Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/721/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 152 ч.1 (117 ч.1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0001846 від 09.03.2019 року за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08.04.2019 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка, Чигиринського району, Черкаської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого
визнано винним винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 156, ч. 4 ст.152 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст.156 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
за ч. 4 ст.152 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі молекулярно-генетичної експертизи в сумі 4 847,70 грн.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України.
Сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України не пояснив, чому взяв до уваги лише частину показів потерпілої, в яких остання свідчить про «приставання» та «торкання» з боку обвинуваченого в середині січня 2017 року та проігнорував інші, які були дані нею при повторному допиті в судовому засіданні 05.03.2019 року, про те що будь-який дій розпусного характеру по відношенню до неї з боку обвинуваченого не було. Потерпіла не надала конкретної і однозначної відповіді на питання що мала на увазі говорячи про «приставання», не підтвердила, що дії ОСОБА_7 носили розпусний характер.
Вказує на відсутність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та події злочнину.
Стосовно визнання судом першої інстанції ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України сторона захисту зазначає, що висновок суду про те, що покази потерпілої ОСОБА_9 є послідовними та узгоджуються з показами свідків та матеріалами кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.
Обвинувачений визнав, що статевий акт між ним і неповнолітньою ОСОБА_9 був, але добровільний; визнав, що його дії є протиправними, але це не було зґвалтування, а містять ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.155 КК України в редакції, що діяла на час вчинення цього діяння статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.
Зазначає, що ключовим доказом, на який посилається суд для обґрунтування своїх висновків про вчинення ОСОБА_7 зґвалтування малолітної є висновок есперта №19/10-2/243-CE/18 від 14.06.2018 року (а.с. 118-129), яким встановлено, що ОСОБА_7 з ймовірністю 99,9999% може бути біологічним батьком ОСОБА_10 дитини, народженою потерпілою ОСОБА_9 . Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 17 КПК України, у своєму вироку не пояснив, чому взяв до уваги даний доказ лише для підтвердження версії сторони обвинувачення, а не версії сторони захисту. Висновок експерта не має відповіді на питання про те, добровільними чи недобровільними були статеві зносини.
Всі інші докази надані стороною обвинувачення, які були прийняті судом першої інстанції на обґрунтування свого рішення, не доводять поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_7 до вчиненого злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, носять загальний характер і можуть одночасно підтверджувати вчинення останнім злочину, передбаченого ст.152 КК України, так і злочину, епередбаченого ст.155 КК України.
Вважає, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді не надала достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом свідчии б про вину обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України.
Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність не застосувавши закон, який підлягає застосуванню і застосувавши закон, який не підлягає застосуванню. Судом першої інстанції при винесенні вироку було визначено обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої дитини, що є недопустимим, виходячи з правила визначеного ч.4 ст. 67 КК України про те, що у випадку якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в ст.. особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Не взято до уваги, що на утриманні обвинуваченого є малолітня дитина 2015 року народження.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні розбещення, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинені батьком, матір`ю або особою, що їх замінює; та зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, малолітньої, за наступних обставин
На початку січня 2017 року, ОСОБА_7 проживаючий однією сім`єю з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та фактично являючись особою, яка займається її вихованням, достовірно знаючи, що вона є малолітньою, перебуваючи в кімнаті житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у триманні обох рук та насильницькому утриманні, вчинив розпусні дії, які виразились в непристойних дотиках до статевих органів, щодо малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до висновку експерта № 02-01/365 від 16.03.2018 станом на серпень 2017 року статевої зрілості не досягла.
Після чого, в середині серпня 2017 року, близько 07 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в спальній кімнаті житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в заламуванні обох рук за спину та насильницькому утриманні, вступив з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в статеві зносини природнім способом проти її волі, в результаті вказаних дій остання завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до висновку експерта № 19/10-2/243-СЕ/18 від 14.06.2018 року ОСОБА_7 , може бути біологічним батьком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ймовірність даної події складає 99,9999%.
06.01.2018 року, ОСОБА_7 , проживаючий однією сім`єю з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та фактично являючись особою, яка займається її вихованням, достовірно знаючи, що вона є малолітньою, перебуваючи в веранді житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в насильницькому утриманні, вчинив розпусні дії, які виразились в непристойних дотиках до статевих органів, щодо малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до висновку експерта № 02-01/365 від 16.03.2018 року станом на серпень 2017 року статевої зрілості не досягла.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Судового рішення суду першої інстанції, відповідно до ч.1 п.1 ст.409 КПК України, може також бути скасовано або змінено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції внаслідок неповноти судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.
В апеляційній скарзі сторона захисту не ставила питання про повторне дослідження доказів чи проведення судового слідства.

Мотиви суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги
?Стосовно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.152 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Суд першої інстанції, при ухваленні вироку, не вмотивував в достатній мірі висновок щодо кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.4 ст.152 КК України.
Між тим, у колегії суддів виникли сумніви щодо достовірності показів потерпілої в частині її зґвалтування, оскільки її показання як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції не є послідовними, постійно змінюються та не узгоджуються з іншими доказами по справі.
Кваліфікація дій засудженого повинна полягати у зіставленні ознак фактично вчиненого діяння і ознак відповідного злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону та обґрунтуванні фактичними обставинами висновку про їх відповідність.
Проте, як видно з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд вибірково надав в ньому аналіз та оцінку показам потерпілої. Неретельно була проведена перевірка доказів, якими обвинувачені обґрунтували свою невинуватість.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінується зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства малолітньої.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт статевого акту з малолітньою ОСОБА_9 , проте вказував на його добровільність за згодою, без застосування погроз та фізичної сили.
За змістом статті 152 КК України зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Об`єктивна сторона зґвалтування за ст.152 КК України полягає у статевих зносинах, які поєднуються із: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою його застосування (воля потерпілої особи пригнічується) або 3) з використанням безпорадного стану потерпілої особи (воля потерпілої особи ігнорується).
Перелік неправомірних дій, якими обумовлюється факт зґвалтування, є вичерпним. Тому дії особи, яка домоглася згоди особи протилежної статі на статеві зносини в інший спосіб, наприклад, шляхом настирливих пропозицій вступити у статеві зносини або шляхом обману чи зловживання довірою (освідчення у коханні, завідомо неправдива обіцянка укласти шлюб, сплатити за сексуальну послугу тощо) не можуть кваліфікуватись за статтею 152 КК України.
Фізичне насильство при зґвалтуванні - це зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.
Погрозою застосування фізичного насильства як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях.
Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).
Визначення характеру статевих зносин як зґвалтування у переважних випадках залежать від суб`єктивного ставлення потерпілої до цього.
Тому для правильного визначення дій винної особи як зґвалтування належить ретельно перевіряти пояснення потерпілої з цього приводу.
Між тим, добровільні статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, утворюють склад злочину, передбаченого статтею 155 КК України, у разі, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала або припускала), що потерпіла особа не досягла статевої зрілості, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.
Відповідно до положень ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції припустився помилки формулюючи обвинувачення визнаного судом доведеним та таким що не відповідає фактичним обставинам справи.
Аналізуючи покази надані обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 в суді першої інстанції, які учасниками судового розгляду не оспорювалися, колегією суддів встановлено наступне :
в середині серпня 2017 року, близько 07 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в спальній кімнаті житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , вступив з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в статеві зносини природнім способом проти її волі, в результаті вказаних дій остання завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до висновку експерта № 19/10-2/243-СЕ/18 від 14.06.2018 року ОСОБА_7 , може бути біологічним батьком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ймовірність даної події складає 99,9999%.

Зазначене повністю узгоджується із показами наданими свідками, а саме:
- свідка ОСОБА_11 , яка суду першої інстанції пояснила, що перебувала у цивільному шлюбі з ОСОБА_7 . Її дочки проживали разом з ними в АДРЕСА_1 . В березні 2018 року дочка ОСОБА_9 сказала, що погано себе почуває, після чого вони пішли до лікарні та дізналися що вона вагітна. Після того, як вони вийшли від лікаря вона запитала у дочки хто батько дитини, дочка вказала на ОСОБА_7 . Більше нічого дочка їй не розповідала. У поведінці дочки нічого не змінилося, вона вела себе нормально.
- свідка ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції пояснила, що працює в школі м.Чигирин практикуючим психологом. Із дітьми 7-8 класів вона бесіди проводить. У деяких учнів 13-14 років є перебільшення в діях. Потерпіла ОСОБА_9 до неї не зверталася з приводу насильства в сім`ї. Якогось хвилювання чи пригнічення дівчинка не проявляла. Вела себе спокійно та скромно, нічим не виділялася.
- свідка ОСОБА_13 , яка суду першої інстанції пояснила, що працює учителем та являється класним керівником ОСОБА_9 . Дівчинка спокійна, стримана, доброзичлива до однокласників. Змін у її поведінці ніяких не було. У 8 класі вела себе як і в 7 класі. В школі вони навчають дітей як вести себе в екстремальних умовах і в разі насильства в сім`ї. У цьому віці є діти, які знають про стосунки між чоловіком та жінкою. За потерпілу вона не може сказти чи вона обізнана;

Крім того, підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження:
- висновком експерта №02-01/365 від 13.03.2018 року відповідно до якого ОСОБА_9 станом на серпень місяць 2017 року статевої зрілості не досягла, на час проведення судово-медичної експертизи у ОСОБА_9 має місце вагітність 32 тижні (а.п.39 т 1).
- висновоком судово-психіатричного експерта №142 від 30.03.2018 року, в докримінальній ситуації у ОСОБА_9 не відмічалося проявів хворобливих розладів психічної діяльності. На момент скоєення відносно ОСОБА_9 протиправних дій сексуального характеру, у неї не відмічалося проявів хворобливих розладів психічної діяльності, дезорганізації психічної діяльності, що не позбавляло її здатності правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати юридично значимі події та давати по них покази. В посткримінальній ситуації у підекспертної відмічалися рудиментальні невротичні розлади, які знаходилися в прямому причинно-наслідковому зв`язку із скоєними відносно підекспертної протиправними діями які мали короткочасний характер і редукувалися до моменту проведення експертизи. На теперішній час ОСОБА_9 здатна давати покази про юридично значимі події, але її участь в досудовому розслідуванні та при розгляді справи в суді, зважаючи на їх психотравмуючий вплив, повинна бути обмеженою з деонтологічних мотивів. Враховуючи рівень розумового розвитку, індивідуально-психологічні та вікові особливості, емоційний стан під експертної ОСОБА_9 в досліджувані ситуації, вона могла правильно розуміти зовнішню сторону та характер чинимих щодо неї дій та неповною мірою розуміла їх значення; (а.с.62-66 т.1).
- висновком експерта №19/10-2/243-СЕ/18 від 14.06.2018 року, яким встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) зразків крові ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_7 може бути біологічним батьком ОСОБА_10 з ймовірністю 99,9999% (а.с.118-119 т.1).
Єдиним джерелом доказу наявності чи відсутності насильства під час статевих зносин є показання потерпілої ОСОБА_9 .
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що покази потерпілої значно різняться між собою. Остання повідомляла, що статевий акт був добровільним, опір не чинила, поведінка не змінилася, вона не була пригніченою, вела себе звичайно, жодних ознак особи, щодо якої вчинено зґвалтування не виявляла, що підтверджується свідками.
Наведені факти, у сукупності з вищевикладеними доказами по справі знаходяться у взаємозв`язку між собою, та поза всяким розумним сумнівом свідчать про відсутність в матеріалах кримінального провадження жодного доказу щодо фізичного або психічного насильства з боку обвинуваченого під час вступу в статеві зносини з потерпілою.

?Що стосується пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.156 КК України, колегія суддів вважає позицію сторони захисту стосовно відсутності складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України слушною.

Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 розбещення, вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинені батьком, матір`ю або особою, що їх замінює встановив, що на початку січня 2017 року, ОСОБА_7 проживаючий однією сім`єю з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та фактично являючись особою, яка займається її вихованням, достовірно знаючи, що вона є малолітньою, перебуваючи в кімнаті житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось у триманні обох рук та насильницькому утриманні, вчинив розпусні дії, які виразились в непристойних дотиках до статевих органів, щодо малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до висновку експерта № 02-01/365 від 16.03.2018 станом на серпень 2017 року статевої зрілості не досягла.
06.01.2018 року, ОСОБА_7 , проживаючий однією сім`єю з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та фактично являючись особою, яка займається її вихованням, достовірно знаючи, що вона є малолітньою, перебуваючи в веранді житлового будинку по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в насильницькому утриманні, вчинив розпусні дії, які виразились в непристойних дотиках до статевих органів, щодо малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до висновку експерта № 02-01/365 від 16.03.2018 року станом на серпень 2017 року статевої зрілості не досягла.
Однак зазначені відомості не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження, та спростовуються наявними матеріалами та показами учасників судового розгляду наданих в суді першої інстанції.
Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст.156 КК України полягає в тому, що він спричиняє шкоду нормальному моральному та фізичному становленню неповнолітніх, формує антиморальні погляди у дитини.
Потерпілими від даного злочину можуть бути особи як чоловічої, так і жіночої статі, яким не виповнилося 16 років. Для відповідальності за цей злочин не має значення, чи досягла потерпіла особа статевої зрілості і чи давала вона згоду на вчинення щодо неї розпусних дій. Попередня поведінка потерпілої особи (зокрема, її попереднє статеве життя) на кваліфікацію дій винної особи за ст.156 КК не впливає.
Об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла 16-річного віку.
Розпусні дії повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. Однак такими діями не є протиправні природні або неприродні статеві зносини із особою, що не досягла 16 років. Відповідальність за останні передбачена статтями 152, 153, 155 КК за наявності всіх ознак злочинів, ними передбачених.
До фізичних розпусних дій належать непристойні доторкання достатевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою.

Не може вирок ґрунтуватись на припущеннях, та покази свідка ОСОБА_11 не містять підтвердження вчинення розпусних дій, остання в суді першої інстанції зазначила, що в січні 2017 року пояснила, що вийшла на веранду, побачила ОСОБА_7 та дочку ОСОБА_9 , після цього дочка втекла. ОСОБА_7 був одягнутий, на ньому була розстебнута тільки куртка. Вона запитала у дочки чому та втекла, дочка їй нічого не пояснила. Про те, що сталося вона дізналася у поліції зі слів дочки, свідком події особисто не була. У поведінці дочки нічого не змінилося.
Висновк експерта №02-01/365 від 13.03.2018 року відповідно до якого ОСОБА_9 станом на серпень місяць 2017 року статевої зрілості не досягла, на час проведення судово-медичної експертизи у ОСОБА_9 має місце вагітність 32 тижні є підтвердженням того, що Войничий

У відповідності до ч.17 ППВСУ від 30.05.2008 року №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» визначено, які саме дії винної особи можуть вважатися розпусними. Торкання ОСОБА_7 до потерпілої не можуть вказувати на розпусний характер дій обвинуваченого. З матеріалів провадження, а саме з наданих пояснень потерпілої вбачається, що обвинувачений до її статевих органів не торкався, розбещень відносно неї не було.

Виходячи з положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.
Відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, сприяв змагальності сторін, які мали можливість самостійно обстоювати їхні правові позиції, права, свободи, законні інтереси, передбачені КПК України, сторони не були позбавлені права та можливості подавати до суду речі, документи, інші докази, заявляти клопотання, а також реалізувати інші права, сприяв рівності сторін у їх процесуальних правах, виходячи також із правових позицій, висловлених Європейським Судом з прав людини у п.24 рішення у справі «Надточій проти України» та в п.23 рішення у справі «Гурепка проти України №2», в яких наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

За таких підстав колегія суддів вважає, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2019 року необхідно змінити.

Оскільки відсутністні в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, кримінальне провадження у відповідності до п.2 ч.1 ст.284 КПК України у відношенні ОСОБА_7 підлягає закриттю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.4 ст.152 КК на ч.1 ст.155 КК України, а саме статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

При призначенні ОСОБА_14 покарання суд згідно з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.155 КК України, віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також особу обвинуваченого, не судимий, характеризуються посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому не встановлена. Обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вчинення злочину щодо малолітньої особи. Враховуючи всі обставини провадження, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_14 покарання у межах санкцій у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строки, необхідні для можливого виправлення і перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів, оскільки їх виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання суд не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись п.2 ч.1. ст..284, ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08.04.2019 року змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.152 КК України на ч.1 ст.155 КК України.

Визнати винним та призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.155 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

Кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України стосовно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти у зв`язку з фактичним відбуванням покарання.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2