ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1343/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2020 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, маючий вищу освіту, одружений, адвокат Запорізької обласної колегії адвокатів, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

на підставі ст. 49 КК України звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, закрито, -

В С Т А Н О В И Л А:

На розгляді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 121 КК України.

5 серпня 2019 року через канцелярію суду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів невеликої та середньої тяжкості, останньою датою дій, інкримінованих ОСОБА_7 згідно обвинувального акту є 12 грудня 2013 року, обвинувачений не ухилявся від досудового слідства або суду, відсутні відомості про вчинення ним нового кримінального правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання обвинуваченого і ухвалою від 18 червня 2020 року звільнив ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та закрив кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на момент розгляду клопотання справа вже розглядалась 2 роки 9 місяців і за цей час було допитано потерпілих та 5 свідків.

Крім того, обвинувачений вже звертався з аналогічним клопотанням, у задоволенні якого було відмовлено.

Також суду надавались докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 протягом 2011-2019 років вчиняв нові злочини, останнє з яких у 2019 році за ст. 384 КК України, по якому на теперішній час проводиться досудове розслідування, що свідчить про переривання перебігу строку давності.

Звертає увагу, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 були кваліфіковані за статтями 190, 369 КК України, які є взаємопов`язаними, тому дослідження доказів за ст. 190 КК України має значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Також зазначає, що обвинувачений не визнав свою вину за ст. 190 КК України, тому звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є неможливим та передчасним, оскільки без визнання обвинуваченим своєї вини суд повинен був дослідити усі докази та мав можливість у подальшому застосувати лише ч. 5 ст. 74 КК України.

У судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу суду. Зазначив, що рішення суду необґрунтоване, порушено статті 44, 49 КК України, оскільки від відповідальності можна звільняти лише особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, а вина ОСОБА_7 доведена не була, тому рішення є передчасним. Вважав, що в даному провадженні статті 190 та 369 КК України тісно пов`язані, і якщо не розглядати докази за ст. 190 КК України, то і ст. 369 КК України буде не доведеною.

Потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти поданої апеляційної скарги, ухвалу суду просив залишити без змін.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав рішення суду законним, зазначив, що суд не повинен встановлювати вину та досліджувати докази за цими епізодами, якщо обвинувачений просить звільнити від відповідальності за ст. 49 КК України для цього необхідна лише його згода.

Заслухавши доповідь судді по справі, представника потерпілого та потерпілу, обвинуваченого, прокурора, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 2 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Колегія суддів зазначає, що статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки, які диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину; протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

При цьому необхідно зауважити, що застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин, тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону.

Водночас, процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК України.

Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК України зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.

Обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення у відповідності до ст. 49 КК України та ч. 1 ст. 285 КПК України, так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку у відповідності до ч. 3 ст. 285 КПК України, і відповідно й обрання тої чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

При цьому, частиною 4 статті 286 КПК визначено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію вимог закріпленої в ч. 6 ст. 22 КПК України засади змагальності сторін, згідно з якою суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а також закріпленої в ч. 1 ст. 26 КПК України засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З огляду на п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, останній епізод злочинної діяльності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 вчинив 10 грудня 2013 року, і у відповідності до ст. 12 КК України вказані кримінальні правопорушення віднесено до злочинів невеликої та середньої тяжкості.

Таким чином, на час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 минуло більше 5 років з дня вчинення інкримінованих йому злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим було подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а в судовому засіданні було з`ясовано думку учасників кримінального провадження сам обвинувачений надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності з такої нереабілітуючої обставини.

Враховуючи, що кримінальне провадження за ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 121 КК України на теперішній час розглядається судом першої інстанції, а рішення за результатами його розгляду ще не прийнято, колегія суддів вважає, що вирішення питання про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, жодним чином не порушує права потерпілих та не було передчасним.

Крім того, з аналізу вищевказаних норм вбачається, що застосування вказаних положень кримінального закону про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності для суду є обов`язковими, тобто положення ст. 49 КК України носять імперативний характер та в разі встановлення судом закінчення цього строку безпідставної відмови у звільненні від відповідальності процесуальним законом не передбачено, навіть якщо проти такого звільнення будуть заперечувати інші учасники судового розгляду, наполягаючи на завершенні розгляду пред`явленого обвинувачення винній особі в загальному порядку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає неправильного застосування судом першої інстанції матеріального та процесуального законодавства, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі № 51-10495км18 (єдиний унікальний номер 322/5602/13-к).

Крім того, зі змісту вищезазначених норм КПК України не вбачається, що при вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, необхідно враховувати позицію обвинуваченого щодо визнання чи невизнання ним вини у пред`явленому обвинуваченні, обов`язково в даному випадку з`ясовується лише згода або незгода обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності з такої обставини, яка, до того ж, не є реабілітуючою.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 25 травня 2019 року у справі № 51-8555км18 (єдиний унікальний номер 287/359/14-к).

З приводу доводів апеляційної скарги про переривання строку давності у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 інших кримінальних правопорушень, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

З обвинувального акта вбачається, що останнє кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 є ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 121 КК України, датою вчинення якого є 29 грудня 2014 року.

Враховуючи приписи ч. 3 ст. 49 КК України, 29 грудня 2014 року перебіг строків давності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України дійсно перервався, а п`ятирічний строк давності почав заново обчислюватись саме з цієї дати, і відповідно закінчився 30 грудня 2019 року, тобто до постановлення судом першої інстанції оскаржуваної в даному провадженні ухвали.

Що ж стосується наявного в матеріалах кримінального провадження витягу з ЄРДР № 0001176 від 22 травня 2019 року, то колегія суддів його до уваги не бере, оскільки відомості до ЄРДР були внесені за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України, а матеріали провадження не містять інформації про дату його вчинення чи про повідомлення ОСОБА_7 про підозру в його вчиненні, по вказаному кримінальному провадженню ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягався, обвинувальний акт у відношенні нього не складався та до суду не направлявся.

Жодних інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_7 будь-якого кримінального правопорушення за період з 29 грудня 2014 року по 30 грудня 2019 року апелянтом надано не було.

Отже суд першої інстанції із повним дотримання вимог кримінального процесуального закону розглянув клопотання обвинуваченого про звільнення від відповідальності, прийняв законне та обґрунтоване рішення, яким його клопотання задовольнив і закрив кримінальне провадження.

Матеріали провадження свідчать, що у суду першої інстанції не було жодної підстави для прийняття іншого рішення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 2020 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальне провадження, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4