Номер провадження: 11-сс/813/1481/20
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 21.08.2020 р. про відмову у відкритті провадження за його скаргою на бездіяльність прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 ,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 про визнання незаконною відповіді прокурора від 10.08.2020 року за №6995 року на його скаргу щодо недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 0001727 прокурором ОСОБА_7 та слідчим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 .
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя в ухвалі, пославшись на положення ст. 303 КПК України, зазначив, що даною нормою кримінального процесуального закону, не передбачена можливість оскарження відповіді прокурора, на яку посилається у скарзі ОСОБА_5 .
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді з наступних підстав:
- висновок слідчого судді є помилковим, оскільки відповідно до ст. 308 КПК України повідомлення може мати місце лише у разі задоволення скарги на порушення розумних строків, а у випадку відмови в задоволенні скарги прокурор вищого рівня повинен прийняти процесуальне рішення, яке може бути оскаржено в порядку п. 9-1 ч. 1 ст. 303 КПК.
- слідчим суддею не прийнято до уваги, що відповідно до п. 13 Листа ВССУ від 09.11.2012 № 1640/0/4-12 прийняття протягом 3-х днів рішення (а не повідомлення) у разі відмови у задоволенні скарги, поданої на підставі ст. 303 КПК, є обов`язком прокурора;
- в даному випадку заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 не виконав свій обов`язок під час розгляду скарги ОСОБА_5 , оскільки протягом 3-х днів не прийняв рішення, а лише надав повідомлення, зашкодивши в такий спосіб оскаржити в подальшому його відмову у задоволенні скарги.
Посилаючись на наведені доводи, ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою визнати скаргу такою, що підлягає розгляду та повернути її до Малиновського районного суду м. Одеси для продовження розгляду.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_5 не з`явився, надіслав клопотання про розгляд провадження за його відсутності, доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити. Прокурор в судове засідання також не з`явився, однак його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:
1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;
2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;

9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;

11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

2. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

3. Під час підготовчого судового засідання можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені пунктами 5 та 6 частини першої цієї статті.

Отже, положеннями наведеної норми кримінального процесуального закону, визначено виключний перелік підстав, за наявності яких, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені певні рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, але у цьому переліку не передбачена можливість оскарження бездіяльності слідчого, яка полягає у не роз`ясненні окремих положень повідомлення про підозру.

Положеннями ст. 308 КПК України, на яку посилається скаржник, передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування. Прокурор вищого рівня зобов`язаний розглянути скаргу протягом трьох днів після її подання і в разі наявності підстав для її задоволення надати відповідному прокурору обов`язкові для виконання вказівки щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. Особа, яка подала скаргу, невідкладно письмово повідомляється про результати її розгляду.
Як вбачається з матеріалів провадження, 21.08.2020 року, ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді зі скаргою, зі змісту якої вбачається, що заявник 07.08.2020 року на адресу Одеської місцевої прокуратури №2 надіслав скаргу, що була адресована керівнику ОСОБА_6 стосовно недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 0001727 прокурором ОСОБА_7 та слідчим Малиновського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 .

Згодом, листом від 10.08.2020 року за вих. № 6995 заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 повідомив ОСОБА_5 про результати розгляду його скарги, що передбачено положеннями ст. 308 КПК України, в якій вказав про відсутність підстав для задоволення його скарги.

Таким чином, відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 303 КПК України вказане рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування може бути оскаржено особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником
За таких обставин, ухвала слідчого судді суперечить зазначеним вище вимогам КПК України, тому вона підлягає скасуванню, з винесенням нової ухвали.
При цьому, ч. 1 ст. 24 КПК України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами 1-ої інстанції і не набрали законної сили, а саме: інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Також згідно із ч. 2 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, фактично скарга ОСОБА_5 на рішення прокурора по суті доводів, викладених в ній не розглядалась.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Така сама позиція викладена в постанові Верховного Суду України по справі № 5-103 кс-15 від 1 жовтня 2015 року, право на суд, одним із аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним. Право на суд, особливо щодо умов прийнятності скарги, може бути обмеженим настільки, щоб не було порушено саму сутність цього права, тобто, обмеження повинні мати законну мету і зберігати пропорційність між використаними засобами та досягнутими цілями.

При цьому, на думку апеляційного суду, в подібних випадках слід керуватися положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього кодексу, зокрема п.14 якої передбачає доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Таким чином, оскільки іншим чином захистити свої права, аніж звернення до слідчого судді із відповідною скаргою, ОСОБА_5 не має можливості, тому вона підлягає розгляду слідчим суддею по суті..

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а у справі необхідно постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_5 повернути до суду 1-ої інстанції для розгляду по суті іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 303, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 21.08.2020 року про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_5 про визнання незаконною відповіді прокурора від 10.08.2020 року за №6995 року на його скаргу про недотримання розумних строків у кримінальному провадженні № 0001727 прокурором ОСОБА_7 та слідчим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_5 про визнання незаконною відповіді прокурора від 10.08.2020 року за №6995 року на його скаргу про недотримання розумних строків у кримінальному провадженні №0001727 прокурором ОСОБА_7 та слідчим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 повернути до Малиновського районного суду м. Одесидля розгляду по суті іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3