Справа № 615/1619/19
Провадження № 1-кс/615/137/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2020 року м. Валки

Валківський районний суд Харківської області в складі

слідчого судді ОСОБА_1

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Валки Харківської області клопотання старшого слідчого СВ Валківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області, підписане ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №0000119, внесеному до ЄРДР 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,
слідчого ОСОБА_3 ,
представника володільця ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:

31.03.2020 року до Валківського районного суду Харківської області надійшло клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме оригінали: виконавчої документації в повному обсязі на виконання будівельних робіт з капітального ремонту приміщень нежитлової будівлі (корпус «В-1») ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , на виконання будівельних робіт з капітального ремонту інженерних мереж, частини приміщень та заміни частин вікон на енергозберігаючі в будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_3 , узгоджену у встановленим законом порядку, (акти на виконанні роботи в повному обсязі і в читабельному вигляді (відомості ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат та інше), акти прийому поопераційних робіт, журнал ведення робіт, акти на приховані роботи та інші.); документально підтверджену інформацію про фактичні трудовитрати робітників-будівельників та робітників, що обслуговували машини та механізми при проведені робіт, про які йдеться в постанові; товарно-супровідні документи на будівельні матеріали, що підлягають товарознавчій оцінці (чеки, товарні накладні, тощо); документально підтверджену інформацію про фактично застосовані будівельні машини та механізми та фактичні витрати машино-годин при проведенні робіт, про які йдеться в постанові; дані щодо умов виконання ремонтно-будівельних робіт на об`єктах дослідження з відповідними техніко-економічними обґрунтуваннями (в проекті виконання робіт); документи на транспортні витрати щодо поставки будівельних матеріалів до об`єкту при виконанні робіт, про які йдеться в постанові; товарно-транспортні накладні на використання будівельної техніки; журнали обліку виконаних робіт (форма №КБ-6), на підставі якого складаються акти приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) по кожному об`єкту окремо.

Клопотання погоджено прокурором Валківського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_4 .
В судовому засіданні слідчий та прокурор клопотання підтримали, просили його задовольнити, посилаючись на необхідність задоволення клопотання експерта щодо надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення призначеної експертизи. Вказали, що дійсно ухвалою слідчого судді вже було відмовлено в задоволенні такого клопотання, але ніякі слідчі дії з цього приводу не проводилися, оскільки матеріали кримінального провадження знаходяться в експертній установі. Перелік документації, який необхідний для проведення експертизи, на думку прокурора викладений в клопотанні та містить перелік конкретних документів, до яких слідчий просить доступ. Назвати більш детальний опис та найменування документів, а також чи містять вони охоронювану законом таємницю, не змогли. При цьому слідчий вказав, що з клопотанням експерта володілець не ознайомлений, чи має він такі документи, не відомо. Прокурор звернув увагу, що частину документів вже надано, а до інших володілець не надає доступу, тому не може конкретизувати їх, але доказів, що хтось перешкоджає доступу, немає.

Представник володільця заперечував проти задоволення клопотання, оскільки установою надано всі документи, які є в наявності, в тому числі оригінали. Деякі документи не виявлені через давність подій (2017 рік), вийшов строк їх зберігання. Готові надати всі наявні документи на запит сторони обвинувачення.

Заслухавши доводи учасників судового провадження, перевіривши додані до клопотання матеріали, слідчий суддя доходить висновку, що клопотання не підлягає задоволенню за наступних обставин.

Заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема тимчасовий доступ до речей і документів, у відповідності до положень ст.131 КПК України застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження згідно вимог ч.3 ст.132 КПК України не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (ч.ч.4,5 ст.132 КПК України)

Ч.1 ст.159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Ст.160 КПК України визначені вимоги, яким має відповідати клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, зокрема у ч.2 даної статті вказано, що у клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.5 ст.163 КПК слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п.п.1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК, а саме перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

За змістом ч.7 ст.163 КПК України слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Як вбачається із доданого до клопотання витягу з ЄРДР, суб`єкт господарювання за попередньою змовою з посадовими особами замовника здійснив привласнення бюджетних коштів шляхом завищення вартості та обсягу виконаних робіт за договорами.

За даним фактом розпочато кримінальне провадження № 0000119 від 13.11.2019 року, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст.191 КК України.

Як зазначає слідчий в клопотанні, між ФОП ОСОБА_6 та ІНФОРМАЦІЯ_4 укладено договір про закупівлю робіт від 13.04.2017 року щодо проведення капітального ремонту приміщень нежитлової будівлі (корпус В-1) ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вартість робіт становить 1 390 167 грн.

П.1.2 вказаного договору підряду визначено, що обсяг робіт визначається у кошторисній документації, яка є невід`ємною частиною цього договору, разом з тим копія кошторисної документації на порталі публічних закупівель « ІНФОРМАЦІЯ_5 » не опублікована. П.12.2 передбачено, що договір укладається в 2-х примірниках, які мають однакову юридичну силу.

На думку слідчого, викладене свідчить про можливі зловживання з боку ФОП ОСОБА_6 в частині завищення ціни матеріальних ресурсів та виконаних робіт з метою привласнення бюджетних коштів. В свою чергу, дії посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо не опублікування додатків до договору підряду, а саме кошторисної документації свідчать про наявність умислу останніх на приховування протиправної діяльності ФОП ОСОБА_6 та змову з суб`єктом господарювання, спрямовану на заволодіння бюджетними коштами.

Тому на даний час виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, що стали підставою для проведення ремонтних робіт та перерахування бюджетних коштів на рахунки ФОП ОСОБА_6 .

Згідно клопотання 07.02.2020 року у кримінальному провадженні призначено комплексну судову будівельно-технічну та судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено ІНФОРМАЦІЯ_6 , а 26.02.2020 року експерт установи в порядку ст.69 КПК України надіслав клопотання про надання додаткових матеріалів, тимчасовий доступ до яких просить слідчий у клопотання, оскільки в інший спосіб отримати вказані документи неможливо.

З метою з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, слідчий вважає, що органу досудового розслідування необхідно встановити ціни та обсяги виконаних робіт за договором та перевірити їх на відповідність нормам чинного законодавства.

Звернув увагу, що відсутність проектно-кошторисної документації, що є невід`ємною частиною договору, на офіційному порталі публічних закупівель, тобто у вільному доступі, дає змогу підряднику внести до неї зміни до моменту ознайомлення з нею, в зв`язку з чим, на думку прокурора, існує реальна загроза зміни або знищення такої документації з боку осіб, у володінні яких ця документація перебуває.

Крім витягу з ЄРДР, до клопотання слідчим додано незавірену копію листа на ім`я прокурора ОСОБА_4 та клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи № 3731/4097 від 19.02.2020 року, копію звіту про укладені договори, форм протоколу розкриття тендерних пропозицій, договорів № 03/04 та б/н.

Слідчий суддя приймає до уваги, що додані до клопотання копії не завірені в передбаченому законом порядку, джерела їх походження не відомі, що свідчить про недопустимість наданих документів, як доказів у кримінальному провадженні.

Матеріали кримінального провадження для огляду в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано, що позбавляє слідчого суддю можливості перевірити існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст.86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими...

…Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст.216 КПК. На підставі ч.5 ст.36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення органом, визначеним у ст.216 КПК, досудового розслідування у розпочатому кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Такого висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 11.02.2020 року у справі №761/33311/15-к.

Як убачається із доданого до клопотання витягу з ЄРДР, відомості про кримінальне провадження № 0000119 внесено ще 13.11.2019 року на підставі самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення, якому надано попередню правову кваліфікацію за ч.3 ст.191 КК України. Орган досудового розслідування - Валківський ВП ГУ НП в Харківській області, проте слідчий в судовому засіданні не зміг пояснити, які слідчі дії за цей час проведено у даному кримінальному провадженні, чому не ознайомлено володільця майна з клопотанням експерта та які перешкоди в даному випадку для збирання доказів в порядку ст.93 КПК України.

Слідчий суддя відзначає, що в судовому засіданні слідчий підтвердив, що йому не відомо, що з аналогічним клопотанням в даному кримінальному провадженні вже звертався прокурор ОСОБА_4 та ухвалою слідчого судді від 24.12.2019 року в його задоволенні було відмовлено. Не дивлячись на це, не здійснивши необхідні процесуальні або слідчі дії, з таким же клопотанням знову звертається вже слідчий.

Крім того, із клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи від 19.02.2020 року слідує, що 07.02.2020 року до ХНІІСЕ з Дергачівської місцевої прокуратури надійшла постанова від 04.02.2020 року прокурора ОСОБА_4 для проведення комплексної судової будівельно-технічної та товарознавчої експертизи по матеріалам досудового розслідування. Клопотання також адресовано прокурору ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_4 , який в судовому засіданні намагався надавати пояснення замість слідчого, в зв`язку з чим йому неодноразово оголошувалося зауваження. Слідчий же не зміг пояснити обсяг проведених слідчих дій та неможливість надати матеріали кримінального провадження для огляду, посилаючись на знаходження їх в експертній установі.

Отже, наявні підстави вважати, що під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні органи прокуратури діють поза межами визначених КПК повноважень, але слідчий суддя позбавлений можливості перевірити ці обставини.

У постанові Верховного Суду від 14.04.2020 року у справі № 761/34909/17, Суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Ч.2 ст.37 КПК України передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених ч.ч.4,5 ст.36, ч.3 ст.37, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України.

Згідно з ч.ч.1,3 ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.

Така ж правова позиція міститься і в постанові колегії судді Верховного Суду від 19 квітня 2018 року у справі № 754/7062/15-к, відповідно до якої витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Постанову про призначення прокурора в даному кримінальному провадженні слідчому судді не надано.

Главою 20 КПК України «Слідчі (розшукові) дії», що міститься у Розділі ІІІ. «Досудове розслідування» КПК України передбачений перелік слідчих дій, які можуть бути проведені слідчим у межах конкретного кримінального провадження та визначений порядок проведення цих слідчих (розшукових) дій. Так, згідно ч.1 ст.223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

З огляду на викладене, слідчий суддя доходить висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність достатніх підстав, передбачених ст.163 КПК України, щодо можливості використання як доказів зазначеної в клопотанні інформації та неможливість іншими способами, довести обставини, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Зокрема, сторона обвинувачення не зазначила, які конкретно документи планують отримати під час тимчасового доступу та підстави вважати, що ці документи перебувають або можуть перебувати у володінні юридичної особи, враховуючи строки їх зберігання.

Керуючись статтями 131,132,159-165, 365-372 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Валківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Харківській області, підписаного ОСОБА_3 , про надання тимчасового доступу до речей та документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 відмовити.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1