ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/387/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/7125/18
Категорія: ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 5 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1989 року народження, громадянин України, уродженець с. Рогань Харківського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16 січня 2017 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням га строк 2 роки, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.01.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком 6 місяців, остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_9 , 1976 року народження, уродженець с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянин України, має неповну середню освіту, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Харківського районного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на строк 3 роки, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано покарання невідбуте за вироком Харківського районного суду Харківської області від 21.12.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі строком 6 місяців, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавленнч волі строком 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_10 , 1979 року народження, уродженець м. Харкова, громадянин України, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Харківського районного суду Харківської області від 9 березня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 17.02.2017 року по відбуттю покарання на підставі ч.5 ст. 71 КК України, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 , 1984 року народження, уродженець с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, працює на посаді обрубника на заводі «Електротяжмаш», розлучений, на утриманні має малолітню дитину, мешканець с. Рогань Харківського району Харківської області, раніше не судимого, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експертів на проведення судових товарознавчих експертиз у загальному розмірі 4147 грн. з кожного в рівних частках, а саме по 1036 грн. 75 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.

Судом зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 01.05.2018 по 17.05.2018, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомими ОСОБА_9 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проникли до магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки, з корисливих мотивів, таємно, викрали мідний кабель ШВВП перетином 2,5х2 виробництва ПАТ «Одескабель», чистою вагою міді 2,5 кг, вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №18099/18122-18130 від 02.08.2018 становить 362 гривні.
Після заволодіння майном, ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 11.04.2018 по 04.05.2018, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомим ОСОБА_9 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки з корисливих мотивів, таємно, викрали 4 сталевих оцинкованих листів металу розмірами 06,х1,25 метра кожний, товщиною металу 0,7 мм, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15258 від 27.06.2018 250 гривень.
Після заволодіння майном, ОСОБА_7 , разом зі ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 16.05.2018 по 17.05.2018, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, через прохід у паркані, проникли у двір магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки, за допомогою заздалегідь заготовленого інструменту, з корисливих мотивів, таємно, викрали алюмінієвий кабель «СІП-16», довжиною 25 метрів, вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15258 від 27.06.2018 становить 200 гривень.
Після заволодіння майном, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденим майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 17.05.2018 по 18.05.2018, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки з корисливих мотивів, таємно, викрали 4 сталевих оцинкованих листів металу розмірами 06,х1,25 метра кожний, товщиною металу 0,7 мм, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15258 від 27.06.2018 250 гривень та металеву шафу синього кольору, розмірами 110х75х35 см, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №21606 від 24.09.2018 1500 гривень.
Після заволодіння майном, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 1750 гривень.
Крім того, в період часу з 18.05.2018 по 19.05.2018, точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою у групі з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки з корисливих мотивів, таємно, викрали сталеві двері вироблені з сталевого листу металу розмірами 2х1,1 метра товщиною металу 4 мм, та привареною до нього по периметру сталевою кутовою рійкою з розмірами полиці 35х35мм, товщиною металу 3 мм та загальною довжиною 6 м, які у єдиному виробі являють собою саморобні металеві двері. Вартість саморобних дверей, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15258 від 27.06.2018 становить 1203 гривні.
Після заволодіння майном ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 16.05.2018 по 20.05.2018, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки з корисливих мотивів, таємно, викрали 15 метрів металевого CD-профілю для кріплення розмірами: товщина 60мм висота 27 мм, товщина металу 0,5 мм, вартістю, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №21606 від 24.09.2018 - 345 гривень.
Після заволодіння майном ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, в період часу з 16.05.2018 по 21.05.2018, точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з раніше знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи намір, направлений на таємне протиправне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 , звідки з корисливих мотивів, таємно, викрали сталеву решітку розмірами 2,1х1,5 метра вироблену із 30 сталевих арматур діаметром 10 мм, приварених одна до одної, які у єдиному виробі являють собою саморобну металеву решітку. Вартість саморобної решітки, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №15258 від 27.06.2018 становить 650 гривні.
Після заволодіння майном, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зникли і розпорядилися викраденими майном за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Не погодившись з цим вироком апеляційну скаргу подав заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання з подальшим звільненням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від його відбування з підстав: неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підставі ст.. 75 КК України від відбування призначеного покарання; невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та ухвалити новий, яким
ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.01.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі;
ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 21.12.2017 року , остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі;
ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_11 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Також, просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду «щире каяття», як на обставини, які, відповідно до вимог ст.. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Поряд з цим, прокурор у своїй апеляційній скарзі звернув увагу на те, що всупереч нормам, що містяться в ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд послався лише на ті фактичні обставини, що встановлені «досудовим розслідуванням», хоча обвинувальний вирок має містити формулювання обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним під час судового розгляду із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідки. Вказане порушення прокурор вважає істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуване рішення в межах апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що в порушення вимог ст. 349 та 374 ч.3 п.2 КПК України, у мотивувальній частині вироку, на підтвердження встановлених судом доказів, відсутні безпосередні показання всіх чотирьох обвинувачених стосовно кожного епізоду злочинної діяльності, з вказівкою місця, часу та способу вчинення злочину.
Вказані порушення свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості вироку.
Крім того, у вироку зазначено формулювання обвинувачення «… Досудовим розслідуванням встановлено…..», на що слушно посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на порушення п.1 ст. 412 КПК України.
Відповідно до абз. 1 п.2 ч.3 ст. 370 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Отже, судом першої інстанції не визнано та не сформульовано обвинувачення, яке повинно бути встановлено безпосередньо судом при дослідженні доказів та зазначено в обвинувальному вироку.
Таким чином, встановлені при апеляційному розгляд порушення чинного КПК України в суді першої інстанції належить вважати істотними, оскільки вони перешкоджають суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Тому, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2, ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що вони можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор (№27)» до 10 квітня 2020 року включно, стосовно кожного.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1 та ч. 2 п.7 ; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 05.07.2019 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 квітня 2020 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3