Дата документу Справа № 335/7579/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7579/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/1140/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року, якою у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, приватного підприємця, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 23 листопада 2020 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 звернулась до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, за наступних обставин.

Так, не пізніше початку листопада 2019 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на виготовлення з метою збуту та розповсюдження, збут і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру через Всесвітню мережу «Інтернет» на сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою реалізації якого у той же час залучив мешканців м. Запоріжжя, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших осіб жіночої статі, для зайняття незаконною діяльністю, пов`язаною із виготовленням з метою розповсюдження і розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру через Всесвітню мережу «Інтернет».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , яка фактично використовувалася як веб-студія, обладнав комп`ютерною технікою та веб-камерами, які використовувалися як засоби для вчинення злочинів.

У свою чергу ОСОБА_11 , на яку було покладено функції адміністратора, діючи за погодженням з ОСОБА_7 , проводила зустрічі з дівчатами, яких намагалась залучити до роботи веб-моделями, здійснювала навчання їх роботі моделями на сайтах у Всесвітній мережі Інтернет, їх реєстрацію та наповнення цифровим контентом, а саме: описова частина анкети, завантаження цифрових зображень та файлів фотографій та відеозаписів, складала та корегувала графіки виходу моделей в ефір, виготовляла з метою розповсюдження, а також розповсюджувала відеопродукцію порнографічного характеру.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою злочинного плану та в спільних корисливих інтересах за допомогою веб-камер, секс-іграшок та відповідної комп`ютерної техніки шляхом створення відео трансляцій у загальному доступі та режимі реального часу на сайті у Всесвітній мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 з авторизованих анкет під заздалегідь вигаданими псевдонімами демонстрували клієнтам (користувачам зазначеного вище сайту) свої статеві органи, емітувати статеве збудження, тощо, виготовляючи таким чином з метою розповсюдження відеопродукцію порнографічного характеру.

Законом України «Про захист суспільної моралі» № 1296-IV від 20.11.2003 (з послідуючими внесеними змінами і доповненнями) встановлюється правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль. Відповідно до ст. 1 вказаного Закону визначено, що порнографія - вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти; продукція порнографічного характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру. Відповідно до ст. 2 вказаного Закону визначено, що виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Законом України «Про інформацію» від 02.10.1992 (з послідуючими внесеними змінами і доповненнями), встановлюються визначення термінів, зокрема, згідно ст.ст. 1, 22 вказаного Закону: інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді; масова інформація - інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб; засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993, електронна (цифрова) інформація - аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп`ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що знаходяться в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп`ютером, які можуть існувати і (або) зберігатися у вигляді одного або декількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на зберігаючих пристроях комп`ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет; розповсюдження - будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

У порушення діючого законодавства України та всупереч існуючих у сфері культурного, духовного життя суспільства, моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, провокування їх статевої агресії, маючи злочинний намір на виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , за їх вказівками та з відома всіх її учасників, 19 серпня 2020 року, в період часу з 11.10 год. до 11.40 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на власній анкеті під заздалегідь вигаданим псевдонімом « ОСОБА_14 » за допомогою web-камери та комп`ютерної техніки з доступом до мережі Інтернет виготовила у режимі «онлайн» відеопродукцію порнографічного характеру, де з використанням крупного плану, прямих ракурсів зйомки, акцентуації уваги на статевих органах продемонструвала геніталії, маніпуляції з геніталіями із застосуванням секс-іграшок, та які, згідно висновку експерта № 169 від 31.08.2020, відносяться до продукції порнографічного характеру, тим самим, діючи умисно, у зазначений час розповсюджувала їх серед користувачів вищевказаного сайту.

Окрім того, у порушення діючого законодавства України та всупереч існуючих у сфері культурного, духовного життя суспільства, моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, провокування їх статевої агресії, маючи злочинний намір на виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_12 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , за їх вказівками та з відома всіх її учасників, 20.08.2020, в період часу з 10.25 год. до 10.50 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на власній анкеті під заздалегідь вигаданим псевдонімом « ОСОБА_15 » за допомогою web-камери та комп`ютерної техніки з доступом до мережі Інтернет виготовила у режимі «онлайн» відеопродукцію порнографічного характеру, де з використанням крупного плану, прямих ракурсів зйомки, акцентуації уваги на статевих органах продемонструвала геніталії, маніпуляції з геніталіями із застосуванням секс-іграшок, та які, згідно висновку експерта № 170 від 02.09.2020, відносяться до продукції порнографічного характеру, тим самим, діючи умисно, у зазначений час розповсюджувала їх серед користувачів вищевказаного сайту.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у виготовленні з метою розповсюдження, а також розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

5 листопада 2020 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002771 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України (а.с. 13-14).

23 вересня 2020 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 15-17).

23 вересня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Задовольняючи частково клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, є обґрунтованою, а також наявні ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, але не доведено недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, з забороною залишати житло з 19 год. 00 хв. до 7 год. 00 хв. наступного дня, строком до 23 листопада 2020 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що письмове підтвердження у вигляді рапорту оперативного працівника на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України є недостатнім.
Вказує, що ОСОБА_7 раніше не судимий, будь які процесуальні обов`язки не порушив за час дії запобіжного заходу, є фізичною особою-підприємцем, про що містяться відповідні відомості на офіційному сайті Міністерства юстиції України, утримує двох неповнолітніх дітей. Перебування останнього під цілодобовим домашнім арештом позбавляє ОСОБА_7 можливості утримувати родину, оскільки його професійна діяльність полягає у торгівлі в мережі «Інтернет», що реалізується само по собі в ході відправлення торгівельних посилок поштовими засобами зв`язку покупцям.
Зазначає, що обрання домашнього арешту для ОСОБА_7 у нічний час доби за адресою: АДРЕСА_2 зможе повністю забезпечити належну процесуальну поведінку останнього під час досудового розслідування та судового розгляду та надасть змогу належним чином утримувати своїх двох неповнолітніх дітей, родину в цілому.
У судовому засіданні апеляційного суду захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вказавши, що експертиза по справі ще не проведена, а тому відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КПК України і підозра необґрунтована. ОСОБА_7 необхідно працювати, оскільки він є фізичною особою підприємцем.

Підозрюваний ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу, вказавши, що до пред`явленої підозри не має відношення. Крім того, зазначив, що у зв`язку із тим, що з 23 вересня 2020 року був затриманий працівниками поліції він не може здійснювати продаж продукції в його Інтернет магазині, необхідно утримувати родину, зокрема, дітей, яким 17 та 13 років.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги. В суді першої інстанції підозрюваний та його захисник просили обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, що і було застосовано до ОСОБА_7 , а тому змінювати на більш м`який запобіжний захід немає підстав. Крім того зазначив, що підозра ОСОБА_7 є обґрунтованою, експертизу призначено, її висновки ще не отримано. Крім того наразі органом досудового розслідування перевіряється наявність інших співучасників злочину, що інкримінований ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Як вбачається з наданих матеріалів та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, за вчинення якого передбачено покарання до 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Виклад обставин, що дають підстави підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, зроблено з посиланням на матеріали провадження, що їх підтверджують, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, врахувавши зазначені вище вимоги закону, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність даних, які б давали йому підстави обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Задовольняючи частково клопотання слідчого, слідчий суддя оцінив в сукупності всі обставини, передбачені ст.ст. 177, 178 КПК України, що враховуються при обрані запобіжного заходу, належним чином мотивував своє рішення, встановивши як обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому правопорушення, так і наявність певних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання прокурор не доведе обставин, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

На думку колегії суддів, з урахуванням даних про особу підозрюваного та його фактичної процесуальної поведінки, суд першої інстанції вірно обрав запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

В своїй апеляційній скарзі захисник посилається на відсутність доказів щодо наявності ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим слідчий у своєму клопотанні посилався на наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які були також встановлені у суді першої інстанції.

Враховуючи тяжкість інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів проти громадського порядку та моральності, а також суворість можливого покарання у виді позбавлення волі до 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, що загрожує обвинуваченому в разі визнання його винним, постійного місця проживання на території Київської області, а також те, що останній має паспорт для виїзду за кордон і протягом 2019-2020 років систематично виїжджав за кордон до різних країн світу, де знаходився певний проміжок часу та був оголошений у розшук, продовжує й надалі існувати ризик переховування від суду.

Колегія суддів вважає, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду.
Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Крім того, колегія суддів не виключає можливості незаконного впливу на свідків, оскільки вони в судовому засіданні допитані не були, а підозрюваному можуть бути відомі адреси їх проживання чи роботи, у зв`язку з чим, він може здійснювати на них певний вплив з метою зміни ними показань або відмови від їх надання для уникнення кримінальної відповідальності, а факт їх допиту на стадії досудового розслідування не свідчить про відсутність вказаного ризику, оскільки вони повинні бути допитані безпосередньо в судовому засіданні для виконання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.

Згідно обставин повідомленої підозри ОСОБА_7 із залученням кількох осіб організував та реалізовував тривалий час незаконну діяльність, пов`язану із виготовленням та розповсюдженням відеопродукції порнографічного характеру з метою отримання з метою отримання грошових коштів, що доводить існування ризику вчинення інших кримінальних правопорушень.

Отже твердження апелянта про відсутність доказів на підтвердження наявності ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 КПК України є необґрунтованими.

При обранні запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя взяв до уваги, дані про особу підозрюваного, а саме, його стан здоров`я, наявність офіційного працевлаштування, сім`ї та осіб на утриманні, майновий стан.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги в частині того, що обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час доби для ОСОБА_7 зможе повністю забезпечити належну процесуальну поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду, адже останній вже переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку із чим був оголошений у розшук. Також апеляційний суд враховує тяжкість інкримінованого підозрюваному вчиненого кримінального правопорушення, а тому обрання запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту є більш дійовим запобіжним заходом який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту знайшли своє підтвердження і доводами апеляційної скарги не спростовані.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом, підозрюваний буде позбавлений можливості займатися легальною підприємницькою діяльністю, то до них колегія суддів ставиться критично, оскільки доказів того, що підозрюваний займався такою діяльністю апеляційному суду не надано. Доданий до апеляційної скарги витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань підтверджує лише факт взяття ОСОБА_7 30.09.2019 року на відповідний облік у Липовецькій районній державній адміністрації Вінницької області, натомість жодних доказів реального здійснення підприємницької діяльності з часу реєстрації і до цього часу апеляційному суду не надано.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року, якою клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 задоволено частково та застосовано у відношенні ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4