Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/204/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0010323 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого утриманців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України є особою, що не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

За участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

09.09.2017 року в період часу з 19:30 год. по 21:30 год., точного часу судом не встановлено, ОСОБА_8 разом з вітчимом ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебували за місцем проживання останнього в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої.

В подальшому між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виникла сварка, яка була пов`язана з тим, що останній ображав грубою нецензурною лайкою матір ОСОБА_8 .

В ході сварки, на фоні раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 штовхнув на диван ОСОБА_11 , та коли останній підвівся, наніс йому один удар правою ногою в область правого вуха. Від удару ОСОБА_11 впав на диван та коли підвівся останні продовжили вживати алкогольні напої. Через деякий час, ОСОБА_11 продовжив ображати ОСОБА_8 та його матір. Вказане обурило ОСОБА_8 та він, взявши до рук кухонну табуретку за ніжки, та сидінням наніс ОСОБА_11 чисельні тілесні ушкодження в область голови, тулуба та кінцівок, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми крововиливу під паутину оболонку головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Крововиливу в м`які тканини голови, рани (1) лобно-скроневої і тім`яно скроневої області голови зліва, надбровних дуг, області орбіт, правої вушної раковини і завушного простору, області потилиці справа, скулової області, області носу, верхньої губи, підборіддя.

- закритої тупої травми грудної клітки і забрюшного простору, множинних переломів ребер з пошкодженням пристіночної плеври (зліва 9,10,11 ребра по передній, середній і задній підпаховими лініями відповідно: з права 7,8,9 по передній підпаховій лінії, 10 по середній підпаховій лінії, 11 по лопатковій лінії), крововилив в навколишні м`які тканини, крововилив в навколониркову клетчатку зліва, множинні, які зливаються між собою, крововиливи лівої бокової поверхні грудної клітини від рівня третини до рівня попереку, крововилив (1) з локалізацією в області нижньої третини грудної клітки з права по задній поверхні.

- множинні, переважно однотипні крововиливи і садини в області шиї, грудної клітини справа і зліва, в області попереку, сідниць, верхніх і нижніх кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Причиною смерті ОСОБА_11 стала черепно мозкова травма, крововилив під павутину оболонку с подальшим розвитком набряку речовини головного мозку.

Надалі ОСОБА_8 з місця події зник, а потерпілий ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особи засудженого, внаслідок його м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити в мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Так, прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого та доведеності вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, вважає, що вирок суду є незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, як нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Однак, відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 121КК України передбачено відповідальність за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того, прокурор зазначає, що приймаючи до уваги обставини провадження, тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років є несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, суд першої інстанції належним чином не врахував вимоги ст. 50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

При призначенні покарання судом в порушення вимог ст.65 КК України не враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення із застосуванням насильства, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, від якого настала смерть потерпілого. Крім того, в скоєному не розкаявся, свою вину під час судового розгляду не визнав, заподіяну шкоду не усунув, характеризується негативно, не працюючий, не має сталих соціальних зв`язків, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи. Крім того, кримінальне правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

Захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити. Вважати засудженими ОСОБА_8 за ч.2 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що судом при ухваленні вироку було порушено ст. 2 КПК України. Зокрема, на думку захисника належна правова процедура відносно ОСОБА_8 не була застосована, відбулося неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через надмірну суворість.

Захисник зазначає, що в описово-мотивувальній частині вироку суд прописав, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєному правопорушенні визнав частково.

Далі суд вказує, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення не визнав, його вина доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами.

Далі вказує, що ОСОБА_8 кається у скоєному, однак суд не оцінює це, як факт щирого каяття. З самого тексту вироку, на думку захисника, не є зрозумілим чи визнав свою вину ОСОБА_8 частково чи взагалі її не визнав.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 грудня 2019 року в своєму останньому слові обвинувачений свою вину визнав повністю, засудив свої дії та просив призначити покарання нижче нижчої міри покарання передбаченою відповідною статтею КК України.

Відтак суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказану обставину та безпідставно не застосував ст. 69 КК України.

ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.2 ст.121 КК України щодо нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, в обвинувальному акті та в самому вироку суду значиться тільки один епізод вчинення ним кримінального правопорушення.

Застосування положень ст.69 КК до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, є неприпустимим. Такий висновок зробив ВС в постанові №165/2554/16-к.

Нормами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Одночасно захисник зазначає, що ч. 2 ст. 66 Кримінального кодексу України визначено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Згідно практики Верховного Суду формулювання п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України передбачає: наявність будь-якої з обставин, перелічених у ньому (або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину»), означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення ст. 69-1 КК України застосовуються, якщо суд установив будь-яку з обставин, зазначених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

Отже, ОСОБА_8 вину визнав, активно сприяв розкриттю злочину, надавав покази, приймав участь у слідчих діях(слідчий експеримент).

Другою обставиною, яка пом`якшує покарання є вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Потерпілий ображав матір ОСОБА_8 , що призвело до сильного душевного хвилювання та нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, захисник вважає, що судом І інстанції без достатніх на те підстав призначено підсудному покарання, яке за своїм видом є явно несправедливим унаслідок своєї м`якості. Таким чином, судом при ухваленні вироку без врахування даних про особу обвинуваченого, його поведінки після вчинення злочину безпідставно призначено покарання у виді обмеження волі, чим допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність

Також захисник зазначає, що ОСОБА_8 є особою, що не має судимості. Суд першої інстанції взагалі не вказав на характеризуючи ознаки обвинуваченого, його характеристики за місцем проживання.

Під час слухання справи ОСОБА_8 та перебуваючи в слідчому ізоляторі залучався адміністрацією до господарських робот, не порушував дисципліну.

Отже, захисник просить прийняти рішення про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, врахувати мотиви, з яких він вважає, що відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_8 який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства з застосуванням статей 75,76,104 КК України, що, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати вирок суду першої інстанції скасувати та направити на досудовий розгляд. Також просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що під час розгляду справи, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він знаходився вдома, тобто саме там де був скоєний злочин, і саме він викликав швидку допомогу. Після того, як поліція взяла його під варту він був фізично здоровий, а тепер у нього збільшена печінка та панкреатит, у зв`язку з чим на підтвердження його доводів він просить направити його у лікарню на обстеження.

Також зазначає, що коли приїхала поліція , то стіни та постільна білизна у квартирі були в крові проте, на ньому крові не було.

ОСОБА_8 зазначає, що головний свідок зі сторони потерпілої розказує, що вона його підставила.

Крім того звертає увагу на покази свідків по справі, також знайдені в кватирі відбитки його пальців не вказують на його вину, оскільки він там проживав. Також, з квартири зникли телевізор та мобільний телефон та інші речі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого, які уточнили апеляційні вимоги та просили призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст. 69 КК України та заперечили щодо задоволення апеляційних вимог прокурора, представника потерпілої який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційних вимог захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить наступного.

Відповідно до змісту вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України ) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК України.

Як убачається з апеляційних скарг сторони захисту, мотивувальної частини оскаржуваного вироку та виступу обвинуваченого ОСОБА_8 в дебатах в суді апеляційної інстанції, останній вину в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст. 121 КК України у повному обсязі не визнавав.

Однак на думку колегії суддів, не визнання вини у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_8 є обраний спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний тяжкий злочин.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надав в суді першої інстанції убачається, що 09.09.2017 року біля 16-17 години йому зателефонував вітчим ОСОБА_12 і сказав, щоб він прийшов поговорити до будинку, де він проживає, а саме: АДРЕСА_4 . Коли він прийшов, то на лавочці і дворі сидів ОСОБА_13 , він присів поряд з ним і вони розмовляли. Після чого, вони пішли до кімнати №11, де проживав ОСОБА_13 разом з вітчимом. Під час розмови з вітчимом, останній сказав, що йому залишилось мало жити, оскільки він має великі борги. У вітчима задзвонив телефон, і під час розмови той повідомив його матір, щоб та не переживала, що його в понеділок вже не буде в живих. Вітчим сидів на дивані, а він навпроти, між ними виникла сварка, оскільки вітчим став ображати його матір. Під час сварки, вони разом встали та він вдарив його долонею, від чого вітчим знову сів. Однак, сварка не закінчилась, після чого, він знову вдарив вітчима кулаком в ніс, з носу пішла кров. Він одягнув куртку, щоб піти, ОСОБА_13 зібрався з ним. В 20:30 год. він разом із сусідом курили в дворі, і він в розмові сказав, що вітчим залишився вдома дивитися телевізор. Після чого, він разом із ОСОБА_13 пішли в різні сторони. Він направився в кафе «Золоті купола». Приблизно о 22:30 туди ж прийшов ОСОБА_13 . Підійшов до нього та вони разом пішли до ломбарду, щоб закласти певні речі та отримати кошти. Коли йшов назад, то зустрів ОСОБА_14 , з яким повернувся в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Там випивали, він грав в автомати. Близько 3 години ночі ще прийшли його друзі. В 3:30 вони пішли в двір по АДРЕСА_4 . Він піднявся до квартири ОСОБА_15 та підійшов до дверей. Коли включив світло, то побачив, що не має телевізора, що багато крові в квартирі. Він перевірив пульс у ОСОБА_15 , однак його не було. Вказав, що в квартирі почув запах газу. Він почав стукати сусідам у вікна, звати їх, оскільки розумів, що ОСОБА_15 вбили.

Приїхали працівники поліції та пожежна служба. Вважає, що працівники поліції його затримали, тому що до нього підійшла собака.

Проте, всупереч показів ОСОБА_8 , висновки суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у повному обсязі, а також на заперечення стороною захисту взагалі будь-якої причетності ОСОБА_8 до нанесення останнім умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , що спричинило смерть останнього, колегія суддів вважає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини та наслідків кримінальних правопорушень, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин кримінальних правопорушень, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, які суд першої інстанції детально навів у своєму рішенні та надав їм відповідну правову оцінку.

Зокрема, навівши у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_8 ; потерпілої ОСОБА_16 ; свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_20 , експерта ОСОБА_21 , які були допитані під час судового розгляду; дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення письмові докази, на підтвердження події кримінального правопорушення та вини ОСОБА_8 у його вчиненні, зокрема:

- протокол огляду місця події від 10.09.2017 року з фото таблицею до нього, в ході якого виявлено труп ОСОБА_11 (а.к.п.10-25);

- протокол огляду предметів від 25.10.2017 року, згідно якого слідчий провів огляд предметів, які виявлені та вилучені при проведені огляду місця події 10.09.2017 року (а.к.п.162-163);

- висновок судово медичної експертизи №790 від 25.10.2017 року, згідно з яким на тілі ОСОБА_11 виявлено тілесні пошкодження та вказана причина смерті потерпілого (а.к.п.29-32);

- протокол отримання експериментальних зразків для дослідження від 10.09.2017 року, згідно якого у ОСОБА_8 отримано експериментальні зразки змиви з обох рук (а.к.п.50);

- протокол отримання експериментальних зразків для дослідження від 10.09.2017 року, згідно якого у ОСОБА_8 отримано експериментальні зразки піднігтьові змиви з обох рук (а.к.п.51);

- протокол проведення слідчого експерименту від 10.10.2017 року, згідно якого слідчий за участю підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_22 , провів слідчий експеримент. з метою перевірки і уточнення відомостей наданих підозрюваним ОСОБА_8 . Відеозапис до слідчого експерименту, з якого убачається, що ОСОБА_8 детально розповів та показав обставини нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень (а.к.п.72-76);

- висновок судово медичної експертизи №1184 від 10.09.2017 року, згідно з яким на тілі ОСОБА_8 будь яких видимих тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден, ран не виявлено (а.к.п.93);

- висновок судово медичної експертизи №600 від 15.09.2017 року, згідно з яким кров трупа ОСОБА_11 належить до групи АВ. (а.к.п.134-136);

- висновок судово медичної експертизи №601 від 13.10.2017 року, згідно з яким кров трупа ОСОБА_11 належить до групи АВ. за ізосерологічною системою АВ0. На штанях (об`єкт 1-4), на кросівках (об`єкт 5), вилучених у підозрюваного ОСОБА_8 , знайдено кров людини. При визначені групової належності в об`єктах 1, 4 виявлено антиген А, що свідчить про походження крові від особи групи АВ. Таким чином, кров в цих об`єктах може походити від потерпілого ОСОБА_11 (а.к.п.139-141);

- висновок судово медичної експертизи №790 від 25.10.2017 року, згідно з яким:

Судово - медичних даних, що дозволяють судити про кількість «травматичних ударів», якими завдано тілесні ушкодження немає, можна лише говорити про кількість тілесних ушкоджень, виявлених на тілі потерпілого.

Сила, з якою завдавалися «удари», була достатньою.

Причиною смерті гр. ОСОБА_11 є черепно-мозкова травма, крововиливи під павутинну оболонку з подальшим розвитком набряку речовини головного мозку, що підтверджується даними судово - медичної експертизи трупа і даними судово-гістологічної експертизи.

З огляду на характер і ступінь розвитку початкових трупних змін: трупне задубіння (задубіння добре виражено у всіх досліджуваних групах м`язів), трупні плями (трупні плями добре виражені, при натисканні на них бліднуть і повільно відновлюють своє забарвлення на протязі 27 хвилин (11.09.2017 рік о 11:30), вважаю, що з моменту настання смерті до моменту проведення експертизи трупа в моргу пройшло близько 24-36 годин.

Тілесні ушкодження у вигляді множинних синців передпліч і кистей верхніх кінцівок з боку задньої поверхні і тилу, могли утворитися в результаті самооборони.

При проведенні судово токсилогічної експертизи крові трупа ОСОБА_23 виявлено етиловий спирт, в концентрації 4,15 г/дм3, що у живих осіб має ознаки тяжкого ступеню алкогольного сп`яніння.

Локалізація, кількість, характер та механізм виникнення наявних тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ОСОБА_11 лише частково співпадають з показами підозрюваного ОСОБА_8 в протоколі проведення слідчого експерименту від 10.10.2017 року, а саме: пошкодження в області голови (а.к.п.143-152).

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну правову оцінку вищенаведеним доказам, як з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, так і з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно п.22 постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 370 КПК України вимагає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Беручи до уваги наведені вище процесуальні норми,колегія суддів вважає, що оцінка доказів у даному кримінальному провадженні та відповідні висновки мають ґрунтуватись на стандарті доказування «поза розумним сумнівом».

Загальні критерії доведення поза розумним сумнівом у прецедентній практиці Європейського суду з прав людини сформульовані ним у п. 54 Рішення від 06.12.2007 року у справі «Козинець проти України» та п. 43 Рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України», та зводяться до того, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. В інших рішеннях (зокрема, рішення у справі «Сергій Савенко проти України» від 24.10.2014 року, рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства») Європейський суд з прав людини зауважує, що таке доведення може випливати із співіснування достатньо сильних, чітких і таких, що підтверджують один одного, умовиводів або аналогічних неспростовних презумпцій факту.

При оцінці доказів суд також застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», визначений п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України».

Разом з тим суд зауважує, що конкретних правил формулювання таких умовиводів та неспростовних презумпцій факту ані в прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, ані в чинному законодавстві України не встановлено, однак критерій доказування поза розумним сумнівом втілений у загальному правилі оцінки доказів, яке сформульоване у статті 94 КПК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції, та в апеляційному суді обвинувачений заперечив наявність у нього мотиву і умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, які б заподіяли смерть потерпілого, при цьому визнавав, що саме він заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження. Про обставини нанесення тілесних ушкоджень обвинувачений зазначав і під час проведення з ним слідчого експерименту, і хоча при судовому розгляді він і вказував на неправдивість своїх показань на досудовому слідстві, проте ці показання в судовому засіданні цілком обґрунтовано, як суд першої інстанції, так і колегія суддів розцінює, як спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає повністю доведеними викладені у вироку суду відомості про обставини, механізм заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а також винність у їх умисному заподіянні саме обвинуваченим ОСОБА_8 .

Тому дії ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Виходячи з наведеного, апеляційні доводи захисника щодо неправильної юридичної кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованими.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущену судом першої інстанції.

Як убачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, а саме: нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Проте, відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 121 КК України передбачена відповідальність саме за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції було встановлено, що в ході сварки, на фоні раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, наніс ОСОБА_11 чисельні тілесні ушкодження.

Таким чином, суд першої інстанції обгруновано встановив, що ОСОБА_8 наніс потерпілому тяжкі тілесні ушкодження умисно, однак помилково не зазначив про це у вироку.

Зважаючи на те, що дана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в мотивувальній частині вироку слід зазначити, що дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання то колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався наведених норм права.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, працює неофіційно, неодружений, утриманців не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, за висновком судово психіатричного експерта №421 від 26.09.2017 року в момент скоєння злочину не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, осудний.

Обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, разом з тим обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано визнав скоєння ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням всіх цих даних, колегія суддів вважає, що суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_24 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 9 років, то вони задоволенню не підлягають, оскільки з урахуванням тяжкості злочину, особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, запропонований в апеляційній скарзі прокурора розмір покарання, колегія суддів визнає занадто суворим.

Окрім того, посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності є безпідставним, оскільки врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

З приводу апеляційних доводів захисника про безпідставне невизнання судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання - його щирого каяття, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами провадження.

Колегія суддів вважає за потрібне зауважити, що щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.

Виражене словесно і закріплене письмово визнання особою своєї вини у злочині не завжди є проявом саме щирого каяття. Більш того, ототожнення визнання вини та щирого каяття не узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18 вересня 2019 року (провадження № 51-3392км19), згідно з яким розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

З аудіозапису судових засідань суду першої інстанції вбачається, що в своїх показаннях суду обвинувачений зазначив, що хоча і наносив удари потерпілому, однак, не мав умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень проте, заперечував той факт, що потерпілий помер від завданих ним ударів. Такі пояснення обвинуваченого не можуть свідчити про те, що обвинувачений визнав вину у вчиненому, більш того, не можуть свідчити про його щире каяття. Крім того, відсутність такої обставини, як щире каяття підтверджується й поведінкою обвинуваченого під час судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого брала участь мати померлого - потерпіла ОСОБА_16 , у якої обвинувачений жодного разу не попросив вибачення за скоєне, не висловив жалю про вчинене та співчуття потерпілій, не намагався відшкодувати шкоду, завдану кримінальним правопорушенням.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції, обґрунтовано не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття.

Також, апеляційні доводи захисника про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно зі ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На думку колегії суду, враховуючи фактичні обставини даного кримінального провадження, не має підстав призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, як про те просить захисник в своїй апеляційній скарзі.

Так, відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Виходячи з вищенаведеного, доводи захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання є безпідставними, оскільки жодним чином не мотивовані та не наведено суду доводів щодо наявності будь-яких інших обставин, які пом`якшують покарання та не були враховані судом першої інстанції, а також переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог. Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

Доводи апеляційної скарги захисника про пом`якшення обвинуваченому покарання є безпідставними, оскільки у даному випадку більш м`який розмір покарання, ніж призначений судом першої інстанції, не дозволить досягти мети кримінального покарання, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Підстав вважати призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 явно несправедливим, або призначеним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не вбачає, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає, в зв`язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Також, колегія суддів зазначає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться за правилами, встановленими ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VІІІ внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 набрав чинності Закон України від 18.05.2017№ 2046-VІІІ, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин 09.09.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017№ 2046-VІІІ.
Таким чином, не підлягають до задоволення апеляційні вимоги ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають. Апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, змінивши вирок суду, зазначивши в мотивувальній частині що дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, та були б підставами для скасування вироку колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409,418 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 змінити.
Зазначити в мотивувальній частині вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , що дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4