ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/197/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/703/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001571 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації - під час іспитового строку.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
в кінці листопада 2019 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, незаконно придбав наркотичний засіб, шляхом збору двох кущів рослин роду коноплі, які вирощував за місцем свого проживання, які у подальшому частково подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовивши наркотичний засіб, який відповідно до висновків експерта №2245-НР від 18.12.2019 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 965,19 г, ;№2246-НР від 18.12.2019 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 872,56 г, №2247-НР від 23.12.2019 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 2,016 г, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1839,766 г, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання у шафах, яке розташовані у приміщенні будинку, у гаражі та недобудованій споруді, для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 12.12.2019 року.

Також в кінці листопада 2019 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 незаконно виготовив предмет з верхньої та нижньої частин пляшки із полімерного матеріалу та наперсток, які у подальшому незаконно використав для куріння наркотичної речовини канабіс, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який відповідно до висновку експерта №2048-НР від 18.12.2019 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт каннабісу, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,445 г, яку в подальшому незаконно зберігав його за місцем свого проживання в гаражному приміщенні для власного споживання, до його виявлення та вилучення у ході огляду, проведеного працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 12.12.2019 року.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
За твердженням апелянта, фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Стверджує, що суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, приймаючи рішення про призначення покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини, не знижують ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, та знову вчинив кримінальне правопорушення.
Звертає увагу на те, що предметом злочинних дій обвинуваченого є наркотичний засіб канабіс у великому розмірі, а також екстракт канабісу.
Обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та системність його діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, які було припинено лише у зв`язку із втручанням правоохоронців.
Судом першої інстанції, безпідставно враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки свою вину обвинувачений визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям злочинної діяльності правоохоронцями.
Не обґрунтовано враховано при призначенні покарання і активне сприяння у розкритті злочину, оскільки на думку прокурора, воно здійснюється у добровільній формі, шляхом повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації щодо протиправної діяльності, втім у даному випадку дії обвинуваченого, не обумовлювалися вжиттям відповідних дій.
Посилається також і на те, що суд у мотивувальній частині вироку, всупереч приписам ст.374 КПК України не зазначив, яким чином встановлені судом обставини, дають можливість звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а не призначити йому покарання з реальним його відбуттям.
Вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Обвинувачений вирок не оскаржував.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Адвокат ОСОБА_8 направила письмові заперечення проти апеляційної скарги в якій висловила свої міркування з приводу її необґрунтованості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.2 ст.309 КК України, та сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно зі змісту вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, ступінь тяжкості скоєного.
Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнав обставинами, що пом`якшують покарання.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про доцільність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті інкримінованого злочину, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановлення іспитового строку, оскільки на думку суду, виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування покарання.

При визначенні виду та міри покарання за ч.2 ст. 309 КК України суд дотримався вимог ст. 65 КК України.

Проте, суд першої інстанції взагалі не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ст. 50 ч. 2 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставами для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбуття призначеного покарання.

Фактично суд у повній мірі не врахував, звільняючи особу від реального відбуття призначеного покарання, визначені ст. 65 КК обставини, лише формально послався на те, що враховує ступінь тяжкості злочину і його суспільну небезпеку, однак поза увагою суду залишилося те, що злочин вчинений ОСОБА_7 це злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, предметом якого є наркотичний засіб у великому розмірі, що підвищує суспільну небезпечність, як скоєного кримінального правопорушення так і особу обвинуваченого.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів, сім`ї та утриманців не має, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, проте його репутація не є бездоганною, він вживає наркотичні засоби.
Пославшись на дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції при цьому не вказав, які саме відомості, що характеризують особу обвинуваченого судом першої інстанції визнано такими, що істотно знижують вказаний ступінь суспільної небезпеки та ступінь тяжкості злочину і дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання.
Жодної оцінки суду не отримала досудова доповідь органу з питань пробації, відповідно до висновку якого, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, існує високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення.
З технічного запису судового засідання вбачається, що позиція обвинуваченого та його пояснення під час судового розгляду фактично зводяться до визнання ним своєї винуватості. В судовому засіданні ОСОБА_7 визнав вину, не оспорював фактичні обставини вчинення злочину, проте не виразив позицію щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєний злочин.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції формально поставився до визначення щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, фактично ототожнив його з визнанням вини, поза увагою залишив те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.
Наведені в своїй сукупності дані про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, яке не побудовано на критичній оцінці своїх дій з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Не може бути достатньою підставою для звільнення особи від відбування покарання і позиція прокурора, висловлена в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 414, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Як було зазначено, прокурор не оспорював в апеляційній скарзі вирок суду в частині визначеного за ч.2 ст. 309 КК України вид та міру покарання. Доводи апеляційної скарги зводяться до неправильного застосування судом ст. 75, 76 КК України і такі доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу.
При цьому попередні судимості ОСОБА_7 не можуть бути враховані при призначенні покарання, як про те просить прокурор, оскільки в силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 визнаний таким, що не має судимості.
Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів предметом якого є наркотичний засіб у великому розмірі, що підвищує суспільну небезпечність дій обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, те, що злочин було припинено лише внаслідок втручання правоохоронного органу, визнання обвинуваченим вини, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, законного джерела доходу не має, суспільно-корисною діяльністю не займається, сім`ї та утриманців не має, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, зважаючи також на висновок досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до якого існує високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення і середній ризик небезпечності обвинуваченого для суспільства, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі за ч.2 ст. 309 КК України з реальним його відбуванням, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Посилання прокурора на відсутність обставини, що пом`якшує покарання - активного сприяння у розкритті злочину слід визнати неприйнятними, оскільки про таку обставину зазначено у обвинувальному акті і саме на наявність такої обставини посилався прокурор під час розгляду у суді першої інстанції, а доводи апеляційної скарги в цій частині є немотивованими.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Керуючись ст. 404,407,413,414,409,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 квітня 2020 рокувідносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4