ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/4/20Головуючий у першій інстанції інстанції: ОСОБА_1
ЄУНС: 712/2194/16-к Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого захисникаОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0002099 за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Новгород (РФ), громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого в за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 1 ст. 190 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;
- ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки та із конфіскацією 1/2 частини всього майна.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 (два) роки та із конфіскацією 1/2 частини всього майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді застави.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з дати його затримання та взяття під варту, з відповідним поверненням після набрання вироком законної сили внесеної застави в розмірі 60 900 грн.
Зараховано в строк відбутого ОСОБА_7 покарання термін його перебування під вартою з 03.11 по 06.11.2015 включно у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 4 158 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,
в с т а н о в и л а:

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднану з вимаганням цієї неправомірної вигоди та за ч.1 ст. 190 КК України - (шахрайство), тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, за наступних обставин.
Так ОСОБА_7 із 15.12.2011 працював в органах прокуратури України, а з 09.12.2014 - на посаді прокурора прокуратури Черкаської області, та був особою, яка займає відповідальне становище.
До службових обов`язків ОСОБА_7 , зокрема, входило здійснення у відповідності до ст. 36 КПК України повноважень процесуального керівника у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких проводили слідчі СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області.
Слідчим СВ Соснівського РВ УМВС ОСОБА_10 здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0002379 від 26.06.2015 за ч. 4 ст. 358 КК України, за фактом використання завідомо підробленого документа свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Процесуальне керівництво у цьому провадженні здійснював прокурор прокуратури м. Черкаси ОСОБА_7 .
В ході розслідування слідчим 25.06.2015 вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та сам транспортний засіб автомобіль «Лексус» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_11 і на який арешт не накладався.
На початку вересня 2015 року (більш точна дата не встановлена) ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, під час зустрічей із ОСОБА_11 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США за повернення ОСОБА_11 автомобіля на відповідальне зберігання, використовуючи свої службові повноваження прокурора процесуального керівника.
Здійснюючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 03.11.2015 приблизно о 15 год. 30 хв., попередньо домовившись, зустрівся із ОСОБА_11 , який перебував в автомобілі «Фольксваген» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 під його керуванням. В ході зустрічі, близько 15 год. 35 хв., ОСОБА_7 сів до зазначеного автомобіля, що знаходився по вул. Піонерській (тепер вул. Митницька) в м. Черкаси і отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду, згідно з попередньою домовленістю, у розмірі 1500 доларів США, що станом на 03.11.2015 становило 34 522 грн., за повернення ОСОБА_11 на відповідальне зберігання автомобіля «Лексус» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .
Після отримання і звернення коштів на свою користь, ОСОБА_7 пересів за кермо автомобіля «Шкода» державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який зареєстрований на його батька ОСОБА_12 , від`їхав та зупинився по вул. Гоголя в м. Черкаси, маючи можливість розпоряджатись незаконно отриманими коштами.
Близько 15 год. 47 хв. 03.11.2015 ОСОБА_7 був затриманий, а в зазначеному автомобілі проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено кошти у розмірі 1500 доларів США.
Крім того ОСОБА_7 у жовтні 2015 (більш точна дата не встановлена), достовірно знаючи, що слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0002379 від 26.06.2015 за ч. 4 ст. 358 КК України 25.06.2015 вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та сам транспортний засіб автомобіль «Лексус» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_11 і на який арешт не накладався, а також те, що вказаним слідчим 22.10.2015 винесено постанову про призначення експертизи комплексного дослідження зазначеного транспортного засобу, переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману у ході телефонних розмов із ОСОБА_11 запропонував йому за винагороду у розмірі 1000 грн. надати послуги у прискоренні проведення цієї експертизи, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу звернути вказані гроші на свою користь.
Реалізовуючи злочинний намір ОСОБА_7 , біля 15 год. 25 хв. 26.10.2015 в ході попередньо домовленої зустрічі з ОСОБА_11 , який прибув на зустріч в автомобілі під керуванням його батька, сівши до салону автомобіля, що перебував на вул. Гоголя в м. Черкаси (більш точна адреса не встановлена), шляхом обману, під приводом надання послуг із прискорення проведення зазначеної експертизи, ввів в оману ОСОБА_11 , який передав йому 1000 грн. для прискорення проведення експертизи комплексного дослідження транспортного засобу, якими ОСОБА_7 заволодів і звернув на свою користь.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.01.2018 через неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та просить закрити відносно ОСОБА_7 кримінальне провадження на підставі ч. 1 п.2 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
Неповноту судового розгляду адвокат мотивує тим, що судом першої інстанції без достатніх підстав відхилено клопотання сторони захисту про перевірку обставин, що мають значення для справи. Зокрема, під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження, а саме дослідження доказів сторони обвинувачення, досліджено протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.11.2015 ( аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 ) Разом із вказаним протоколом в судовому засіданні досліджувався також і матеріальний носій інформації - оптичний диск «DVD-R» № 1224т. Під час дослідження оптичного диску «DVD-R» № 1224т, в судових засіданнях було досліджено папку з назвою 21.10.2015, в якій знаходиться відео файл (назва 151021_1500.ауі), на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , яка згідно протоколу від 23.11.2015, відбувається в мікроавтобусі ОСОБА_11 21.10.2015 та аудіо файл 1.mp3, на якому записана розмова між фігурантами зустрічі. Разом з цим ОСОБА_13 заперечував зміст розмови, що відбулась та тотожність його голосу на відео та аудіо записі. До того ж, допитаний в якості потерпілого ОСОБА_11 вказав на те, що технічний пристрій для фіксування зустрічі йому ніхто зі співробітників СБУ 21.10.2015 не вручав. Також під час перегляду відеофайлу встановлено неспівпадіння звуку та відео та періодичну відсутність звука взагалі.
На думку сторони захисту, до проведення негласних слідчих розшукових дій залучався ОСОБА_11 , якому вручались спеціальні технічні засоби для контролю над вчиненням злочину і який потім мав їх повернути оперативним співробітникам. Для використання аудіо-відеозаписів як доказів у кримінальному провадженні спочатку мав складатись протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу для здійснення контролю за вчиненням злочину, а після того протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва спеціального технічного засобу. Зазначені процесуальні документи в матеріалах кримінального провадження відсутні, що ставить під сумнів результати проведених негласних слідчих розшукових дій за його участі 21.10.2015.
Зазначає, що під час дослідження матеріального носія інформації - оптичного диску «DVD-R» № 1224т, в судових засіданнях досліджено папку з назвою 26.10.2015, в якій знаходиться відеофайл (назва 151026_1523.аvі), на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_11 та його батьком ОСОБА_14 , яка, згідно протоколу від 23.11.2015, відбувається в мікроавтобусі ОСОБА_14 26.10.2015 та аудіо файл 2.mp3, на якому записана розмова між фігурантами зустрічі. Разом з цим ОСОБА_7 заперечив зміст такої розмови та тотожність його голосу на відео та аудіо записах. При цьому, при перегляді самого відео файлу 151026_1523.аvі на ньому відсутній ОСОБА_7 під час проведення розмови в автомобілі, а чутно лише голос, схожий на його.
Також, під час дослідження оптичного диску «DVD-R» № 1224т, в судових засіданнях було досліджено папку з назвою 03_11_2015, в якій знаходяться два відеофайли, на яких зафіксовано зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_11 , яка згідно протоколу від 23.11.2015, відбувається в мікроавтобусі ОСОБА_14 03.11.2015.З приводу дослідженого відео запису ОСОБА_7 вказав, що він заперечує зміст розмови, що відбулась та тотожність його голосу на відеозаписах. При перегляді самого відеофайлу 151103_1522.аvі встановлено, що стенограма до протоколу не відповідає змісту відео файлу, а при перегляді відеофайлу 151103_1522 раrt 2.аvі має місце неспівпадіння звуку та відео.
Стверджує, що протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.10.2015, протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 26.10.2015, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 03.11.2015 та протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 03.11.2015 мають посилання в мотивувальній частині, як на підставу їх проведення на доручення прокурора реєстр № 29/1-3045т від 08.10.15, що є фізично неможливим, оскільки неможливо доручити щось виконувати за три тижні до прийняття самого рішення 26.10.2015.
Вказує, що при складанні протоколів огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, вручення їй спеціального технічного засобу та грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 26.10.2015, 03.11.2015 в них зазначено, що спеціальний технічний прилад оглянуто та його пам`ять без записів. Разом з цим, допитаний в судовому засіданні 06.11.2017 як спеціаліст ОСОБА_15 вказав на ті обставини, що за технічними характеристиками, пристрій «Сафарі», якій використовувався при проведенні НСРД по справі стосовно ОСОБА_7 здійснює запис лише в пам`ять пристрою. Запис може здійснюватись при включеному режимі або в відео форматі, або в аудіо форматі та на компакт диски він не записує.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження захисник указує, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зокрема, допитаний в судовому засіданні в якості потерпілого ОСОБА_11 31.10.2016 вказав на ті обставини, що добровільно він до СБУ не звертався, його туди запросили і все він підписував після затримання ОСОБА_7 , що гроші він ОСОБА_7 передавав за експертизу. Грошові кошти в розмірі 1500 доларів, які передавались взагалі належать його сім`ї, про тисячу гривень він взагалі не пам`ятав. Ніякі технічні пристрої для запису інформації він не отримував. Вдруге допитаний в судовому засіданні 23.03.2017 ОСОБА_11 змінив дані ним раніше показання та «згадав», що він давав ОСОБА_7 1000 грн. 26.10.2015 для вирішення питань по експертизі і ці кошти йому дали в СБУ. Також згадав, що йому вручали пристрій для запису оперативні співробітники СБУ. Крім того зазначив, що гроші в сумі 1500 доларів США йому надав ОСОБА_16 , який був присутнім при їх помітці в СБУ 03.11.2015. Суд першої інстанції взяв до уваги покази ОСОБА_11 , які той давав 23.03.2017, при цьому не надавши жодної оцінки його показам за 31.10.2016, крім того не дав оцінки показам свідка ОСОБА_14 в тій частині, що будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка 20.07.2017 він категорично заперечив свою присутність в будівлі СБУ в Черкаській області під час помітки та вручення грошових коштів.
На думку апелянта, судом також не дана жодна оцінка показам свідка ОСОБА_17 , який безпосередньо проводив негласні слідчі розшукові дії в рамках кримінального провадження, покази якого суперечать показам інших свідків допитаних в ході судового слідства. А також дано вибіркову та неповну оцінку показам допитаного в судовому засіданні 06.11.2017 ОСОБА_15 в якості спеціаліста.
Стверджує, що файли, які записані на матеріальний носій інформації - оптичний диск «DVD-R» № 1224т не є первинними носіями отриманої інформації та записані не одним, а двома різними приладами (аvі. формат та mp3 формат) в пам`ять пристрою та потім переписані і зібрані на окремому носієві інформації - оптичному диску.
Також вказує, що судом не враховано та не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_18 . Зокрема, в судовому засіданні 02.06.2017 ОСОБА_10 вказав на те, що під час розслідування кримінального провадження № 0002379 за ч. 4 ст. 358 КК України до нього, як до слідчого приїздив ОСОБА_11 та пропонував йому неправомірну вигоду за повернення автомобіля. Допитаний того ж дня свідок ОСОБА_18 , який був безпосереднім керівником слідчого ОСОБА_10 , також підтвердив факт намагання ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду слідчому за повернення авто. Дані покази свідків указують на явну провокативність дій органу досудового розслідування в особі ОСОБА_11 , який на той час вже співпрацював з правоохоронними органами, з метою подальшого викриття співробітників поліції та прокуратури з боку СБУ, що не знайшло своєї оцінки у судовому рішенні.
Зазначає, що судом дано поверхневу оцінку показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в тій частині, що під час обшуку автомобіля долари США виявлені в книжці «Конституція», що суперечить протоколу обшуку, яким зафіксовано факт виявлення грошових коштів в книжці «Кримінальний процесуальний кодекс України».
Сторона захисту вважає, що в основу обвинувального вироку покладено докази, які є недопустимими, зокрема:
-протокол обшуку від 03.11.2015, яким зафіксовано вилучення з автомобіля ОСОБА_7 книжки КПК України з грошовими купюрами номіналом 100 доларів США, оскільки з відеозапису даної слідчої дії вбачається, що до машини, окрім слідчого, мали доступ сторонні особи;
-протокол огляду від 04.11.2015 відеозапису обшуку транспортного засобу і протокол огляду речей та документів, які вилучені під час обшуку, оскільки в них зазначено про факт вилучення книжку КПК України з 1500 доларів США, оскільки це суперечить показанням понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , які в судовому засіданні вказали на те, що під час обшуку вилучалась книжка Конституція;
-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.10.2015, оскільки нею прокурором дозволено проведення спеціального слідчого експерименту виключно оперативним працівникам ГУБКОЗ СБ України, а не оперативним співробітникам інших підрозділів і дозволяє використання лише 1500 доларів США, без додаткового посилання на 1000 грн., які нібито також вручались заявнику ОСОБА_11 ;
-протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 27.11.2015 і протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 26.05.2016, оскільки вказані протоколи складено на підставі постанови прокурора № 29/1- 3045 від 26.10.15, якою проведення спеціального слідчого експерименту пов`язаного з контрольованою передачею грошових коштів у якості неправомірної вигоди доручалось оперативним працівникам ГУ БКОЗ СБУ, разом з цим слідча дія проводилась особою, яка не має мала на це повноважень, тобто не була працівником того підрозділу, який визначив прокурор. При цьому доручення № 29/1-3045т від 08.10.15. надано не прокурором, а слідчим ОСОБА_22 ще за три тижні до прийняття рішення прокурором про проведення самого НСРД 26.10.2015.
Ще раз наголошує на тому, що наведені дані вказують на свідоме порушення оперативними працівниками ч. 3 ст. 271 КПК України та підбурення ОСОБА_7 до скоєння злочину з метою подальшого його викриття.
Крім того ставить під сумнів допустимість в кримінальному провадженні інших доказів, зокрема: протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу ( ОСОБА_23 ); доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.10.2015; протоколів за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.11.2015; протоколу за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.11.2015; постанови про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу (грошові кошти 1,5 тис. дол. США, а також КПК України.
Звертає увагу на те, що за змістом вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній його частині суд першої інстанції послався на докази, які містяться в томах 4 та 5 матеріалів кримінального провадження, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки сторону захисту, під час досудового розслідування ознайомлювали лише з трьома томами кримінального провадження у яких і перебували докази.
Узагальнюючи викладене, захисник просить провести в провадженні повторно судове слідство в ході якого допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків, потерпілого ОСОБА_11 , призначити у справі проведення технічної експертизи звукозаписів та дослідити письмові докази, перелік яких наведений в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду міста Черкаси від 10.01.2018 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України, призначивши покарання за: ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі строком в один рік; ч. 3 ст. 368 КК України - позбавлення волі строком на сім років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки та із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки та із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, посилаючись на положення ст. 65 КК України та роз`яснення, що містяться у п. 2 та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», указує на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корупційний злочин, спосіб його вчинення - використання залежного стану особи, що є елементом вимагання, та наявність реальної загрози законним правам і свободам потерпілого ОСОБА_11 . Крім того, судом не враховано, що під час вчинення тяжкого корупційного злочину ОСОБА_7 вчинено інший умисний злочин.
З огляду на наведене, на думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не наведено достатніх підстав та обґрунтувань, щодо достатності застосування мінімальної міри покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права займати посади в органах державної влади саме строком на 2 роки, та призначення додаткового покарання у виді конфіскації частини майна, належного йому.
Прокурор просить врахувати, що під час досудового розслідування підозрюваний неодноразово відмовлявся співпрацювати зі слідством, хоча й мав право не надавати показання, під час судового розгляду обвинувального акту ОСОБА_7 запевнив, що ініціатором телефонних розмов з ним був ОСОБА_11 , останній визначав час і місця зустрічі, взагалі заперечив висловлення про необхідність передачі будь-яких грошових коштів, а тим самим і їх отримання від ОСОБА_11 . Крім того, ОСОБА_7 зазначав, що грошові кошти в сумі 1 500 доларів США йому підкинули в автомобіль. Що, в свою чергу, свідчить про нещирість ОСОБА_7 та може бути розцінене тільки як спосіб захисту. Одночасно звертає увагу, що судом встановлено пом`якшуючі відповідальність обставини ОСОБА_7 лише наявність на утриманні малолітньої дитини, чого не достатньо з огляду на санкцію ч. 3 ст. 368 КК України.
Звертає увагу на те, що кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 , мають надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, так які скоєно прокурором - службовою особою, яка займає відповідальне становище, і яка повинна мати високі моральні якості, бути принциповим і непримиренним до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю; особисто суворо додержуватися вимог закону; сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Потерпілий ОСОБА_11 повідомлявся судом про апеляційний розгляд кримінального провадження, окрім іншого, вживались заходи для його сповіщення про дату, час та місце судового засідання через прокурора у кримінальному провадженні, однак останній в судові засідання не з`явився, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку внесеної апеляційної скарги в повному обсязі та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , до задоволення не належать.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши в повному обсязі свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, показав, що з потерпілим ОСОБА_11 він знайомий зі школи. На початку жовтня 2015 ОСОБА_11 повідомив, що працівники міліції вилучили у нього автомобіль через підозру у підробці номерів на агрегатах та просив посприяти у поверненні автомобіля, натякаючи на те, що він готовий віддячити грошима. На це він відповів, що спробує вияснити подробиці, але безкоштовно. Зокрема він вияснив, що слідчим відділом відкрито кримінальне провадження, в якому його призначено процесуальним керівником, і слідчий не може провести експертизу транспортного засобу через відсутність ключів від нього. Зважаючи на це він порадив ОСОБА_11 передати слідчому ключі. Останній ще декілька разів звертався до нього з приводу прискорення проведення експертизи, але він в хід слідства не втручався і слідчому вказівок не давав, а рекомендував потерпілому звернутись за допомогою до адвоката, більш того говорив нікому не давати грошей за проведення експертизи. Також зазначав, що якщо експертиза транспортного засобу не виявить підробок, він винесе законне рішення про його повернення. Підтвердив, що дійсно зустрічався з ОСОБА_11 та його батьком і в ході зустрічі, яка відбулась в автомобілі, потерпілий демонстрував йому гроші, але він їх не брав і знову порадив по всіх питаннях звертатись до слідчого, пояснивши, що рішення по кримінальному провадженні буде залежати від результатів експертизи. 03.11.2015 під час чергової зустрічі з ОСОБА_11 той повідомив, що експертом оглянуто транспортний засіб і просив посприяти в пришвидшенні проведення експертизи для того, щоб забрати автомобіль. Ніяких коштів від ОСОБА_11 він не отримував, а після цієї зустрічі його затримали і провели обшук автомобіля, під час якого нібито знайшли 1500 доларів США.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 займав посаду прокурора прокуратури Черкаської області, тобто був особою, яка займає відповідальне становище, що підтверджено наказом № 990с від 09.12.2014, копією особової справи на ОСОБА_7 і не оспорюється учасниками кримінального провадження.

З матеріалів іншого кримінального провадження № 0002379 від 26.06.2015 за ч. 4 ст. 358 КК України за фактом використання завідомо підробленого документа свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу слідує, що слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 здійснювалось досудове розслідування в ході якого 25.06.2015 у ОСОБА_11 вилучено автомобіль «Лексус» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та свідоцтво про його реєстрацію. 01.07.2015 слідчим призначено експертизу комплексного дослідження даного транспортного засобу, проведення якої було ускладнено відсутністю доступу експерта до автомобіля, у зв`язку з чим 22.10.2015 слідчим повторно призначено проведення експертизи, висновок якої складено 02.11.2015.

За змістом виявлених протоколом обшуку від 03.11.2015 в робочому кабінеті прокурора ОСОБА_7 документів у кримінальному провадженні № 0002379, довідки прокуратури м. Черкаси від 03.11.2015 про передачу клопотання слідчого ОСОБА_10 про накладення арешту на майно автомобіль «Лексус» на виконання прокурору ОСОБА_7 , наказу прокурора м. Черкаси від 01.09.2015 про те, що прокурор ОСОБА_7 забезпечував нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, показань свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , слідує, що прокурор прокуратури м. Черкаси ОСОБА_7 був процесуальним керівником у кримінальному провадженні 0002379 від 26.06.2015 за ч. 4 ст. 358 КК України за фактом використання завідомо підробленого документа свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, досудове розслідування в якому здійснював слідчий ОСОБА_10 , а відтак володів інформацією про те, що арешт на автомобіль «Лексус» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 не накладався.

Із показань допитаного судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_28 встановлено, що ним проводилась експертиза комплексного дослідження автомобіля «Лексус» і до нього ніхто з приводу проведення чи пришвидшення проведення експертизи не звертався і неправомірної вигоди не пропонував.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_18 суду першої інстанції показали, що процесуальний керівник у кримінальному провадженні ОСОБА_7 з приводу прискорення проведення експертизи їм неправомірної вигоди не пропонував, однак цікавився причиною, з якої вона тривалий час не проведена і сприяв тому, що ОСОБА_11 передав ключі від автомобіля, після чого експерт отримав змогу оглянути транспортний засіб.

З показань допитаного судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 встановлено, що влітку 2015 у нього вилучено автомобіль «Лексус» і свідоцтво про його реєстрацію. Він неодноразово звертався до різних інстанцій з приводу повернення автомобіля і на початку вересня 2015 зустрівся із своїм давнім знайомим ОСОБА_7 , який працював прокурором. ОСОБА_7 пообіцяв посприяти у поверненні автомобіля за грошову винагороду 1500 доларів США, про що він повідомив у правоохоронні органи. Подальші спілкування його з підсудним проходили під контролем співробітників СБУ. ОСОБА_7 повідомляв, що питання повернення автомобіля може бути вирішене позитивно для нього після проведення відповідної експертизи, а для прискорення одержання висновку експерту необхідно передати через нього 1000 грн. 26.10.2015 він, під час зустрічі в автомобілі, у присутності свого батька передав ОСОБА_7 вказану суму. 03.11.2015 він знову зустрівся з ОСОБА_7 і на його вимогу передав 1500 доларів США за повернення йому автомобіля «Лексус» на зберігання.

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_29 підтвердив факт передачі у жовтні 2015 року ОСОБА_11 в його присутності грошових коштів в сумі 1000 грн. за прискорення проведення експертизи комплексного дослідження транспортного засобу.

Постановою прокурора від 08.10.2015 вирішено провести негласну слідчу дію у вигляді контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

За результатами негласної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_11 , отримавши 26.10.2015 від працівників правоохоронного органу кошти в розмірі 1000 грн. та 1500 доларів США, разом із ОСОБА_16 на автомобілі «Мерседес» направився на зустріч із ОСОБА_7 по вул. Гоголя в м. Черкаси. Під час розмови ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_7 передав йому 1000 грн. за прискорення проведення експертизи автомобіля «Лексус», а ОСОБА_7 пообіцяв прискорити її проведення. В той же день решту коштів в сумі 1500 доларів США працівники СБУ вилучили у ОСОБА_11 .. 03.11.2015 ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_11 і запропонував зустрітись, після чого ОСОБА_11 повторно вручено 1500 доларів США, з якими він на автомобілі «Фольксваген» направився по вул. Гоголя в м. Черкасах. Зустрівшись з ОСОБА_7 . ОСОБА_11 передав йому грошові кошти згідно з висунутою раніше вимогою, після чого ОСОБА_7 повернувся до автомобіля «Шкода» державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , де був затриманий.

Після затримання ОСОБА_7 , в його автомобілі «Шкода» державний реєстраційний номер НОМЕР_3 в ході проведення обшуку, який зафіксовано відповідним протоколом від 03.11.2015, виявлено та вилучено книжку Кримінальний процесуальний кодекс України, в якій знаходились 15 купюр номіналом по100 доларів США.

Згідно висновку судово-технічної експертизи документів від 10.12.2015, вилучені при обшуку автомобіля «Шкода» 15 купюр, що містились в КПК України, є відповідними банкнотами номіналом 100 доларів США, які випущені в обіг Федеральною резервною системою США. Порівнянням номерів та серій вилучених при обшуку купюр встановлено їх ідентичність тим, що вручались оперативними співробітниками СБУ ОСОБА_11 , який надав згоду на залучення до проведення негласних слідчих дій.

За результатами негласної слідчої дії у формі аудіо-, відеоконтролю встановлено, що 21.10.2015 ОСОБА_7 обговорював з ОСОБА_11 необхідність проведення експертизи автомобіля, а також те, що він може вирішити питання про прискорення її проведення, для чого ОСОБА_11 повинен передати йому 1000 грн. для експерта. 26.10.2015 ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знову зустрілись в автомобілі в присутності ОСОБА_30 і обговорювали питання прискорення проведення експертизи. ОСОБА_31 в завуальованій формі повідомив ОСОБА_7 про те, що передає йому «косарь» і ще відклав «бабки», демонструючи портмоне з 1500 доларами США. 03.11.2015 під час зустрічі в мікроавтобусі ОСОБА_7 пропонував ОСОБА_11 передати гроші за вирішення питання про повернення автомобіля після проведення експертизи, при цьому ОСОБА_11 торгувався і спочатку був згоден передати тисячу, а 500 потім, але ОСОБА_32 наполіг на передачі всієї суми під його відповідальність.

Як слідує з протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 22.10. і 29.10.2015 ОСОБА_7 в ході телефонної розмови із слідчим ОСОБА_10 обговорював питання про прискорення проведення експертизи автомобіля «Лексус». Також ОСОБА_11 і ОСОБА_7 неодноразово спілкувались по телефону в період з 19.10. по 03.11.2015 та обговорювали питання прискорення проведення експертизи, після якої можна буде забрати автомобіль на зберігання і про передачу однієї тисячі гривень для експерта. 03.11.2015 ОСОБА_7 наполягав щоб ОСОБА_11 «активізувався», «взяв із собою» і зустрівся з ним.

Допитані судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_21 - поняті при проведенні негласних слідчих дій, підтвердили правильність змісту відповідних процесуальних документів.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Безпосередньо досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності підтверджують той факт, що процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0002379 прокурором ОСОБА_7 , який займав відповідальне становище і володів інформацією про те, що 25.06.2015 в рамках даного кримінального провадження у ОСОБА_11 вилучено транспортний засіб та свідоцтво про його реєстрацію, на який арешт не накладався, оскільки відповідне клопотання слідчого не погоджене, а 22.10.2015 призначено експертизу комплексного його дослідження. ОСОБА_7 було достеменно відомо про наявні труднощі з проведенням експертизи автомобіля ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману у ході телефонних розмов із ОСОБА_11 запропонував йому за винагороду у розмірі 1000 грн. надати послуги за прискорення проведення цієї експертизи, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу звернути вказані гроші на свою користь. 26.10.2015 близько 15 год. 25 хв. в ході попередньо домовленої зустрічі з ОСОБА_11 під приводом надання послуг із прискорення проведення зазначеної експертизи ОСОБА_7 ввів потерпілого в оману і той передав йому 1000 грн. для прискорення проведення експертизи комплексного дослідження транспортного засобу, якими ОСОБА_7 заволодів і звернув на свою користь. Також ОСОБА_7 під час зустрічей із ОСОБА_11 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США за повернення ОСОБА_11 автомобіля «Лексус» д.р.н.з. НОМЕР_1 на відповідальне зберігання, використовуючи при цьому службові повноваження прокурора процесуального керівника в кримінальному провадженні № 0002379. Для цього ОСОБА_7 03.11.2015 близько 15 год. 30 хв., попередньо домовившись, зустрівся із ОСОБА_11 і в ході зустрічі біля 15 год. 35 хв. отримав від останнього неправомірну вигоду згідно з попередньою домовленістю у розмірі 1500 доларів США за повернення ОСОБА_11 на відповідальне зберігання вищевказаного автомобіля. Процесуальний статус ОСОБА_7 та характер його стосунків зі слідчим в провадженні ОСОБА_10 , заступником начальника слідчого відділу ОСОБА_18 та ОСОБА_11 давали йому змогу реалізувати домовленість з останнім про повернення вилученого автомобіля на зберігання за передачу неправомірної вигоди в обумовленій сумі.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено факт заволодіння ОСОБА_7 грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом обману та одержання ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням цієї неправомірної вигоди, що доведено зібраною в кримінальному провадженні сукупністю доказів.

Вирішуючи апеляційні вимоги сторони захисту про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

При цьому акцентує увагу на тому, що викладені захисником в апеляційній скарзі доводи були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне відображення у судовому рішенні.

Зокрема, посилання сторони захисту щодо незаконності проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні, судом першої інстанції визнано необґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 08.10.2015 ст. слідчим в ОВС відділу розслідування злочинів, скоєних працівниками прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_33 доручено у порядку ст. 40 КПК України працівникам ГУ БКОЗ СБУ проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-11648т/НСД від 08.10.2015 в рамках кримінального провадження № 0002099 від 30.09.2015 за ч. 3 ст. 368 КК України.

26.10.2015 постановою заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної із одержанням прокурором прокуратури м. Черкаси ОСОБА_7 та слідчого Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 від ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі 1500 доларів США та 1000 грн. за прискорення проведення автотехнічної експертизи та передання останньому автомобіля на відповідальне зберігання, встановлення їх вини та інших можливо причетних до цього осіб вирішено здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди з використанням аудіо та відео контролю, фотографування та застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження. Проведення слідчого експерименту доручено оперативним працівникам ГУ БКОЗ СБУ.

За змістом вказаних процесуальних документів, постанова прокурора від 26.10.2015 стосувалась контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту на виконання п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України. Вказана постанова направлена цього ж дня ГУ БКОЗ СБУ для організації її виконання. Разом з цим, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.10.2015 видане на виконання ст.ст. 263, 269 КПК України для виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва № 01-11648т/НСД від 08.10.2015 про візуальне спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Оскільки мова йде про різні за змістом негласні слідчі (розшукові) дії, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність доводів захисника, що доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій видано раніше ніж прокурором прийнято процесуальне рішення про їх проведення.

Та обставина, що проведення негласних слідчих дій доручалось ГУ БКОЗ СБУ, а вони виконані співробітниками УСБУ в Черкаській області, не свідчить про те, що такі негласні слідчі дії проведені не уповноваженими на те особами, на що посилається в апеляційній скарзі захисник, тому що вказані процесуальні документи направлялись для організації виконання, а прокурор та слідчий не повинні були зазначати конкретних їх виконавців.

Перевіряючи доводи захисника про провокацію вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та схиляння ОСОБА_11 до його вчинення, колегія суддів враховує рекомендації ЄСПЛ про те, що з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Як встановлено з наявних в кримінальному провадженні доказів, зокрема телефонних розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , їх ініціатором не завжди був потерпілий. Зокрема, 03.11.2015 ОСОБА_11 спочатку зателефонував ОСОБА_7 , а пізніше вже останній зателефонував потерпілому, назвавши час та місце зустрічі. Під час зустрічі, яка відбулась в мікроавтобусі «Фольксваген», ОСОБА_7 наполягав на передачі всієї раніше обумовленої суми 1500 доларів США, хоча ОСОБА_11 намагався торгуватися та пропонував різні варіанти надання коштів, зокрема, передати їх після повернення автомобіля або частинами.

Та обставина, що після зібрання доказів незаконного заволодіння ОСОБА_7 коштами ОСОБА_11 у розмірі 1000 грн., органом досудового розслідування продовжувалось проведення негласних слідчих дій, не вказує на провокацію вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки після заволодіння чужими коштами шляхом шахрайства ОСОБА_7 проявляв ініціативу в одержанні неправомірної вигоди.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про будь-яку зацікавленість правоохоронних органів діяльністю ОСОБА_7 або його схиляння до вчинення злочинів, в тому числі і у зв`язку з тим, що ОСОБА_11 самостійно звернувся до правоохоронних органів та повідомив про злочин і тільки у подальшому надав добровільну згоду на залучення його до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва В даному випадку спосіб отримання доказів у вигляді проведення негласних слідчих дій із залученням ОСОБА_11 був обраний правоохоронними органами вибрали після того, як останній повідомив про висунуту йому незаконну вимогу надання неправомірної вигоди.

Щодо показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_11 пропонував їм неправомірну вигоду за повернення автомобіля, на що посилається сторона захисту, то, на думку колегії суддів, такі дії ОСОБА_11 не охоплюються пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням та не свідчать про провокацію зі сторони потерпілого щодо останнього.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність провокації ОСОБА_7 до вчинення неправомірної вигоди з боку правоохоронних органів та ОСОБА_11 .

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції наданими на спростування посилань захисника про те, що 21.11.2015 ОСОБА_11 не вручались спеціальні технічні засоби для фіксування зустрічі з ОСОБА_7 , оскільки нормами діючого процесуального закону та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не передбачено обов`язкове вручення спеціальних технічних засобів для спостереження особі, яка надала згоду на участь в негласній слідчій дії. Наведене також підтверджено і спеціалістом ОСОБА_15 , який в судовому засіданні вказав на те, що для фіксування результатів негласних слідчих дій використовуються різні технічні засоби, в тому числі й такі, які можуть працювати автономно або керуватись дистанційно.

Щодо часткового неспівпадання звуку із зображенням в додатках до протоколів негласних слідчих дій, судом обґрунтовано вказано, що джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК, у якому фіксуються хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії, є протокол, до якого у разі необхідності можуть долучатись додатки. Складені по кримінальному провадженні протоколи відповідають вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України, а причина виникнення виявлених у додатках до них недоліках повно і змістовно пояснена спеціалістом ОСОБА_15 .

В додатках до протоколів, що були переглянуті судом першої інстанції, візуально зафіксовано дії не тільки ОСОБА_7 , а й ОСОБА_11 та в одному випадку ОСОБА_35 . Дані відеозаписи за змістом відповідають іншим доказам, зокрема, показанням ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_30 , протоколам зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж, протоколу обшуку автомобіля «Шкода».

Колегія суддів вважає необґрунтованим факт заперечення стороною захисту змісту розмов зафіксованих на матеріальних носіях інформації про події, які згідно протоколів від 23.11.2015 відбувалися 21.10.2015, 26.10.2015 та 03.11.2015 та тотожність зафіксованого на них голосу ОСОБА_7 , оскільки такі посилання спростовуються показаннями ОСОБА_36 та ОСОБА_30 , які підтвердили факти перемовин з ОСОБА_7 , зміст розмов і передачі коштів; протоколам зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж, де зафіксовано зміст розмов обвинуваченого з потерпілим та іншими особами; показанням самого обвинуваченого, який не заперечує фактів спілкування з ОСОБА_11 в мікроавтобусі «Фольксваген», а також з останнім та ОСОБА_37 в легковому автомобілі; протоколу обшуку, в ході якого в автомобілі «Шкода» у книжці з обкладинкою синього кольору знайдено грошові кошти саме в тих купюрах, які ідентифікувались і вручались потерпілому ОСОБА_11 для проведення негласної слідчої дії, які були покладені ОСОБА_11 на пропозицію жестом ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту про те, що відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій записані різними приладами (аvі. формат та mp3 формат) в пам`ять пристрою, а потім переписані і зібрані на окремому носієві інформації - оптичному диску, за відсутності первинних носіїв отриманої інформації не вказують на проведення та фіксації слідчих дій поза межами процесуального закону і не дають підстави для визнання їх недопустимими доказами в кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає такими, що не впливають на встановлені судом фактичні обставини, наявні суперечності в показаннях свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_21 про те, в якій саме книжці під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 були виявлені долари США, оскільки в протоколі обшуку, який підписано ними як понятими, з додатком до нього зазначено, що кошти виявлені в книжці «Кримінальний процесуальний Кодекс України».

Колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки суд послався на докази, які містяться в томах 4 та 5 матеріалів кримінального провадження, що не відповідає кількості томів, наданих стороні захисту на ознайомлення в ході досудового розслідування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду прокурором було надано для приєднання до матеріалів кримінального провадження докази сформовані в трьох томах, зміст яких відкривався стороні захисту. Разом з цим, при розгляді даного провадження судом було сформовано два судові томи, до яких у подальшому було приєднано три томи матеріалів кримінального провадження № 0002099 за підозрою ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 та ч. 1 ст. 190 КК України. Тому відповідно докази, надані прокурором на підтвердження пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, на які послався у вироку суд, містяться в томах з 3 по 5 кримінального провадження з урахуванням перших двох томів сформованих судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема сторона захисту в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просила повторно дослідити письмові докази в кримінальному провадженні, допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та фахівця ОСОБА_15 .. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів обвинуваченої фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Разом з цим, передбачених законом підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Щодо призначення в кримінальному провадженні технічної експертизи звукозаписів, то вказане клопотання було предметом розгляду судом першої інстанції в задоволенні якого обґрунтовано відмовлено, а нових підстав для його задоволення судом апеляційної інстанції, захисником не наведено.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання, з огляду на положення статті 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені статтею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві. Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, в якості обставини, що пом`якшує покарання наявність на утриманні малолітньої дитини, за відсутності обставин, що його обтяжує і обгрунтовано призначив покарання в межах санкції статті КК України за кожен злочин окремо.

Наведені вище обставини також давали суду першої інстанції обгрунтовані підстави для призначення ОСОБА_7 обов`язкових додаткових покарань, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України у визначених судом межах, а доводи прокурора про протилежне, колегія суддів вважає безпідставними.

Обставини, на які посилається сторона обвинувачення мотивуючи необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, були предметом перевірки судом першої інстанції та враховані при призначенні покарання, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Твердження прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з урахуванням того, що він не визнав свою винуватість у вчиненому, колегія суддів оцінює критично, оскільки невизнання винуватості є обраним способом захисту, який не впливає на призначене покарання.

На переконання суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_7 покарання як основне так і обов`язкові додаткові, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Даних, які б свідчили про неможливість відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, колегією суддів не встановлено.

За змістом ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі та відповідно до ст. 12 КК України в редакції від 15.11.2011 цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості.

З матеріалів кримінального провадження суд убачає, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто з жовтня 2015 року і до часу розгляду провадження в апеляційному суді, тобто до 30.09.2020 минуло більше трьох років.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Оскільки на момент розгляду апеляційних вимог по суті закінчилися строки давності, ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного судом першої інстанції за ч. 1 ст. 190 КК України покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Так як суд апеляційної інстанції звільняє ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, підлягає виключенню посилання з вироку суду першої інстанції на призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
Звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Виключити з вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 посилання суду на ч. 1 ст. 70 КК України.
У решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді