ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/69/20 Справа № 711/5099/16-к Категорія: ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання з участю прокурорівОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , громадянка України, на момент вчинення злочину працювала завідувачем сектору ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області, раніше не судима, -

засуджена за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч.1 ст. 190 КК України, до 1 року обмеження волі;

-ч.2 ст. 190 КК України, до 1 року обмеження волі;

-ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України, до 1 року обмеження волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та жителька АДРЕСА_2 , маюча на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, на момент вчинення злочину працювала головним спеціалістом сектору ринкового нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області, раніше не судима, -

визнана невинуватою та виправдана за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу вказаного злочину.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1850,86 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2019 року ОСОБА_9 визнана винуватою та засуджена за те, що вона перебуваючи за наказом начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області ОСОБА_12 від 30.01.2014 № 10-к на посаді завідувача сектору ринкового нагляду вищевказаної інспекції, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами фізичних осіб-підприємців, на протязі січня-лютого 2016 року викликала у фізичних осіб-підприємців ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 впевненість у вигідності передачі їй коштів з метою уникнення повної фактичної оплати штрафів, накладених стосовно цих підприємців постановами, винесеними керівником органу ринкового нагляду за результатами проведених у них перевірок, тобто шляхом обману, а саме приховуючи обставини того, що вона не має можливості виконати такі зобов`язання, спонукала їх до добровільних дій при наступних обставинах.

Реалізуючи свій корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами фізичних осіб-підприємців ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області за адресою: АДРЕСА_3 , 12.02.2016 об 11 годині 36 хвилин отримала від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 3400 грн. за можливість уникнення повної фактичної оплати штрафу в сумі 4250 грн., накладеного на неї відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 №16 за підписом голови комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Черкаській області ОСОБА_12 , а також штрафу у сумі 2550 грн., накладеного на ОСОБА_13 відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 № 17 голови комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Черкаській області ОСОБА_12 , при цьому не маючи можливості виконати такі зобов`язання.

Крім того, ОСОБА_9 , досягаючи мету заволодіння грошовими коштами фізичних осіб-підприємців шляхом обману, повторно, умисно 12.02.2016 об 11 годині 50 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області за адресою: АДРЕСА_3 , отримала від ОСОБА_17 , який діяв від імені фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 на підставі усної домовленості, грошові кошти в сумі 4000 грн. за можливість уникнення повної фактичної оплати штрафу в сумі 8500 грн., накладеного на ОСОБА_14 відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 № 9 голови комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Черкаській області ОСОБА_12 , при цьому не маючи можливості виконати такі зобов`язання.

Також, ОСОБА_9 , досягаючи мету заволодіння грошовими коштами фізичних осіб-підприємців шляхом обману, повторно, умисно 12.02.2016 о 12 годині 05 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 287, отримала від ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 4000 грн. за можливість уникнення повної фактичної оплати штрафу в сумі 8500 грн., накладеного на ОСОБА_15 відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 №10 головою комісії з реорганізації Держспоживінспекції у Черкаській області ОСОБА_12 , при цьому не маючи можливості виконати такі зобов`язання. Водночас злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана працівниками правоохоронних органів.

Суд першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфікував за ч.1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману; за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно та за ч.2 ст. 15 і ч.2 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, та за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Вказане обвинувачення судом першої інстанції визнано недоведеним, оскільки прокурором не доведено можливості (дії чи бездіяльності) ОСОБА_9 впливати на процес виконання рішень прийнятих за результатами її перевірок, в який спосіб обвинувачена, проявляючи бездіяльність, мала б вирішити питання «не стягнення штрафів до бюджету», враховуючи значущість займаної неї посади та її статусності, а також не доведена об`єктивна сторона інкримінованого їй органом досудового розслідування злочину.

Органом досудового розсування також пред`являлось обвинувачення ОСОБА_10 за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Так, ОСОБА_10 обвинувачувалась в тому, що вона, перебуваючи на посаді головного спеціаліста сектору ринкового нагляду інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області відповідно до наказу начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області ОСОБА_12 від 30.01.2014 за №11-к, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, перебуваючи в злочинній змові із завідувачем сектору ринкового нагляду інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області ОСОБА_9 , 12.02.2016 об 11 годині 50 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 287, отримала від ОСОБА_17 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на сумі 4000 грн. за невжиття заходів, визначених чинним законодавством України, щодо фактичного стягнення до бюджету штрафу в сумі 8500 грн., накладеного на ОСОБА_14 відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 № 9.

Окрім того, ОСОБА_10 обвинувачувалась в тому, що вона, перебуваючи в злочинній змові з завідувачем сектору ринкового нагляду інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області ОСОБА_9 , 12.02.2016 о 12 годині 05 хвилин, знаходячись у своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні Інспекції з питань захисту прав споживачів у Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 287, отримала від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на сумі 4000 грн. за невжиття заходів щодо фактичного стягнення до бюджету штрафу в сумі 8500 грн., накладеного на останню відповідно до постанови про накладення штрафних санкцій від 08.02.2016 № 10.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 районний суд виходив з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченої та обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, оскільки органом досудового розслідування не доведено, що в діях обвинуваченої наявний склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просила скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просила ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368 КК України, і призначити їй покарання в виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією належного майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 11 рангу державного службовця.

Визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368 КК України, і призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією належного майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при постановленні вироку не дотримано вимог ст. 370, 374 КПК України. Своє рішення суд першої інстанції побудував на суперечливих, не перевірених доказах поверхово та неповно підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінованих їм злочинів, допустивши таким чином істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити; думки обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення були надані та досліджені судом письмові докази, зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим у порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.. 290 КПК України .

У зв`язку з цим вказані висновки про застосування норм права мають бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Так встановлено, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 07.12.2018 апеляційним судом Черкаської області надано відповідь №29523/18-вих/01-24/18 на лист прокурора (т.7 а.с. 140) про надання ухвал слідчих суддів щодо надання дозволів на проведення негласних слідчих дій відносно обвинувачених, в якому підтверджено надання слідчими суддями апеляційного суду Черкаської області ухвал про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із зазначенням дат та номерів клопотань слідчого, дат винесення ухвал і їх порядкових номерів, видів негласних слідчих (розшукових) дій, а також осіб, відносно яких видано дозволи на їх проведення.

Водночас, у вироку суду першої інстанції не надано оцінку тому на якій саме стадії кримінального провадження прокурором було ініційовано питання про зняття грифу «таємно» з ухвал слідчого судді.

Таким чином, місцевим судом в порушення висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к безпідставно не надано оцінки вищевказаним обставинам в комплексі із іншими доказами у справі, та автоматично визнано докази, отримані в результаті НСРД, недопустимими .

Також, судом не було враховано те, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України). Згідно вимог ч.7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Постановою прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 від 03.02.2016 (т.4 а.с. 171) прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, згідно якої постановлено провести у кримінальному провадженні № 0000020 щодо ОСОБА_9 , негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо вимагання та одержання нею неправомірної вигоди за участю ОСОБА_12 , ОСОБА_10 чи інших осіб за її вказівкою, неправомірної вигоди від ОСОБА_17 в обумовленій нею сумі та валюті чи іншими матеріальними цінностями, за її участю чи участю інших осіб, на яких вона вкаже, в обумовленому нею місці та спосіб за необхідності з поміченням предмету неправомірної вигоди спеціальною хімічною речовиною.

Також, постановою прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 від 03.02.2016 (т.4 а.с. 176) прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, згідно якої постановлено провести у кримінальному провадженні № 0000020 щодо ОСОБА_9 , негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо вимагання та одержання нею неправомірної вигоди за участю ОСОБА_10 чи інших осіб на яких вона вкаже, неправомірної вигоди від ОСОБА_15 в обумовленій нею сумі та валюті чи іншими матеріальними цінностями, за її участю чи участю зазначених нею осіб, у визначеному нею місці та спосіб за необхідності з поміченням предмету неправомірної вигоди спеціальною хімічною речовиною.

Крім того, постановою прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_7 від 11.02.2016 (т.4 а.с. 180) прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, згідно якої постановлено провести у кримінальному провадженні № 0000020 негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням спеціальної хімічної речовини відносно ОСОБА_9 , щодо вимагання та подальшого отримання нею для себе, чи за допомогою інших осіб або іншим обумовленим способом, неправомірної вигоди від ОСОБА_13 у вигляді грошових коштів на суму 5000 грн. або в іншій обумовленій нею сумі та валюті грошових коштів чи іншими обумовленими цінностями, в обумовленому місці та часі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч.4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.

Таким чином, в судовому рішенні суду першої інстанції не наведено належне розмежування результатів таких заходів, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Отже судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно до вимог ст. 94 КПК України не було надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших. Суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище надані стороною обвинувачення ряд доказів не можуть бути враховані при ухваленні вироку. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.01.2020 (справа №712/1824/16).

Вищевказане призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України слід визнати істотним, оскільки воно могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Недотримання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України не були повно дослідженні надані докази, не надано оцінки кожному доказу по справі як окремо, так і в їх сукупності, не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково як таку, що містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, з додержанням приписів статей 94, 419 КПК України слід чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими, а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :