У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
засуджений
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить зарахувати у строк покарання весь строк перебування його під вартою, до набрання вироком законної сили, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 наголошує на тому, що згідно із положеннями ч. 3 ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а відтак, до нього мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., оскільки подальші зміни до порядку розрахунку попереднього ув`язнення є порушенням його прав та свобод, передбачених Конституцією України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

До Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування у строк відбування покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, врахувавши, що ОСОБА_5 засуджено за злочин, вчинений ним після 20.06.2017 р. (а саме 13.07.2017 р.), тобто після набрання Законом України № 2046-VIII законної сили, у зв`язку з чим дія Закону № 838-VIII стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на нього не поширюється, дійшов висновку, що клопотання засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді, засудженого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження та особової справи засудженого, вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий Кіровським районним судом м. Кіровограда 02.07.2018 р. за вчинення 13.05.2017 р. злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. Ухвалено строк покарання рахувати з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі.
На даний час ОСОБА_5 відбуває покарання, як засуджений 29.05.2020 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за вчинення 13.07.2017 р. злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2018 р. до 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки. За вказаним вироком ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання 16.08.2017 р.

З урахуванням викладеного, а саме: часу вчинення ОСОБА_5 злочину в кримінальному провадженні, у якому йому обрано запобіжний захід (13.07.2017 р.), часу його фактичного затримання з метою подальшого обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (16.08.2017 р.) та того, що у кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні 13.05.2017 р. злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, запобіжні заходи відносно нього не обирались і будь-які рішення про залишення ОСОБА_5 в установі попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження не приймались, апеляційний суд приходить до висновку, що строк попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зарахуванню із розрахунку день за день, згідно приписів ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р., як норми прямої дії.

За наведеного, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 16.08.2017 р. по день набрання останнім вироком законної сили, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 серпня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3