У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003835, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., більш суворим, за даним вироком, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту набрання чинності вироком.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком, частково відбуте ним покарання за вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., а саме період з 23.08.2019 р. до набрання чинності цим вироком.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Миколаївського апеляційного суду від 14.05.2019 р., шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та не врахував роз`яснень, викладених у п. п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р.
Наголошує на тому, що судом належним чином не враховано суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та дані про його особу, який починаючи з 2004 року 4 рази засуджувався, у тому числі, за тяжкі злочини проти власності, життя та здоров`я особи, громадського порядку, внаслідок чого йому призначались покарання у виді реального позбавлення волі, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Попри застосування раніше до ОСОБА_6 інститутів звільнення від відбування покарання з випробуванням та двічі умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, належних висновків обвинувачений не зробив, на шлях виправлення не став, та вчинив новий тяжкий умисний злочин проти власності.
Стверджує, що судом безпідставно враховано обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась. Натомість, матеріали провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 вчинив новий злочин менш ніж через місяць з часу його засудження Заводським районним судом м. Миколаєва 09.08.2017 р.
Відмічає, що обраний судом принцип складання покарань, а саме поглинення менш суворого покарання більш суворим, не можна вважати законним та справедливим, оскільки він обраний без врахування в повній мірі даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставин, які обтяжують покарання, форму вини й мотивів вчинення кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення таких злочинів, вчинив новий злочин проти власності за наступних обставин.
30.08.2018 р. близько 02.30 год., він, перебуваючи на перехресті вул. 6 Слобідської та пр. Центрального в м. Миколаєві, побачив ОСОБА_9 , та вирішив заволодіти його майном. Реалізуючи цей намір, він підбіг ззаду до ОСОБА_9 та, шляхом ривку, зірвав з плеча в того сумку, у якій знаходився мобільний телефон «Huawei y5 II» вартістю 2 999 грн., з сім-карткою мобільного оператора «Лайф». Після цього, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 2 999 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який наголошував на необхідності розгляду справи виключно в межах апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін та захисника, яка просила скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши дані, стосовно судимостей обвинуваченого, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Згідно із роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 р., предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (відкритого викрадення майна), обов`язковими її ознаками є матеріальна шкода, спричинена власнику вилученого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і його вилученням із володіння особи.
Відповідно від залежності суми викраденого залежить і кваліфікація злочинних дій винного (грабіж, який завдав значної шкоди потерпілому, вчинений у великих або особливо великих розмірах).
Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
За положеннями ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому засіданні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Згідно ч. 1 ст. 135 цього кодексу, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 ставиться у провину те, що 30.08.2018 р. близько 02.30 год., він, перебуваючи на перехресті вул. 6 Слобідської та пр. Центрального в м. Миколаєві підбіг ззаду до ОСОБА_9 та, шляхом ривку, зірвав з плеча в того сумку, у якій знаходився мобільний телефон «Huawei y5 II» вартістю 2 999 грн., з сім-карткою мобільного оператора «Лайф».
Зі змісту витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0003835 від 30.08.2017 р. вбачається, що 30.08.2017 р. близько 02.30 год. невстановлена особа, перебуваючи в м. Миколаєві на перехресті вул. 6 Слобідської та пр. Центрального, відкрито заволоділа сумкою гр. ОСОБА_10 , в якій знаходився мобільний телефон марки «Леново», вартістю 4 000 грн.
Вказані обставини свідчать про наявність розбіжностей в частині визначення речей, які стали предметом злочинного посягання ОСОБА_6 та їх вартості, що могли бути усунуті шляхом здійснення допиту потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому, зі змісту звукозаписів судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що 23.01.2019 р. судом визначено порядок дослідження доказів, за яким, було прийнято рішення про допит обвинуваченого, потерпілого та дослідження письмових доказів.
16.05.2019 р., у зв`язку із неявкою потерпілого ОСОБА_9 , судом змінено порядок дослідження доказів та прийнято рішення про допит потерпілого після дослідження письмових доказів.
28.04.2020 р. у зв`язку із повторним неприбуттям потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання прокурор заявляв клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки останній мав відповідний зв`язок із потерпілим, однак напередодні судового розгляду ОСОБА_9 на телефонні дзвінки не відповідав, після чого судом виносилось питання про можливість закінчення розгляду справи без допиту потерпілого, на що учасники провадження погодились.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, воно призначалось до розгляду 12 разів, без належного повідомлення потерпілого про дату, час і місце судових засідань, за виключенням судового засідання, призначеного 06.08.2019 р., повістка на яке міститься в матеріалах справи, із позначкою про невручення адресату. В порушення вимог КПК України, суд першої інстанції, не вжив заходів щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про час та місце розгляду даного кримінального провадження та його явки в судові засідання, не з`ясував обставини викрадення у нього майна.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи, що матеріали провадження містять розбіжності в частині визначення речей, які стали предметом злочинного посягання ОСОБА_6 та їх об`єктивної вартості, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності належних та допустимих даних на підтвердження виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також за відсутності потерпілого ОСОБА_9 не допитавши його та не встановивши всіх обставин справи, які мають істотне значення для ухвалення рішення, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 не можна вважати законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2