Справа № 348/316/20
Провадження № 11-кп/4808/413/20
Категорія ч.3 ст. 408 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Надвірнянського районного суду від 14 липня 2020 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 408 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований АДРЕСА_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, з повною загальною середньою освітою, розлучений, військовослужбовець, раніше не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 408 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу і призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 11 січня 2020 року з 12 го. 00 хв., тобто з часу його затримання.

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем за контрактом, вчинив дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Злочин ним вчинено при таких обставинах:

30.07.2016 року ОСОБА_8 був призваний на військову службу за контрактом Бахмутським МВК в Донецькій області.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07.12.2016 року № 278-РС молодший сержант ОСОБА_8 призначений на посаду номера обслуги кулеметного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 20.12.2016 року № 109 молодший сержант ОСОБА_8 зарахований до списків особового складу частини та на всі види забезпечення вказаної військової частини.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16.02.2017 року № 8-РС молодший сержант ОСОБА_8 призначений на посаду номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти даної військової частини.

Відповідно до ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині, молодший сержант ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст.9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Також, у ст.1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.

Згідно п.п.1, 3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби молодшому сержанту ОСОБА_8 достеменно було відомо, і до часу нез`явлення на службу останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 11.04.2017 року № 74 молодший сержант ОСОБА_8 з 22.03.2017 року вибув на лікування до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ), де перебував до 12.04.2017 року.

В подальшому, 13.04.2017 року о 09 год. 00 хв. молодший сержант ОСОБА_8 , діючи умисно, проходячи військову службу за контрактом, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, з метою ухилитися від військової служби назавжди, не з`явився на службу з лікувального закладу (військова частина польова пошта НОМЕР_2 ), до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ), проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який не з`явився на службу до військової частини. Не погодившись з оскаржуваним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав АС, із змісту якої вбачається, що він покликаються на суворість призначеного йому покарання.

Зазначає, що на даний час являється учасником АТО, відповідно до вимог Статуту Внутрішньої служби та Дисциплінарного Статуту ЗСУ, свято і беззаперечно дотримувався Конституції України і законів України , військової присяги, яку давав у 1998 році, сумлінно і чесно виконував військовий обов`язок, не покидав поле бою, гідно захищав інтереси України та не зраджував своїм бойовим побратимам. Окрім цього, вказує, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував обставини що помякшують йому покарання, зокрема, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину.

Просить вирок з цих підстав змінити, та призначити йому більш м`яке покарання.

В поданому запереченні прокурор просить подану АС обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Надвірнянського районного суду від 14.07.2020 року щодо нього без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 які підтримали подану АС, просять вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, не пов`язаного із позбавленням волі; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи поданої АС, вирок суду вважає законним і обґрунтованим і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що її слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався.

Винуватість ОСОБА_8 в повному обсязі доведена перевіреними та дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження доказами, наданими стороною обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.3 ст. 408 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_8 у своїй АС на суворість призначеного йому покарання, є необґрунтованими, зважаючи на наступне.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК, суд, відповідно до вимог ст.65 цього ж Кодексу, правильно врахував тяжкість інкримінованого йому злочину, який у відповідності до положень ст.12 названого Кодексу, відноситься до тяжких злочинів, а також характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини, які пом`якшують покарання та дані про його особу.

Суд першої інстанції вірно встановив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, його поведінку до і після вчинення ним злочину та його ставлення до скоєного злочину.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , є щире каяття, визнання вини у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що обвинувачений являється учасником АТО.

Обставини, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до ст. 67 КК судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до абз.1 п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. (Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 18 (v0018700-04) від 10.12.2004 ).

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , в повній мірі мотивував у вироку свої висновки щодо застосування положень ст. 69 КК.

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням вищенаведених обставин, а також даних про особу ОСОБА_8 , що в сукупності, знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням положення ч.1 ст.69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за вказаний злочин, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, як і ним, так і іншими особами.

Доводи обвинуваченого в АС про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував ту обставину, що в нього на утриманні є неповнолітня дитина, є безпідставними, оскільки відповідних документів, які б свідчили що у обвинуваченого знаходиться на утриманні дитина кримінальне провадження не містить, а також таких доказів обвинувачений не надав під час апеляційного розгляду.

Тому, підстав для застосування до ОСОБА_8 , ще більш м`якого покарання, апеляційний суд не вбачає.

Зважаючи на викладене, покликання обвинуваченого ОСОБА_8 в АС на суворість призначеного йому покарання, є безпідставними.

Вирок щодо ОСОБА_8 колегія суддів визнає законним і обґрунтованим. Підстав для його зміни шляхом призначення ще більш м`якого покарання, про що просить апелянт у своїй АС, відсутні.

За таких обставин, АС обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає до задоволення.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що за приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Суд апеляційної інстанції враховує правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для зарахування ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 11 січня по 09 листопада 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 14 липня 2020 року щодо нього без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати в строк відбування покарання його термін попереднього ув`язнення з 11 січня по 09 листопада 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання ним копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5