Провадження №11-кп/824/1404/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м.Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 02 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст.191 КК України і призначено йому покарання один рік позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на строк один рік.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Судом вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 працюючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 на посаді продавця продовольчих товарів ФОП » ОСОБА_9 », несучи повну матеріальну відповідальність за ввірене йому майно, маючи умисел на привласнення чужого майна, а саме грошових коштів, які були отримані від реалізації в магазині товарів, що належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 , 04.08.2019 року приблизно о 23.15год. з каси магазину привласнив грошові кошти в сумі 2500грн., чим спричинив ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди.

Не погоджуючись з вироком, перший заступник прокурора м.Києва ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного додаткового покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст.191 КК України до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на 1 рік, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтуванні вказує, що під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 працював на посаді продавця продовольчих товарів ФОП « ОСОБА_9 » та ніс повну матеріальну відповідальність за ввірене йому майно, тобто обвинувачений займав посаду, пов`язану з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, разом з тим, всупереч вимогам ст.18. 55, 191 КК України, суд помилково призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків. Які обвинувачений на момент вчинення кримінального правопорушення не виконував.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Положеннями п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні дотримуватись вимог кримінального закону, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
За змістом ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003).
Таке покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Кримінального кодексу України, за якою підсудний визнаний винним.
Призначаючи це покарання суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється засуджена особа, або конкретний вид діяльності, права займатися якою вона позбавляється.
Суд не вправі призначити покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю щодо особи, яка не обіймає певні посади або не має права займатися певною діяльністю.
Аналогічна позиція 'зазначена у постанові Верховного Суду України від 01.11.2018 у справі № 753/12073/15-к.
Разом з тим, всупереч вимогам закону, судом першої інстанції в спірному вироку невірно зазначено вид додаткового покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 працював на посаді продавця продовольчих товарів ФОП « ОСОБА_9 » та ніс повну матеріальну відповідальність за ввірене йому майно. Тобто, обвинувачений займав посаду, пов`язану з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.
Разом із тим, всупереч вимогам ст. 18, 55, 191 КК України, суд помилково призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків, які обвинувачений на момент вчинення кримінального правопорушення не виконував.
Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання порушено вимоги ст. 55, ст. 65 та ч. 1 ст. 191 КК України, що відповідно до ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м.Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м.Києва від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його до додаткового покарання змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.191 КК України до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на 1 (один) рік.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: