ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1351/20 Справа № 214/5130/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року, у кримінальному провадженні №0000902, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, працюючого у гіпермаркеті «Варус» охоронцем, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 309 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд, врахувавши усі обставини та дані, характеризуючи його особу, мав можливість призначити йому покарання без ізоляції від суспільства.
Крім того, суд не взяв до уваги висновок органу пробації з якого вбачається, що, враховуючи спосіб життя обвинуваченого, відсутність історії правопорушень, середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення експертизи по справі 3768, 24 гривень.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, 14.05.2019 року не пізніше 12.00 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи біля одного з смітників по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 17 поліетиленових пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, та, будучи впевненим, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вирішив підняти та залишити собі вказані вище поліетиленові пакетики, тобто став незаконно зберігати при собі, поклавши дані пакетики, в яких містилась речовина рослинного походження, подрібнена, до своєї сумочки, одягненої на ньому через плече.
В цей же день, 14.05.2019 року приблизно о 12.00 годині, слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_8 на ділянці місцевості, що розташована біля будинку №9 по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_6 в присутності двох понятих, в сумочці, одягненої на ньому через плече, виявлено та вилучено 17 прозорих пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,1431 г., а саме: 0,4263 г., 0,4315 г., 0,4205 г., 0,4213 г., 0,4161 г., 0,4324 г., 0,4186 г., 0,4273 г., 0,4182 г., 0,4150 г., 0,4046 г., 0,4152 г., 0,4211 г., 0,4136 г., 0,4229 г., 0,4154 г., 0,4231 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Окрім того, 22.05.2019 року не пізніше 14.00 годин, ОСОБА_6 , перебуваючи позаду магазину «Сільпо» по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 12 поліетиленових пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, та, будучи впевненим, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вирішив підняти та залишити собі вказані вище поліетиленові пакетики, тобто став незаконно зберігати при собі, поклавши дані пакетики, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, до своєї сумочки, яка знаходилась на поясі його шортів.
В цей же день, 22.05.2019 року приблизно о 14.00 годині, слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_9 на ділянці місцевості, що розташована біля під`їзду №2 будинку №8 по бульвару Вечірній в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під час проведення поверхневої перевірки ОСОБА_6 в присутності двох понятих, в сумочці, яка знаходилась на поясі його шортів, виявлено та вилучено 12 прозорих пакетиків, в яких містилась подрібнена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,8526 г, а саме: 0,5065 г, 0,5387 г, 0,5032 г, 0,4664 г, 0,4671 г, 0,4773 г, 0,4934 г, 0,4965 г, 0,4132 г, 0,4873 г, 0,4980 г, 0,5050 г.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Приймаючи рішення про розгляд апеляційних скарг за відсутністю обвинуваченого та його захисника, суд виходив з тих підстав, що стороною обвинувачення було зроблено заяви щодо зловживання обвинуваченим та захисником своїми правами.

Суд погодився з даними доводами, оскільки, як убачається з матеріалів провадження 23 березня 2020 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та вчасно надіслано сторонам кримінального провадження, про що свідчать дані про відправлення ( а.п. 55 т.2).

Розгляд кримінального провадження було призначено на 30 квітня 2020 року та сторони до суду не з`явилися. Апеляційний розгляд перенесено на 19 травня 2020 року.

19 травня 2020 року у присутності всіх учасників судового розгляду, захисник обвинуваченого просить перенести розгляд справи та надати йому можливість ознайомитися з її матеріалами, оскільки участі при розгляді справи не приймав.

Суд задовольнив клопотання сторони захисту, призначивши справу до розгляду на 26 травня 2020 року та надав стороні захисту можливість ознайомитися з матеріалами справи у повному обсязі, про що свідчать розписки сторони захисту ( а.п. 76, 77 т.2).

26 травня 2020 року обвинувачений та захисник знов звертаються до суду з клопотаннями про перенесення справи, оскільки ОСОБА_6 перебуває на лікарняному, тоді як, до свого клопотання обвинувачений додав довідку, у якій зазначено про забій правої стопи у ОСОБА_6 та рекомендовано холод та ніяких даних про його неможливість прибуття у судове засідання не зазначено, з чого убачається, що поважних причин для неявки обвинуваченого, який був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження, немає.

Захисником ОСОБА_10 о 14:02 годині 26 травня 2020 року було надано до суду клопотання про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у режимі відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом в місті Кривому Розі, що було забезпечено Дніпровським апеляційним судом, але ані захисник, ані обвинувачений у судове засідання не з`явилися, що зафіксовано в режимі відеоконференції.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (далі Конвенція), встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄСПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Разом з тим, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, суд виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції в праві встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух.
З цього приводу прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Круз проти Польщі» від 19.06.2001 року. У вказаному Рішенні зазначено, що право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.
З аналізу зазначених норм Конвенції та практики ЄСПЛ вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом та потребою з боку держави регулювання доступу до суду.
Суддею відзначається, що законодавством встановлено строки здійснення провадження у справах про притягнення до кримінальної відповідальності з метою забезпечення учасникам процесу визначеності у часі, протягом якого суд розгляне справу. Передусім такі строки слугують інтересам особи, яка зазнає заходів впливу, оскільки наявність визначеного строку дає розуміння того, скільки триватиме такий вплив.
Водночас протягом такого строку особу наділено процесуальними правами та обов`язками, що дає особі можливість, в тому числі з використанням адміністративного ресурсу (повноважень суду щодо витребування доказів, допиту свідків тощо), представити суду доводи на захист своєї правової позиції. Добросовісна участь особи у процесі вирішення її справи полягає в активній участі у розгляді її справи і недопущенні зловживань наданими їй правами.
Дотримання балансу між інтересами всіх сторін при розгляді справи покладено на суд, який, вирішуючи питання про права та обов`язки сторін, також зобов`язаний дотримуватися встановлених законодавством правил та строків розгляду справи.
Отже, суд по даному провадженню дійшов висновку про те, що обвинувачений, як особа, яка притягується до кримінальної відповідальності, та захисник, будучи обізнаними про неодноразове призначення провадження до розгляду, ознайомившись із матеріалами справи, подавши письмові клопотання, в яких, не обґрунтовуючи поважних причин, просили знову відкласти розгляд справи, не вжив заходів для явки до суду, хоча у суду не має підстав вважати, що обвинувачений у зв`язку зі станом здоров`я не може приймати участь при розгляді провадження за його же апеляційною скаргою, суд дійшов до висновку, що наведена поведінка обвинуваченого та захисника є такою, що направлена на затягування розгляду справи та зловживанням своїм провом.
В той же час практика Європейського Суду з прав людини (зокрема рішення «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008) наголошує, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження». Вказаним рішенням закріплено принцип судочинства, зазначений в практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним. За таких підстав суд дійшов висновку про необхідність провести розгляд справи за відсутністю обвинуваченого та його захисника, оскільки безпідставне умисне затягування справи нівелює завдання Кримінального кодексу України ( стаття 1)
Таким чином, враховуючи, що судом вжито всіх можливих заходів для повідомлення обвинуваченого про дату та час розгляду справи, а також, організації проведення судового засідання за участі обвинуваченого та його захисника, зокрема і у режим відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом м. Кривого Рогу, враховуючи й те, що на вирок апеляційна скарга прокурора, де б ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, що обумовлювало би його обов`язкову участь у апеляційній інстанції, не подавалася, з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду кримінального провадження у відсутності обвинуваченого та захисника, які достеменно знали про дату та час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, що підтверджується, наявною у матеріалах розпискою (а.п. 75 т.2).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», згідно з положеннями частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням п.1 ст.6 даної Конвенції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.ч.1, 2 ст.309 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, а доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, не можуть бути визнані обґрунтованими.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується з нейтральної сторони, а також, враховано висновок Саксаганського районного відділу філії ДУ Центр пробації.

До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`якого покарання, з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим, підстав вважати таке покарання несправедливим внаслідок суворості, немає. Зі змісту скарги убачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для досягнення його цілей, а також, відповідає даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установлених законом. Отже суд реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Стаття 75 КК вимагає обов`язково врахувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, й ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався та навів у вироку висновки, що з огляду на скоєний злочин, а також на те, що будучи зупинений працівниками поліції з наркотичними засобами, які було расфасовано на декілька пакетиків, через декілька днів скоює аналогічний злочин, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та відсутність позитивних змін у його поведінці.
З урахуванням вищенаведеного, посилання обвинуваченого на наявність підстав для звільнення його від відбування покарання зі встановленням іспитового строку є необґрунтованим, і судом правильно визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів.
Апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4