Справа № 149/83/19
Провадження №11-кп/801/78/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000457 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Ступник Хмільницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового злочину.
На підставі ст.76 КК України, зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання,

в с т а н о в и в :

19.09.2018 року о 23.00 год. у ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що у місцевої жительки ОСОБА_10 є грошові кошти та вона проживає сама, виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з незаконним проникненням у житло.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 , заздалегідь підготувавшись до відкритого викрадення чужого майна, з метою не бути викритим та впізнаним в подальшому, виготовив, шляхом вирізу отворів для очей зі своєї шапки маску, взяв рукавиці та залізний прут.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, близько 23.30 год. 19.09.2018 року підійшов до житлового будинку ОСОБА_10 , який розташований по АДРЕСА_2 та пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкоджати вчиненню злочину, постукав та представившись іншою особою, вимагав, щоб потерпіла відкрила йому двері. ОСОБА_10 вимогу останнього не виконала та повідомила йому, що викличе поліцію. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення грошових коштів потерпілої, ОСОБА_8 підійшов з тильної сторони житлового будинку та залізним прутом вибив склопакет метало пластикового вікна.
Після чого, ОСОБА_8 , з метою завершення свого злочинного умислу, діючи з корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, попередньо одягнувши на обличчя маску, з метою не бути викритим та впізнаним в подальшому, тримаючи в руках залізний прут, побіг до вхідних дверей житлового будинку ОСОБА_10 та зустрівши її на подвір`ї домогосподарства, застосувавши фізичну силу, наказав потерпілій видати наявні в неї грошові кошти.
ОСОБА_10 , перебуваючи під фізичним впливом ОСОБА_8 , зайшла до житлового будинку, до якого незаконно, шляхом вільного доступу, проник ОСОБА_8 , де отримав від потерпілої грошові кошти в сумі 10 тисяч гривень, які знаходились в паперових конвертах купюрами номіналом по 50, 100, 200 та 500 грн. З викраденими грошовими коштами ОСОБА_8 зник та розпорядився ними на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляд провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння, відносно особи похилого віку, що є обставинами, які обтяжують покарання згідно ст.67 КК України.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції не враховано поведінку останнього, який після вчиненого кримінального правопорушення з метою ухилення від кримінальної відповідальності виїхав до міста Буча Київської області та до 02.12.2018 року витрачав грошові кошти, отриманні злочинним шляхом.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що він усвідомив суспільно-небезпечний характер вчиненого ним злочину, щиро розкаявся в скоєному. В потерпілої ОСОБА_10 попросив вибачення і відшкодував в повному обсязі завдані ним збитки, остання просила суворо його не карати і не позбавляти волі.
Крім того, просить врахувати його позитивну характеристику по місцю проживання та роботи, що в нього є хвора непрацездатна матір ОСОБА_11 1952 р.н., пенсіонерка, яка вже втратила старшого сина, якій потрібна матеріальна та фізична допомога. Також вказує, що в нього є міцні соціальні зв`язки, одружений, двоє неповнолітніх дітей (донька ОСОБА_12 2013 р.н., син ОСОБА_13 2005 р.н.).
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі державного обвинувача, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість останнього, скаржником вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, який на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його позитивну характеристику за місцем роботи в ТОВ «Адмірал-Клуб», його вік, наявність на утриманні двох дітей, матері пенсійного віку, яка хворіє, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, обставини які обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів з даним покаранням погоджується та вважає його достатнім та необхідним для перевиховання та виправлення обвинуваченого, з огляду на що апеляційна скарга прокурора про необхідність збільшення строку покарання є безпідставною.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50,65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст.75,76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, суд першої інстанції в повній мірі не врахував обставин справи, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 будучи в стані алкогольного сп`яніння, в темну пору доби, попередньо підготувавшись (шляхом вирізу отворів для очей зі своєї шапки маску, взяв рукавиці та залізний прут), проникнув у будинок до особи похилого віку ( ОСОБА_10 , 1943 р.н.) та із застосуванням фізичного насильства пограбував останню. Після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 , щоб не бути викритим органами поліції, одразу виїхав до міста Бучі Київської області, де переховувався від слідства, витрачаючи викрадені гроші.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) судом першої є необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок в цій частині підлягає скасуванню, і призначене судом покарання останньому слід відбувати реально в місцях позбавлення волі.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Крім того, дане провадження було предметом розгляду у суді касаційної інстанції, і Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06.05.2019 року щодо ОСОБА_8 вказав про необґрунтованість звільнення останнього від покарання на підставі ст.75 КК України. Будь-яких нових обставин, які б свідчили про можливість застосування щодо ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України) в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, суд -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 лютого 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, неправильного звільнення від відбування покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: