Справа № 204/2352/19
Провадження № 1-кп/204/189/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 липня 2020 року м. Дніпро
Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні залу судових засідань кримінальне провадження № 0000425 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24 лютого 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська перебуває дане кримінальне провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 заявив клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими у даному кримінальному провадженні. В обґрунтування клопотання вказав, що протокол огляду місця події та додана до нього фототаблиця складені всупереч вимогам законодавства та з порушенням норм КПК України. Протокол огляду місця події складено 23.02.2019 року з метою перевірки інформації за заявою чи повідомленням, зареєстрованим до ЖЄО Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області від 24.02.2019 року за № 0000425, а далі порожня графа, тобто не вказано на підставі чого проводять слідчі дії, а те повідомлення чи заява, що зазначені подано на наступний день. Протокол огляду місця події складено 23.02.2019 року. Початок огляду місця події о 19 год. 00 хвл. Закінчено о 19 год. 20 хвл. Відповідно до Витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань дата та час внесення до ЄРДР 24.02.2019 року о 09:52:35. Таким чином проведений огляд місця події очевидно відбувся раніше ніж відомості про злочин було внесено до ЄРДР та подано заяву чи повідомлення про злочин, що є неприпустимим та прямо забороняється ст. 214 КПК України, а описова частина не містить переліку підстав для проведення огляду. Також, в протоколі огляду місця події від 23.02.2019 року понятими зазначені особи, які є працівниками магазину, а отже очевидно заінтересованими особами, що підтверджується протоколом допитів даних осіб. Також, в протоколі огляду місця події порожня графа «за участю потерпілого», відсутні жодні відомості про те чи залучався при огляді представник потерпілого. Таким чином слідчий при проведенні огляду місця події не запрошував представника потерпілого, в протоколі огляду місця події графа за участю потерпілого порожня, що є порушенням порядку складання протоколу, передбаченого ч. 3 ст. 104, ч. 3 ст. 237 КПК України. В протоколі огляду місця події в графі «за участю» вказаний ОСОБА_6 далі зазначено, що йому у відповідності до ст. 237 КПК України роз`яснені його права і обов`язки. Положення ст. 237 КПК України не містять перелік прав і обов`язків осіб залучених до слідчих дій, Фіричу не були роз`яснені його права та обов`язки як особи, яку затримали в порядку ст. 207, ст. 208 КПК України. При проведенні слідчої дії, підозрюваному чи обвинуваченому повинні бути роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України. Таким чином, слідчим порушено основоположні права та свободи ОСОБА_6 , передбачені ст. 63 Конституції України. В протоколі огляду місця події в графах «за участю власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особи» та «володілець житла і інших приміщень з проведенням огляду відсутні підписи володільця та вказівка щодо його згоди/незгоди. В протоколі зазначено, що місцем огляду є приміщення фойє супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67. Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (Інформаційна довідка 178662211 від 26.08.2019 року) нежитлове приміщення, магазин з продажу продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67 на праві приватної власності належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Арт Вейв». Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що огляд місця події проводився з проникненням до володіння ТОВ «Арт Вейв» без вмотивованого рішення суду та без згоди власника ТОВ «Арт Вейв». Також, в протоколі огляду місця події відсутня будь-яка інформація про фотокамеру, яке її походження, на якій підставі її використовують для фіксування слідчої дії та чи взагалі вона підходить для фіксування зазначених дій, чи перевірялась її справність перед початком проведення слідчої дії, тощо. Відповіді на жодне з цих та інших питань в протоколі огляду місця події немає, отже неможливо встановити чи дотримані вимоги законодавства щодо належного порядку фіксування за допомогою технічних засобів слідчої дії. Таким чином, дана слідча дія проведена з порушенням вимог ст. 104 та ст. 107 КПК України. В протоколі огляду місця події у графі «оглядом встановлено» зазначено: «місцем огляду є приміщення фойє супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 67», проте як зазначається в обвинуваченні, ОСОБА_6 інкримінують викрадення товару з відділу особистої гігієни, з яким він перетнув касову зону не сплативши за товар. Жодної згадки про фойє супермаркету в обвинуваченні немає, крім того безпосередньо місце злочину відділ особистої гігієни оглянуте не було. Таким чином слідчий взагалі не оглядав відділ особистої гігієни, згідно даних в протоколі, вони не заходили, а місцем проведення огляду є фойє супермаркету. В протоколі огляду місця події в графах: «у ході огляду місця події сфотографовано та «у ході огляду складено як додатки до протоколу» нічого не зазначено, виходячи з цього можна стверджувати, що додатки до протоколу огляду місця події відсутні, оскільки їх не складали, проте в матеріалах кримінального провадження міститься фототаблиця датована 23.02.2019 року з написом «Робоча, 67 крадіжка з Варус» та підписом невідомого інспектора. Таким чином, в протоколі огляду місця події відсутні відомості про те, що були зроблені якість фотографії чи сладено якість додатки, а надана фототаблиця оформлена з порушенням ст. 105 КПК України, не підписана особами, які приймали участь при проведенні огляду місця події, а підписана інспектором ОСОБА_7 , що жодного відношення до проведеної слідчої дії не мав та ніде в протоколі не згадується. В протоколі огляду місця події зазначено: «У ході огляду виявлено сліди та речі, які можуть мати значення для справи, які вилучено, упаковано і опечатано: лосйон після гоління, опечатано біркою, лак для волосся, опечатано, опечатано біркою». Всупереч вимогам законодавства у протоколі не були вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки вилученого майна, а також місце, де відповідні об`єкти буди виявлені. Також, предмети, які зазначені в рапорті слідчого, постанові про визнання речовим доказом від 24.02.2019 року, а також розписки про отримання речових доказів на відповідне зберігання, від 24.02.2019 року не відповідають тим предметам, що були вилучені згідно з протоколом огляду місця події. Крім того, арешт на викрадене майно накладений не був, а також вказані речові докази не були повернуті особі, у якої вилучені. Отже, протокол огляду місця події складений з порушенням ст. ст. 13,42,104,105,214,223,233,237 КПК України та ст. ст. 30,63 Конституції України. Порушення порядку складання та оформлення протоколу, а дана фототаблиця немає відношення до проведеного огляду та складання невідомим інспектором, тому вважає, що протокол огляду місця події є ключовим доказом, який як вбачається здобуто з істотним порушенням вимог КПК України, а тому вважає, його очевидно недопустимим доказом, які не підлягають дослідженню судом.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав клопотання захисника.
Прокурор ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення клопотання.
Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 1 ст. 87 КПК України закріплено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами 2,3 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Тобто, ст. 87 КПК України визначений вичерпний перелік з яких підстав внаслідок істотного порушення прав та свобод людини може бути визнаний недопустимий доказ.
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Згідно із ч. 2 та ч. 3 ст.89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.
При цьому системний аналіз ст. 89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.
Існує також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію "очевидна недопустимість доказу", слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.
Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року "Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України", де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п. 8).
Отже, для того, щоб вирішити у даному випадку питання про те, чи є недопустимими зазначені вище докази слід з`ясувати, чи мало місце порушення прав та свобод людини під час отримання останніх.
Клопотання адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зводиться до оцінки процесуальних порушень, вчинених під час проведення слідчих дій, а саме при складанні протоколу огляду місця події.
В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні в клопотанні, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначених в ньому доказу.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває.
На підставі наведеного вище, суд вважає, що в задоволенні клопотання належить відмовити, оскільки заявлений в ньому доказ, який просить визнати недопустимими захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , може бути визнаний такими під час ухвалення судом остаточного рішення за наслідками розгляду справи, шляхом оцінки цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидності недопустимості цих доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає, й вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.
Оскільки судом не встановлено очевидної недопустимості доказів на цій стадії судового провадження, то в суду відсутні підстави визнавати недопустимим вищевказаний доказ, на яку вказує адвокат у своєму клопотанні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 84, 86, 89, 350, 371,372, 376 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання очевидно недопустимим доказу у кримінальному провадженні № 0000425 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24 лютого 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1