ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 954/63/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/141/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000405 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 , прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19.06.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 28.11.2019 року, близько 17:00 год., перебуваючи на території зернового току по АДРЕСА_2 , куди прибув на автомобілі AUDIA6 реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який він орендував згідно договору № 1-15/11 від 15.11.2019 року в ТОВ «ЛАКШЕРІ ТРАНС», що розташоване за адресою: м. Київ, Дарницький район, вул. Бориспільська, 26 кв. 20, на який з метою вчинення шахрайських дій встановив викрадений ним реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 з автомобіля SUBARU LEGACY OUTBACK, що належить ОСОБА_14 . Переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС", що знаходиться за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, Центральний район, вул. Малинна, 21 А, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, під приводом продажу насіння соняшника сорту «гібрид ЗЛАТСОН» потерпілій, яке видавав за своє, переконав менеджера ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС" ОСОБА_15 та законного власника вказаного насіння соняшника ОСОБА_16 в добропорядності своїх намірів. Шляхом обману, який виразився в усному повідомленні потерпілій неправдивих відомостей, що саме ОСОБА_7 є власником насіння соняшника та бажає його реалізувати за обговореною сторонами вартістю, спонукав ОСОБА_15 передати йому грошові кошти в сумі 118000 грн. та 9400 доларів США, що в згідно курсу НБУ станом на 28.11.2019 року становило 225453 грн. Після отримання яких на вказаному автомобілі AUDIA6 покинув місце вчинення злочину та зник у невідомому напрямку. Своїми діями спричинив ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС" в особі ОСОБА_15 матеріальні збитки на загальну суму 343453 грн.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі (том 2 а.п. 50-53) захисник ОСОБА_11 просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, пом`якшити ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення ст. 75, 76 КК та звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, оскільки обвинувачений раніше не судимий, щиро розкаюється у вчиненому, має постійне місце реєстрації, проживання та роботи, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки, обставин, що б обтяжували покарання не встановлено. Відповідно до висновку органу пробації ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення є середнім і виправлення особи без позбавлення волі можливо, оскільки обвинувачений не становить небезпеки для суспільства, в тому числі окремих осіб. Суд не врахував позицію представника потерпілого про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі. Мотивуючи висновок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання суд вдався до аналізу певних документів та фактичних обставин справи, висловлюючи своє критичне ставлення до деяких з них, не звертаючи при цьому увагу на той факт, чи спростовані ці документи в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі зі змінами (том 2 а.п. 120-121) прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 02.12.2019 по 03.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На підставі ч. 11 ст. 182 КПК України заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 168160 грн. повернути заставодавцю. В обґрунтування змінених апеляційних вимог посилається на те, що в рамках цього провадження 02.12.2019 року ухвалою слідчого судді ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в сумі 168 160 грн. Після внесення застави 03.12.2019 року ОСОБА_7 був звільнений з-під варти. Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня затримання 02.12.2019 року по день звільнення його з під варти через внесення застави мав бути зарахований судом в строк відбування ним покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції про ухваленні вироку, та є підставою для зміни судового рішення.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та апеляційну скаргу прокурора зі змінами в частині необхідності повернення застави, просили змінити вирок, пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 75, 76 КК та повернути внесену заставу заставодавцю.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника. Апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури підтримала та просила її задовольнити.

Представники потерпілого керівник та засновник ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС" ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_9 не заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, надані стороною захисту в ході апеляційного розгляду, що характеризують особу обвинуваченого та докази, що стосуються попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційних скаргах не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним корисним тяжким; відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, з 04.02.2020 року працює менеджером з зовнішньоекономічної діяльності, за місцем роботи характеризується позитивно, відповідно до висновку органу пробації виправлення особи без позбавлення волі можливе.

Судом також враховано, що ОСОБА_7 у вчиненому злочині щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну злочином шкоду, що визнано в якості обставин, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановленою

Тобто, всупереч доводам захисника, суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі сторони захисту та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України в мінімальному розмірі, яке належить відбувати реально та неможливість застосування положень ст. 75, 76 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини і спосіб його вчинення, середній ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, посередню характеристику за місцем проживання.

З цим висновком погоджується й колегія суддів.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне незастосування судом положень ст. 75. 76 КК з огляду на обставини, що пом`якшують покарання та відомості про особу винного, колегія суддів не погоджується з ними, входячи з наступного.

Так, всупереч доводам апеляційної скарги захисника суд врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні злочину, добровільне відшкодування ним заподіяної злочином шкоди, його позитивні характеристики, що дало суду підстави для призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, в той час як санкція цієї норми кримінального закону передбачає безальтернативний вид покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років.

Посилання в апеляційній сказі захисника на той факт, що при призначенні покарання суд незаконно вдався до аналізу фактичних обставин вчиненого злочину не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до ст. 370 КПК судове рішення має бути належним чином обґрунтованим та вмотивованим, а приписи ст. 65 ККК зобов`язують суд врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Як вірно встановив суд, ОСОБА_7 з місця події зник, а його злочинна діяльність була викрита виключно через оперативне втручання працівників поліції. Суд обґрунтовано врахував й спосіб та обставини вчинення ОСОБА_7 злочину - заволодіння ним коштами у великому розмірі, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

При цьому, всупереч доводам захисника, думка представника потерпілого, якому повністю відшкодована шкода, хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак не має вирішального значення.

Стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, позивна характеристика обвинуваченого, на чому наголошувала сторона захисту в ході апеляційного розгляду не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Разом з цим, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі зі змінами прокурор, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку має бути зазначено рішення суду про залік досудового тримання під вартою та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Поза увагою суду залишилась та обставина, що в рамках цього провадження 02.12.2019 року ухвалою слідчого судді Нововоронцовського районного суду Херсонської області ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в сумі 168 160 грн. та він був взятий під варту в залі суду (том 1 а.п.240-241)

Після внесення застави 03.12.2019 року ОСОБА_7 був звільнений з-під варти (том 1 а.п. 245).

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня затримання 02.12.2019 року по день звільнення його з під варти через внесення застави мав бути зарахований судом в строк відбування ним покарання відповідно до вказаної норми КК, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції про ухваленні вироку.

Крім того відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Порте суд у вироку не вирішив питання щодо застави.

Враховуючи, що з дня набрання вироком законної сили запобіжний захід втрачає свою дію, провадження за цивільним позовом ТОВ "ФЕРТА ХІМ ТРАНС", ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди закрито у зв`язку з відмовою від позову, застава має бути повернута заставодавцю відповідно до наведеної вище норми процесуального закону.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині - зміні.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч.1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 02.12.2019 по 03.12.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 11 ст. 182 КПК України заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 168160 грн. повернути заставодавцю.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення.

Судді: три підписи