ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/270/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 710/955/19 Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора

секретаря

обвинуваченого ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,

визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, який рахувати з часу проголошення вироку.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 , процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 942,06 грн. (дев`ятсот сорок дві гривні шість копійок) на користь держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що, він 27.02.2019 близько 22:00 години, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом злому замка незаконно проник до приміщення гаражу, що розташований по АДРЕСА_2 та на праві власності належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав металеву тачку вартістю 212,5 грн. та апарат електрозварювальний вартістю 1875 грн., після чого з викраденим з місця події зник та викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 20.10.2019 близько 04:00 години, з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 та на праві власності належить Споживчому товариству «Пайовик», звідки таємно намагався викрасти цигарки «Бонд» 25 шт. - 2 пачки загальною вартістю 90 грн., цигарки «Вінстон» 2 пачки, загальною вартістю 86 грн., цигарки «Бонд» 20 шт. 4 пачки, загальною вартістю 156 грн., цигарки «Честерфілд» 2 пачки, загальною вартістю 94 грн., цигарки «Мальборо» - 6 пачок загальною вартістю 288 грн., цигарки «Комплімент» 20 пачок, загальною вартістю 640 грн., цигарки «Стренг ком пакт» 20 пачок, загальною вартістю 500 грн., та гроші в сумі 81 грн., що належить Споживчому товариству «Пайовик». Та всього намагався викрасти майно товариства на загальну суму 1935,00 грн. Злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий на місці вчинення злочину.

Суд кваліфікував діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення та не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

В апеляційній скарзі, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, прокурор вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено, що вказане кримінальне правопорушення карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років. Згідно зі ст. 68 КК України при призначені покарання за незакінчений почин суду необхідно дотримуватись положеннями ст.ст. 65-67 КК України при цьому за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.

Натомість судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність не враховано.

Як вбачається зі змісту вироку, судом всупереч вимог ст. 65 КК України помилково призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, незважаючи на те, що санкцією цієї статті визначено мінімальний строк покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд, враховуючи тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, його особу, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України за закінчений злочин та незакінчений замах який ним вчинено, у виді позбавлення волі з застосуванням звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Тобто, підстав для застосування положень ст. 69 КК України щодо призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої йому статті Кримінального кодексу України, судом під час ухвалення вироку не встановлено, а відтак посилання на положення вказаної статті КК України відсутнє.

Виходячи з наведених обставин, суд під час ухвалення вироку та визначення розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст185 КК України, при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, які не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано вірно за ч. 3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення та не закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, тому колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Однак, призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, суд не дотримався вимог ст.65, 68 КК України та допустив помилку, призначаючи покарання яке не передбачено за санкцією статті.

Санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 (трьох) до 6 (шести) років.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання за закінчений злочин та незакінчений замах у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Однак, помилково призначив ОСОБА_10 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі за незакінчений замах на крадіжку, вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення, незважаючи на те, що санкцією ч.3 ст.15 ст.185 КК України визначено мінімальний строк покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому, підстав для застосування судом першої інстанції вимог ст.69 КК України, тобто призначення ОСОБА_10 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої йому статті КК України, судом під час ухвалення вироку не встановлено.

Підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що регламентовано ч.1 п.4 ст. 409 КПК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що при визначенні розміру призначеного покарання районний суд не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, тому оскаржуване рішення не може залишатися в силі та підлягає до скасування з ухваленням нового рішення.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст. 50,65,69 КК України враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, скоїв кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів проти власності, спричинену шкоду потерпілим відшкодував, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжує покарання, тому ОСОБА_10 слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі із застосуванням вимог ч.1 ст.70 та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 покарання підлягає до скасування з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 з доповненням - задовольнити.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування даного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до положення п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 05 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді