Номер провадження: 11-кп/813/1875/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2020 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександро-Волкове, Ширяєвського району Одеської області, громадянина України, з початковою освітою, не одруженого, до засудження не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.09.2016 вироком Любашівського районного суду Одеської області за ч. 3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі,

якоюзадоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування невідбутої частини покарання, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2020 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування умовно-дострокового звільнення та на підставі ст. 81 КК України останнього звільнено умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 30.09.2016 року за ч. 3 ст. 186 КК України.
Своє рішення суд мотивував тим, що відповідно до матеріалів наданих «ОВК № 14» засуджений ОСОБА_8 за період відбування покарання в установі до дисциплінарної відповідальності не притягувався, заохочень не має. Також, судом враховано ту обставину, що за час відбування покарання в Ольшанській ВК № 53 останній не притягувався до дисциплінарної відповідальності і мав вісім заохочень, у тому числі за активну участь у роботі з благоустрою установи.
Разом з цим, оцінюючи у сукупності всі дані, які можуть служити чинником для визнання поведінки засудженого такою, що свідчить про його виправлення, суд дійшов висновку, що процес виправлення засудженого ОСОБА_8 досяг тієї стадії, на якій відбування призначеного покарання перестає бути доцільним і подальше його виправлення можливе в умовах перебування на волі.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із ухвалою суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Доводи обґрунтовує тим, що судом у порушення вимог Кримінально процесуального кодексу України, без виклику сторін, зокрема прокурора та засудженого ОСОБА_8 , а також без застосування технічних засобів фіксації, проведено 28.05.2020 судове засідання у режимі відеоконференції у якому нібито були присутні прокурор та засуджений, які висловлювали свою позицію щодо розгляду відповідного клопотання.

Зауважив, що 28.05.2020 судове засідання за вказаним клопотанням у режимі відеоконференції не проводилось та сторони, які вказані у рішенні (справа № 521/19897/19) участі не приймали.

Крім того прокурор послався на те, що судом порушені вимоги ч. 4 ст. 107 КПК України, так як судове засідання не фіксувалося технічними засобами, що є порушенням ст. 412 КПК України та вказує на необхідність скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду на підставі ст. 415 КПК України.

У судове засідання апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не з`явився, про причини неявки апеляційний суд не повідомив.

З огляду на положення ч.4 ст.401 та ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора, апеляційний суд вважав за необхідне провести розгляд за відсутності засудженого.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалу районного суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; вивчивши матеріали судової справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу районного суду скасувати виходячи з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 27 КПК України передбачає гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами. Крім того, пункт 5 цієї статті передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Стаття 103 КПК України передбачає форми фіксування кримінального провадження і згідно неї однією з форм фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження може бути носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а його необов`язковість передбачена лише в разі неявки в судове засідання учасників судового процесу.

Як вбачається з наявного у матеріалах судової справи журналу судового засідання, слухання справи відбулося 28.05.2020 у режимі відеоконференції. При цьому дані зазначеного журналу свідчать про те, що під час судового розгляду був присутній засуджений ОСОБА_8 , а також приймав участь прокурор ОСОБА_7 /а.с. 21-23/, однак надані апеляційному суду матеріали, не містять копії технічного запису судового засідання.

Відповідно до листа Малиновського районного суду від 26.08.2020 року вих. №01/194/2020, робочої та архівної копії технічного запису фіксації судового засідання від 28.05.2020 у справі № 521/19897/19 не виявлено.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що в даному випадку фіксування судового провадження було обов`язковим і вимагало від суду виконання цієї норми.

Апеляційний суд визнає непереконливими доводи прокурора в частині проведення судового розгляду за відсутності прокурора, оскільки ці обставини спростовуються наявним у матеріалах провадження журналу судового засідання, а відсутність диску фіксації судового провадження, позбавляє можливості апеляційному суду перевірити ці обставини.

Стаття 412 КПК України містить перелік істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в разі допущення яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Пункт 7 ст. 412 КПК України вказує на те, що одним з таких порушень є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Стаття 415 КПК України передбачає підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції і суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як встановив апеляційний суд, районним судом були порушені вимоги вищевказаний статей КПК України, так як носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів повинні бути зафіксовані процесуальні дії судового провадження, у матеріалах справи відсутні, а тому ухвала районного суду підлягає беззаперечному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 28.05.2020 року, якоюзадоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 про умовно-дострокове звільнення від відбування невідбутої частини покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 30.09.2016 року, - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування невідбутої частини покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області від 30.09.2016 року, в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4