 2020 року на 10-00 годину.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, відповідно до ст. 62 Конституції особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність у суду першої інстанції законних підстав для призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора і в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то колегія суддів вважає її такою, що позбавлена правового обґрунтування та не вбачає підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Так, посилання ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції не було роз`яснено йому положення та наслідки розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України не знайшли свого підтвердження матеріалами кримінального провадження.

У ході підготовки справи до апеляційного розгляду, було прослухано запис судового засідання суду першої інстанції від 27 05 2020 року, відповідно до якого головуючим було чітко та детально роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 порядок розгляду кримінального провадження за ст. 349 КПК України та те, що у випадку розгляду справи у вказаному порядку обвинувачений буде обмежений у праві оскаржувати фактичні обставини справи, роз`яснивши при цьому можливість оскарження вироку лише в частині призначеного покарання, кваліфікації його дій та дотримання судом вимог КПК України.

Крім того, суд першої інстанції особисто переконався у тому, що обвинувачений зрозумів роз`яснений порядок розгляду справи та погодився на нього.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону шляхом позбавлення його права на захист, спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом роз`яснення права на захист від 19 07 2019 року відповідно до якого підозрюваному ОСОБА_7 було роз`яснено право на кваліфіковану правову допомогу, яку він може реалізувати обравши собі захисника або шляхом призначення йому захисника безоплатно за рахунок держави. Проте, ОСОБА_7 заявив, що на даний час послуг захисника він не потребує (т.1 а.с. 38).

Крім того, шляхом відтворення аудіо запису судового засідання судом апеляційної інстанції було встановлено, що судом першої інстанції під час судового засідання 29 08 2019 року обвинуваченим на запитання головуючого щодо потреби у послугах захисника було висловлено позицію щодо здійснення останнім захисту своїх інтересів самостійно, при цьому було наголошено на тому, що така позиція обвинуваченого не пов`язана з його матеріальним становищем (т.2 а.с. 106).

Вказівку обвинуваченого на відмову від захисника під впливом тиску та погроз з боку слідчого та прокурора, колегія суддів розцінює як спробу уникнути покарання, оскільки з огляду на матеріали кримінального провадження, будь-яких ознак, які давали б підстави припустити можливість фізичного чи психологічного тиску на ОСОБА_7 не виявлено. Більш того, відомості щодо звернення ОСОБА_7 з заявами про застосування щодо нього під час досудового розслідування фізичного та/або психологічного впливу відсутні.

На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого щодо відсутності у його діях ознак проникнення, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, а тому сприймаються колегією суддів як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення або пом`якшення їх відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 05 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4