Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1106/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000134 за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судиму

- за ч.1 ст.357 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;
- за ч.1 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї судом обов`язки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили не обирався.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України та це не оскаржується в апеляційному порядку.

встановила:

Згідно вироку, 20.04.2020 близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою придбання ліків, надав для ОСОБА_8 банківську платіжну карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на його ім`я та для розрахунку повідомив пароль від неї.
В подальшому, з метою придбання ліків ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 попрямували в аптеку по вул. Соборній в м. Баранівка, Житомирської області.
Близько 17 год. 30 хв. здійснивши покупки у аптеці та повертаючись до місця проживання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Світ Продуктів», що по вул. Зв`ягельська, 18 в м. Баранівка, Житомирської області, реалізуючи раптово виниклий умисел, на незаконне заволодіння офіційним документом, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, не повернула, тим самим привласнила банківську платіжну карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 , яка згідно п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п.1.27 ч.1 ст.1 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.
Цього ж дня, близько 17 год. 38 хв. з метою реалізації злочинного умислу направленого на заволодіння коштами ОСОБА_9 , ОСОБА_8 прибула до відділення АТ КБ «ПриватБанк», що розташоване по вул. Зв`ягельській, 4В в м. Баранівка, Житомирської області, де діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи раніше привласнену картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 та знаючи пін-код до неї, таємно, за допомогою банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований за вказаною вище адресою, зняла з неї грошові кошти в сумі 1000 гривень, після чого розпорядилась ними на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, поєднані єдиним умислом, цього ж дня близько 19 год. 03 хв. ОСОБА_8 прибувши до магазину «Візит», який розташований по вул. Зв`ягельській, 66А, в м. Баранівка, Житомирської області, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи раніше привласнену картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 та знаючи пін-код до неї, таємно, за допомогою банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований за вказаною вище адресою, зняла з неї грошові кошти в сумі 1000 гривень, після чого розпорядилась ними на власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_8 своїми злочинними діями завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_10 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617- VIII, який набрав чинності з 01.07.2020, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до категорії проступків та пом`якшено відповідальність.

Про те, суд першої інстанції при ухваленні вироку невірно призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено чинною редакцією ч.1 ст. 185 КК України.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї судом обов`язки. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 внесені зміни до ч. 1 ст. 185 КК України.

Так, санкцією ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у виді позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки суд першої інстанції невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.1 ст.357 КК України 1 (один) рік обмеження волі;
- за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї судом першої інстанції обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: