Справа № 452/1541/16-к
Провадження № 11-кп/4808/326/20
Категорія ст. 187 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представника потерпілих ОСОБА_13 ,

потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

перекладача ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_17 , представника потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_13 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 року, відносно

ОСОБА_9 за ст. 187 ч.4, ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чарджоу, Республіка Туркменістан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина Російської Федерації, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого 20 червня 2017 року Самбірським міськрайонним судом Львівської області за ст. 393 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, яке на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 27 жовтня 2017 року із застосуванням ст. 69 КК України пом`якшено до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці.

ОСОБА_10 за ст. 187 ч.4, ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого.

ОСОБА_8 за ст. 187 ч.4, ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , громадянина України, непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок Самбірського міськрайонного суду від 20.06.2018 року незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що в обвинувальному акті йому не висунуто обвинувачення у попередній змові на вчинення злочинів та не інкриміновано йому скоєння діянь, передбачених ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України, за які він засуджений. Крім цього судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме : стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про допит свідків, однак вони так і не були допитані в судовому засіданні, судом прийняті докази сторони обвинувачення, які є недопустимими, зокрема, протоколи огляду місця події від 16 січня 2016 року з фототаблицями, які не містять відомості про додатки у виді ілюстрованих таблиць, що представлялися суду.

Також обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що висновки судових експертиз не можуть бути покладенні в основу обвинувачення, адже для їх проведення експертам надавалися відомості, отриманні слідчим з порушенням встановленого порядку. Так, відомості, що містять лікарську таємницю, повинні були отримуватись на підставі рішення про тимчасовий доступ до речей і документів, чого не було зроблено, а відтак, медична документація, яка надавалась експертам без ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, не могла бути використана експертом при проведенні експертних досліджень.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд безпідставно не врахував його доводів про недопустимість цілого ряду доказів, зокрема акта застосування службової собаки, протоколів пред`явлення особи для впізнання, протоколів затримання підозрюваних з фототаблицями, адже ці докази йому не відкривалися, а тому їх використання у процесі доказування недопустиме. Своїх доводів на спростування наведеного суд у вироку не навів. Також залишилось без реагування суду клопотання про визнання доказів недопустимими в частині безпідставного проведення впізнання особи по фотознімках у той час, як підозрювана особа була затримана і перешкод для проведення впізнання наживо не було. На думку апелянта, ухвалюючи оскаржуваний вирок, місцевий суд необґрунтовано поклав в його основу показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших, незважаючи на те, що такі свідки не були безпосередніми очевидцями події і не вказували на те, що саме ОСОБА_8 вчинив злочин. Натомість суд взагалі не зазначив у вироку про показання судових експертів, якими спростовується винуватість апелянта у вчиненні дій, інкримінованих йому за ст.ст.146, 263 КК України.

Також, на переконання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції повністю проігнорував показання допитаних свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були понятими при проведенні слідчих дій, і ствердили, що речі та одяг у їх присутності не вилучалися, тобто вилучення речей проводилось з грубими порушенням вимог процесуального законодавства без понятих. Апелянт переконаний, що доказів його вини по обвинуваченню за ст.263 КК України стороною обвинувачення взагалі не представлено, в частині обвинувачення за незаконне позбавлення волі людини використано недопустимі докази, крім цього, виключивши таку кваліфікуючу обставину як застосування зброї, суд все ж засудив обвинуваченого за даною кваліфікацією статті. Що стосується обвинувачення в частині скоєння розбою, то, перекваліфіковуючи діяння з ч.4 ст.187 на ч.3 ст.187 КК України, суд безпідставно не прийняв рішення про виправдання за ч.4 ст.187 КК України, а також не врахував показань потерпілого, якими спростовується причетність апелянта до вчиненого діяння. На думку ОСОБА_8 обвинувальний акт щодо нього складено з порушеннями, тому такий підлягав поверненню прокурору.

Також апелянтом заявлено клопотання про дослідження доказів і допиту свідків, які були допитані судом першої інстанції. При цьому, звертається увага на те, що місцевий суд дав неправильну оцінку показанням допитаних свідків, а щодо протоколів огляду місця події з фототаблицями, затримання підозрюваних осіб, висновків експертів протоколів пред`явлення осіб для впізнання, акту застосування службової собаки ним в місцевому суді заявлялось клопотання про визнання їх недопустимими доказами, однак, суд не дав оцінку викладених в його клопотанні доводам про невідкриття цих доказів стороні захисту.

Просить вирок Самбірського міськрайонного суду від 20 червня 2018 року скасувати. Кримінальне провадження № 0000087 на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України закрити.

Обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі, зазначає, що він не причетний до вчинених злочинів, передбачених ст.ст.187, 263, 146 КК України. Вважає, що досудове слідство і судовий розгляд проводились з обвинувальним ухилом, доказів його вини не здобуто, а оскаржуваний вирок ґрунтується на припущеннях. Крім цього, апелянт наполягає, що суд першої інстанції діяв у незаконному складі, адже неодноразово головуючому заявлявся обґрунтований відвід, незважаючи на це, такі заяви, крім першої, не вирішувались. У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження про його обвинувачення закрити у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 стверджує, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане працівниками правоохоронних органів, жодних доказів його вини немає, винним він себе не визнає по усім статтям обвинувачення. Наполягає, що судовий розгляд відбувся з порушеннями процесуального закону, зокрема, досліджувались недопустимі докази, які були покладені в основу обвинувального вироку, судове слідство проводилось з обвинувальним ухилом, відводи головуючому судді не розглядались судом і не вирішувались, суперечності в наявних матеріалах не усувались. Апелянт переконаний, що судом порушено презумпцію невинуватості, а оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам справи.

Просить вирок місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а обраний йому запобіжний захід змінити з тримання під вартою на домашній арешт. У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 наполягає на тому, що його засудження за ст.263 КК України є незаконним, адже в Україні відсутній закон, який би регулював питання обігу зброї, у зв`язку з чим, не змінюючи своїх апеляційних вимог, просить апеляційну інстанцію звернути увагу на цю обставину.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок щодо його підзахисних підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права, неповнотою судового розгляду, яке полягало в призначенні до розгляду незаконного обвинувального акта, у закінченні судового слідства при умові, що не допитані всі свідки, яких викликав суд, ненаданні оцінки доводам щодо недопустимості доказів, не вирішення всіх клопотань учасників процесу, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи , що виразилося у ненаданні оцінки показанням свідків, які були допитані в судовому засіданні, невірної оцінки показань свідків, які впливали на зміст вироку, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу тими ж доводами, що й обвинувачений ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження № 0000087 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати даний вирок та закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_9 . При цьому, адвокат вказує, що в судовому засіданні не здобуто належних і допустимих доказів винуватості його підзахисного, усі висновки суду ґрунтуються на припущеннях і є домислами. Водночас, ті докази, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 , здобуті під час досудового слідства з порушенням вимог процесуального закону і є недопустимими.

Так, зокрема, протоколи огляду місць події від 16 січня 2016 р. та речові докази, вилучені під час цих слідчих дій, не можуть братися до уваги, адже окремі з цих протоколів підписані не слідчим, а начальником слідчого відділу, у них не вказано про застосування засобу фотографування, фототаблиці підписані старшим слідчим ОСОБА_26 , який участі в слідчих діях не брав, в окремих протоколах у вступній частині протоколу нічого не зазначено про присутність спеціаліста, хоча в підсумку протоколи таким учасником підписані.

На переконання захисника, фототаблиці до протоколів огляду місця події не можуть вважатися допустимими доказами також тому, що не долучено оригінальні примірники носіїв технічної інформації. Також адвокат ОСОБА_12 наголошує, що огляд місця події на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_14 проводився без ухвали слідчого судді, заяву потерпілого про надання дозволу на проведення такого огляду без ухвали слідчого судді відсутня. На переконання захисту, протоколи огляду місць події є недопустимими доказами ще й тому, що стороною обвинувачення не надано можливості обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику ознайомитися з місцями вчинення злочину. Захист доступу до приміщень потерпілого не має, ухвала суду про зобов`язання прокурора надати таку можливість залишилась невиконаною. Не можуть бути взяті до уваги й речові докази, адже стороні захисту такі не відкривалися.

Як стверджує апелянт, Самбірський міськрайонний суд у судовому засіданні 04 січня 2017 р. у невстановлений законом спосіб скасував винесену 06 грудня 2016 р. ухвалу про визнання доказів недопустимими. За таких обставин захист вважає, що вирок ґрунтується виключно на недопустимих доказах і підлягає скасуванню.

Окрім цього, адвокатом ОСОБА_12 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому додатково зазначається про неправильне застосування судом першої інстанції ч.4 ст.70 КК України, бо на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 повністю відбув покарання за попереднім вироком, тому для приєднання покарання за ним підстав немає. Також захисник просить врахувати практику ВС, згідно якої зарахування строку попереднього ув`язнення день за два застосовується і після 20 червня 2017 р. Уточнюючи апеляційні вимоги захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, визнати невинним та виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинувачених, зазначає про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінальних правопорушень і даним про їх особи. Так, на думку обвинувача, суд в порушення вимог ст.65 КК України в недостатній мірі врахував те, що обвинуваченими вчинено особливо тяжкі та середньої тяжкості злочини. При цьому, посилання на позитивні характеристики обвинувачених і наявність в них утриманців не є достатньою підставою для призначення покарання у тих межах, як це зроблено оскаржуваним вироком. Апелянт наполягає, що суд повинен був врахувати також те, що ОСОБА_9 , до якого було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, 16 жовтня 2016 року вчинив втечу з ізолятора тимчасового тримання Самбірського ВП ГУНП у Львівській області, розібравши стіну цієї установи. Не дано належної оцінки й тому, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 вчинили щодо потерпілих насильницькі дії із використанням вогнепальної зброї. У зв`язку з цим апелянт переконаний, що призначене обвинуваченим покарання є занадто м`яким. За таких обставин прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким призначити наступне покарання: щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України - 5 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання із покарання у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч.1 ст. 393 КК України, призначити покарання - позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст. 187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України - 5 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України - 12 років, за ч.1 ст. 263 КК України - 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 146 КК України - 5 років позбавлення волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Представник потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_18 - адвокат ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк дванадцять років, за ч.1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк шість років, за ч.2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк три роки. За сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_9 остаточне покарання - позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч.1 ст. 393 КК України, призначити покарання - позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України і призначено покарання за ч.4 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк шість років; за ч.2 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк три роки. Шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_10 остаточне покарання позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ч.2 ст. 146 КК України і призначити покарання за ч.4 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк десять років, за ч.1 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк два роки. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. Така позиція представника потерпілих обґрунтована тим, що у справі здобуто достатні докази вини обвинувачених у вчиненні розбою, який підлягає кваліфікації за ч.4 ст.187 КК України, а також призначене їм покарання є занадто м`яким з огляду на те, що вини своєї вони не визнали, щиро не розкаялися, розкриттю злочину не сприяли. На думку адвоката ОСОБА_13 , за таких обставин обвинувачені заслуговують суворішого покарання.

До початку розгляду справи від обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_13 . В них висловлюється категорична незгода з доводами вказаних апелянтів та стверджується про надумані підстави заявлених ними апеляційних вимог.

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 146 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання із покаранням у виді позбавлення волі на строк два роки три місяці, призначеного за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2017 року за ч. 1 ст. 393 КК України, призначено покарання позбавлення волі на строк вісім років три місяці з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 вказано обчислювати з 16 січня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 по 15.10.2016 та із 26.10.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 146 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч. 1 ст. 263 КК України- позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_10 остаточне покарання - позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 вказано обчислювати з 16 січня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 146 КК України і призначити покарання: за ч. 3 ст. 187 КК України - позбавлення волі на строк сім років; за ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 146 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання - позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 вказано обчислювати з моменту взяття його під варту у порядку виконання цього вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.01.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 24.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 15 січня 2016 року о 17 год. 50 хв., за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, заздалегідь приготувавши балаклави для маскування зовнішності та автомат моделі «АКС-74», споряджений бойовими патронами і придатний для стрільби, проникли на огороджену територію по АДРЕСА_5 , на якій розташований житловий будинок та будівлі господарського призначення, що належать ОСОБА_14 , і за його відсутності вчинили напад на ОСОБА_27 , котрий займався обслуговуванням цієї території, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_27 , силоміць затягнули його до будівлі господарського призначення, де зв`язали йому руки і ноги клейкою стрічкою з метою унеможливлення пересування, натягнули на голову поліетиленовий пакет та з метою отримання у ОСОБА_27 відомостей про місце зберігання грошових коштів у приміщенні будинку ОСОБА_14 та інформації про паролі для відключення системи сигналізації вказаного будинку, наносили ОСОБА_27 удари в обличчя та по тілу, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння чужим майном, 16 січня 2016 року в 11 год., коли ОСОБА_14 виявив їх, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , погрожуючи вказаним автоматом, вчинили напад на нього та його дружину ОСОБА_18 , під час якого наносили їм удари вказаним автоматом, руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши ОСОБА_14 та ОСОБА_18 легкі тілесні ушкодження, тобто вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в інше приміщення, тобто вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.

Також, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, не маючи передбаченого Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї і бойових припасів, придбали автомат моделі АКС-74, калібру 5,45 мм, а також двадцять три патрони калібру 5,45 мм, якими був споряджений магазин вказаного автомата, та 15-16 січня 2016 року зберігали їх і носили у спортивній сумці, чим вчинили незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї і бойових припасів, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Крім того, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 15 січня 2016 року о 17 год. 50 хв., за попередньою змовою групою осіб, проникнувши на огороджену територію по АДРЕСА_5 , на якій розташований житловий будинок та будівлі господарського призначення, що належать ОСОБА_14 , силоміць затягнули ОСОБА_27 до будівлі господарського призначення, де зв`язали йому руки та ноги клейкою стрічкою з метою унеможливлення пересування, натягнули на голову поліетиленовий пакет та утримували його там до 11 год. 16 січня 2016 року, чим вчинили незаконне позбавлення волі людини за попередньою змовою групою осіб здійснюване протягом тривалого часу, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 146 КК України.

Ухвалою колегії суддів Львівського апеляційного суду від 06 березня 2019 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 задоволено частково, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_17 та представника потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_13 залишено без задоволення.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 року змінено в частині порядку зарахування строку відбуття покарання.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

- ОСОБА_9 з 21.06.2017 року по 06.03.2019 року включно;

- ОСОБА_10 3 21.06.2017 року по 06.03.2019 року включно;

- ОСОБА_8 з 21.06.2017 року по 24.11.2017 року включно.

В решті вирок суду залишено без змін.

На вказану ухвалу апеляційного суду захисниками ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 було подано касаційні скарги.

Постановою колегії суддів Верховного Суду від 21 січня 2020 року, касаційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 задоволено частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасовано, призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Верховний суд своє рішення мотивував тим, що суд першої інстанції у вироку не навів конкретних показань потерпілих, якими б за висновком місцевого суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України, підтверджується зазначена мета та мотиви останніх ( щодо отримання паролю від сигналізації будинку ОСОБА_14 та інформації про місце зберігання у ньому грошових коштів). А тому скасовуючи ухвалу апеляційного суду, вказує про необхідність повторного допиту потерпілих щодо обставин, які стали їм відомі з чужих слів з дотриманням принципів наведених у п. 97 рішення Європейського суду з прав людини справа « Сітневський та Чайковський проти України» від 10.02.2017 року.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 пам`ятки про їх права і обов`язки, чи зрозуміло їм їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисник ОСОБА_11 підтримали подані апеляційні скарги просили їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати. Щодо апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих адвоката ОСОБА_13 заперечили, просили залишити їх без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 підтримали подані апеляційні скарги просили їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати. Щодо апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих адвоката ОСОБА_13 заперечили, просили залишити їх без задоволення;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворий вид покарання. Щодо апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 заперечив, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

- представник потерпілих ОСОБА_13 підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворий вид покарання. Щодо апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 заперечив, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, що потягло за собою ухвалення незаконного, необґрунтованого і невмотивованого судового рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Всупереч вищевказаних вимог закону суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч.3, ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України, побудувавши свої висновки на суперечливих доказах, не перевіривши і не спростувавши доводи наведені стороною захисту на користь обвинувачених.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції, визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачення, зокрема й у тій частині, що останні після унеможливлення пересування ОСОБА_27 натягнули йому на голову пакет та завдали тілесних ушкоджень з метою отримання відомостей про місце зберігання грошей ОСОБА_14 у його житловому будинку та пароля для відключення сигналізації.

На підтвердження зазначених висновків місцевий суд дослідив та послався на показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , визнавши їх достовірними доказами, які відповідно до вимог ст. 97 КПК України вони надавали зі слів потерпілого ОСОБА_27 (який помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (Т.2 а.п. 71), тобто вже після направлення обвинувального акту до суду), однак у вироку не навів конкретних показань потерпілих, якими б за висновком місцевого суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України, підтверджується зазначена мета та мотив останніх (отримання паролю від сигналізації будинку ОСОБА_14 та інформація про місце зберігання у ньому грошових коштів).

У вироку суд зазначив показання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зі слів ОСОБА_27 вибірково лише про те, як обвинувачені напали на нього на подвір`ї, затягнули до сауни, побили, натягнули на голову пакет і випитували де перебуває ОСОБА_14 з родиною, а коли ОСОБА_27 вирвався, зловили його і пригрозили, що якщо він знову тікатиме то вб`ють дітей.

Тобто, судом першої інстанції не наведено належних причин, з яких він не поклав в основу вироку всі показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , чим допустив порушення вимог ст. 374 ч.3 п.2 КПК України, оскільки не вмотивував своїх висновків у зазначеній частині обвинувачення.

А тому, суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду та допущена ним істотна суперечність у своїх висновках призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вирок суду першої інстанції раніше переглядався судом апеляційної інстанції, однак постановлене судове рішення було скасоване та призначено новий апеляційний розгляд, що призвело до безпідставного тривалого розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та свідчить про те, що неправильність вироку суду першої інстанції може бути виправлена тільки шляхом нового перегляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

При вирішенні цього питання, колегія суддів враховує особливості розгляду кримінальних проваджень в апеляційній інстанції, який здійснюється колегіальним складом суду та повинен бути незмінним, враховує значне скорочення кількості суддів апеляційної інстанції внаслідок проведення судової реформи та істотне збільшення навантаження, що безумовно ускладнює організацію проведення судових засідань та позначається на строках розгляду кримінальних проваджень, відсутність протягом тривалого часу правового механізму щодо призначення нових суддів апеляційної інстанції та здійснення правосуддя в особливих умовах, які характеризуються певними карантинними обмеженнями з метою подолання пандемії, необхідність дослідження сукупності доказів з метою надання їм належної оцінки, що включає безпосередній допит потерпілих, свідків судом та дослідження речових доказів, які знаходяться в іншій області.

Колегія суддів вважає призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що висновки суду першої інстанції щодо визнання винними обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів не мотивовані належним чином та носять суперечливий, непослідовний та взаємовиключний характер, колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.453 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку є обов`язковими при новому розгляді кримінального провадження.

Зокрема, при новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати вказівки викладені в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 січня 2020 року, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи сторін, та ухвалити рішення у відповідності до вимог закону.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ст.415 ч.2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Щодо запобіжного заходу, колегія суддів встановила наступне.

Судом першої інстанції запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою, а обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до постанови Верховного Суду від 21.01.2020 року застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, відповідно до вимог ст.178 КПК України, враховуючи дані про особи обвинувачених, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає, що виконання ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 процесуальних обов`язків можливе при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, а тому слід змінити запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на цілодобовий домашній арешт, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити попередньо обраний.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407,410,412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_17 , представника потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч.4, ст. 263 ч.1, ст. 146 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заяву захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, та заборонити йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 до 06 листопада 2020 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою змінити на запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, та заборонити йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_3 до 06 листопада 2020 року включно.

Покласти на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , передбачені ст. 194 ч. 5 КПК України обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не відлучатися з визначеного місця проживання без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- утриматися від спілкування із потерпілим та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до Управління Державної міграційної служби в Івано-Франківській області свій паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та на в`їзд в Україну.

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто до 06 листопада 2020 року.

Роз`яснити ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на кожного з них обов`язків, може бути застосований більш жорстокий запобіжний захід. Також роз`яснити, що відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за їх поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому перебувають, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених обов`язків.

Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання обвинувачених.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора, який здійснює процесуальне керівництво.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з-під варти, відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 202 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_4