Справа № 345/658/19
Провадження № 11-кп/4808/250/20
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001348 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.03.2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя м. Калуш Івано-Франківська область, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, який неодружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий

визнано винуватим за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

з участю: прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10

засудженого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:
- прокурор не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевий суд не в повній мірі врахував те, що останній вчинив злочини, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких, вини своєї не визнав та не покаявся, а також не врахував той факт, що обвинувачений повторно вчинив два злочини, пов`язані із збутом наркотичних засобів, відмовився від дачі показань в суді, що, на думку прокурора, свідчить про те, що останній не зробив правильних висновків для себе та має намір і надалі вчиняти подібні злочини;
- захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду і закрити провадження по справі за відсутністю події кримінального правопорушення. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи сторони захисту про невідповідність вимогам закону, про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні, та про їх суперечливість. Зазначає, що залегендований свідок ОСОБА_11 , згідно змісту протоколу особистого огляду фактично до моменту проведення оперативної закупки 11.12.2018 року мав при собі 3 фольгові згортки із вмістом речовини схожої на «амфетамин», а тому сторона захисту наполягає на визнанні вказаного доказу недопустимим у зв`язку із його сумнівністю.В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що ніхто не бачив самого моменту оперативної закупки, а свідки в судовому засіданні плутались у своїх поясненнях та не могли пояснити цього факту. Апелянт наголошує на зміні своїх пояснень свідком ОСОБА_12 , який у судовому засіданні спочатку наголошував, що ОСОБА_11 надавались кошти номіналом 100 і 100 грн., але у подальшому, після демонстрації йому суддею протоколів, той стверджував, що переплутав номінали, й дійсно йому видавались гроші номіналом 50, 50 і 100 грн. Апелянт звертає увагу й на видимі різниці підпису свідка ОСОБА_12 на процесуальних документах, а саме протоколах особистого огляду покупця ОСОБА_11 від 11.12.2018 року (а.п. 53) та від 22.12.2018 року (а.п. 81), протоколі допиту цього свідка від 18.12.2018 року, незважаючи на те, що останній в судовому засіданні наголошував, що всі підписи належать йому. На думку апелянта, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мають дружні стосунки з правоохоронними органами, оскільки в судовому засіданні вони пояснювали, що неодноразово, зокрема біля 10 разів, на прохання працівників правоохоронних органів приймали участь як поняті, а свідок ОСОБА_13 додав, що приймає участь як понятий на прохання Володі, який йому телефонує. Апелянт наголошує на тому, що свідок ОСОБА_14 йшов в суд вже знаючи про те, які запитання йому будуть задавати, оскільки відразу пояснив, що він знає про помилку у протоколі. Апелянт вважає, що слідча дія - оперативна закупка від 11.12.2018 року проведена із грубим порушенням КПК України, а тому, такий доказ є недопустимим. Аналогічні доводи апелянт зазначає й в частині проведення оперативної закупки від 22.12.2018 року, додавши, що на протоколі огляду покупця від 22.12.2018 року відсутній підпис понятого ОСОБА_12 в графі про роз`яснення змісту ч. 3 ст. 66, ст. 223 КПК України у протоколі огляду покупця від 22.12.2018 року, а проведення оперативної закупки відбувається за участі тих самих осіб: покупця, понятих, що викликає сумніви у апелянта в достовірності проведеної оперативної закупки. Окрім того, апелянт вважає, що прокурор вийшов за межі свої повноважень під час винесення постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, в частині прийняття ним рішення про залучення до негласних слідчих дій особи, яка буде створювати умови для вчинення злочину, в той час як це суперечить приписам ст. 275 КПК України, що, на думку апелянта, свідчить проте, що всі докази, отримані із залученням до оперативних закупок ОСОБА_11 є недопустимими. Апелянт звертає увагу суду на те, що оперуповноваженим ОСОБА_14 складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.12.2018 року і не зафіксовано в цьому протоколі негласних слідчих (розшукових) дій, ходу даної процесуальної дії, тобто не відображено весь перебіг процесуальних дій (оперативної закупки), як того вимагає ст. 252 КПК України, що унеможливлює посилання суду на вказаний протокол та відеозапис цієї слідчої діє. Аналогічні доводи апелянт наводить й щодо складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 12.12.2018 року, складеним оперуповноваженим ОСОБА_15 . Окрім цього, апелянт наголошує й на тому, що процесуальна дія про видачу коштів, які оброблялись спеціальним хімічним засобом «Промінь-1», відноситься до негласної слідчої дії і повинна проводиться відповідно до вимог ст. 517 КПК України в частині охорони державної таємниці, проте вказана слідча дія була оформлена звичайним протоколом у присутності двох понятих та покупця, які не мають допуску до державної таємниці. Апелянт звертає увагу суду на те, що гроші на проведення оперативної закупки були отримані раніше - 21.11.2018 року (а.п. 130), аніж прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину 04.12.2018 року. В апеляційній скарзі апелянт також висловив свою незгоду в частині проведення експертизи, звернувши увагу суду на те, що розгляд клопотання слідчого про призначення експертизи наркотичних засобів, які повторно були збуті ОСОБА_8 , відбувалось у кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за ч. 1 ст. 307 КК України за №0001348 від 20.11.2018 року, а не в межах провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, зареєстрованого в ЄРДР за №0001482 від 23.12.2018 року, що, на думку апелянта свідчить проте, що звернення слідчого з клопотанням про призначення вказаної експертизи відбувалось в рамках іншого провадження, а саме кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК України. Виходячи з наведеного, апелянт наголошує на тому, що 23.12.2018 року прокурор об`єднав вказані вище кримінальні провадження, що, на думку апелянта, свідчить про те, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 307 КК України, на час звернення слідчого до суду із клопотання про призначення експертизи, взагалі не існувало. Апелянт вважає, що всі докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку є недопустимими.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, а також незаконне придбання і зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, повторно.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

При невстановлених досудовим розслідуванням обставинах ОСОБА_8 , умисно незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом незаконного збуту психотропної речовини, 11.12.2018 близько 15-26 год., ОСОБА_8 перебуваючи у м. Калуш по вул. Гоголя, діючи умисно, з корисливих мотивів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах умисно незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збув ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількість якої становить 0,0793 грама. 11.12.2018 ОСОБА_11 добровільно видано працівникам УПН ГУНП в Івано-Франківській області вищевказану придбану ним в ОСОБА_8 в трьох фольгових згортках речовину, яка відповідно до висновку експерта від 18.12.2018 № 2.1.-1252/18 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількість якої становить 0,0793 грама.

Продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, повторно, умисно незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та повторно, умисно незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту психотропної речовини амфетаміну, 22.12.2018 близько 13-30 год., ОСОБА_8 перебуваючи в м. Калуш по вул. Винниченка, 8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав та в невстановленому місці зберігав з метою збуту та умисно незаконно збув ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю, за 200 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількість якої становить 0,1543 грама. 22.12.2018 ОСОБА_11 добровільно видано працівникам УПН ГУНП в Івано-Франківській області вказану придбану ним в ОСОБА_8 в трьох фольгових згортках речовину, яка відповідно до висновку експерта від 27.12.2018 № 2.1.-1275/18 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, кількість якої становить 0,1543 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення, вважав, що суд обрав занадто м`яке покарання щодо обвинуваченого, при цьому заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту;

- обвинувачений та його захисник заперечували з приводу апеляційної скарги прокурора, підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили вирок суду скасувати та провадження по справі закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Захисник подав клопотання про дослідження письмових доказів, повторний допит свідків, призначення почеркознавчої експертизи підпису свідка ОСОБА_12 , та про надання дозволу на ознайомлення з тими матеріалами провадження, які наявні у процесуального прокурора, та які не долучені як доказ під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Вказане клопотання сторони захисту задоволено частково та під час апеляційного перегляду досліджено письмові докази по справі, які були предметом дослідження суду першої інстанції, в частині реєстрації кримінальних проваджень, їх об`єднання, проведення оперативної закупки у обвинуваченого та в частині фіксації злочинів працівниками правоохоронних органів відповідними процесуальними документами.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, вирок суду залишити без змін, за таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Із апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається, що він не погоджується із обвинувальним вироком суду, оскільки вважає, що провадження по справі належить закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.
Між тим, за наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів доходить висновку про безпідставність тверджень сторони захисту.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону при розгляді справи щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції ретельно дослідив й зіставив зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, й дійшов обґрунтованого висновку, що вони, у своїй сукупності та взаємозв`язку, є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції свої висновки обґрунтовував наступними доказами: показаннями свідка ОСОБА_11 (анкетні дані змінено), в яких останній наголошував на тому, що жодного впливу з боку працівників поліції на нього не здійснювалось; показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що були понятими при здійсненні двох оперативних закупок наркотичних засобів ОСОБА_11 у обвинуваченого ОСОБА_8 ; показаннями оперуповноваженого УПН ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_14 , допитано в якості свідка на предмет складання процесуальних документів в ході досудового розслідування тощо.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь, підтверджується й письмовими доказами, перелік яких наведено в мотивувальній частині вироку, та, на переконання колегії суддів, обґрунтовано покладених в основу обвинувального вироку суду.

Дослідивши надані суду докази, колегія суддів вважає правильним критичне ставлення суду першої інстанції до обраної позиції обвинуваченого ОСОБА_8 в частині невизнання ним вини, виходячи з відсутності доказів, які б підтверджували таку позицію обвинуваченого, та доводів щодо наявності провокації злочину з боку працівників поліції.

Такі висновки суду першої інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 08.07.2020 року (справа №718/1433/17), згідно якої, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив (далі - Європейським суд) ряд критеріїв, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої); чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Отже, Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує п. 1 ст. 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Європейським Судом встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Європейський Суд під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).

В той же час, у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , відповідно до встановлених фактичних обставин, підтверджених сукупністю досліджених доказів, в ході допиту ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю, судом першої інстанції було встановлено, що останній самостійно звернувся до працівників поліції, з метою припинення продажу обвинуваченим ОСОБА_8 наркотичних засобів, мотивуючи свої дії тим, що раніше він вживав наркотичні засоби, проте на даний час наркотики вже не вживає, а тому є противником як продажу так й вживання наркотиків серед молоді (а.п. 231 т. 1).

Прецедентне право Європейського суду тісно пов`язує питання провокації із питанням щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

Отже, активна життєва позиція ОСОБА_11 , його особисте бажання прийняти участь у припиненні продажу наркотичних засобів ОСОБА_8 , так й встановлена діяльність ОСОБА_8 у умисному незаконному збуті ОСОБА_11 психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, а також роль правоохоронних органів, яка полягала виключно у фіксації вказаних злочинів у відповідних процесуальних документах за наявності вагомих причин проведення оперативної закупівлі, свідчить про відсутність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.

При перевірці доводів апелянта в частині провокації злочину, колегія суддів враховувала й висновки Європейського суду, викладені у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29.09.2009 року, згідно яких, притягнення особи до кримінальної відповідальності у минулому, саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність.

На переконання колегії суддів, наявність у правоохоронних органів беззаперечних даних про попередню злочинну діяльність ОСОБА_8 щодо незаконного обігу наркотичних засобів, свідчить про те, що правоохоронні органи займали пасивну позицію під час розслідування, обмежуючись виключно фіксуванням злочинної діяльності ОСОБА_8 , що, в свою чергу, й дало підстави суду першої інстанції дійти обґрунтованого висновку про відсутність будь-якої провокації з боку правоохоронних органів.

Під час апеляційного перегляду справи стороною захисту було наголошено на тому, що не було відкрито всіх матеріалів досудового розслідування, та твердження про наявність у прокурора доказів, які не долучено як доказ під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Вказане твердження не є обґрунтованим. Прокурор в межах своїх повноважень визначив обсяг доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує вину особи та відкрив такі докази стороні захисту. Вказані докази й були предметом дослідження в суді першої інстанції.
Можливе існування у стороні обвинувачення будь-яких інших доказів, не мають жодного значення в межах кримінального провадження, оскільки такі як не були відкриті стороні захисту, так й не досліджувались під час розгляду справи в суді першої інстанції, та й відповідно не покладені в основу обвинувального вирку суду, а тому таку ймовірну обставину, неможливо розцінити як порушення права на захист. Більш того, жодних даних які б підтверджували існування таких доказів, стороною захисту не надано.
Перевіряючи вказане твердження апелянта, колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
В той же час, виходячи з позиції Верховного суду в постанові від 08.07.2020 року (справа №718/1433/17), який акцентував увагу на тому, що баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Статтею 26 КПК України передбачений принцип диспозитивності, згідно якого, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України.
Колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у вказаній вище постанові дійшла висновку, що з урахуванням приписів закону в частині змагальності та диспозитивності, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.
Враховуючи позицію Верховного суду, колегія суддів доходить висновку, що якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них відсутні певні докази, які покладені стороною обвинувачення у винуватість ОСОБА_8 , й вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження, що повністю узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
З урахуванням викладеного, під час розгляду вказаного кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу особистого огляду залегендованого свідка ОСОБА_11 як доказу, оскільки на переконання апелянта останній фактично до моменту проведення оперативної закупки - 11.12.2018 року мав при собі 3 фольгові згортки із вмістом речовини схожої на «амфетамин», були предметом розгляду суду першої інстанції, та, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, щотакі доводи не заслуговують на увагу у взаємозв`язку із іншими доказами по справі.

Колегія суддів погоджується з тим, що вказаний факт є очевидною опискою, яка не впливає на допустимість вказаного протоколу.
Посилання апелянта на відсутність будь-яких свідків під час безпосередньої закупівлі наркотичних засобів свідком ОСОБА_11 у обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто під час самого моменту оперативної закупки, а також про суперечливість пояснень допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків з цього приводу, й доводи про розбіжності у номіналах грошових коштів, виданих працівниками поліції ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки, не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованих йому діяннях, оскільки факти вчинення остатнім кримінального правопорушення доводяться іншими доказами по справі, зокрема показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколом особистого огляду покупця (а.п. 53-54, 81-82 т. 1), протоколом добровільної видачі (а.п. 18, 22, 72, 83 т. 1), тощо, в яких зафіксовано з якими саме купюрами свідок йде на закупівлю.
Доводи захисника в частині видимої різниці підписів свідка ОСОБА_12 на протоколах особистого огляду покупця ОСОБА_11 від 11.12.2018 року (а.п. 53-54 т. 1) та від 22.12.2018 року (а.п. 81-82 т. 2), а також на протоколі допиту цього свідка від 18.12.2018 року (а.п. 19-20 т. 1), то вказані твердження апелянта спростовуються особистими поясненнями свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції, де останній наголошував на тому, що кожний раз підписується по різному, та запевнив, що вказані підписи належать йому, що повністю узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_13 , що також приймав участь як понятий в ході вказаних процесуальних діях, та підтвердив факт присутності й підписання зазначених вище протоколів саме свідком ОСОБА_12 .
Враховуючи наведене вище, колегія суддів доходить висновку, що посилання апелянта на візуальну різницю у підписах не є доказам фальсифікації процесуальних документів іншою особою.
Твердження захисника про те, що оперуповноважений УПН ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_14 , до початку його допиту в якості свідка в суді першої інстанції вже був обізнаний про перелік питань, які йому будуть ставитись, зокрема щодо наявності помилок у протоколі, не свідчать про недопустимість цього протоколу як доказу, оскільки свідок ОСОБА_14 підтверджував як зміст такого протоколу, так й наявності в ньому очевидної описки.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_14 відповідав на запитання сторін, які, в свою чергу, мали право задавати будь-які запитання свідку.
На думку колегії суддів, вказані доводи апелянта не є тими істотними порушення, які тягнуть за собою як визнання вказаного протоколу, так й показання самого свідка ОСОБА_14 , наданих ним під час судового засідання, недопустимими доказами по справі.
Стосовно посилання захисника на відсутність підпису понятого ОСОБА_12 в графі про роз`яснення змісту ч. 3 ст. 66, ст. 223 КПК України у протоколі огляду покупця від 22.12.2018 року, то вказана обставина не впливає на факт визнання допустимим вказаного документу як доказу по справі, за наявності підпису ОСОБА_12 в кінці вказаного протоколу, що, в свою чергу, й засвідчує його безпосередню участь у проведенні такої процесуальної дії.
Залучення працівниками правоохоронних органів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в якості понятих по іншим кримінальним провадженням, про що наголошувалось в апеляційній скарзі захисника, не є безумовним доказом наявності між вказаними свідками та правоохоронними органами міцних дружних відносин, оскільки стороною захисту не надано доказів будь-якої упередженості як з боку вказаних осіб, так й будь-якої зацікавленості працівників правоохоронних органів у результаті розгляду справи.
Проведення двох оперативних закупок у цьому кримінальному провадженні за участі тих самих осіб: покупця та понятих, не є підставою для визнання вказаної процесуальної дії такою, що проведена із порушенням вимог КПК України, оскільки діючим законодавством не передбачено будь-яких обмежень з цього приводу, та стороною захисту не надано беззаперечних доказів упередженості вказаних осіб - покупця та понятих.
Посилання сторони захисту на перевищення своїх повноважень прокурором, передбачених ст. 275 КПК України, під час прийняття ним рішення про залучення до негласних слідчих дій особи, яка буде створювати умови для вчинення злочину, не знайшло свого підтвердження, оскільки відповідно до вимогами п. 5 ч. 1 ст. 271 КПК України постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.

Твердження захисника про те, що у складених процесуальних документах про проведення контролю за вчиненням злочину не відображений весь перебіг процесуальних дій (оперативної закупки), як того вимагає ст. 252 КПК України, є безпідставним, оскільки діючим законодавством не передбачено чіткого переліку питань, тобто змісту який повинен відображатись обов`язково, в той час як основний перебіг подій був зафіксований.
Твердження захисника про недопустимість відеозаписів слідчих дій, у зв`язку із відсутністю обличчя осіб, що приймають участь у вказаних слідчих діях, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки будь-які докази не мають заздалегідь визначеної сили та враховуються у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами про справі. Сумнівів з приводу змісту відеозапису та належності його до вказаного кримінального провадження, з урахуванням пояснень свідків не виникає.
Не заслуговують на увагу, зокрема й доводи апелянта про те, що у протоколі відсутнє посилання на те, яке саме обладнання для аудіо- відео- спостереження було встановлено на покупці ОСОБА_11 , оскільки приписами ст. 246 КПК України прямо передбачено те, що відомості про факт та методи проведення не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Доводи апелянта про те, що видача коштів, які оброблялись спеціальним хімічним засобом «Промінь-1», була оформлена звичайним протоколом у присутності двох понятих та покупця, що не мали право на допуск до державної таємниці, відповідно до вимог ст. 517 КПК України, не є слушними, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 273 КК України, де не передбачено обов`язковості складання відповідного протоколув ході проведення негласної слідчої дії з використанням ідентифікованих засобів.
Крім того, ст. 27 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 року № 3855-XII (зі змінами та доповненнями) передбачений певний перелік осіб, що мають право на доступ до державної таємниці, в той час як поняті до таких не належать.

Посилання апелянта на те, що гроші на проведення оперативної закупки були отримані раніше - 21.11.2018 року, аніж прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину 04.12.2018 року, є безпідставні, оскільки гроші отримані в належний спосіб, уповноваженою на те особою для здійснення діяльності правоохоронними органами, у тому числі й для використання в межах досліджуваного кримінального провадження.
Так, згідно норм діючого законодавства, оперативні підрозділи періодично отримують кошти для організації оперативно-розшукової діяльності та негласної роботи.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що на підставі видаткового касового ордеру від 21.11.2019 року було отримано кошти в сумі 14000 грн. (а.п. 80 т. 2), з яких частина в сумі 400 грн., й була використана для здійснення оперативних закупівель по вказаній справі, що підтверджено відповідним листом Управління боротьби з наркозлочинністю в Івано-Франківської області за №169/40-08/01-2020 від 13.10.2020 року (а.п. 82 т. 2).
Наведеним вище, спростовується твердження сторони захисту про те, що працівники поліції заздалегідь, тобто до ухвалення відповідного рішення прокурором, отримали цільові кошти.
Висловлена в апеляційній скарзі незгода захисника в частині проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, в рамках кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК України, а не в межах кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, виходячи з наступного.
Так, в ході апеляційного розгляду, стороною обвинувачення надано автоматизований витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про рух кримінального провадження №0001348, згідно якого, постанова прокурора про об`єднання кримінальних проваджень №0001348 від 20.11.2018 року (з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 307 КК України) та №0001482 від 23.12.2018 року (з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК України), внесена в ЄРДР 23.12.2018 року о 10-45 год. (а.п. 103 т. 2), що свідчить про те, що на момент винесення слідчим суддею ухвали про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (а.п. 30-31 т. 2), а також ухвали слідчого судді про призначення та проведення у кримінальному провадженні №0001348 судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів (а.п. 26 т. 2), така постанова прокурора об`єднання кримінальних проваджень вже існувала, що узгоджується із часом ухвалення цих судових рішень згідно журналів судових засідань, з яких вбачається, що ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу оголошено 23.12.2018 року о 14:59:30 оголошено (а.п. 32 т. 2 зворіт), а ухвалу слідчого судді про проведення експертизи оголошено 23.12.2018 року о 16:00:30 оголошено (а.п. 27 т. 2).
З огляду на наведене вище, посилання у постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 23.12.2018 року, на те, що ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23.12.2018 року призначено судову експертизу порошкоподібної речовини, є явною очевидною опискою (а.п. 93 т. 2 зворіт).
З врахування часу винесення вказаних процесуальних документів, опискою також є й посилання у вступній частині ухвали слідчого судді від 23.12.2018 року про призначення та проведення судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, на номер об`єднаного кримінального провадження, тобто на №0001348 від 20.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого тільки ч. 1 ст. 307 КК України (а.п. 26 т. 1), оскільки наявність факту такої описки підтверджується також змістом вступної частини ухвалі слідчого судді від 23.12.2018 року про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , де міститься посилання на підозру ОСОБА_8 у вчиненні двох кримінальних правопорушень як за ч. 1 ст. 307 КК України, так й за ч. 2 ст. 307 КК України (а.п. 30-31 т. 2).
Міркування захисника про те, що оскільки об`єднання справ відбулось 23.12.2018 року о 10-45 год., а клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляд тримання під вартою було отримано підозрюваним ОСОБА_8 23.12.2018 року о 10-40 год. (а.п. 29 т. 2), то кримінальне провадження за ч. 1 ст. 307 КК України, не існувало на час звернення слідчого до суду із клопотанням, не є слушним, оскільки 23.12.2018 року о 10-45 год. відбувся сам факт реєстрації прокурором постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (а.п. 103 т. 2), а не її безпосереднє винесення (а.п. 93 т. 2).
Переконання сторони захисту у тому, що всі докази, які суд першої інстанції поклав в основу вироку, є недопустимими, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, а тому не заслуговують на увагу виходячи з наведеного вище.
Встановлені під час апеляційного розгляду очевидні описки та помилки в процесуальних документах, помилки між зазначеними частинами статті 307 КК України, номерами кримінальних проваджень №0001348 та №0001482, під час звернення до суду з відповідними клопотаннями під час досудового розслідування, не є в розумінні закону тими суттєвими порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, які б тягнули за собою визнання цих доказів недопустимими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів не вважає їх слушними, виходячи з наступного.
Згідно норм діючого законодавства, покарання має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості у суспільства.

В ч. 3 ст. 50 КК України зазначено, що покарання не має на меті завдати засудженій особі фізичних страждань або принизити її людську гідність.

Згідно з приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з дотриманням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Отже, за змістом ст.ст. 50, 65 КК, особі, яка скоїла злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження скоєння нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації, що є системою найбільш істотних правил і критеріїв, які визначають порядок та межі діяльності суду під час обрання покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що при визначенні розміру та виду покарання, судом першої інстанції в повній міри дотримано вказаних вимог закону, та обрано відносно ОСОБА_8 покарання із урахуванням як ступеня тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, так й конкретних обставин його вчинення, форми вини, наслідків цього діяння, та інших відомостей, які мають значення для забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості злочинів.

Судом першої інстанції враховано й відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема позитивну характеристику з попереднього місця роботи (а.с. 28 т. 1), відсутність судимостей (а.с. 177 т. 1), його вік (а.с. 178 т. 1), стан здоров`я, та наявність постійного місця проживання (а.с. 176 т. 1), з урахуванням також того факту, що обвинувачений не працює.

Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що збут наркотичних засобів вчинений ОСОБА_8 саме з метою особистого збагачення, оскільки останній не мав стабільних засобів для існування.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції було враховано як тяжкість злочинів та їх повторність, так й те, що ОСОБА_8 вчинив два злочини, пов`язані зі збутом наркотичних засобів, не визнавши своєї вини, а тому, доводи прокурора в цій частині є безпідставними.
Так, саме повторність вчинення ОСОБА_8 аналогічного злочину, дала суду першої інстанції зробити висновки про намір обвинуваченого і надалі вчиняти подібні правопорушення, та той факт, що злочини вчинено шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчинене повторно, з метою особистого збагачення, дало суду дійти висновку й про стійку злочинну спрямованість дій обвинуваченого, що завдає значної шкоди здоров`ю суспільства.

Отже, з наведеного вбачається, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані приписи як ст. 50 КК України в частині того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, так й приписи ст. 65 КК України.

Виходячи із сукупності всіх відомостей по справі, колегія суддів доходить висновку, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 неможливе без ізоляції його від суспільства, та обрання покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, є належним чином обґрунтовані.

На переконання колегії суддів, ефективність покарання залежить не лише від суворості санкції кримінально-правової норми, а й від принципу індивідуалізації, справедливості та достатності.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 не зробив правильних висновків для себе та має намір і надалі вчиняти подібні злочини, оскільки не покаявся у вчинені злочинної діяльності та відмовився від дачі показань у суді першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки каяття та бажання в наданні доказів є правом обвинуваченого, а не його обов`язком, що прямо передбачено ст. 63 Конституції України, та виходячи із презумпції невинуватості та забезпечення доведення вини, останній не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, стороною обвинувачення доведена винуватість ОСОБА_8 поза розумними сумнівами, а призначене судом покарання є справедливим та достатнім, а тому доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів доходить висновку, що в задоволенні апеляційних скарг належить відмовити, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.03.2020 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3