КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
особи, яка подала скаргу ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого третього відділу Другого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань від 18.06.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000336 від 19.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Таке рішення суд мотивував тим, що слідчий обґрунтовано дійшов до висновку про відсутність у діях суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року, винести нову постанову, якою його скаргу задовольнити, скасувати постанову слідчого третього відділу Другого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань від 18.06.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000336 від 19.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Апелянт уважає, що ухвала є незаконною, постановленою з порушенням вимог КПК України, оскільки до початку розгляду його скарги 27.11.2019 року подана ним заява про відвід слідчому судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_6 у судовій справі № 761/28991/19 залишена без будь-якого реагування, а тому, на його переконання, оскаржувана ним ухвала винесена незаконним складом суду. Також апелянт посилається на те, що судом не надано належної правової оцінки порушенням, які були допущені в ході досудового розслідування, зокрема слідчим ДБР ОСОБА_7 не допитано в якості свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не перевірено та не надано правової оцінки клопотанням скаржників, зокрема ПП «ВДК» Дім Вина «СКАЛА» від 22.04.19 №5 ДБР кл.5, від 26.04.19 №7 ДБР кл7., від 25.04.19 №6 ДБР кл.6, від 17.04.19 №1 ДБР кл1, від 17.04.19 №3 ДБР кл.3, від 17.04.19 №4 ДБР кл.4 про вчинення слідчих (розшукових) дій; слідчий ДБР ОСОБА_14 не провів відповідної правової перевірки викладеного змісту прийнятій та підписаній постанові трьома суддями Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду, які прийняли немотивовану постанову від 20.02.2018р. №910/6889/13, не виконали вимог, передбачених ст.ст. 286-319 ГПК України, не звернули увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не застосовували ч. 2 ст. 22 ЦК України, не виконали вказівок Вищого господарського суду України від 08.06.2016р. у справі №910/6889/13 щодо неможливості у справі застосовувати ст.224, 225 ГК України та протиправно вказали, що суди правильно застосували наведені норми матеріального права, дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до спірних правовідносин ч.2 ст.22 ЦК України щодо відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, у той час, як суди першої та апеляційної інстанцій категорично та не мотивовано відмовились застосовувати ч.2 ст.22 ЦК України, та всупереч вимог матеріального та процесуального права застосували ст.ст. 224.225 ГК України, що є, на думку, ОСОБА_5 , неприпустимо; слідчим ДБР ОСОБА_7 у постанові від 18.06.2019р. про закриття кримінального провадження від 19.03.2019 р. ЄРДР№0000336 не надано правової оцінки клопотанням скаржників та висновку судового експерта ОСОБА_15 від 18.08.2015 р. №1-18/08, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи у господарській справі №910/6889/13, яким визначено не отриманий дохід (виручка) в сумі 188972,09 грн., не отриманий прибуток в розмірі 45353, 54 грн., стягнутий судом у вигляді упущеної вигоди, що само по собі незаконно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали судової справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Як передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободкожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_5 наполягав, що до початку судового засідання у суді першої інстанції призначеного на 27.11.2019 о 14:30 він зранку подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_6 ..

Як убачається з матеріалів судового провадження, 27 листопада 2019 року до Шевченківського районного суду міста Києва надійшла заява ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_6 , яка слідчим суддею залишена поза увагою.

Водночас, судом розглянуто скаргу ОСОБА_5 на постанову слідчого третього відділу Другого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань від 18.06.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000336 від 19.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Враховуючи, що заява ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_6 судом першої інстанції не розглянута, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України колегія суддів не перевіряє доводи апеляційної скарги щодо законності мотивів прийнятого рішення за результати розгляду скарги ОСОБА_5 від 23.07.2019 на постанову слідчого третього відділу Другого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань від 18.06.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000336 від 19.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого третього відділу Другого управління організації досудових розслідувань Державного бюро розслідувань від 18.06.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000336 від 19.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд вказаної скарги в Шевченківськомурайонному суді міста Києва.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-сс/824/1454/2020
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_6
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1