Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

2 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003991 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Київського міського суду від 01.03.2000

за ч.2 ст.206, ч.2 ст.17, п. б ст.93, ст.42, ст.43 КК України 1960 року
на 10 років позбавлення волі;
2) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27.10.2011
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
звільненого 03.02.2016 по відбуттю строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.08.2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів, про відшкодування процесуальних витрат, щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що не оскаржує вирок в частині обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до ч.3 ст.349 КПК України. Між тим, на переконання захисника, показання ОСОБА_7 в судовому засіданні про обставини, за яких він знайшов пістолет, який вирішив залишити, щоб у подальшому добровільно здати правоохоронним органам, про обставини зупинки та затримання працівниками патрульної поліції, на запитання яких стосовно наявності вогнепальної зброї обвинувачений відповів ствердно, вилучення цього пістолета, свідчать про те, що її підзахисний не в повній мірі розумів зміст ч.3 ст.349 КПК України. Ці показання відрізняються від викладених в обвинувальному акті обставин справи та в скороченому виді наведені у вироку, у зв`язку з чим неможливо стверджувати, що фактичні обставини ніким з учасників судового провадження не оспорювалися. Однак суд не дав оцінку процесуальним порушенням, допущеним працівниками поліції під час вилучення зброї, а саме, перше вилучення відбулося без належного оформлення та без участі понятих, а повторне вилучення цієї ж зброї слідчо-оперативною групою під час особистого обшуку вже в присутності понятих. Звертає увагу, що працівники патрульної поліції мають право проводити лише поверхневий огляд особи, але, зі слів обвинуваченого, вони фактично провели особистий обшук його речей без відповідного дозволу. Ці обставини підтверджуються відомостями в реєстрі матеріалів досудового розслідування, витягу з ЄРДР, згідно з якими у ОСОБА_7 о 17:20 год. 24.06.2020 під час особистого обшуку вилучено зброю, в ухвалі слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 26.06.2020 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, в якій вказано фактичний час затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України 14:40 год. Також, як стверджує захисник, її підзахисний не має юридичної освіти, не користувався правовою допомогою, його рідною мовою в побуті є російська, а тому він не розуміє специфічні терміни кримінального процесуального закону і не обізнаний з особливостями КПК України, оскільки раніше засуджувався під час дії КПК України 1960 року, який кардинально відрізняється від діючого нині. Отже, застосовуючи положення ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правильність розуміння обвинуваченим змісту фактичних обставин кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, посилаючись на положення ст.19 Конституції України, ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, постанову Верховного Суду України від 03.03.2014 у справі № 5-49к13, захисник вказує, що об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення полягає у придбанні та носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, що свідчить про те, що законодавець визначив наявність (існування) закону, яким передбачено надання дозволу на носіння вогнепальної зброї. Оскільки порядок поводження зі зброєю на даний час регулюється Інструкцією, затвердженою наказом МВС України, а спеціальний закон відсутній, будь-яке володіння зброєю не може мати наслідком юридичну відповідальність. З огляду на викладене, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність через його неправильне тлумачення, оскільки без наявності спеціального закону про обіг зброї серед населення притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України.

Також, викладаючи показання обвинуваченого, захисник вказує, що суд не дав їм належну оцінку, оскільки за наявності підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.263 КК України, не застосував відповідний закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Саме по собі придбання (знайдення), зберігання та носіння предметів, схожих на пістолет та патрони, не свідчить про умисел на вчинення відповідних дій без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_7 не є фахівцем з питань зброї, не розуміється на її класифікації, в Збройних Силах України не служив і до того часу зброю в руках не тримав, тому не міг достеменно знати, що знайдений ним предмет є саме вогнепальною зброєю, а відтак, не усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, у зв`язку з чим у нього був відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення. Після зупинки працівниками патрульної поліції обвинувачений не був позбавлений можливості продовжити носіння вказаної зброї, адже у випадку заперечення факту наявності у нього такої поліцейські не могли б у законний спосіб самостійно виявити її, враховуючи те, що відповідно до вимог Закону України Про національну поліцію вони мають право провести виключно поверхневий огляд особи та її речей, а зброя, яка є предметом даного кримінального провадження, знаходилась у сумці ОСОБА_7 , і без його згоди та добровільного повідомлення про наявність зброї та сприяння в її виявленні шляхом добровільного надання доступу до вмісту речей поліцейські не мали можливості самостійно виявити та вилучити предмет, схожий на пістолет. При цьому звертає увагу на висновок експерта № 8-2/676 від 25.06.2020, в якому зазначено про встановлення невідповідностей вмісту упакування та маркування об`єктів, що надійшли на дослідження, маркувальним позначенням, вказаним у супровідному листі та запитаннях у постанові слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві про призначення експертизи, у зв`язку з чим необхідно було з`ясувати, чи є предмет, який надійшов на дослідження, тим предметом, придбання та носіння якого інкримінується ОСОБА_7 .

Вказуючи на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначає, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. Шляхом розрахунку можна встановити, що у її підзахисного, дійсно, не погашена судимість після вчинення останнього злочину. Однак могло мати місце зняття судимості згідно з ст.91 КК України, що судом не перевірялось, і, як наслідок, відсутність рецидиву злочинів. Що стосується обставин, які пом`якшують покарання, то, на думку захисту, такою обставиною є усунення заподіяної шкоди, враховуючи добровільне повідомлення працівникам патрульної поліції про наявність зброї та надання безперешкодного доступу до неї. З урахуванням вимог ст.ст.50, 65 КК України, принципу пропорційності, суд мав врахувати не тільки межі покарання з огляду на відповідну санкцію, а й норми Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарання, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також питання звільнення від його відбування. Приймаючи до уваги характеристику, підписану дільничним офіцером поліції Деснянського УП ГУНП у м. Києві, суд не врахував, що за місцем реєстрації ОСОБА_7 не проживає, у зв`язку з чим ця характеристика викликає сумніви. Між тим, за місцем роботи обвинувачений характеризується позитивно, надає матеріальну та фізичну допомогу тестю ОСОБА_9 , який є інвалідом І групи і потребує стороннього догляду. Колишній дружині ОСОБА_7 ОСОБА_10 , з якою у обвинуваченого є спільна дитина, проведено оперативне втручання, і наразі є необхідність в наданні їй фінансової допомоги, що буде неможливим у випадку ізоляції обвинуваченого від суспільства і може призвести до спричинення психологічної та матеріальної шкоди дитині. А тому, за позицією обвинуваченого, вирок має бути змінений шляхом застосування до нього положень ст.75 КК України, рішення про що може прийняти суд апеляційної інстанції за наявності для того підстав, щоб вийти за межі апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, який також просив пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши до нього положення ст.75 КК України; доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 придбав і носив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

У невстановлені досудовим розслідуванням час, день і місці ОСОБА_7 незаконно придбав самозарядний пістолет моделі Stalker 2918 S № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., промислового способу виробництва, який відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, шляхом видалення захисних елементів з каналу ствола, заглушення газовідвідного отвору пістолета металевим стрижнем та встановлення саморобного лайнера в канал ствола, який поклав у сумку і без передбаченого дозволу носив при собі.
24 червня 2020 року близько 14 години 30 хвилин на вул. Електротехнічній, 5 в м. Києві ОСОБА_7 , який керував автомобілем Hyundai Accent д/н НОМЕР_2 , при цьому продовжуючи носити при собі вогнепальну зброю, був зупинений працівниками поліції, які в подальшому під час особистого обшуку з сумки ОСОБА_7 вилучили вказаний раніше пістолет, який останній придбав і носив без передбаченого законом дозволу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, доведено, що після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта та встановлення особи обвинуваченого на запитання суду ОСОБА_7 відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він визнає себе винним і погодився давати показання. У зв`язку з цим суд за згодою прокурора та обвинуваченого на підставі ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом ОСОБА_7 та дослідженням даних про його особу.

Суд першої інстанції з`ясував правильне розуміння ОСОБА_7 фактичних обставин кримінального провадження, в тому числі, до якого виду зброї відноситься вилучений у нього пістолет та обставини його вилучення, відсутність сумнівів у добровільності його позицій, а також роз`яснив наслідки застосування положень вказаної норми, а саме, позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому обвинувачений заявив, що погоджується на такий порядок, повністю визнає свою вину, така позиція є добровільною і дав показання, в яких підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення відповідно до висунутого обвинувачення.

Показання обвинуваченого є більш детальними порівняно з висунутим обвинуваченням, але вони не відрізняються від викладених в обвинувальному акті обставин, як про це стверджує захисник.

Дійсно, обвинувачений відповідав на запитання, заявляв клопотання та давав показання російською мовою. Однак ОСОБА_7 є громадянином України, народився в м. Києві, в суді першої інстанції повідомив, що закінчив 9 класів школи та професійно-технічне училище, при цьому в суді першої та апеляційної інстанцій на поставлені українською мовою запитання відповідав у швидкому темпі, без заминки, що беззаперечно свідчить про те, що він володіє державною мовою. Також обвинувачений заявив, що послуг захисника не потребує.

Враховуючи викладене, посилання захисника на те, що ОСОБА_7 , який не має юридичної освіти і рідною мовою якого в побуті є російська, не в повній мірі розумів зміст фактичних обставин кримінального провадження та наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, є надуманими.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено, а тому доводи захисника, яка ставить під сумнів законність дій працівників поліції, а відтак і допустимість доказів вилучення у ОСОБА_7 вогнепальної зброї, які не досліджувалися, а також висновку експерта № 8-2/676 від 25.06.2020, який долучено виключно на підтвердження розміру процесуальних витрат, не можуть бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

Не погоджується колегія суддів і з доводам в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з відсутністю спеціального закону, який би регулював порядок поводження зі зброєю.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, утворюють носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

Відповідно до висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к), у КК України термін закон використовується як у вузькому, так і у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так й інші акти чинного законодавства. У такому значенні слово закон вжито у ст.263 КК України. У розумінні цієї статті передбаченим законом дозволом на поводження зі зброєю варто вважати дозвіл, що може бути встановлений будь-яким нормативно-правовим актом, у тому числі підзаконним.

Порядок поводження зі зброєю, підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на її придбання, носіння і зберігання на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України № 622 від 21.08.1998.

Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст.263 КК України охоплюються поняттям закон.

Враховуючи те, що закону у вузькому розумінні, який би регулював питання, пов`язані з обігом зброї, в Україні станом на сьогодні не прийнято, критерієм законності/незаконності поводження із зброєю є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням. І відсутність закону як акта парламенту, що визначав би порядок поводження зі зброєю, не означає правомірності такого поводження. За наведених обставин притягнення до кримінальної відповідальності за ст.263 КК України не призведе до погіршення правового становища осіб, котрі не мали жодного дозволу на зброю (ні встановленого законом у вузькому розумінні, ні передбаченого підзаконним нормативно-правовим актом), порівняно із ситуацією, якби такий дозвіл вимагався джерелом права вищого рівня законом.

Норми Інструкції та Положення, оприлюднених в установленому законом порядку, чітко визначають умови, за яких придбання, зберігання, носіння та інші дії щодо зброї санкціонуються державою і таким чином набувають правомірного характеру. З положень ч.1 ст.263 КК України особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки.

Застосування бланкетної норми статті 263 КК України у взаємозв`язку з правилами, викладеними в Інструкції та Положенні, не суперечить вимогам ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.22 ч.1 ст.92 Конституції України щодо застосування кримінальної відповідальності, зокрема вирішення питання про злочинність діяння лише на підставі закону.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є вірною.

Твердження захисту про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність за наявності підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності також є непереконливими.

Згідно з ч.3 ст.263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі

зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

Відповідаючи на запитання прокурора в суді першої інстанції, ОСОБА_7 зазначив, що під час керування автомобілем Hyundai Accent між тим та водієм автомобіля Skoda виник словесний конфлікт, після якого останній його переслідував, на вул. Електротехнічній під`їхав до патрульних поліцейських, спілкувався з ними, і після цього поліцейські увімкнули проблискові маячки та зупинили його. Також обвинувачений стверджував, що водій автомобіля Skoda повідомив поліцейським, нібито він діставав пістолет, однак це не відповідає дійсності.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що вказані події мали місце перед тим, як поліцейські зупинили керований ним автомобіль і запитали, чи має він при собі зброю. При цьому зазначив, що водій автомобіля Skoda не міг знати про пістолет, і наявність при ньому пістолета, який він та ОСОБА_11 їхали добровільно здавати, є випадковістю.

Вказані обставини свідчать про те, що автомобіль Hyundai Accent під керуванням ОСОБА_7 був зупинений саме у зв`язку з повідомленою патрульним поліцейським інформацією про те, що обвинувачений володіє зброєю. А відтак, визнання обвинуваченим наявності при ньому зброї не було наслідком вільного волевиявлення і виключало добровільність, адже зроблено за умов, коли він вже не мав можливості надалі безперешкодно володіти пістолетом і усвідомлював неминучість викриття злочину.

Крім того, така поведінка підтверджує, що ОСОБА_7 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про відсутність у нього умислу і, відповідно, складу кримінального правопорушення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який неодноразово судимий, а також його вік, характеристику з місця проживання, наявність малолітньої дитини, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
ОСОБА_7 має не зняті судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень, які не є тотожними або однорідними з кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.263 КК України, і судимості за які не впливають на кваліфікацію. А тому суд першої інстанції правильно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

При цьому посилання захисника на відсутність правових підстав для врахування цієї обставини, оскільки могло мати місце зняття судимості, що судом не з`ясовувалось, а також негативної характеристики ОСОБА_7 з місця реєстрації, суперечать загальним засадам кримінального провадження.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стороною обвинувачення було виконано обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, у тому числі обставин, які характеризують особу обвинуваченого, обтяжують та пом`якшують покарання.

Разом з тим, сторона захисту надані їй права не реалізувала і не подала докази на спростування даних про судимість у довідці з єдиної інформаційної системи МВС України та характеристиці старшого дільничного офіцера поліції Деснянського УП ГУНП у м. Києві. Ці дані правильно були враховані судом, який за власною ініціативою і не повинен був вживати заходи для перевірки достовірності цих доказів.

Не можна погодитися і з доводами в апеляційній скарзі про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, як усунення заподіяної шкоди, зважаючи на те, що склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України України, є формальним, і діями ОСОБА_7 нікому шкоди завдано не було.

Що стосується позитивної характеристики з місця роботи обвинуваченого, даних про стан здоров`я його тестя ОСОБА_9 та колишньої дружини ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, як зазначає захисник, ОСОБА_9 потребує стороннього догляду та матеріальної допомоги, а донька ОСОБА_7 батьківської опіки та утримання, то вказані особи спільно з ОСОБА_7 не проживають. До того ж, вказані обставини, які вимагають від особи відповідального ставлення до членів сім`ї та дитини, не вплинули на правосвідомість обвинуваченого, який має судимості за злочини, поєднані з насильством, і не утримали його від вчинення нового злочину.

А тому суд правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Отже, підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не вбачається.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 тричі судимий, в тому числі вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 12.12.1997 за ч.2 ст.140, ч.3 ст.206 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі, що є неправильним.

Згідно з п.5 ч.1 ст.55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

Перебіг строку погашення судимості переривався у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів, за які він засуджувався вироками Київського міського суду від 01.03.2000 та Деснянського районного суду м. Києва від 27.10.2011. Однак після звільнення з установи виконання покарань 03.02.2016 по відбуттю строку покарання, призначеного останнім вироком, і до вчинення обвинуваченим злочину, за який він засуджений вироком, що є предметом перегляду суду апеляційної інстанції, минуло більше ніж три роки, а тому судимість за вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 12.12.1997 погашена.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.55 КК України 1960 року, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України належить змінити шляхом виключення з його вступної частини даних про судимість ОСОБА_7 за вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 12.12.1997.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з відомостей про особу у вступній частині вироку дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 12 грудня 1997 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3