КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1371/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 0000312 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Козин Миронівського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції визнав доведеним, що будучи раніше судимим, ОСОБА_9 18 жовтня 2019 року приблизно о 20 год. 10 хв., перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , переконавшись у відсутності в будинку його власника ОСОБА_10 та інших осіб, з метою повторного вчинення крадіжки, діючи з корисливих мотивів, зайшов на територію вказаного домоволодіння, а далі через вікно, яке відкрив за допомогою фізичної сили, незаконно проник всередину будинку, де викрав належні ОСОБА_10 швейцарський ніж, який не становить матеріальної цінності та золоту каблучку 585 проби вагою 5,4 грама, вартістю 6 648 грн. 13 коп., після чого залишив місце вчинення злочину, завдавши ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 6 648 грн. 13 коп.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить змінити вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків; виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а також з мотивувальної частини вироку - посилання суду на вчинення нового злочину в період умовно-дострокового звільнення; призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавленні волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнити з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, проте положення ст. 71 КК України в даному випадку не підлягали застосуванню.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання; виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ст. 71 КК України; вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 2 роки і покласти обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

На обґрунтування апеляційного прохання прокурор зазначає, що судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 1 ст. 71 КК України та безпідставно призначено покарання за сукупністю вироків. Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 24 березня 2019 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2016 року з невідбутим строком 4 місяці 25 днів, але цей строк сплинув у серпні 2019 року, а злочин ОСОБА_9 вчинив 18 жовтня 2019 року, тобто після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, отже положення ст. 71 КК України застосуванню не підлягали.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на обґрунтування апеляційного прохання, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, які судом досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції, при виборі заходу примусу за вчинений ОСОБА_9 злочин, на виконання вимог ст. 65 КК України, разом із ступенем його тяжкості, врахував дані про особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу, отже обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, яке ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

Не піддаються сумніву прокурорами і висновки суду щодо можливості застосування до ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже рішення суду в частині застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України також не є предметом апеляційного розгляду.

Разом із тим, доводи в апеляційних скаргах прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України і призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_9 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

24 березня 2019 року засуджений був звільнений з виправної колонії на підставі ухвали Бориспільського міського суду Київської області від 20 лютого 2019 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 4 місяці 25 днів.

Новий злочин ОСОБА_11 вчинив 18 жовтня 2019 року, тобто після закінчення строку невідбутого покарання за попереднім вироком, від якого він був достроково звільнений.

У зв`язку з викладеним, у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для застосування ст. 71 КК України, а тому вирок на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

За вказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а з огляду на зміст прохання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , подана ним апеляційна скарга - задоволенню частково.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

У решті вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4