Справа № 752/7624/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1050/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, громадянина України, одруженого, проживаючого, як зазначено в обвинувальному акті: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Комінтерновського районного суду м. Харкова від 13.10.2005 року за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- вироком Комінтерновського районного суду м. Харкова від 23.08.2006 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- вироком Комінтерновського районного суду м. Харкова від 25.12.2007 року за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 9 днів;
- вироком Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2012 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, від відбування якого звільнений 18.08.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 25 днів

визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років з конфіскацією майна.
Ухвалено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28.11.2019 року, зарахувавши відповідно до вимог ст.72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення починаючи з 15.11.2017 року по 27.11.2019 року, включно, з розрахунку день за день.
Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.187, ч.1 ст.119 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 19.08.2017, в період часу з 01.00 по 07.00 год., знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Голосіївський, 26, під час спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, з метою заволодіння майном останнього, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, хоча повинен був і міг це передбачити, підсипав у спиртний напій ОСОБА_9 речовину клозапін, яка є нейролептиком і вживання якої разом з етиловим спиртом є протипоказаним і яка в комбінації з етиловим спиртом посилювала дію на центральну нервову систему з порушенням дихальної та серцево-судинної систем, внаслідок вживання якої настала смерть ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, заволодів майном ОСОБА_9 , а саме зв`язкою ключів, які матеріальної цінності не представляють, мобільним телефоном «Samsung», вартістю 500 грн., з сім-картою мобільного оператора «МТС Україна», вартістю 25 грн., навушниками вартістю 100 грн. та грошовими коштами в сумі 150 грн., а всього заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 775 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 28.10.2017, в період часу з 01.00 год. по 05.00 год., знаходячись за адресою: м. Київ, проспект Валерія Лобановського, 1, під час спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном останнього, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, хоча повинен був і міг це передбачити, підсипав у спиртний напій ОСОБА_10 медикамент клозапін, який є антипсихотичним засобом (нейролептиком), що пригнічує функції центральної нервової системи, з проявами сонливості, головокружіння, втрати свідомості, тахі- та брадікардії, зниження тиску та вживання якого разом з етиловим спиртом є протипоказаним, так як в комбінації вони посилюють негативну дію на центральну нервову систему і можуть призводити до порушення свідомості та розвитку дихальної і серцево-судинної недостатності, внаслідок вживання якого настала смерть ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, заволодів майном ОСОБА_10 , а саме мобільним телефоном «НТС М7 802», вартістю 10000 грн., з сім-картками мобільного оператора «Лайф», вартістю 25 грн. та мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., шкіряним портмоне, вартістю 1300 грн., з грошовими коштами в сумі 7000 грн., банківською карткою «Приватбанк», яка матеріальної цінності не представляє та з якої в подальшому зняв грошові кошти в сумі 2000 грн., а всього заволодів майном ОСОБА_10 на загальну суму 20350 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 14.11.2017 року, в період часу з 00.00 год. по 02.00 год., знаходячись за адресою: м. Київ, проспект Валерія Лобановського, 196, під час спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_11 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном останнього, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, підсипав у спиртний напій ОСОБА_11 невідому речовину психотропної дії, внаслідок вживання якої ОСОБА_11 втратив свідомість. Після чого, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел заволодів майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном марки «Аррlе iPhone7», вартістю 17986 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн., портмоне, вартістю 1000 грн. з грошовими коштами в сумі 50 грн., банківською карткою «Ощадбанк», яка матеріальної цінності не представляє, а всього заволодів майном ОСОБА_11 на загальну суму 19061 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій з урахуванням доповнень до неї, він просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28.11.2019 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що оскаржуване ним рішення ухвалене з істотним порушенням кримінального процесуального закону. На думку обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурором не доведено його участь у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Жодним доказом не доведено його причетність до вчинення розбою у відношенні до ОСОБА_9 . Жоден свідок не вказував на його причетність до розбійного нападу, а під час їх допиту задавались навідні запитання та судом не було попереджено їх про кримінальну відповідальність. Покази потерпілого ОСОБА_13 також не доводять його вини. Також апелянт вказує, що висновки експертизи, щодо наявності його відбитків пальців на стакані, жодним чином не доводять його причетність до скоєння протиправних дій. ОСОБА_8 зазначає, що він ніколи не проживав в квартирі по АДРЕСА_2 , а протокол обшуку від 15.11.2017 року вважає недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. Не здобуто також доказів на підтвердження вчинення ним розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 . Обвинувачений вказує, що йому не було відкрито матеріали кримінального провадження у відповідності до ст.290 КПК України, що порушує його право на захист. Висновки викладені у вироку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Додатково ОСОБА_8 зазначає, що підстави для тримання його під вартою відсутні.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить дослідити матеріали кримінального провадження, допитати в якості свідків осіб, які зазначені понятими в протоколі обшуку квартири АДРЕСА_3 , вирок суду першої інстанції скасувати, та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що дійсно відповідно до висновку експерта №8-1/827 від 01.03.2018 року, на пластикових пляшках з під пива вилучених під час огляду місця події, а саме ділянки поблизу трупа ОСОБА_9 було виявлено відбитки пальців рук ОСОБА_8 , однак це не вказує, що це саме його підзахисний скоїв протиправні дії у відношенні ОСОБА_9 . Що стосується результатів обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , то ОСОБА_8 стверджує, що він там ніколи не проживав, а сторона обвинувачення не довела факт протилежного. На думку захисника, покази свідка ОСОБА_14 також жодним чином не доводять причетність його підзахисного до скоєння кримінальних правопорушень. Отже висновки суду викладені у вироку не підтверджуються жодними доказами.

Щодо епізоду розбійного нападу на ОСОБА_10 , захисник також зазначає, що з протоколу огляду предмета, зокрема СД-диску з відеозаписом з камер спостереження на АЗК №8, не можна зробити висновок, що особа, яка на відеозапису з ОСОБА_10 купує пиво є ОСОБА_8 . В показаннях свідків за цим епізодом взагалі не згадується ОСОБА_8 та вони не вказують на нього будь-яким чином.

Крім того, захисник звертає увагу, що ОСОБА_8 вказував, що він не розпивав з ОСОБА_15 ніяких напоїв, та не здійснював відносно нього розбійного нападу. На досудовому розслідуванні не проводилось впізнання на якому потерпілий би вказував на обвинуваченого, як на особу, яка розпивала з ним алкогольні напої. Захисник звертає увагу, що клозапін, яким на думку обвинувачення, ОСОБА_8 отруїв потерпілого, в біологічному зразку крові ОСОБА_16 взагалі не знайдено. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги покази ОСОБА_8 про те, що він ніколи не знав ОСОБА_17 та ніяких телефонів йому не здавав.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих апеляційних скарг, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягаютьіз наступних підстав.

На виконання ухвали Київського апеляційного суду від 08 січня 2020 року ОСОБА_8 Голосіївським районним судом м. Києва було надано копії матеріалів кримінального провадження в трьох томах та СД-диск з аудіозаписами та відеозаписами судових засідань, що підтверджується копією супровідного листа від 11 грудня 2019 року та розпискою ОСОБА_8 від 16 грудня 2019 року (а.с.154, 180 т.12). Крім того, ОСОБА_8 судом першої інстанції було надано копії матеріалів досудового розслідування в 2-х томах, що підтверджується супровідним листом від 21 січня 2020 року та розпискою ОСОБА_8 від 24 січня 2020 року (а.с.210, 217 т.12). До суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 надав розписку від 04 березня 2020 року, в якій зазначив, що з матеріалами кримінального провадження ознайомився, а з відеозаписами знайомитись не бажає. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_8 було належним чином забезпечено його право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.119, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187 КК України.

В оскаржуваному вироку місцевий суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого правопорушення підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої та апеляційної інстанції вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив що після звільнення з місць позбавлення волі з сім`єю проживав у Кіровоградській області. У м. Київ приїжджав, оскільки є підприємцем, займався виготовленням та збутом предметів з дерева, які сам виготовляв. Потреби в коштах у нього не було. Стосунків з родичами дружини, ОСОБА_18 , не підтримує, де вони знаходяться і проживають, йому не відомо. У квартирі на АДРЕСА_2 не проживав, а тому до того, що там було знайдено під час обшуку, він відношення немає. Потерпілого ОСОБА_16 не знає, ніколи з ним не зустрічався. Чому той вказує на нього, як особу, яка його отруїла та викрала речі, сказати не може, можливо той з кимось його путає, або йому сказали так говорити. Вважає також неправдивими показання свідка ОСОБА_17 , цього чоловіка він ніколи не бачив, мобільних телефонів йому не здавав, доказів цього немає, оскільки свідок не може надати документів про прийняття телефонів. Під час досудового розслідування було порушено його право на захист, слідчий відкривав йому матеріали без адвоката. Інших потерпілих, які померли, він ніколи не бачив і відношення до їх смерті немає. Усі матеріали щодо нього сфабриковані слідчим та прокурором, оскільки він раніше був судимий, однак за злочини уже відбув покарання. Фактично, у прокурора доказів немає, лише припущення. На відео, яке переглянуто в суді себе не впізнає, висновку експерта, який би підтвердив, що це саме він, немає.

Однак, незважаючи на невизнання, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.119, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187 КК України, повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що в серпні місяці 2017 року не могла з сином ОСОБА_9 зв`язатися по телефону, оскільки він не брав трубку. Пізніше сина виявили в морзі, як невідомого. Виявилися, що в сина зник телефон «Самсунг», який він взяв у неї, оскільки його телефон був на ремонті та ключі. В ході розслідування слідчі знайшли ключі, оскільки ними відкрили двері квартири, де проживав син. ОСОБА_8 вона не знає. Вважає, що є достатньо доказів, що підтверджують його винність.

З протоколу огляду місця події від 19.08.2017 року вбачається, що біля будинку №26 по просп. Голосіївському в м. Києві, було виявлено труп молодого чоловіка, яким виявився ОСОБА_9 , якого впізнала потерпіла, що також підтверджується протоколом впізнання трупа. Поряд з ним також знайдено дві пластикові пляшки з-під пива, на яких було виявлено два фрагменти слідів пальців рук.

Як вбачається з висновку експерта №8-1/827 від 01.03.2018 року, сліди пальців рук, виявлені 19.08.2017 року на пластикових пляшках з-під пива під час огляду місця події, а саме ділянки поблизу трупа ОСОБА_9 , залишені великим пальцем правої та лівої руки ОСОБА_8 .

З висновку експерта №2465, який отриманий з врахуванням акту судово-гістологічного дослідження №1434, акта судово-токсикологічного дослідження №1739, акта судово-імунологічного дослідження №679, вбачається, що смерть ОСОБА_9 настала від комбінованого отруєння етиловим спиртом та клозапіном. Виявлені при судово-токсикологічному дослідженні етиловий спирт та речовина клозапін, яка є нейролептиком і вживання якої разом з етиловим спиртом є протипоказаним, в комбінації посилювали дію на центральну нервову систему з порушенням дихальної та серцево-судинної системи. Отруєння речовинами загальної дії, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 .

Під час проведення обшуку 15.11.2017 року, в квартирі АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_8 , за участю власниці ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , поряд з іншими речами, викраденими обвинуваченим у інших потерпілих, було знайдено зв`язку з двох ключів, які впізнала потерпіла ОСОБА_13 , та якими, під час проведення 17.11.2017 року слідчого експерименту, було відкрито двері квартири АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що він працюєохоронцем в банку, в один з днів літа 2017 року перебував на чергуванні. У камеріспостереження бачив, як двоє невідомих неподалік пили пиво. Один з чоловіків був худорлявий, а інший міцної статури. Той що худіший, неодноразово відходив в бік. Потім приліг. До нього підійшов інший чоловік, витягнув щось з його кишень та пішов. Облич чоловіків не бачив, оскільки спостерігав з камер відеоспостереження. Один з чоловіків схожий на обвинуваченого по росту та тілобудові. Вранці, коли обходив територію, виявив труп молодого чоловіка.

Свідок ОСОБА_21 суду першої інстанції повідомив, що знає потерпілого ОСОБА_9 , який є його прийомним сином. Він поїхав в село, а син залишився в м. Києві, де працював. Спиртним не зловживав, міг випити пива. За декілька днів до події, син загубив ключі і він робив для нього інші ключі.

З протоколу огляду місця події від 28.10.2017 року вбачається, що біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , було виявлено труп ОСОБА_22 , якого впізнала ОСОБА_23 , та поряд з ним, крім інших речей виявлено пляшку з-під пива «Львівське» і два пластикові стакани, на яких, як видно з висновку експерта №8-1/828, слідів пальців рук не було виявлено, а в кишені штанів ОСОБА_22 виявлено фіскальний чек №0078 від 28.10.2017 року за 01 год. 16 хв.

З висновку експерта №3249 вбачається, що смерть ОСОБА_10 настала від комбінованого отруєння медикаментом клозапіном та етиловим спиртом, з пригніченням функцій центральної нервової системи, та розвитком гострої легенево-серцевої недостатності. Отруєння речовинами (клозапіном та етиловим спиртом) будь якого походження, які призвели до загрозливих для життя явищ, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, і знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .
Як видно з протоколу огляду предмета, а саме СД-диску з відеозаписом з камер відеоспостереження на АЗК № 8, що розташована по проспекту Валерія Лобановського, 123 в м. Києві, на записах в період часу з 01.14 по 01.22 год. 28.10.2017 року, зафіксовано потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які купують пластикову пляшку пива «Львівське 1715» та два стаканчики, після чого покидають територію АЗК. Під час судового засідання судом першої інстанції безпосередньо було здійснено перегляд зазначеного відеозапису, на якому видно осіб, схожих на потерпілого та обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_25 її двоюрідний брат, вів здоровий спосіб життя, сидів на дієтах, хвороб у нього не було. Коли сталася подія, вона була закордоном, проте через своїх знайомих почали пошуки. Відстежили телефон брата, який був на АЗС, і встановили, що з його картки були спроби зняти гроші. Пізніше, в районі Деміївки сигнал зник.
Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції повідомив, що добре знав ОСОБА_22 , оскільки вони є родичами по матері. Зателефонував його дідусь і сказав, що ОСОБА_27 зник. Почали самостійні пошуки та звернулися в поліцію. Пізніше в морзі впізнали тіло ОСОБА_27 та стало відомо, що мало місце отруєння. Через комп`ютер ОСОБА_27 почали відстежувати його телефон та з`ясували, що 28.10.2017 року біля 03.00 годин його телефон був відключений. Потім він був активований в району залізничного вокзалу і знову відключений. Приїхали на місце, де знайшли ОСОБА_27 та звернулися до оператора АЗК, які показали відеозаписи. На записах побачили, що ОСОБА_27 купує пиво та виходить з незнайомим чоловіком. Зробили запис.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 13.11.2017 року відзначали день народження його колеги, випивали та біля 23.00 годин на таксі прибув до проспекту Лобановського. Перейшов через підземний перехід та до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_8 , якого на той час не знав. ОСОБА_8 запропонував випити пива, на що він погодився. Обвинувачений сам купив пиво, яке розпивали в дворі. Пригадує, що показував йому на телефоні фото своєї сім`ї, казав, що є дочка, на що ОСОБА_8 казав, що теж є дитина. Потім ОСОБА_8 ще купував пиво, але казав, щоб він в магазин не заходив. Коли випили, ОСОБА_8 , як йому здалося, почав вести себе відсторонено, ніби його не знає. Пригадує, що ще пили каву, потім втратив свідомість, прийшов до тями уже ранком, коли перебував у лікарні. У нього зникли банківські картки, ключі від квартири, телефон, який пізніше слідчий повернув. Як з`ясувалося пізніше, був отруєний невідомою речовиною. Переконаний, що саме ОСОБА_8 його отруїв та викрав речі. Пізніше його банківська картка була знайдена серед речей ОСОБА_8 в квартирі по вул. Козацька в м. Києві, а телефон Айфон, добровільно видав свідок, якому його здав обвинувачений. З його картки саме ОСОБА_8 зняв 780 грн. Коли він звернувся до банку, на його вимогу було надано фото особи, яка знімала кошти з його картки, і на цьому фото, яке він просить долучити до матеріалів, саме ОСОБА_8 . Доступ до пін коду було отримано через мобільний додаток до телефону через телефонні дзвінки на банк.
Згідно висновку експерта № 669/Е, при зверненні за медичною допомогою у ОСОБА_11 , який, як видно з описової частини, був доставлений з вулиці до Київської міської клінічної лікарні швидкої допомоги, в тяжкому стані, свідомість порушена по типу коми-1, мали місце: садна лобної ділянки та екзогенна інтоксикація внаслідок токсичної дії невідомою речовиною психотропної дії. Згідно даних висновку експерта № 2384, в результаті судово-токсилогічного дослідження біологічного зразка крові ОСОБА_11 не знайдено: похідних барбітурової кислоти, похідних 1,4 бензодіазепіну, похідних фенотіазіну, амфетаміну та його похідних, морфіну, кодеїну, клозапіну, ефедрону, трамадолу, героїну, промедолу, алкалоїдів групи опію. Даний стан спричинений токсичною дією невідомою речовиною психотропної дії, міг виникнути в термін, вказаній у постанові, тобто 14.11.2017 року. Встановити кількість прийнятої речовини психотропної дії не є можливим. Даний стан не супроводжувався небезпечними для життя явищами. Вказаний стан відноситься до легкого тілесного ушкодження.
З протоколу огляду місця події від 14.11.2017 року вбачається, що на ділянці біля будинку № 196 по проспекту Лобановського в м. Києві, виявлено пусті пляшки та згорток купюри номіналом 1 грн. з порошкоподібною речовиною, яка, як видно з висновку експерта № 11-2/1369, містить клозапін, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
В кімнаті гардеробу швидкої медичної допомоги, що на вул. Братиславська в м. Києві, слідчим, під час огляду місця події, як зазначено в протоколі, було вилучено речі які належать невідомому чоловіку, який був доставлений з проспекту Лобановського, 196.
Також вина обвинуваченого підтверджується іншими доказами, які прямо та опосередковано підтверджують його причетність до вчинення інкримінованих злочинів.
З протоколу обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_8 , проведеного 15.11.2017 року з участю понятих, власниці нерухомого майна ОСОБА_19 та користувача ОСОБА_20 , який здійснено як невідкладний та в подальшому слідчим суддею на нього надано дозвіл, на який суд першої інстанції частково уже посилався, при аналізі та оцінці доказів вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , слідчим, було вилучено військовий квиток та паспорт громадянина України ОСОБА_8 , а також інші речі та предмети, які мають відношення до вчинення злочинів, зокрема пластикову кредитку картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ОСОБА_28 , який є одним з потерпілих по даному кримінальному провадженню. Згідно постанови слідчого, вилучені під час обшуку предмети визнані речовими доказами та на них, судом накладено арешт.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 , повідомив, що знає обвинуваченого ОСОБА_8 , який неодноразово раніше продавав йому мобільні телефони. Говорив, що вони належать йому або родичам. Оскільки він займається старою технікою, ремонтує її, то документів на придбання телефонів він ОСОБА_8 не видавав. В той час ОСОБА_8 не носив бороду. Під час досудового розслідування, серед інших осіб, впізнав саме ОСОБА_8 , як особу, яка здавала йому телефони. Пригадує, що до нього в листопаді 2017 року прийшли з поліції і з`ясували, що він купував телефони у ОСОБА_8 , він, показав які саме і добровільно їх видав, з приводу чого надав розписку. Серед телефонів, принесених ОСОБА_8 , були Айфон 7 та НТС, які він також, серед інших, видав поліції добровільно і які, як йому стало відомо, належать потерпілим.

Як підтвердив в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 , та видно з розписки, він отримав від слідчого телефон Айфон 7, який добровільно видав свідок ОСОБА_17 , і якому цей телефон продав обвинувачений ОСОБА_8 , крім того він отримав пластикову кредитку картку «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ОСОБА_28 , яка була знайдена під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 .
Як вбачається з розписки, потерпіла ОСОБА_23 , мати ОСОБА_22 , отримала від слідчого, крім інших речей, телефон сина НТС, який добровільно видав свідок ОСОБА_17 , і якому цей телефон продав обвинувачений ОСОБА_29 .

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч.4 ст.17 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг щодо того, що протокол обшуку від 15.11.2017 року, під час якого було проведено обшук квартири АДРЕСА_2 є неналежним доказом вини ОСОБА_8 , оскільки прокурором не доведено, що обвинувачений має будь-яке відношення до вказаного житла, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та голослівними, оскільки судом першої інстанції було належним чином надано їм оцінки, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції. Зокрема, як свідчать надані прокурором документи, зазначена квартира перебуває у власності ОСОБА_19 та в тимчасовому користуванні ОСОБА_20 , яка є членом родини ОСОБА_30 , дружини обвинуваченого, шлюб з якою зареєстровано 28.10.2016 року Дніпровським районним у м. Києві відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві. Також у вказаній квартирі були знайдені викрадені у потерпілих речі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що йому не було відкрито матеріали досудового розслідування також не заслуговують на увагу, в зв`язку з наступним.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування у відповідності до вимог ст.290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику були направлені письмові повідомлення про завершення досудового розслідування.

Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування захисник скористався наданим йому правом і ознайомився з вказаними матеріалами в повному обсязі, отримав копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Натомість обвинувачений ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування ознайомився, отримав копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, проте від підпису відмовився в присутності свого захисника. Також, про факт відкриття матеріалів, однак не прошити та не пронумерованих, обвинувачений відмічав у своїх заявах адресованих до суду першої інстанції.

Таким чином відмова обвинуваченого від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та відмова письмово засвідчити факт відкриття таких матеріалів, не може свідчити про невідкриття таких матеріалів стороні в розумінні положень ч.12 ст.290 КПК України.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що йому не було вручено повідомлення про підозру також спростовується матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з листа СУ ГУ НП у м. Києві №3-3471/125/23/1-18 від 07.05.2018 року та копій постанов про об`єднання матеріалів досудового розслідування вбачається, що СВ Голосіївського УП НП в м. Києві проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №0007648 (матеріали досудового розслідування в кримінальному провадженні об`єднано з матеріалами досудового розслідування кримінальних проваджень №0010225, №0010476, №0010817, №0010860). Обвинувачений ОСОБА_8 отримав підозру у вказаному кримінальному провадженні в присутності захисника ОСОБА_31 , однак від підпису відмовився (а.с.190-195, а.с.200-204 т. 5).

На думку суду апеляційної інстанції районним судом належним чином була надана оцінка твердженням обвинуваченого про отримання від нього доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського та такого, що принижує його гідність поводження з боку працівників поліції, що змусило його обмовити себе, то в ході судового розгляду, достатніх та переконливих доказів цього, які могли би вплинути на доведеність винності обвинуваченого та оцінку доказів на предмет їх допустимості, суду не надано. Суд, керуючись принципом безпосередності дослідження показань, не бере до уваги будь-які свідчення обвинуваченого надані ним під час досудового розслідування, а сприймає та оцінює лише його показання, які отримані були безпосередньо в ході судового розгляду. Оцінку ж діям працівників органів поліції, за наявності для того підстав, повинні надати компетентні органи досудового розслідування за зверненням обвинуваченого, який зазначив, що з цього приводу звертався і є зареєстровані матеріали по факту його побиття при затриманні, однак слідство належним чином не проводиться.
Прокурором, як доказ винності обвинуваченого, в розпорядження суду першої інстанції також було надано протокол огляду місця події від 15.11.2017 року, під час якого у ОСОБА_8 в Голосіївському УП НП в м. Києві в період з 04.10 год. по 04.40 год. було виявлено та вилучено закордонний паспорт обвинуваченого, банківські картки, чеки з ломбардів, таблетки білого кольору, гривневу купюру з порошкоподібною речовиною. Районний суд, обґрунтовано погодився зі стороною захисту та дійшов правильного висновку, що зазначений доказ є недопустимим та відкинув його, з наступних підстав.
Огляд місця події був проведений у нічний час в Голосіївському УП НП в м. Києві, то з огляду на вимоги ст.209 КПК України, ОСОБА_8 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа, про це також зазначено у рапортах працівників поліції. Однак, як видно з наданих прокурором матеріалів, зокрема протоколу затримання від 15.11.2017 року, який складений був о 09.00 годин, момент фактичного затримання ОСОБА_8 зазначено 07.00 годин. Тобто, відмічений в протоколі огляду місця події, період перебування ОСОБА_8 в райвідділі, вилучення у нього речей, а фактично проведення обшуку, в період з 04.10 год. по 04.40 год., по час фактичного затримання 07.00 год., відмічений в протоколі затримання, слідством проігнорований, до уваги не взятий, та процесуально не оформлений.
Надавши оцінки вказаним обставинам, та врахувавши зміст та суть проведення огляду, як процесуальної дії, визначеної ст. 237 КПК України, згідно якої з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів, у певних випадках, передбачених ст. 238 КПК України, огляд трупа, а не огляд особи, який повинен проводиться за правилами обшуку, районний суд дійшов належного висновку, що огляд місця події та вилучення у ОСОБА_8 речей та документів, було проведено з порушенням.
Вірними є висновки суду першої інстанції, що обставини, спосіб та час фактичного затримання ОСОБА_8 та по суті проведення його обшуку, без оформлення необхідних процесуальних документів, є грубим порушенням права на захист обвинуваченого та істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Обґрунтовуючи обвинувачення, як доказ, в розпорядження суду першої інстанції прокурором також надано висновок експерта № 1-2/1373, в ході виконання якого досліджувались таблетки та порошкоподібна речовина, які були вилучені у ОСОБА_8 , за вищезазначених обставин, тобто, з грубим порушенням вимог процесуального законодавства, згідно якого, вилучені у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина та таблетки містять у своєму складі клозапін.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, керуючись ст.87 КПК України, обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15.11.2017 року, під час якого у ОСОБА_8 в Голосіївському УП НП в м. Києві в період з 04.10 год. по 04.40 год. було виявлено та вилучено таблетки білого кольору та гривневу купюру з порошкоподібною речовиною.
Також районний суд правильно дійшов висновку, що наслідком недопустимості указаного протоколу огляду є відповідно і речі вилучені під час нього та висновок експерта № 1-2/1373, оскільки допустимість та достовірність похідних доказів прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування, про що йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі «Яременко проти України», по принципу плоди отруйного дерева.
На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виключення з обвинувачення посилання на обставини того, що ОСОБА_32 підсипав потерпілому ОСОБА_11 у спиртний напій клозапін, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено який саме препарат було підсипано потерпілому, враховуючи, що згідно висновку експерта у потерпілого мала місце екзогенна інтоксикація внаслідок токсичної дії невідомою речовиною психотропної дії, а клозапін в крові не був знайдений.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

У своїх рішеннях у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

У ході аналізу доводів апеляційних скарг ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , підстав для виправдання обвинуваченого судом апеляційної інстанції встановлено не було, адже його винуватість підтверджується належними, допустимими, достовірними доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.

За таких обставин, невизнання вини ОСОБА_8 апеляційний суд розцінює, як обрану лінію захисту із метою уникнення ним відповідальності за вчинене, а тому оцінює його показання критично.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки матеріали кримінального провадження були досліджені місцевим судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, передбачені ч.3 ст.404 КПК України, відсутні.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2, 3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочинів, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні малолітню дитину, його стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і прийшов до обґрунтованого до обґрунтованого висновку, що перевиховання та виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 будь-яким стійким хронічним психічним розладом не страждає.

Відтак, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.1 ст.119, ч.2 ст.187. ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, застосувавши положення ч.1 ст.70 КК України, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про призначення більш м`якого покарання такими, що не ґрунтуються на законі.

При цьому, правові підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України або звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, відсутні.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий :

Судді :