Провадження №11-кп/824/3305/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2
секретаря : ОСОБА_5
за участю прокурора : ОСОБА_6
обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.11.2019 р. вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн.,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (роки) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн. постановлено виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 09 грудня 2019 року приблизно о 03 годині 40 хвилин, проїжджаючи на автомобілі «Мерседес» за кермом якого знаходився ОСОБА_9 по проспекту Відрадному в м. Києві, біля будинку № 40 побачив, що по тротуару йшла раніше йому невідома ОСОБА_10 , яка тримала в руках мобільний телефон і яким він вирішив заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 попросив водія зупинитися, наздогнав потерпілу та завдав один удар у голову, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_10 , спричинивши фізичну біль, та подолавши таким чином опір потерпілої, вирвав з її рук мобільний телефон вартістю 3 500 грн. у якому перебувала сім-карта мобільного оператора «Лайфселл» та «Київстар», які для потерпілої матеріальної цінності не представляють, та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва, визначивши остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., який на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України підлягають самостійному виконанню. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини щире каяття. Однак, матеріали кримінального провадження не містять таких даних.

Так, із обставин вчинення кримінального правопорушення вбачається, що обвинувачений в період невідбутого покарання за попереднім вироком вчинив новий злочин. Позиція ОСОБА_7 щодо вчинення нового умисного злочину, ще до виконання попереднього покарання, прямо вказує на відсутність будь-яких обставин, що могли б пом`якшити покарання останнього чи хоча б припустити можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки наявності обтяжуючої обставини рецидиву злочину. Вказане, на переконання прокурора, свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права. Виявляє схильність до проявів антисоціальної поведінки, а застосування повторних проявів гуманізму у виді інституту звільнення від відбування покарання є необґрунтованим та не буде сприяти виправленню та перевихованню обвинуваченого.

Крім того, прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 знехтував вимогами ст. 71 КК України, ухваливши помилкове рішення про застосування ст. 75 КК України та самостійне виконання покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року.

Відтак, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України та без додержання вимог ст. 71 КК України, оскільки покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України як підставу для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції зазначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, слід розуміти незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Одночасно, частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за сукупністю вироків /ст. 71 КК України/ покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання вчинила новий злочин.

Однак суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2019 року до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн., нове кримінальне правопорушення вчинив, не відбувши покарання, а тому для визначення остаточного покарання має бути застосована ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться також питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки без застосування ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції, крім інших обставин, не врахував наявність обтяжуючої обставини рецидив злочину. Разом з цим, така позиція прокурора не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки в обвинувальному акті прокурором не зазначено такої обтяжуючої обставини, не ставиться питання про визнання її як обтяжуючою і в апеляційній скарзі, а тому в цій частині апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушеньяк засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий /штраф за попереднім вироком сплачує у розстрочку/, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання.

Окрім того, судом визнано як обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 липня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 / чотирьох / років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 грн. за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу у розмірі 8 500 грн.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4