Провадження № 11-кп/824/494/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Дніпропетровської області, м. Кривій Ріг, громадянку України, освіта середня, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 відповідно до наказу № 23-к від 12.03.2018 р. була прийнята на роботу у ТОВ «Левайс» на посаду касира торгівельного залу магазину.

Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, затвердженого з метою забезпечення матеріальних цінностей, укладеного 13.03.2018 року між ТОВ «Левайс» та ОСОБА_7 , остання бере на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення схоронності матеріальних цінностей, переданих їй для зберігання роботодавцем, та зобов`язується:
1.1. Дбайливо ставитись до переданих їй для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей підприємства і вживати заходи для зберігання матеріальних цінностей;
1.2. Своєчасно повідомляти роботодавця про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження переданих йому на зберігання матеріальних цінностей;
1.3. Вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарно грошові та інші звіти про рух і залишки переданих йому для зберігання матеріальних цінностей.
Згідно посадової інструкції касира код КП 4211 затвердженої директором ТОВ «Левайс»,13.03.2018 року, касир зобов`язаний: нести повну індивідуальну матеріальну відповідальність за виторг у касі; нести повну матеріальну бригадну відповідальність; здійснювати операції по відбиттю в програмі всіх отриманих від покупця грошових сум і проданих товарів; одержати від покупця за придбані товари, що відповідно до суми, зазначеної в цінниках, з дотриманням порядку та інші.
Поряд з цим, відповідно до положення про використання подарункових сертифікатів магазину «Мегамаркет», сертифікати не є подарунками, призами, цінними паперами. У сертифікатах зазначається їх номінал, за яким сертифікат можна обміняти на товар, роздрібна ціна якого еквівалентна номіналу такого сертифікату.
2.1. Подарунковий сертифікат надає право на придбання товару у магазині за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана, 6.
2.5. використаний подарунковий сертифікат вилучається касиром.
3.3. на усіх сертифікатах проставлений унікальний номер ( штрих-код).
3.4. при обміні сертифікатів на товар, сертифікат, в обов`язковому порядку передається представнику магазину в якому проводиться вказаний обмін.
Відповідно до отриманої довідки ТОВ «Левайс» подарункові сертифікати магазину «МегаМаркет» були реалізовані покупцем одноразово, повторна їх реалізація не проводилась.
Так, в третій декаді березні 2018 року, більш точну дату слідством не встановлено, у ОСОБА_7 , яка будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на вулиці Гетьмана, 6 в м. Києві, достовірно знаючи про заборону у повторному використанні та необхідності передачі старшому касиру магазину опісля здачі виторгу, отриманих за купівлю товару від клієнтів магазину «МегаМаркет», як розрахунок за подарункові сертифікати, виник злочинний умисел направлений на привласнення чужого майна, яке перебувало в її віданні.
В подальшому, 21.03.2018 о 21 год. 49 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою накопичення грошових коштів, будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину «МегаМаркет», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана, 6, порушуючи свої посадові інструкції та договір повної індивідуальної матеріальної відповідальності з корисливих мотивів, знаходячись на касі № 52, діючи всупереч «Положення про використання подарункових сертифікатів магазину «МегаМаркет», повторно використовуючи раніше отримані та використані покупцями подарункові сертифікати №303, № 570, № 716 із зазначеним номіналом знижки у сумі по 500 гривень, шляхом їх сканування, здійснила розрахунок за придбання товару у магазині «МегаМаркет» зі знижкою на загальну суму 1218 грн.83 коп., в результаті чого в підтвердження операції, видала товарний чек № 80, що дало їй змогу незаконно привласнити товар на вищевказану суму, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Твич».
Крім того, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою накопичення грошових коштів, обвинувачена ОСОБА_7 , 23.03.2018 о 21 год. 55 хв., будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину «МегаМаркет», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана, 6, всупереч своїм посадовим інструкціям та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, з корисливих мотивів, знаходячись на касі № 43, діючи всупереч «Положення про використання подарункових сертифікатів магазину «МегаМаркет», повторно використовуючи раніше отриманий та використаний покупцем подарунковий сертифікат за № 570 із зазначеним номіналом знижки у сумі 500 гривень, здійснила розрахунок за придбання товару у магазині «МегаМаркет» зі знижкою на загальну суму 500 грн.00 коп., в результаті чого в підтвердження операції, видала товарний чек № 366, що дало їй змогу незаконно привласнити товар на вищевказану суму, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Твич».
Також, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою накопичення грошових коштів, ОСОБА_7 23.03.2018 о 22 год. 00 хв., будучи матеріально відповідальною особою, займаючи посаду касира торгівельного залу магазину «МегаМаркет», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Гетьмана,6, всупереч своїм посадовим інструкціям та договору повної індивідуальної матеріальної відповідальності, з корисливих мотивів,знаходячись на касі № 43, діючи всупереч «Положення про використання подарункових сертифікатів магазину «МегаМаркет», повторно використовуючи раніше отриманий та використаний покупцем подарунковий сертифікат за № 570 із зазначеним номіналом знижки у сумі 500 гривень, здійснила розрахунок за придбання товару у магазині «МегаМаркет» зі знижкою на загальну суму 500 грн. 00 коп., в результаті чого в підтвердження операції, видала товарний чек № 367, що дало їй змогу незаконно привласнити товар на вищевказану суму, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Твич». А всього злочинними діями обвинуваченої ОСОБА_7 ТОВ «Твич» завдано майнову шкоду на суму 2218,83 гривень.

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на користь держави, що становить 680 гривень.
Прийнято відмову представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 від цивільного позову ТОВ «Твич» на суму 2218, 83 гривень, пред`явленого до обвинуваченої ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу ОСОБА_7 . Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28.03.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині не призначеного додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.191 КК України у вигляді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні в частині виду призначеного додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для перегляду даного судового рішення в апеляційному порядку відповідно до ст. 409 КПК України.
Так, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 не застосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Прокурор зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 прийняла на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених їй підприємством матеріальних цінностей, відповідно до договору про повну індивідуальну відповідальність від 13.08.2018.
Однак, всупереч наявній інформації щодо індивідуальної відповідальності, судом першої інстанції безпідставно, без належного мотивування не застосовано до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей, оскільки, вчинене останньою кримінальне правопорушення безпосередньо пов`язане з виконанням саме таких функцій.
В даному випадку, заборона обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей унеможливить вчинення аналогічних злочинів у майбутньому. Тобто, сприятиме досягненню цілей кримінального правопорушення, встановлених ст.55 КК України.
На думку прокурора, суд першої інстанції не врахував ті обставини, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу здійснювала привласнення чужого майна, попри щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, прямо вказують на те, що у цих конкретних випадках застосування додаткового покарання, у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, відповідатиме меті призначення покарання, визначеній ч.2 ст.50 КК України, тобто запобіганню вчиненню нових злочинів, як самою ОСОБА_7 , так і іншими особами, а також змісту ч.2 ст.55 КК України, відповідно до якої, суд, визнаючи за неможливе збереження за особою права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, з урахуванням особи ОСОБА_7 та інших обставин справи, позбавляє особу вказаних прав.
За таких обставин, відповідно до п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу,

пояснення представника потерпілого ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу,

пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурра,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке було в її віданні, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч.2 ст.394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювались, стосовно них відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.191 КК України.
Щодо доводів прокурора про справедливість призначеного судом першої інстанції основного покарання, то колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 основне покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та її особі. Окрім того, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що як вид, так і розмір призначеного основного покарання фактично не оскаржується прокурором, адже ставиться питання про призначення аналогічного основного покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.1 ст.191 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, яке на думку прокурора є обов`язковим, колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, згідно з санкцією ч.1 ст.191 КК України додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю є альтернативним покаранням. Отже, суд може не застосовувати вказаний вид покарання, вмотивувавши своє рішення про незастосування додаткового покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, хоч і не вмотивував у вироку своє рішення про не призначення обвинуваченій додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, проте, колегія суддів таке рішення вважає правильним, виходячи з сукупності наступних обставин.

Так, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, яке згідно вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винної, яка вину визнала повністю, щиро розкаялася, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, визнала цивільний позов та повністю відшкодувала спричинені нею збитки ТОВ «Твич».
Отже, сукупність наведених обставин свідчить про правильність рішення суду першої інстанції про не призначення додаткового покарання ОСОБА_7 .
Що стосується посилань прокурора на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, то дійсно абз.1 п.17 Постанови зазначає: «Роз`яснити судам, що відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю». Разом з тим, в таких роз`ясненнях в будь-якому разі не йдеться про обов`язковість призначення додаткового покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4