Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/313/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002607за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плисків Погребищенського району Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, не працюючого, не судимого, мешканця АДРЕСА_1
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк, тривалістю 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.412 КПК України не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , тому що цей доказ, який був відомий стороні захисту під час досудового розслідування, не відкривався стороні обвинувачення у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Натомість суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 . Крім того, під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит свідка ОСОБА_12 , проте судом передчасно та необґрунтовано прийнято рішення про відмову в допиті свідка ОСОБА_12 . Також зазначає, що діючий КПК України не виділяє правових підстав для проведення обшуку особи, а містить загальні умови для проведення обшуку в цілому. Вважає, що суд всупереч вимогам КПК України не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, визнавши їх недопустимими, та не застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 норми закону України про кримінальну відповідальність щодо визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначення відповідного покарання.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав без передбаченого законом дозволу предмет, який згідно з висновком експерта №6/54 від 24.05.2019 є корпусом бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1, спорядженої конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності тротилом, та предмет, який згідно з висновком експерта № 5/69 від 27.06.2019 є уніфікованим підривником дистанційної дії до ручних гранат, модернізованим УЗГРМ, який є засобом підриву для ручних гранат типу Ф-1, РГД-5, РГ-42 і відноситься до категорії вибухових пристроїв. Вищевказані предмети згідно з висновком експерта придатні для здійснення вибуху та конструктивно поєднуються між собою по різьбовому з`єднанню та у зібраному стані являють собою бойову ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1, що була придатна для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля. В подальшому без передбаченого законом дозволу, 23.05.2019, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, носив їх при собі в кишені своїх штанів до 08 год. 24 хв. 23.05.2019 поблизу будинку № 245/1 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Черкаси, де був затриманий працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання та носіння вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення. Своє рішення суд мотивував тим, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, стороною обвинувачення не доведена, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості, тому обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню.

Заслухавши доповідь судді та провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши в дебатах думку прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Відповідно до п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно зі статтею 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі. Дослідив та перевірив докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Стаття 85 КПК України визначає, як належні, ті докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, як установлено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.
Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, і не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.
Національне законодавство України повністю узгоджується і з прецедентною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Так, судом першої інстанції був досліджений протокол огляду місця події, складений слідчим Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області 23.05.2019 (а.п. 55-60).
Відповідно до змісту вказаного протоколу вбачається, що у період з 08 год. 40 хв. до 10 год. 01 хв. 23 травня 2019 року слідчим оглянуто територію подвір`я біля будинку АДРЕСА_2 , де перебував ОСОБА_6 , у якого в правій кишені штанів виявлено і вилучено два предмети, зовні схожі на корпус гранати і на підривник.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що відомості, викладені у зазначеному протоколі не можуть бути визнані допустимим доказом, адже вони здобуті внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, оскільки хід вказаної слідчої дії, виходячи зі змісту протоколу та додатків до нього, переконує колегію суддів у тому, що в даному випадку фактично проведено не огляд місця події, а обшук затриманої особи, і правильність таких висновків суду в апеляційній скарзі не заперечується.
Так, на відеозапису зафіксовано, що слідчий із залученням понятих, оперативних співробітників та спеціалістів провів процедуру вилучення та попереднього огляду предметів із правої кишені особи, яка представилась як ОСОБА_6 і перебувала у кайданках на руках, заведених за спину, під охороною озброєних людей.
Із пояснень працівника оперативного підрозділу ОСОБА_13 під час цієї слідчої дії вбачається, що цю особу затримано за підозрою у незаконних операціях з вибуховими пристроями. Тобто обвинувачений ОСОБА_6 фактично був затриманий і слідчим проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, тому що з накладної кишені штанів затриманого вилучались певні предмети.
При цьому, орган досудового розслідування звертався до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на обшук особи ОСОБА_6 , проведеного з 08 год. 49 хв. по 10 год.01 хв. 23 травня 2019 року (а.с.138) у задоволені якого відмовлено ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 травня 2019 року, тобто і орган досудового розслідування вважав, що слідчим проведено не огляд місця події, а іншу слідчу дію - обшук особи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням принципу «плодів отруйного дерева», обґрунтовано визнав недопустимими похідні докази, а саме всі документи, пов`язані із дослідженням предмету злочину, у тому числі висновки експертиз №» 6/54 від 24.05.2019, № 5/69 від 27.06.2019 та № 63 від 17.07.2019, довідки про категорію небезпечності виявлених вибухових матеріалів, акт знищення вибухонебезпечних речових доказів (а.с.74, 82, 94), а також самі речові докази, тому що на їх допустимість вплинув незаконний обшук.
Крім того, показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які були понятими під час слідчої дії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги, тому що вони розповіли про хід процесуальної дії, проведеної з порушенням закону.
Також прокурор в апеляційні скарзі зазначає, що діючий КПК України не виділяє правових підстав для проведення обшуку особи, а містить загальні умови для проведення обшуку в цілому.
Проте із таким доводом прокурора колегія суддів не може погодитися.
Так, суд першої інстанції на переконання колегії суддів, проаналізувавши протокол огляду місця події, правильно вказав, що зазначена в протоколі огляду місця події слідча дія не відповідає фактично проведеній, оскільки з процесуального документу видно, що фактично був проведений не огляд місця події, а обшук ОСОБА_6 та огляд речі, вилученої у останнього, та всупереч вимог ч.2, ч.3 ст.214 КПК України дана процесуальна дія була проведена з 08 год. 49 хв. по 10 год.01 хв. 23 травня 2019 року до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст. 263 КК України, яке було внесено о 10 год. 31 хв. 23 травня 2019 року, тобто поза межами кримінального провадження.
Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для прийняття рішення про доведеність факту вчинення злочину, у якому обвинувачується ОСОБА_6 , що і стало підставою для ухвалення виправдувального вироку, з чим погоджується колегія суддів, а тому всі доводи прокурора про скасування цього судового рішення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів прокурора про обмеження його права на подачу доказів, то вони не ґрунтуються, як на матеріалах справи так і на нормах закону.

Статтею 23 ч. 3 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що один зі свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 , в судові засідання на неодноразові виклики не з`являвся, направлені судом повістки про виклик до суду цей свідок не отримував.

Крім того, судом булого оголошено привід свідка ОСОБА_12 , виконання якого покладено на прокурора, однак привід не виконано, що позбавило суд для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскільки обвинувальний акт, щодо ОСОБА_6 , був спрямований до суду 25 липня 2019 року, суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд за обвинуваченням останнього тривалий час, надавав стороні обвинувачення значного часу для забезпечення суду доказів обвинувачення, а саме допит свідка ОСОБА_12 , а так як сторона обвинувачення, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не змогла забезпечити такі докази, то колегія суддів не знаходить порушеним право прокурора на подачу доказів в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_6 .

Доводи апелянта про упередженість суду, оскільки місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , тому що цей доказ, який був відомий стороні захисту під час досудового розслідування, не відкривався стороні обвинувачення у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, а взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , є безпідставними та суперечать змісту самого вироку.
Матеріали провадження свідчать про те, що судом були створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у вироку підстав виправдання ОСОБА_6 також задоволенню не підлягають, оскільки спростовуються змістом судового рішення, з мотивувальної частини якого убачається, що «прокурором не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа з посиланням на відповідну норму закону.

Отже, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх належних і допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання вказаної особи за недоведеності її вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.
При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлено питання в апеляційній скарзі прокурором, а тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.12.2019 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4