ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/343/18 Номер провадження 11-кп/814/166/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представників потерпілих адвокатів ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 ,
обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000653 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_17 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 лютого 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровакан, Вірменія, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого директором центру фізичної майстерності «Спорт для всіх», депутата Миргородської міської ради Полтавської області сьомого скликання, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за:

- ч.3 ст.28 ч.2 ст.121 КК України - до покарання у виді 10 років позбавлення волі;
- ч.2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_16 визначено остаточне покарання 10 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_16 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, республіка Вірменія, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, фізичної особи підприємця, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
засуджено за ч.2 ст.28 ч.2 ст.122 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_17 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Цивільні позови потерпілих задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на користь:
- ОСОБА_18 - 34125,37 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином,
- ОСОБА_10 - 497000 гривень моральної шкоди,
- ОСОБА_9 - 497000 гривень моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи з кожного по 3774, 37 грн.
Стягнуто з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з кожного на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 1500 грн. у відшкодування витрат, пов`язаних з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача.
З метою забезпечення цивільних позовів накладено арешт на майно, яке належить обвинуваченому ОСОБА_16 : житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 .
Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_16 та ОСОБА_17 визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

На початку липня 2017 року депутат Миргородської міської ради Полтавської області сьомого скликання ОСОБА_16 , на ґрунті особистої неприязні, яка виникла в зв`язку з розбіжностями в політичних поглядах щодо соціально-економічного розвитку міста Миргорода з депутатом Миргородської міської ради Полтавської області сьомого скликання ОСОБА_19 , створив організовану групу для підготовки та вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я останнього. До складу групи залучив свого близького родича - особу, кримінальне провадження щодо якого розслідується окремо, та ОСОБА_20 , який засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду 06.03.2018 за нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть ОСОБА_19 , в складі організованої групи.
При створенні злочинної групи ОСОБА_16 , який користувався повагою серед громади м. Миргорода, був старшим за віком від інших учасників злочинної групи, добре фізично розвинений, наділений яскраво вираженими природними рисами лідера, комунікабельний, здатний впливати на інших людей своїм авторитетом, використав наявні з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, стійкі родинні зв`язки, повну довіру та тривалі дружні зв`язки з ОСОБА_20 , усвідомлюючи що вказані особи схильні до вчинення кримінальних правопорушень.
Будучи організатором злочинної групи, ОСОБА_16 розподілив між її учасниками ролі, розробив план підготовки та вчинення злочину, підготував знаряддя вчинення злочину, забезпечив пересування учасників групи на автомобілі, попередив про необхідність дотримання засобів конспірації.
Всі члени організованої групи були обізнані щодо протиправних цілей угрупування антигромадського спрямування, виявляли бажання і сприяли досягненню визначеної мети в ході вчинення злочину, в межах відведеної кожному з учасників групи спеціальної ролі.
11 липня 2017 року приблизно о 22 год. ОСОБА_16 , зустрівшись з ОСОБА_17 , на вулиці Гоголя, 98/6, в м. Миргород, залучив останнього до вчинення злочину. ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_17 свій намір, направлений на залякування потерпілого ОСОБА_19 шляхом спричинення йому тілесних ушкоджень, та його роль в нападі, при цьому ОСОБА_17 не був членом організованої групи, не знав про її склад та про факт готування до вчинення злочину, а повинен був діяти як співучасник.
З метою реалізації розробленого плану, 12 липня 2017 року в період часу з 01 години до 02 години ОСОБА_16 , діючи в складі організованої групи з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_20 , залучивши для допомоги у подоланні фізичного спротиву потерпілого та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , який не був членом організованої групи, а діяв як співучасник злочину, прибули до обраного для засідки місця за адресою: АДРЕСА_3 .
Дочекавшись, коли потерпілий опиниться в темному віддаленому місці вулиці та наблизиться до них, ОСОБА_16 надав команду особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_20 та ОСОБА_17 до нападу, першим вибіг на дорогу, де заздалегідь підготовленим тупим твердим предметом збив потерпілого з велосипеду. ОСОБА_16 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_20 , нанесли потерпілому металевими предметами, руками, ногами не менше чотирьох ударів в область голови потерпілого та не менше чотирьох ударів по його тулубу, тобто застосували до потерпілого ОСОБА_19 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження.
При цьому ОСОБА_17 з метою залякування, за попередньою змовою з ОСОБА_16 наніс металевим предметом у формі бити не менше двох ударів потерпілому по його ногах та в область лівої руки, заподіявши ОСОБА_19 тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді подвійного перелому променевої кістки лівого передпліччя з крововиливами в м`які тканини, забійні рани, садна, підшкірні гематоми кінцівок.
Смерть ОСОБА_19 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у лікарні в результаті відкритої черепно-мозкової травми з забійними ранами голови, вдавлено-скалковим переломом правої тім`яної кістки, крововиливами під оболонку та в речовину головного мозку.
Після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, який в силу отриманих тілесних ушкоджень перебував без свідомості, ОСОБА_20 за попередньою змовою з ОСОБА_16 таємно заволоділи майном ОСОБА_19 , а саме: рюкзаком вартістю 100 грн., мобільним телефоном «Nokia» Х2-02, в якому знаходились дві сім карти загальною вартістю 500 грн., нетбуком «Acer» вартістю 3000 грн., флешкою Kingston Data Traveler 8 GB вартістю 100 грн. З викраденим майном з місця злочину зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_19 майнової шкоди на загальну суму 3700 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 та його захисники просять змінити вирок суду. Кримінальне провадження за ч.2 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_16 складу злочину. Перекваліфікувати дії ОСОБА_16 з ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання в межах санкції статті.

Окрім цього захисник ОСОБА_13 просить зняти арешт, накладений вироком на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .

Свої апеляційні вимоги апелянти обґрунтовують тим, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.28 ч.2 ст.121 КК України. Вказують, що в основу обвинувального вироку покладено дані протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_20 , який проводився у світлий час доби, у той час як сама подія відбувалася вночі. При цьому суд не звернув увагу, що ОСОБА_20 має вади зору, а тому не міг розбірливо бачити всі події, у судовому засіданні не зміг чітко зазначити обставини вчинення злочину.

Стверджують про безпідставну кваліфікацію вчинення злочину організованою групою, так як відсутні докази тривалої підготовки до вчинення злочину та планування подальшої злочинної діяльності.

Вважають, що судом не надано належної оцінки показанням обвинувачених про те, що саме ОСОБА_20 останнім бачив потерпілого ОСОБА_19 , перебував з ним сам на сам приблизно 10 хвилин, і він міг нанести тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого. Рюкзак з речами потерпілого ОСОБА_20 викрав за власною ініціативою. Будь-якої причетності до вчинення крадіжки ОСОБА_16 не має, що виключає притягнення його до відповідальності за вчинення даного злочину.

Зазначають, що суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки органами досудового розслідування не інкримінувалося ОСОБА_16 вчинення будь-яких дій з метою залякування потерпілого, у той час як суд у своєму вироку дану обставину зазначив.

Також вважають, що поза увагою суду залишилися відносини між ОСОБА_16 та ОСОБА_19 . Так, між ними був конфлікт, потерпілий погрожував не лише обвинуваченому, а і його сім`ї, спалив автомобіль, який був біля будинку, що могло призвести до загорання самого будинку, у якому перебувала вся сім`я обвинуваченого, і даний факт не заперечував ОСОБА_19 .

Стверджують, що, ухвалюючи вирок, суд не взяв до уваги дані, що характеризують особу ОСОБА_16 , який позитивно характеризується, має на утриманні дитину та батьків, має незадовільний стан здоров`я, вибачився перед потерпілими.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_17 просить вирок суду щодо нього змінити, визначити йому покарання в межах відбутого на момент розгляду. В задоволенні цивільних позовів потерпілих до нього відмовити.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що суд безпідставно зазначив про вчинення злочину з метою залякування потерпілого, оскільки будь-яких доказів цього не здобуто ні під час досудового розслідування, ні протягом судового розгляду. А тому вважає, що відсутня кваліфікуюча ознака його дій «з метою залякування потерпілого», у зв`язку з чим просить перекваліфікувати дії з ч.1 на ч.2 ст.122 КК України.

Вважає, що суд неправильно зазначив про те, що ОСОБА_16 при зустрічі з ним повідомив йому про свій намір, спрямований на залякування ОСОБА_19 шляхом спричинення останньому тілесних ушкоджень, так як будь-яких доказів цього матеріали провадження не містять.

Стверджує, що при ухваленні вироку судом не враховано часткове відшкодування шкоди потерпілим, позитивну характеристику, наявність роботи та постійного місця проживання, міцність соціальних зв`язків, сприяння органам досудового розслідування.

Окрім цього обвинувачений заперечив проти заявлених цивільних позовів потерпілих, так як судом стягнуто шкоду спільно з обох обвинувачених та не враховано, що ступінь його вини і вини ОСОБА_16 різні. При цьому зазначає, що моральна шкода потерпілими не доведена

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників в підтримку апеляційних скарг, прокурора, потерпілих та їх представників, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_16 в умисному спричиненні в складі групи осіб тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, з метою залякування, а також у таємному викраденні чужого майна за попередньою змовою групою осіб, та про винуватість ОСОБА_17 в умисному спричиненні за попередньою змовою групою осіб тілесних ушкоджень середньої тяжкості з метою залякування за обставин, викладених у вироку, є правильним і ґрунтується на належних і допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Факт нанесення потерпілому ударів та спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченими не оспорюється. ОСОБА_17 не оспорює також і механізм спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому та ступінь їх тяжкості.

Щодо доводів ОСОБА_16 , що він спричинив ОСОБА_19 лише тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, а решта тілесних ушкоджень могли бути спричинені потерпілому ОСОБА_20 чи взагалі іншими особами, то ці твердження є неспроможними з огляду на таке.

Як вбачається з показань ОСОБА_20 в судовому засіданні в суді першої інстанції, тілесні ушкодження палицями потерпілому наносили всі учасники події він, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. При цьому свідок вказав, що ОСОБА_16 наносив потерпілому удари в тому числі в область голови та шиї.

Аналогічні показання дав ОСОБА_20 під час слідчого експерименту 20.09.2017, і ці показання відповідно до висновку судово-медичної експертизи №859-б від 21.01.2018 в цілому не протирічать судово-медичним даним експертизи трупу ОСОБА_21 по часу, місцю, характеру, локалізації та кількості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень.

Той факт, що потерпілому наносили побої заздалегідь заготовленими предметами ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підтвердив у суді першої інстанції і обвинувачений ОСОБА_17 .

При цьому під час слідчого експерименту ОСОБА_17 вказав, що бачив, як ОСОБА_16 наніс удар потерпілому металевою палицею в область голови. Такі показання обвинуваченого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 859-в від 24.01.2018 не протирічать судово-медичним даним експертизи трупа ОСОБА_19 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 859-а від 29.09.2017 виявлені у потерпілого тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження утворились від багатократної дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути подовжений металевий предмет битка, рука, нога людини або інші схожі за характером предмети, що діяли з достатньою для їх утворення силою.

Усі тілесні ушкодження, виявлені на трупі ОСОБА_19 , носять прижиттєвий характер, утворились в короткий проміжок часу, який обчислюється хвилинами та могли бути спричинені 12.07.2017.

Травма голови з переломом кісток черепу, крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку як правило супроводжується втратою свідомості, тому після її отримання потерпілий не міг здійснювати цілеспрямовані дії.

При цьому, як вбачається із показань ОСОБА_20 , вони залишили потерпілого безпорадному стані, і той залишився лежати на місці, в якому його через кілька годин і виявили.

Отже, доводи ОСОБА_16 про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження, що потягли його смерть, вже пізніше, за обставин, не пов`язаних з діями обвинувачених та інших співучасників злочину, є явно надуманими.

Суперечать встановленим судом обставинам і доводи ОСОБА_16 про те, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому спричинив ОСОБА_20 з власної ініціативи, оскільки дії ОСОБА_16 та ОСОБА_20 під час вчинення злочину були спільними, узгодженими та взаємодоповнюючими, а тому ОСОБА_16 відповідно до положень ст.29 КК України несе відповідальність у тому числі за дії інших співучасників злочину, що охоплювались єдиним умислом.

Тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_16 з ч.2 ст.121 та ч.1 ст.122 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними доводи ОСОБА_16 та його захисників про те, що обвинувачений діяв не в складі організованої групи, а за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Стійкість організованої групи свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв`язку з підготовкою або вчиненням злочину (злочинів).

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 03.12.2005 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» організовану групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Як вбачається з показань ОСОБА_20 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , даних ними під час досудового розслідування та в суді, злочин вони вчинили за ініціативою та на прохання ОСОБА_16 , який вважав, що ОСОБА_19 вчиняв неправомірні дії відносно нього та його сім`ї. Жодних даних про намір займатись в подальшому злочинною діяльністю ніхто із учасників злочину не наводить і органом досудового розслідування таких фактів не встановлено.

Крім того, зазначені особи вказують, що події під час побиття потерпілого розвивались імпровізовано, розподілу ролей у учасників групи не було.

Викладене свідчить про те, що група осіб, що вчинила злочин щодо ОСОБА_19 , не мала характерних ознак організованої, передбачених ч.3 ст.28 КК України.

Дії ОСОБА_16 щодо організації злочину, підшукання співучасників, заготовлення знарядь, визначення місця та часу вчинення злочину, вжиття заходів конспірації свідчать про готування до вчинення злочину та про попередню змову між співучасниками на його вчинення, що передбачено ч.2 ст.28 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_16 з ч.3 ст.28 ч.2 ст.121 на ч.2 ст.28 ч.2 ст.121 КК України.

Колегія суддів встановила, що ОСОБА_16 вчинив даний злочин за таких обставин.

12 липня 2017 року в період часу з 01 години до 02 години, ОСОБА_16 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_20 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, залучивши для допомоги у подоланні фізичного спротиву потерпілого та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , на ділянці місцевості поблизу будинку №45 по вулиці Єрківській в м. Миргород умисно, з метою залякування нанесли ОСОБА_19 металевими предметами, руками та ногами не менше чотирьох ударів в область голови та не менше чотирьох ударів по тулубу, чим спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких ОСОБА_19 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 .
В той же час, вимоги апеляційних скарг ОСОБА_16 та його захисників про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження.

Так, ОСОБА_20 зазначає, що забрати у потерпілого рюкзак наказав ОСОБА_16 , щоб імітувати пограбування. В подальшому цей рюкзак він викинув. При цьому ОСОБА_20 зазначив, що він брав рюкзак в присутності ОСОБА_16 , віз його у автомобілі разом з іншими обвинуваченими.

Враховуючи те, що і ОСОБА_20 , і ОСОБА_17 зазначають, що злочин щодо ОСОБА_19 вони вчиняли за ініціативою та на прохання ОСОБА_16 , який надавав на місці вказівки співучасникам та вони їх виконували, викладені вище показання ОСОБА_20 щодо обставин крадіжки є об`єктивними, узгоджуються з іншими обставинами провадження, і підстав їм не довіряти колегія суддів не вбачає.

Під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_20 надавав логічні, послідовні, стабільні показання, детально розповідав про обставини злочину, викриваючи у вчиненні тяжкого злочину в тому числі і себе, і ці його показання узгоджуються з протоколами оглядів, обшуків та висновками судово-медичних експертиз.

Колегія суддів враховує, що показання ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції не містять істотних відмінностей з його показаннями, даними під час досудового розслідування та судового розгляду, а незначні неточності щодо дрібних деталей злочину пояснюються тим, що з моменту його вчинення минув значний проміжок часу.

Отже, підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_16 за ч.2 ст.185 КК України та закриття в цій частині провадження в справі, як про це просять в апеляційних скаргах ОСОБА_16 та його захисники, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_20 є недопустимим доказом, оскільки проведений в денний час доби, а не в нічний, коли було вчинено злочин, а також що викликає сумнів факт, що ОСОБА_20 , який є інвалідом по зору, міг бачити дії інших співучасників, то ці доводи є необґрунтованими з огляду на таке.

Вказаний слідчий експеримент проведено у відповідності до вимог ст.240 КПК України. Під час цієї слідчої дії ОСОБА_20 розповів у довільній формі, а потім продемонстрував на місці обставини злочину, як він їх запам`ятав. Вимірювань щодо можливості бачити певні події під час слідчого експерименту не проводилось і обставини його проведення та показання підозрюваного в даному випадку точного співпадіння щодо освітлення не вимагали.

При цьому ОСОБА_20 наполягав, що видимість на вулиці була достатньою для того, щоб бачити дії інших учасників злочину, які знаходились поряд із ним, та пояснював про неможливість відтворити деякі деталі, яких він не зміг побачити через погане освітлення.

Із заявами про порушення вимог КПК України під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_20 ні до правоохоронних органів, ні до суду не звертався та викладені ним під час слідчого експерименту обставини не оспорював.

Під час апеляційного розгляду суд пересвідчився, що свідок має достатній зір для того, щоб бачити навколишню обстановку. При цьому наявність у нього інвалідності другої групи та певних вад зору не свідчить про те, що він не міг бачити дії інших співучасників та самого потерпілого, якому наносив удари.

Отже, показання ОСОБА_20 під час слідчого експерименту є логічними, детальними, узгоджуються з судово-медичними даними щодо тілесних ушкоджень потерпілого, підтверджуються виявленими речовими доказами. Підстав вважати такі показання надуманими колегія суддів не вбачає, а тому місцевий суд правильно визнав протокол слідчого експерименту належним та допустимим доказом.

Всупереч доводам захисника, встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_16 злочинів та їх кваліфікуючі ознаки, в тому числі мета спричинення тяжких тілесних ушкоджень залякування потерпілого, не виходять за межі пред`явленого обвинувачення, а тому ці твердження сторони захисту є необґрунтованими.

Що стосується доводів ОСОБА_17 про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.122 КК України, вчинення злочину з метою залякування потерпілого, то вони також є безпідставними, виходячи з такого.

Обвинувачені та свідок ОСОБА_20 зазначають, що ОСОБА_16 звернувся до інших співучасників з проханням допомогти йому налякати ОСОБА_19 . Всі ці учасники події зазначають, що ОСОБА_16 вважав потерпілого винуватим у підпалі його автомобіля та в ряді інших незаконних дій, у зв`язку з чим хотів налякати потерпілого, щоб він у подальшому цих дій не вчиняв. Іншої мети органом досудового розслідування не встановлено і обвинувачені її не наводять. ОСОБА_20 та ОСОБА_17 взагалі зазначають, що особисто не знали раніше потерпілого, конфліктів з ним не мали, корисливої мети під час побиття потерпілого у них не було, про що свідчить те, що все майно потерпілого, яким після побиття заволоділи ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , вони викинули.

Отже, викладені обставини свідчать про те, що, спричиняючи потерпілому тілесні ушкодження, учасники злочину діяли за попередньою змовою з ОСОБА_16 , та мали намір викликати у потерпілого страх, щоб перешкодити йому в подальшому вчиняти дії, направлені проти інтересів ОСОБА_16 .

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_17 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.122 КК України, як умисне спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень з метою залякування потерпілого, за попередньою змовою групою осіб є правильною і підстав для перекваліфікації його дій на ч.1 ст.122 КК України колегія суддів не вбачає.

При призначенні ОСОБА_17 покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, в силу ст.89 КК України несудимий; частково відшкодував завдану злочином шкоду, у той же час вину визнав лише частково, в скоєному не розкаявся. Визначене ОСОБА_17 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Тому підстав для пом`якшення йому покарання колегія суддів не вбачає.

Що стосується призначення покарання ОСОБА_16 , місцевий суд правильно врахував те, що ОСОБА_16 вчинив тяжкий злочин, що спричинив непоправні наслідки у виді смерті молодої особи, у вчиненому не розкаявся та вину визнав лише частково.

Разом з тим, в зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення та перекваліфікацією дій ОСОБА_16 з ч.3 ст.28 ч.2 ст.121 на ч.2 ст.28 ч.2 ст.121 КК України, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків похилого віку, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання у максимальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.121 КК України, та приходить до висновку про необхідність пом`якшення покарання за вчинення цього злочину. Таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Покарання, призначене ОСОБА_16 за ч.2 ст.185 КК України, відповідає вимогам закону.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Саме такий принцип застосував місцевий суд і правильність такого принципу визначення покарання за сукупністю злочинів в апеляційних скаргах не оспорювалась.

Апеляційні вимоги ОСОБА_17 про необхідність стягнення майнової та моральної шкоди у відповідних до ролі співучасників частках, а не в солідарному порядку, задоволенню не підлягають.

Так, відповідно до ст.1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

В даному випадку шкода здоров`ю потерпілого була завдана спільними діями кількох осіб. Потерпілі звернулись до суду з позовними заявами про стягнення коштів з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 солідарно та не просили визначити відповідальність у частці відповідно до ступеня їхньої вини. Тому підстави для стягнення моральної шкоди з обвинувачених у відповідних частках відсутні.

Розмір майнової шкоди підтверджується наданими потерпілою квитанціями та медичною документацією, а тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи ОСОБА_17 про надмірний розмір визначеної моральної шкоди заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 23 ч. 2, ст. 1168 ЦК України, моральна шкода, заподіяна особі, підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, його майнового стану, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у вчиненні злочинів, суд першої інстанції врахував характер злочинів, глибину фізичних та моральних страждань потерпілих.

Разом з тим, визначений місцевим судом розмір моральної шкоди на користь потерпілих у загальному розмірі близько 1 000 000 гривень є вочевидь надмірним та підлягає зменшенню.

Вирішуючи питання про розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинувачених, колегія суддів враховує характер та обсяг душевних страждань, яких безумовно зазнали позивачі у зв`язку з ушкодженням здоров`я та смертю їхнього сина, характер немайнових втрат, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках.

В той же час, злочин вчинено спільними діями не лише ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також і інших двох осіб, питання про стягнення моральної шкоди з яких судом не вирішувалось, при цьому ОСОБА_17 частково відшкодував завдану потерпілим моральну шкоду.

Відповідно до вимог та практики застосування кримінального процесуального, цивільного та цивільного процесуального законів щодо відшкодування моральної шкоди, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зменшення моральної шкоди до 100 000 гривень на користь кожного з потерпілих. Саме такий розмір її відшкодування буде відповідати покладеним в основу статей 23 та 1167 Цивільного кодексу України принципам розумності, виваженості та справедливості, буде обґрунтованим і достатнім.

Є слушними і доводи захисника ОСОБА_13 щодо скасування арешту, накладеного на будинок по АДРЕСА_1 .

Накладення арешту на майно місцевий суд мотивував метою забезпечення позову.

Відповідно до ч.6 ст.170 КПК України у таких випадках арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

В матеріалах провадження жодних документів, що підтверджують право власності ОСОБА_16 вказаного будинку немає. При цьому відповідно до наявного у матеріалах провадження витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності зазначений будинок належить ОСОБА_22 і відсутні будь-які дані, що ця особа несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями ОСОБА_16 .

За таких обставин підстав для накладення арешту на даний будинок у цьому кримінальному провадженні немає, а тому арешт підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги обвинувачених та захисників необхідно частково задовольнити, а вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_16 , його захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_17 задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 19 лютого 2019 року змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_16 з ч.3 ст. 28 ч.2 ст. 121 на ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 121 КК України та призначити покарання за вчинення цього злочину у виді 9 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_16 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_16 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Зменшити розмір моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 солідарно на користь потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 100000 (сто тисяч) грн кожному у відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Скасувати арешт, накладений на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Повний текст ухвали буде оголошено о 14.30 год. 24.12.2020.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_23 Нізельковська

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4