ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:
- 09.02.2016 року Амур-Нижньоніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 11.10.2016 року ухвалою Синельниківського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року умовно-достроково на 5 місяців 9 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 124 КК України, у кримінальному провадженні № 0002868,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що останній приблизно о 21.45 годин 21.08.2017 року, знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Чернишевського, буд. 23, побачив металеві ворота вартістю 741,67 гривень, які перебувають на балансі КВ ЖРЕП Соборного району та знаходяться на вході на територію Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 і визначив їх як об`єкт свого злочинного посягання. ОСОБА_6 , реалізуючи даний умисел, чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, почав розбирати металеві ворота які ведуть до входу в Дніпропетровську місцеву прокуратуру № 2, виламуючи руками металеві прути, які розташовані в середині металевої конструкції. Однак, виламавши лише частину металевих прутів, був зупинений працівниками патрульної поліції та не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, оскільки виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.08.2017 року близько 15:00 годин, ОСОБА_6 , знаходився поруч з будинком АДРЕСА_2 де у нього на ґрунті виниклих неприязних відносин виник конфлікт з раніше невідомим ОСОБА_10 , який запідозрив ОСОБА_6 у спробі здійснити крадіжку чужого майна з вищевказаного будинку та намагався передати правоохоронним органам.

В ході словесної розмови між ними виникла сварка, яка переросла в бійку, в результаті якої ОСОБА_10 , маючи перевагу у вазі, зрості та віці повалив на землю ОСОБА_6 , сів на нього зверху та став наносити кулаками удари по голові, вирішивши в такий спосіб подавити опір ОСОБА_6 з метою передачі його правоохоронним органам.

У цей час ОСОБА_6 , намагаючись захистити себе від ОСОБА_10 та уникнути передання себе правоохоронним органам, намагався зштовхнути з себе останнього, але йому не вдалося цього зробити.

ОСОБА_6 , не маючи можливість зупинити бійку без настання тяжких наслідків, розуміючи перевагу ОСОБА_10 у вазі, зрості та віці, та маючи фізичну ваду у вигляді травматичної ампутації декількох флангів пальців, вирішив застосувати до останнього ніж.
Діставши з кишені своїх штанів ніж, ОСОБА_6 , лежачи на спині обличчям до обличчя ОСОБА_10 , перебуваючи у стані вираженого емоційного напруження (стресу), хвилюючись за своє здоров`я та намагаючись себе захистити, у процесі боротьби з останнім, на підставі виниклих особистих неприязних відносин, діючи з перевищенням меж необхідної оборони, завдав ножем один удар в область передньої брюшної спинки потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева праворуч, яке розпочинається раною в правій клубовій ділянці (на відстані 109 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 11,0 см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде спереду назад та дещо до центру, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в черевну порожнину, без ушкодження внутрішніх органів, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. ^
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
-за ст. 124 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, визначивши до відбування 1 рік 10 місяців 7 днів позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 час перебування його під вартою в установах виконання покарань з 31 серпня 2017 року по 13 грудня 2018 року та з 13 травня 2019 року по 05 грудня 2019 року, а всього 1 рік 10 місяців 7 днів.

Звільнено ОСОБА_6 від покарання у зв`язку з його фактичним відбуттям.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати частково у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким встановити вірне місце скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, поруч з будинком АДРЕСА_2 .

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити покарання: за ст. 124 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України, відповідно до правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, виходячи із співвідношення відповідно до якого один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі, зарахувавши в строк відбуття покарання час перебування під вартою в установах виконання покарань з 31 серпня 2017 року по 13 грудня 2018 року та з 13 травня 2019 року по 05 грудня 2019 року, а всього 1 рік 10 місяців 7 днів, на підставі ч. 1 ст.70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що призначене ОСОБА_6 покарання за ст. 124 КК України у виді 1 року позбавлення волі, не передбачене санкцією статті і не відповідає ступеню тяжкості кримінального' правопорушення тєҐ особі обвинуваченого, якого раніше було засуджено десять разів за скоєння умисних корисливих злочинів проти власності.

Вказує, що судом ОСОБА_6 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, який ним було порушено. В результаті чого, ухвалою суду від 11 квітня 2019 року ОСОБА_6 оголошено у розшук, а кримінальне провадження зупинено до його розшуку, що свідчить про те, що останній схильний до протиправної поведінки та намагався уникнути відповідальності за скоєні ним кримінальні правопорушення.

Звертає увагу, що в формулюванні обвинувачення, судом зазначене місце скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, інше ніж встановлено під час досудового розслідування та судового розгляду - знаходився поруч з будинком АДРЕСА_2 , проте ОСОБА_6 знаходився поруч з будинком АДРЕСА_2 , тобто висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення даної апеляції, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність призначення ОСОБА_6 виду та міри покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд враховував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів нетяжких кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його вік.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій частини та статті, за якими кваліфіковано його дії, саме у виді позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, є необґрунтованими. Дані, на які посилається прокурор, були оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі.

Таким чином, сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції прокурора, тому підстав для зміни чи скасування вироку щодо ОСОБА_6 через невідповідність призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи прокурора про помилкове зазначення місця злочину - АДРЕСА_3 , колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, однак вони не можуть бути підставою для скасування судового рішення в цілому. Вказані суперечності можуть бути усунуті в порядку виконання судового рішення.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, вирок суду щодо ОСОБА_6 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4