ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5918/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2364/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Савинці Балаклійського району Харківської області, українець, громадянин України, зареєстрованого місця проживання не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 15.04.2008 Куп`янським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки; 17.08.2011 Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі; 25.05.2018 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.198 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має малолітню дитину, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимий
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яким призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок іспитового строку ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту проголошення вироку.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 вироком не обирався.

Цим вироком встановлено, ОСОБА_7 08 липня 2019 року в період часу з 08 год. 43 хв. до 09 год. 50 хв., більш точний час в ході проведення судового розслідування не встановлено, перебуваючи біля території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом застосування фізичної сили подолав паркан та проник на територію подвір`я біля житлового будинку за вказаною адресою, де шляхом пошкодження вікна на першому поверсі проник до даного будинку, звідки таємно викрав наступне майно, належне потерпілій ОСОБА_12 : грошові кошти в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень; ноутбук марки «Lenovo» моделі «IdeaPad G505 (59410780)», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 4200 грн.; планшет марки «Samsung» моделі «SM-T116NDWASEK», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 1350 грн.; універсальну акумуляторну батарею марки «Xiaomi» моделі «Mi Power Bank 5000 mAh Silver», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 125 грн.; каблучку з золота, проби 585, вагою 3 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2850 грн.; каблучку з золота, проби 585, вагою 3 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2850 грн.; перстень з золота, проби 585, вагою 4 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 3800 грн.; перстень з золота, проби 585, вагою 5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 4750 грн.; перстень з золота, проби 585, вагою 3,5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 3325 грн.; браслет з золота, проби 585, вагою 3 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2850 грн.; ланцюг з золота, проби 585, вагою 3 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2850 грн.; кулон з золота, проби 585, вагою 1 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 950 грн.; кулон з золота, проби 585, вагою 2,5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2375 грн.; кулон з золота, проби 585, вагою 3 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2850 грн.; сережку з золота, проби 585, вагою 1,5 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 1425 грн.; каблучку з золота, проби 585, вагою 2,5 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 2375 грн.; каблучку з золота, проби 585, вагою 1,5 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019, становить 1425 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму в 48 350 грн.
Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 10 липня 2019 року, близько 13 год. 00 хв., за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, маючи єдиний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, на автомобілі марки «BMW» моделі «745I» з реєстраційними номерними знаками « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_8 прибули з цією метою на вулицю Небоженківську м. Харкова. Після чого, ОСОБА_7 , діючи повторно, та продовжуючи діяти за єдиним з ОСОБА_8 спільним злочинним умислом, переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та шляхом застосування фізичної сили подолав паркан та проник на територію подвір`я біля вказаного будинку, де шляхом пошкодження вікна на першому поверсі проник до даного будинку, звідки таємно викрав наступне майно, належне потерпілій ОСОБА_13 : грошові кошти в сумі 3665 (три тисячі шістсот шістдесят п`ять) гривень; грошові кошти в сумі 3000 (три тисячі) російських рублів, що, згідно офіційного курсу валют Національного Банку України станом на 10 липня 2019 року, складало 1199 (тисяча сто дев`яносто дев`ять) грн. 19 (дев`ятнадцять) коп.; грошові кошти в сумі 100 (сто) доларів США, що, згідно офіційного курсу валют Національного Банку України станом на 10 липня 2019 року, складало 2548 (дві тисячі п`ятсот сорок вісім) грн. 91 (дев`яносто одна) коп.; ноутбук марки «Samsung» моделі «NP300E5V-S01RU», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 4100 грн.; ноутбук марки «Acer» моделі «Aspire one 722-C6Ckk P1VE6», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 2250 грн.; праску марки «Tefal» моделі «GV8962», вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 4504 грн. 08 коп.; ланцюг з золота, проби 583, вагою 2,5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 2375 грн.; каблучку з золота, проби 583, вагою 2,7 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 2565 грн.; каблучку з жовтого та білого золота, проби 585, вагою 2,5 гр., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 2375 грн.; ланцюг з срібла, проби 925, вагою 4 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 180 грн.; кулон з срібла, проби 925, вагою 1,5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 67 грн. 50 коп.; ланцюг з срібла, проби 925, вагою 5 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 225 грн.; кулон з срібла, проби 925, вагою 8 гр., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019, становить 360 грн. ОСОБА_8 на виконання єдиного спільного злочинного умислу, перебуваючи неподалік вказаного будинку, в цей час, коли ОСОБА_7 вчиняв крадіжку майна ОСОБА_13 , спостерігав за навколишньою обстановкою з метою повідомлення ОСОБА_7 у випадку появи на місці вчинення злочину сторонніх осіб, зокрема потерпілих або працівників правоохоронних органів, та чекав таким чином на ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повернулися до автомобілю марки «BMW» моделі «745I» з реєстраційними номерними знаками « НОМЕР_1 », до якого помістили викрадені два ноутбуки, праску та знаряддя вчинення злочину, залишивши при собі викрадені грошові кошти та ювелірні вироби відповідно, таким чином обернули вказане викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 26 414 грн. 68 коп.
Розмір матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_12 складає 48 350 грн. 00 коп., яку в ході проведення досудового розслідування відшкодовано частково на суму в 4200 грн. 00 коп.
Розмір матеріальної шкоди завданої кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_13 складає 26 414 грн. 68 коп., яку в ході проведення досудового розслідування відшкодовано частково на суму в 20 889 грн. 68 коп..

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, що характеризують ОСОБА_8 .
Просить ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення - злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за даною статтею у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставного звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України. Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України суд не врахував суспільної небезпеки вчиненого злочину, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що злочин вчинено ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , матеріальну шкоду потерпілим ними добровільно не відшкодовано, а також судом недостатньо враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 увесь час судового розгляду поводив себе зухвало.
Крім того, апелянт зазначає, що за відсутності жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання, судом призначено ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України та безпідставно звільнено його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням доповнень до неї, просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26.03.2020 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв; слідчі дії проведені без його захисника; органом досудового розслідування його було позбавленого належного правового захисту; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судом порушено вимоги ст.ст.27, 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.ст.3, 8, 19, 55, 62, 129 Конституції України, ст.ст.2, 9, 20, 35, 84-86, ч.1 ст.88, ст.ст.95-97, п.п.1, 3 ч.1 ст.411 КПК України а також його право на захист; судовий розгляд проведено неповно, упереджено та поверхово; в оскаржуваному судовому рішенні немає оцінки суду щодо допустимості доказів та не встановлено форму вини і мотивів вчиненого злочину; проведені експертизи за цим кримінальним провадженням є незаконними та недопустимими доказами.

Крім того, апелянт вказує на те, що допитані свідки по справі є працівниками правоохоронних органів, а тому є зацікавленими особами та їх показання не потрібно брати до уваги; протиріччя, які були при судовому розгляді, судом не усунуті.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності скасування вироку районного суду стосовно нього і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілих та свідків за цим кримінальним провадженням, а також відомості, зазначені в письмових доказах: у рапорті від 10.07.2019 р. по заяві ОСОБА_14 про скоєння крадіжки; у заяві ОСОБА_15 про скоєння крадіжки; у протоколі огляду місця події від 10.07.2019 р. за адресою: м. Харків, вул. Небоженко, буд.8-б, та доданою до нього фототаблиці; у заяві ОСОБА_8 про надання згоди на огляд автомобіля від 10.07.2019 р.; у протоколі огляду місця події від 10.07.2019 р. та доданою до нього фототаблиці; у постанові про визнання речових доказів від 11.07.2019 р.; у протоколі затримання особи - ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочину від 10.07.2019 р.; у протоколі затримання особи - ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні злочину від 10.07.2019 р.; в ухвалах слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.19 р.; у постанові про відібрання зразків від 12.07.2019 р.; у протоколі отримання зразків у ОСОБА_8 для експертизи від 12.07.2019 р.; у протоколі отримання зразків у ОСОБА_7 для експертизи від 12.07.2019 р.; у висновках судово-дактилоскопічної експертизи №2/728СЕ-19 від 23.07.2019 р. та №2/729СЕ-19 від 23.07.2019 р.; в ухвалі слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 17.07.19 р.; у протоколі тимчасового доступу до речей і документів (інформації записаної на диск на якому зроблено запис СД-19-06331) від 31.07.2019 р.; у протоколі тимчасового доступу до речей і документів (інформації записаної на диск на якому зроблено напис «вх18554») від 31.07.2019 р.; у протоколі тимчасового доступу до речей і документів (інформації записаної на диск на якому зроблено напис «лайфселл») від 01.08.2019 р.; у довідці аналізу абонентських номерів ОСОБА_7 та абонентських номерів ОСОБА_8 ; у протоколі про прийняття заяви, про вчинене кримінальне правопорушення від 16.07.2019 р. по заяві ОСОБА_13 ; у товарних чеках на ноутбуки та праску; у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 16.07.2019 р. та доданою до нього фото таблицею; у протоколі огляду речей від 16.07.2019 р.; у висновку товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019 р.; у протоколі огляду речей від 30.07.2019 р.; у зберігальній розписці потерпілої ОСОБА_13 від 30.07.2019 р.; у заявах ОСОБА_12 про скоєння злочину та про дозвіл на проведення огляду місця події від 08.07.2019 р.; у протоколі огляду місця події від 08.07.2019 р. за адресою: м. Харків, вул. Беломосрька, 36 та доданою до нього фототаблиці; у протоколі огляду місця події від 11.07.2019 р.; у постанові про визнання речових доказів від 11.07.2017 року; в ухвалі слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 16.07.2019 року про накладення арешту; у висновку судової товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019 р.; у висновку судової дактилоскопічної експертизи №2/730СЕ-19 від 19.07.2019 р. та доданого до нього ілюстративним матеріалом; в інформації №092/2019 про ототожнення сліду; у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2019 р. та доданої до нього фототаблиці; у висновку судової дактилоскопічної експертизи №2/773СЕ-19 від 01.08.2019 р. та доданого до нього ілюстративного матеріалу.

Суд під час судового розгляду цього кримінального провадження за епізодом крадіжки від 10 липня 2019 року ретельно допитав свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та потерпілу ОСОБА_21 .
Так, потерпілий ОСОБА_21 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що 04 липня 2019 року вона із сім`єю поїхали на відпочинок. 10 липня їй на «Вайбер» надійшло повідомлення від оперативного працівника з проханням з ним зв`язатись так як їх будинок пограбували ( АДРЕСА_4 ). Родичі потерпілої приїхали до будинку, щоб його відкрити для безперешкодного проведення слідчих дій, були зняти відбитки пальців з вікна та шаф. Родичі розповіли, що були вивернуті усі шафи, речі розкидані. Викрадено наступне майно: грошові кошти, ноутбуки 2 шт., праску, золото та вироби із срібла. Потерпілій передані на відповідне зберігання все майно, окрім 2 золотих каблучки та ланцюжка зі срібла. Також зазначила, що за деякий час до пограбування бачила біля свого будинку людину схожу на ОСОБА_7 , якого зараз вперше бачить у залі суду, оскільки на досудовому слідстві їй його не показували. Пояснила що з цього приводу звернулась до свого чоловіка щодо підозрілої особи яка зазирає до них на подвіря.
Свідок ОСОБА_17 надав в районному суді показання про те, що він є співробітником поліції. Влітку працювали в Ленінському районі м. Харкова з напарником ОСОБА_22 в приватному секторі, звернули увагу на хлопця, який вів себе підозріло, а саме: ходив в районі приватного сектору, заглядаючи на подвір`я, прислуховуючись до звуків, які доносяться з житлових будівель. ОСОБА_17 разом з напарником, заховавшись у лісосмузі, пильнували за підозрілим хлопцем. Потім хлопець підійшовши до автомобіля «BMW» чорного кольору, поговоривши ще з одним чоловіком, діставши з багажника автомобіля пустий рюкзак та предмет схожий на викрутку, потім перескочив паркан одного із приватних будинків. Другий чоловік стояв біля автомобілю і помітно нервував. Згодом почувся звук схожий на відкривання пластикового вікна. Хвилин через 15-20 перший хлопець вийшов із подвір`я через хвіртку з повним рюкзаком та разом вони пішли до лісосмуги, повернувшись через кілька хвилин до машини, почали складувати речі до багажнику і в цей момент підійшли до них ОСОБА_17 з ОСОБА_18 . Надалі була викликана слідчо-оперативна група та правопорушники були затримані.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 надав показання про те, що він є оперуповноваженим відділу поліції, знаходячись на відпрацюванні в Холодногірському районі разом з напарником ОСОБА_17 було звернуто увагу на хлопця , який вів себе підозріло: ходив по приватному сектору, заглядаючи у двори, залазив на дерева, щоб було видно, що знаходиться на території домоволодіння. ОСОБА_18 разом зі своїм напарником ОСОБА_17 сховались у лісосмузі, неподалік від житлового будинку, біля якого ходив хлопець. Хлопець підійшов до автомобіля «BMW», в якому знаходився інший чоловік, покурили біля машини, перший хлопець взяв пустий рюкзак, перестрибнув через паркан. Через 10 секунд роздався звук, який був характерний для відкривання пластикового вікна. Другий чоловік знаходився біля автомобіля та розмовляв по телефону, відразу стало зрозуміло, що розмовляв з хлопцем, який знаходився у будинку. Зокрема казав брати тільки дрібні речі. Приблизно через 5-7 хвилин перший хлопець вийшов через хвіртку із подвір`я , в руках якого було видно повний рюкзак, сумки та парова праска. Перейшовши через дорогу вони у двох пішли до лісосмуги та через кілька хвилин повернулись до свого автомобіля і в той час до них підішли ОСОБА_18 з ОСОБА_17 . Надалі була викликана слідчо-оперативна група та правопорушники були затримані.
Свідок ОСОБА_19 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що він працює у патрульній поліції. В період патрулювання на службовий планшет був здійснений виклик про крадіжку з житлового домоволодіння. Коли вони під`їхали помітили автомобіль темного кольору, біля якого стояли працівники поліції та двоє чоловіків. Коли вони підійшли до них, то двоє чоловіків розповідали про обставини події, а саме: один вчиняв крадіжку з будинку, а інший перебував на вулиці біля автомобіля та наглядав за ситуацією. Потім один із чоловіків дістав з кишені грошові кошти та ювелірні вироби (два ланцюжка), які він викрав з будинку. Коли зайшли на подвір`я, було встановлено, що вікно було відігнуто. Надалі була викликана слідчо-оперативна група та правопорушники були затримані.
Крім того, свідок ОСОБА_20 надав показання, що що 10.07.2019 року під час патрулювання Холодногірського району разом з напарником ОСОБА_19 на службовий планшет надійшов виклик про крадіжку з житлового будинку в районі Залютинського житлового масиву. Під`їхавши на місце виклику, побачили оперуповноважених працівників поліції та двох чоловіків біля автомобілю «BMW» темного кольору. В ході розмови дізнались, що саме один із них проник до житлового будинку, шляхом розбиття скла у вікні, а другий наглядав на вулиці. Потім чоловіки показали викрадену техніку, парову праску, грошові кошти та два ланцюжки. Надалі була викликана слідчо-оперативна група та з правопорушниками було проведено необхідні слідчі дії.
Свідок ОСОБА_16 в ході судового розгляду в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2019 року він, почувши якісь звуки автомобіля, вийшов із дому. Побачив чорний автомобіль з відірваним переднім бампером. Потім дізнався, що його сусідів обікрали. Він був запрошений у якості понятого при огляді та вилученні речових доказів. При ньому в автомобіля БМВ знайшли ноутбуки, праску и ще якісь речі. ОСОБА_7 з кишені вийняв гроші 300 рос. рублів, 100 доларів США и гривні, ланцюжок золотий та срібний. Потім в автомобілі знайшли два телефони. Підписав протокол. Разом з ним був ще один понятий.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , з наступних підстав.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у цьому кримінальному провадженні не приймали участь в якості слідчих чи співробітників оперативного підрозділу, в суді першої інстанції були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, їх пояснення не стосуються пояснень обвинуваченого на досудовому розслідуванні, стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження їх зацікавленості у розгляді цієї справи чи, що вони мають намір обмовити ОСОБА_7 , у зв`язку з чим колегія суддів прийшла висновку про безпідставність і необґрунтованість апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не мав умислу на вчинення крадіжки за епізодом від 10 липня 2019 року згідно пред`явленого обвинувачення підтверджується також наступними доказами, зокрема.
Згідно відомостей протоколу огляду місця події від 10.07.2019 р. за адресою: АДРЕСА_4 , та доданою до нього фото таблицею відповідно до якого оглядалось домоволодіння, вікно, через яке здійснено проникнення, сліди вдавлювання, де виявлено відбитки матеріалу, кімнати будинку та місця, де виявлено відбитки рук та предмети в будинку ОСОБА_13 на яких виявлено відбитки рук і матеріалу.
Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 10.07.2019 р. та доданою до нього фото таблицею відповідно до якого оглядався автомобіль ОСОБА_8 , в салоні та багажнику виявлені наступні речі: праска, рюкзак, ноутбуки, мобільні телефони, рукавчики, монтировка, ключі та свідоцтво про реєстрацію, особисті речі ОСОБА_7 . ОСОБА_7 біля автомобіля, видав грошові кошти, викрадені ним ланцюжки в домоволодінні на АДРЕСА_5 (арк.122-125, 126-128 т.1).
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019 року задоволено клопотання слідчого Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 та надано йому дозвіл на проведення вже проведеного, 10.07.2019 року, в період часу з 14 год. 10 хв. по 16 год. 50 хв., за адресою: м.Харків, вул. Небоженко, 11, огляду автомобіля «BMW», моделі «745I» (арк.144-146 т.1).
Згідно висновку судово-дактилоскопічної експертизи №2/728СЕ-19 від 23.07.2019 р., один слід ділянки долоні та два сліди пальців рук. а саме: слід ділянки долоні найбільшими розмірами 35x75мм, відкопійований на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42x78мм та два сліди пальців рук найбільшими розмірами 17x30мм та 18x23мм. відкопійовані на відрізок в прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42x57мм, придатні для ідентифікації особи. Один слід ділянки долоні та два сліди пальців рук, а саме: слід ділянки долоні найбільшими розмірами 35 x75 мм, від копійований на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42 x78 мм, залишений ділянкою долоні (частково під пальцева зона та частково гіпотенар) лівої руки та два сліди пальців рук найбільшими розмірами 17x30мм та 18x23мм, відкопійовані на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42х57мм, залишені середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я підозрюваного « ОСОБА_24 », ІНФОРМАЦІЯ_1 . Один слід ділянки долоні та два сліди пальців рук, а саме: слід ділянки долоні найбільшими розмірами 35x75мм, відкопійований на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42x78мм та два сліди пальців рук найбільшими розмірами 17x30мм та 18x23мм, відкопійовані на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 42х57мм, визнані придатними для ідентифікації особи, залишені не особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я підозрюваного « ОСОБА_8 », ІНФОРМАЦІЯ_2 (арк.157-163 т.1).
Відповідно до висновку судової-дактилоскопічної експертизи №2/729СЕ-19 від 23.07.2019 р., відповідно до якого чотири сліди пальців рук розмірами близько 15x44 мм, 13x34 мм, 2x21 мм, 12x25 мм, відкопійовані на відрізках безкольорової прозорої липкої стрічки розмірами близько 45x56 мм, 45x60 мм, 46x48 мм, та один слід ділянки долоні руки розмірами близько 43x40 мм, відкопійований на відрізку липкої стрічки розмірами близько 44x45 мм, визнані придатними для ідентифікації особи (осіб), що їх залишила (залишили). Слід пальця руки розмірами близько 15x44 мм, відкопійований на відрізку липкої стрічки розмірами близько 45x56 мм залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я « ОСОБА_7 », ІНФОРМАЦІЯ_1 . Слід пальця руки розмірами близько 13x34 мм, відкопійований на відрізку липкої стрічки розмірами близько 45x60 мм залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я « ОСОБА_8 », ІНФОРМАЦІЯ_2 . Слід ділянки долоні руки розмірами близько 43x40 мм, відкопійований на відрізку липкої стрічки розмірами близько 44x45 мм залишений ділянкою долоні правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я « ОСОБА_8 », ІНФОРМАЦІЯ_2 (арк.172-181 т.1).
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019 року задоволено клопотання слідчого Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 та надано йому дозвіл на проведення вже проведеного, 10.07.2019 року, в період часу з 17 год. 30 хв. по 18 год. 10 хв., огляду за адресою: м.Харків, вул. Небоженко, 8-Б, в ході якого було виявлено та вилучено 3 ВЛС зі слідами матеріалу та 4 ВЛС зі слідами рук (арк.143 т.1).
З дослідженої в суді першої інстанції довідки аналізу абонентських номерів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що обвинувачені 10.07.2019 року у період 11:45-13:05 перебували в зоні покриття базових станцій, які могли обслуговувати район буд.11 по вул. Небоженка в м. Харків.
Згідно відомостей протоколу пред`явлення речей для впізнання від 16.07.2019 р. та доданою до нього фото таблицею, потерпіла ОСОБА_13 впізнала та показала ланцюг (його було вилучено 10.07.2019 року з автомобілю марки «BMW» моделі «7451» НОМЕР_1 , в ході проведення огляду місця події), який в неї було викрадено 10.07.2019 р. з будинку за адресою: АДРЕСА_4 .

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення крадіжки за епізодом від 08 липня 2019 року стосовно потерпілої ОСОБА_12 , колегія суддів зазначає наступне.
Потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції надала показання про те, що 08 липня 2019 року вони із сім`єю зранку всі пішли до роботи. Коли чоловік повертався додому ( АДРЕСА_3 ), він побачив відчинене вікно (перше з вулиці), зайшов на подвір`я будинку. Двері будинку були зачинені. Увійшов у будинок та побачив розкидані речі, усі шафи відкриті, усі речі розкидані. Викликали поліцію. Приїхала поліція, виявили, що немає золота, ноутбука, планшета, акумуляторної батареї та грошових коштів. Пам`ятає, що відбирали відбитки пальців з вікна.
Свідок ОСОБА_14 пояснив в суді першої інстанції, що у 2019 році, точну дату не пам`ятає, побачив у сусідів ( АДРЕСА_3 ), розбите скло (перше з вулиці), біля хвіртки. Подзвонив до поліції та повідомив про подію.
Відповідно до відомостей протоколу огляду місця події від 08.07.2019 р. за адресою: АДРЕСА_3 та доданою до нього фототаблиці, під час слідчої дії до якого оглядалось домоволодіння, кімнати будинку та місця, де виявлено предмети в будинку ОСОБА_12 , на яких виявлено відбитки рук і матеріалу.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 11.07.2019 р., на автостоянці ринку за адресою: м. Харків, вул. Льва Ландау, 2-Б ОСОБА_25 добровільно видав сумку, в якій знаходився ноутбук марки «Леново» з зарядним пристроєм. Як пояснив ОСОБА_25 даний ноутбук він придбав у малознайомого чоловіка 09.07.2019 р. на ринку «Автоград».
Відповідно до відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2019 р. та доданою до нього фототаблицею, свідок ОСОБА_25 вказує на особу під номером 4 ( ОСОБА_7 ), як чоловіка, у якого він 09.07.2019 р. придбав ноутбук «Леново».
З довідки аналізу абонентських номерів ОСОБА_7 вбачається, що 08.07.2019 у період 08:43-09:50, ОСОБА_7 перебував в зоні покриття базових станцій, які могли обслуговувати район буд. АДРЕСА_3 .
Відповідно до висновку судової дактилоскопічної експертизи №2/730СЕ-19 від 19.07.2019 р. та доданим до нього ілюстративним матеріалом, відповідно до якого слід пальця руки розмірами сторін 43x18мм на відрізку липкої стрічки 45x5Змм вилучений 8 липня 2019 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Біломорська, 6.36, для ідентифікації особи придатний. Чотири сліди пальців рук розмірами 17x14мм, 16x11мм, 12x17мм, 13x17мм на відрізку липкої стрічки 45x64мм для ідентифікації особи непридатні. Слід пальця руки розмірами 43x18мм на відрізку липкої стрічки 45x53мм залишений безіменним пальцем правої руки « ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », дактилокарта на ім`я якого надана на дослідження.
Апелянтом не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у нього з порушенням вимог кримінального процесуального закону отримані зразки відбитків пальців рук для проведення дактилоскопічної експертизи є суб`єктивними та безпідставними, оскільки спростовують даними матеріалів судового провадження, а саме постанови прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 від 12.07.2019 року, протоколу отримання зразків для експертизи від 12.07.2019 року (арк.154-155, 156 т.1).
Згідно відомостей протоколу отримання зразків для експертизи від 12.07.2019 року, слідча дія відбувалася за участю захисника ОСОБА_9 , зауважень або доповнень від учасників не надходила.
За таких обставин, стороною захисту не надано жодних об`єктивних доказів, які підтверджують їх доводи щодо отримання зразків відбитків пальців рук ОСОБА_7 для проведення дактилоскопічної експертизи з порушенням вимог ст.ст.40, 104, 223, 242, 245 КПК України.
Крім того, обвинуваченим не надано жодного доказу щодо проведення судово-дактилоскопічної експертизи від 19.07.2019 р. та судово-товарознавчих експертиз №16134, №16129 від 24.07.2019 р. з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим його апеляційна скарга в цій частині також є необґрунтованою.
Судом першої інстанції також надана критична оцінка доводам обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення його прав на захист, з якими також погоджується колегія суддів. Зокрема, місцевий суд зазначив, що на думку сторони захисту огляди місця події, після затримання обвинувачених без захисника є підставою для визнання усіх здобутих доказів неналежними. Однак під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції не надано жодних підстав вважати, що затримання обвинувачених 10.07.2019 року відбулось з порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині забезпечення права на захист. Допитані свідки, які були присутні при огляді місця події 10.07.2019 р., не вказували, що на обвинувачених були кайданки та що вони були позбавлені можливості самостійно пересуватись. Під час обрання запобіжних заходів, під час усього досудового слідства, під час відкриття матеріалів досудового слідства стороною захисту жодних скарг, клопотань або заяв з цього приводу не робилось. Скріншоти з інтернет-сайту не доводять порушення права на захист обвинувачених. З них не можливо достовірно ідентифікувати особи зображених та час коли було зроблено знімки. Також на скріншотах не видно застосування на зображених атрибутів затримання кайданок (арк.91, 94 т.2).
Крім того, згідно відомостей протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року фото таблиць до нього, автомобіль «BMW», моделі «7451», НОМЕР_1 , 10.07.2019 року з 14 год. 10 хв. До 16 год. 30 хв. було оглянуто за згодою ОСОБА_8 в присутності двох понятих, обвинувачених та спеціаліста, які будь-яких зауважень не мали. До обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не було застосовано спеціальних засобів затримання, а саме кайданок, та останні не просили щодо залучення захисника під час проведення цієї слідчого дій (арк.122-125, 126-128 т.1).
Відповідно до даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.07.2019 року, ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні фактично було затримано 10.07.2019 року о 19 год. 20 хв., про що повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях о 19 год. 40 хв. Окрім цього, будь-яких зауважень щодо свого затримання та доповнень до протоколу обвинувачений ОСОБА_7 не мав (арк.136-138 т.1).
З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що 10.07.2019 року в проміжок часу з 14 год. 10 хв. до 19 год. 40 хв. з обвинуваченим ОСОБА_7 проводилися слідчі дії, окрім огляду місця події від 10.07.2019 року.
Положеннями статті 52 КПК України передбачений виключний перелік підстав щодо обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, які не відносяться до цієї справи.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення права останнього на захист та складання протоколу затримання з порушенням вимог ст. 208 КПК України є безпідставні та не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення судом вимог ст. 290 КПК України у зв`язку з невідкриттям стороні захисту речових доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу від 23.08.2019 року підозрюваному ОСОБА_7 та захиснику ОСОБА_9 відповідно до вимог ст. 290 КПК України надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими останні були ознайомленні. При цьому сторона захисту мала можливість заявити клопотання про огляд речових доказів, однак ні на досудовому розслідувані, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції цим правом не скористалась, хоча і володіли інформацією щодо зберігання вказаних доказів та порядок їх отримання.
Не суперечить вимогам КПК України і та обставина, що місцевий суд не досліджував в судових засіданнях зазначених речових доказів, оскільки ці предмети злочинного посягання досліджувалися на підставі інших доказів, а саме даних: протоколу огляду місця події від 10.07.2019 року (арк.122-125 т.1); постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10.07.2019 року (арк.129-131 т.1); квитанції №2292 про отримання на зберігання речових доказів (арк.132 т.1); ухвали (арк.129-131 т.1); ухвал слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 12.07.2019 року (арк.144-146, 147-150 т.1); протоколу предявлення речей для впізнання від 16.07.2019 року (арк.224-226, 227-228 т.1); протоколу огляду речей від 16.07.2019 року (арк.229-230 т.1); висновку судової товарознавчої експертизи №16129 від 24.07.2019 року (арк.232-235 т.1); протоколу огляду речей від 30.07.2019 року (арк.237-238 т.1); зберігальної розписки потерпілої ОСОБА_13 від 30.07.2019 року (арк.239 т.1); постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.07.2019 року (арк.1-2 т.2); ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 16.07.2019 року (арк.3-4 т.2); зберігальної розписки потерпілої ОСОБА_12 від 31.07.2019 року (арк.8 т.2); висновку судової товарознавчої експертизи №16134 від 24.07.2019 року (арк.10-13 т.1). Наведене узгоджується з положеннями ст. 94 КПК України про те, що суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність скасування оскаржуваного вироку внаслідок ухвалення судового рішення незаконним складом суду є суб`єктивними і безпідставними.
Відповідно до відомостей протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 28.08.2019 року, визначено головуючого суддю ОСОБА_26 (акр.23 т.1). Згідно даних звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями від 28.08.2019 року, не встановлено заборон щодо неможливості судді ОСОБА_26 брати участь у розгляді цього кримінального провадження (акр.24-25 т.1).
Крім того, матеріали судового провадження не містять даних про участі судді ОСОБА_26 у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Статтями 75 та 76 КПК України встановлений вичерпний перелік обставин, що виключають участь чи повторну участь судді в кримінальному провадженні. Апеляційна скарга обвинуваченого не містить доказів про неможливість судді ОСОБА_26 брати участь у розгляді цієї справи.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надавав під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, про те, що клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу датовано 15.08.2019 року, тобто до надходження обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні до місцевого суду, у зв`язку з чим справа розглянута незаконним складом суду, - є помилковими.
Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що 28.08.2019 року обвинувальний акт №0001686 стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 надійшов до Ленінського районного суду м. Харкова та визначено склад суду - головуючий суддя ОСОБА_26 (акр.1, 23 т.1).
Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 29.08.2019 року призначено підготовче судове засідання у цьому кримінальному провадженні на 13 год. 30 хв. 04.09.2019 року (акр.26 т.1).
04.09.2019 року під час підготовчого судове засідання прокурором ОСОБА_11 заявлено клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (арк.41 т.1). Письмовий примірник клопотання прокурора вручено під розпис обвинуваченому ОСОБА_7 (арк.40 т.1) та долучено до матеріалів судового провадження (арк.35-40 т.1).
Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 04.09.2019 року продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01.11.2019 року (арк.42-43 т.1).
На переконання колегії суддів, прокурором помилково зазначено дату клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - 15.08.2019 року.
За таких обставин, під час апеляційного розгляду не встановлено підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, передбачених п.2 ч.2 ст.412 КПК України.
Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, а також вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Так, злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачений на обліку у лікаря психіатра на нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, має на утриманні малолітню дитину, страждає на цироз печінки.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги прокурора, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого злочину; відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину; матеріали судового провадження не містять негативних відомостей про особу обвинуваченого; ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину та страждає на цироз печінки; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без реального відбуття ним покарання у виді позбавлення волі, але із встановленням іспитового строку 2 роки, з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів судового провадження, потерпіла ОСОБА_13 не пред`являла до обвинуваченого цивільного позову щодо стягнення з нього завданої моральної шкоди.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування положень ст.75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді