ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/437/20 Справа № 203/2418/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 12.06.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць за вироком Дніпровського обласного суду від 14.02.2001 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років та 1 місяця позбавлення волі;

- 12.10.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнено та призначено покарання у вигляді 2 років іспитового терміну;

- 24.07.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк 1 місяць за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років та 1 місяця позбавлення волі; звільнений 29.01.2019 року з Дніпропетровської ВК №89 по відбуттю строку покарання;

та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України вважається особою, раніше не судимою,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001190,

за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_7 ,

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні наступного.

12.05.2019 року приблизно о 02 годині 30 хвили ОСОБА_6 , разом із раніше йому знайомим ОСОБА_8 , знаходились біля офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де у останніх виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розподілили між собою ролі у вчиненні злочину, відповідно до яких ОСОБА_8 виступає виконавцем злочину, суть якого є проникнення до приміщення офісу, а ОСОБА_6 спостерігає за навколишнім середовищем та в разі виникнення обставин, які можуть перешкодити вчиненню злочину, повідомити про це ОСОБА_8 . Після чого, відповідно до відведеної йому ролі, ОСОБА_6 знаходився неподалік від офісного приміщення за вказаною адресою та спостерігав за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_8 за допомогою заздалегідь приготовленого предмету - фомка, зірвав металеві грати одного з вікна офісного приміщення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, проник через попередньо пошкоджене вікно до офісного приміщення ТОВ «ВОЛЛСТАЙЛ».

В подальшому ОСОБА_6 залишаючись на вищевказаному місці чекав, поки ОСОБА_8 вийде з приміщення з майном, яке належить ТОВ «ВОЛЛСТАЙЛ», проте ОСОБА_6 не виконав усі дії які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий на місці вчинення злочину співробітниками служби охорони.

Тим часом ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні вищевказаного офісу, побачив майно, яке належить ТОВ «ВОЛЛСТАЙЛ», власником якого є ОСОБА_11 , та визначив його предметом свого злочинного посягання.

Доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний із проникненням до іншого приміщення, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, склав майно, яке належить ТОВ ВОЛЛСТАЙЛ, власником якого є ОСОБА_11 , на загальну суму 38 212,38 грн, до свого пакету, якими мав намір в подальшому розпорядитись на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , вчиняючи злочин повторно, не виконав усі дії які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий на місці вчинення злочину співробітниками служби охорони.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 1413 гривень 08 копійок.
Обвинувачений ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати як незаконний та необґрунтований та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Посилається на те, що суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, проте йому не було роз`яснення суть та наслідки вказаної норми закону.

Вказує, що у вироку зазначено про наявність у нього судимості, однак згідно вимог ст. 89 КК України він вважається особою, раніше не судимою.

Вважає, що при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, доводи прокурора були надуманими.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити, застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вказує, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити шляхом його пом`якшення, та призначити останньому покарання із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, поза увагою суду залишилась обставина, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, завірив суд, що більше вчиняти злочини не буде, стане на шлях виправлення.

Вказує, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується виключено позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.

Також зазначає, що по кримінальному провадженню № 0001190 міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не обиралася, проте судом всупереч чинного законодавства, було продовжено строк дії запобіжного заходу.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи, що потерпілий про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, даних про поважність його неявки в судове засідання до апеляційного суду не надходило, враховуючи думки прокурора, обвинувачених та захисників, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляцію за відсутності потерпілого, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_10 заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , кожного окремо, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 порушення судом вимог ст. 349 КПК України, колегія суддів зазначає.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 подав до суду заяву, в якій зазначив, що вину свою у скоєному злочині визнає в повному обсязі та просить розглядати кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому зазначив, що його позиція є добровільною, обставини кримінального правопорушення ним не заперечуються, наслідки застосування судом такого порядку йому відомі (а.с.107).
Під час судового засідання 30 жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 підтримав своє клопотання про розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, що підтверджується журналом судового засідання (а.с.127-128) та технічним записом вказаного судового засідання.
Тому, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що йому судом першої інстанції не було роз`яснення суть та правові наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, є необґрунтованими.
Аналізуючи доводи сторони захисту про необхідність призначення обвинуваченим менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд враховував обставини при яких скоєно злочин, його тяжкість, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно.
Судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття. Та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд врахував обставини вчинення злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК вважається особою, раніше не судимою, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував під диспансерн-динамічним наглядом внаслідок вживання опіоїдів, знятий з обліку 06.09.2009 року по закінченню строку нагляду, характеризується задовільно.
До обставин, що пом`якшують вину ОСОБА_12 судом віднесено щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про неврахування зазначених вище відомостей про особи обвинувачених колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки всі перелічені обвинуваченими та захисниками відомості були досліджені судом першої інстанції та враховані при призначенні покарання обвинуваченим.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, яке призначено ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.75 КК України та призначення обвинуваченим покарання, з іспитовим строком.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.
За таких обставини, апеляційні вимоги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Аналізуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про безпідставне зазначення у вироку суду відомостей про його судимість, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так, ОСОБА_6 був засуджений 20.08.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України, останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно п.1 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Таким чином, в силу вимог п.1 ч.1 ст. 98 КК України, ОСОБА_6 вважається особою раніше не судимою.
Також колегія суддів приходиться до висновку про обґрунтованість апеляційних вимог адвоката ОСОБА_9 в частині безпідставного зазначення у вироку про залишення без зміни до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .
Згідно матеріалів провадження, 15 травня 2019 року підозрюваному ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Під час розгляду справи, судом першої інстанції запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту було продовжено.
Таким чином, посилання у вироку на залишення ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, є безпідставним.
В зв`язку з вищенаведеним, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника адвоката ОСОБА_7 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_6 . Вважати його не судимим, відповідно до ст. 89 КК України.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на залишення ОСОБА_8 без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, та вказати про необхідність залишення останньому до набрання вироком законної сили - домашнього арешту в якості міри запобіжного заходу.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4