Справа № 387/306/20
Провадження № 1-кп/390/264/20
УХВАЛА
"28" жовтня 2020 р. Колегія суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
потерпілої - ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Кропивницький кримінальне провадження №0000415 по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плетений Ташлик, Маловисківського району, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працючого електромонтером виробничий підрозділ ЕЧЕ 7, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
вчиненні злочину, передбаченого п.4, п.6 ч.2, ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.194 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В провадженні Кіровоградського районного суду Кіровоградської області перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених п.4, п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.194 КК України.

Представником потерпілої адвокатом ОСОБА_7 до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області подано заяву про відвід колегії суддів, яка мотивована тим, що ухвалами колегії суддів, яка розглядає дане кримінальне провадження, 17.04.2020 року та 03.06.2020 року обвинуваченому ОСОБА_8 продовжувалась дія запобіжного заходу у виді тримання під вартою з огляду на наявність окремих ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України. Ухвалою колегії суддів від 31.07.2020 року обвинуваченому ОСОБА_8 міру запобіжного заходу змінено на більш м`який, а сам цілодобовий домашній арешт. Вона, як представник потерпілої, вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, оскільки ризики, які мали місце під час продовження тримання під вартою обвинуваченого, та враховувались судом, продовжують існувати на даний час, проте колегія суддів зазначеного не врахувала та безпідставно пом`якшила запобіжний захід обвинуваченому. Крім того, представник потерпілої зазначила, що згідно журналу судового засідання, судове засідання, яке відбулось 31.07.2020 року, було розпочато о 10 год. 33 хв., вихід колегії суддів до нарадчої кімнати відбулось об 11 год.19 хв. На відео фіксації даного судового засідання, здійсненого технічним засобом «Акорд», відображено, що судове засідання розпочато о 15 год. 53 хв., а вихід суду до нарадчої кімнати відбулось о 16.34 год., проголошення ухвали о 17.31 год. На відеозаписі не відображено присутність секретаря судового засідання, прокурора та адвокатів. Вихід суду з нарадчої кімнати о 16.34 год. свідчить про упередженість суду, через порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки судді знаходились в інших судових засіданнях, ухвала проголошувалась неодноразово. Зазначене у неї викликає сумнів у неупередженості колегії суддів.

В судовому засіданні представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_6 заявлений відвід підтримали, просили його задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення відводу через його безпідставність.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили проти задоволення заявленого відводу, через його безпідставність.

Колегія суддів, заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши обґрунтування заявленого відводу, приходить до наступних висновків.

31.07.2020 року ухвалою колегії суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області обвинуваченому ОСОБА_8 змінено запобіжний захід у виді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, з 10.30 год. 31.07.2020 року до 10.30 год. 28.09.2020 року, з покладанням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1-5, 8, 9 ч.5 ст.194 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що зазначену ухвалу оскаржено представником потерпілої та ухвалами Кропивницького апеляційного суду від 13 та 17.08.2020 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження.

З журналу судового засідання 31.07.2020 року по розгляду Кіровоградським районним судом кримінального провадження № 387/306/20 (п.с. № 1-кп/390/264/20) стосовно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених п.п.4, 6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.194 КК України, вбачається, що фіксування судового засідання проведено за допомогою системи технічної фіксації судових процесів «Акорд» в залі судового засідання № 4.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України, в якій ч.5 визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.3, ч.4 ст.107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб). У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Згідно ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:

1) найменування та склад суду (слідчий суддя);

2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

3) дата і час початку та закінчення судового засідання;

4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;

5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати;

6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно п.3., п.4 ч.1 ст.73, ст.108 КПК України секретар судового засідання забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами, веде та підписує журнал судового засідання.

Порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання регламентується Інструкцією, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України № 108 від 20.09.2012 року, із наступними змінами.

Відповідно до розділу ІІ вказаної інструкції фіксування судового засідання технічними засобами - це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання. Фонограма судового засідання - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних. Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій. Робоча копія фонограми - запис копії фонограми з вбудованого комплексу звукозапису на диск для лазерних систем зчитування (носій інформації), який використовується для відтворення або виготовлення копій технічного запису судового засідання та прослуховування суддями і сторонами (учасниками) судового засідання тощо. Звуковий запис судового засідання починається з моменту відкриття судового засідання.

Пунктом 3.2 Інструкції № 108 передбачено, що під час підготовки до звукового запису секретар зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально, після чого слід прослухати тестовий запис і перевірити рівень запису звуку.

Вимогами інструкції № 108 розділу ІІІ визначено, що після закінчення судового засідання секретар зберігає, роздруковує, підписує журнал судового засідання та приєднує його до матеріалів кримінального провадження, а також створює архівну та робочу копії фонограми шляхом їх запису на окремі диски для лазерних систем зчитування, які також долучаються до матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання, проведеного 31.07.2020 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 , вказаний журнал судового засідання містить всі відомості, обов`язкова наявність яких передбачена ст.108 КПК України, а саме стосовно: складу суду, секретаря судового засідання, відомостей про учасників судового засідання (прокурора, представника потерпілого, обвинуваченого та захисників), тестового запису, перебігу судового засідання, часу початку і завершення судового засідання та оголошення процесуального документу, прийнятого по завершенню судового засідання. При цьому, відкриття судового засідання відбулось о 10:53:52 год., об 11:14:24 год. зафіксовано видалення колегії суддів до нарадчої кімнати. З 12:11:19 по 12:14:33 год. головуючим проголошувалась ухвала. Судове засідання закрито о 12:14 год.

Проте, відповідно до вимог КПК України та Інструкції № 108, початок фіксування судового засідання технічними засобами розпочинається з відкриття судового засідання, з цього моменту одночасно починають утворюватись звуко- та відеозаписи (фонограми) судового засідання, які перетворюються у форму електронних даних.

До повноважень суду не входить перевірка відповідності аудіо та відео- фонограм судового засідання одна одній, а до компетенції секретаря судового засідання віднесено встановлення працездатності звукозаписувального комплексу перед початком судового засідання та здійснення поточного контролю рівня звукового запису під час проведення судового засідання.

Достовірність часу початку та завершення вказаного судового засідання підтверджується властивостями аудіо та відео-фонограм (файлів), утворених під час його проведення, час утворення яких повністю співпадає з часом, зазначеним в журналі судового засідання.

Зазначене спростовує твердження представника потерпілої, що процесуальна дія проголошення ухвали відбулась о 17:31:25 год., а також те, що під час перебування в нарадчій кімнаті судді перебували в інших судових засіданнях.

З робочої та архівної копії фонограм, записаних на два окремі диски для лазерних систем зчитування та долучених до справи, вбачається, що під час фіксації вищевказаного судового засідання утворено декілька аудіо- відео-фонограм, які розміщені у суворій хронологічній послідовності та слідують одна за одною. Час їх утворення повністю відповідає тому часу, який зафіксований в журналі судового засідання, що підписаний секретарем судового засідання. Вказане спростовує твердження адвоката ОСОБА_7 про неодноразове проголошення ухвали.

Крім того, представником потерпілої, вказано, що на відеозаписі не відображено присутність секретаря судового засідання, прокурора та адвокатів, проте колегія суддів зазначає, що фіксування судового засідання технічними засобами без секретаря судового засідання фізично не можлива, крім того на відеофонограмі з двох із чотирьох камер відео захвату відображено її присутність.

В частині того, що під час проголошення ухвали були відсутні адвокати та прокурор, колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України, визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Згідно вимог Кримінального процесуального кодексу України під час перебування в нарадчій кімнаті складом суду обговорюються питання стосовно кримінального провадження та йому не надано повноважень, здійснювати будь-які інші дії під час перебування в нарадчій кімнаті, зокрема контролювати явку учасників судового провадження на проголошення ухваленого судового рішення.

В частині обґрунтування заяви про відвід через постановлення судом ухвали про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає, що сама собою незгода представника потерпілої з конкретними рішеннями колегії суддів під час судового провадження не може свідчити про упередженість та необ`єктивність суддів та бути підставою для їх відводу.

Вказаний висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою в ухвалі від 18.12.2018 року по справі № 910/2968/18, в якій Верховний Суд вважає відвід завідомо безпідставним, якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальним рішенням Верховного Суду після того, як суд мотивував таке рішення.

Крім цього, згідно з роз`ясненнями, які містяться в пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Крім того, зазначені підстави для відводу є аналогічні тим підставам, які зазначались представником потерпілої у заяві про відвід колегії суддів від 31.08.2020 року, що була предметом судового розгляду, їм надана відповідна правова оцінка, за результатом розгляду заяви від 31.08.2020 року колегією суддів постановлено ухвалу про відмову в її задоволенні.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Частини 1, 2 ст. 80 КПК України передбачають, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 75 КПК України закріплено підстави для відводу судді, ці підстави є вичерпними.

До вказаних підстав не входять ті обставини, на які посилається представник потерпілої у заяві про відвід колегії суддів. Разом з цим, адвокатом ОСОБА_7 не доведено, що колегія суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 особисто заінтересовані в розгляді справи. Сумніви щодо неупередженості колегії суддів не ґрунтуються на конкретних доказах, а сформовані лише на суб`єктивній оцінці прийнятого процесуального рішення щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому.

Окрім того, визначаючись щодо наявності підстав для відводу, колегія суддів враховує, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справах «П`єрсак проти Бельгії», «Кіпріану проти Кіпру», «Грівз проти Сполученого Королівства»).

Суб`єктивний критерій полягає у з`ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб`єктивному критерію особиста безсторонність головуючого судді презюмується.

Щодо об`єктивного критерію оцінки неупередженості, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки судді, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості судді. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об`єктивно виправданим (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Клейн та інші проти Нідерландів»).

Таким чином, не може бути підставою для відводу колегії суддів заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10.05.2018 року у справі №800/592/17, та від 01.10. 2018 року у справі № 9901/673/18.

Враховуючи зазначене, будь-які порушення КПК України, які могли б свідчити про особисту заінтересованість в результатах розгляду питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, або інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості колегії суддів Кіровоградського районного суду Кіровоградської області під час розгляду кримінального провадження заявою про відвід представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , не встановлені. Заява обґрунтована незгодою потерпілою стороною з прийнятим процесуальним рішенням щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому, однак заявником суду не надано жодних доказів в упередженості колегії суддів, чи їх особистої заінтересованості в результатах розгляду питання щодо зміни запобіжного заходу обвинуваченому, а тому заявлений відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 372, 376 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
В задоволенні відводу колегії суддів, заявленого представником потерпілої адвокатом ОСОБА_7 , відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлений 02.11.2020 року.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3