Номер провадження: 11-кп/813/686/19
Номер справи місцевого суду: 503/2427/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 18.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гонорівка Піщанського району Вінницької області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-Кодимський районним судом Одеської області від 26.04.2001 року за ч. 1 ст. 142, ст. 94, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-Піщанським районним судом Вінницької області від 11.02.2014 року за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту;
-Піщанським районним судом Вінницької області від 26.05.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ухвали Вінницького міського суду від 26.04.2018 року умовно - достроково на невідбутий строк 11 місяців 26 днів,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000341 від 28.10.2018 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Міра запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишена тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту затримання, тобто з 18.12.2018 року.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 27.10.2018 року приблизно о 20 год. 30 хв., знаходився в домоволодінні ОСОБА_8 , розташованому в АДРЕСА_2 , де вживав з останнім алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, в ході розмови, ОСОБА_8 обізвав ОСОБА_7 образливим словом, в результаті чого ОСОБА_7 наніс ОСОБА_8 удар рукою в обличчя від чого той втратив свідомість. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілого, а саме грошових коштів, які потерпілий зберігав у сумці на поясі. З метою реалізації свого злочинного наміру, в той же день та час, ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що ОСОБА_9 втратив свідомість, діючи повторно, з урахуванням сприятливої обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, з метою власного збагачення, викрав з сумки потерпілого грошові кошти в сумі 1800 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з вироком, просить скасувати вирок суду посилаючись на те, що вирок суду незаконний, ухвалений без наявності доказів його вини, посилається на те, що потерпілий є колишнім працівником правоохоронних органів, також суд не взяв до уваги те, що у нього є дитина-інвалід та вагітна дружина.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- допит в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 27.10.2018 року він дійсно запросив до себе додому ОСОБА_7 де вживав з останнім алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, в ході розмови, обвинувачений вдарив його в обличчя, внаслідок чого у нього з носа пішла кров, а потім він втратив свідомість. Зазначав, що можливо дійсно образив обвинуваченого, але як саме не пам`ятає. Після того, як прийшов до тями виявив, що в сумці, яка знаходилась у нього на поясі, відсутні грошові кошти в сумі 1800 грн. та звернувся до поліції. Вважає, що їх викрав ОСОБА_7 , оскільки інших осіб в будинку в той час не було.
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 28.10.2018 року було зареєстроване кримінальне провадження на підставі заяви ОСОБА_8 про викрадення у нього грошових коштів в сумі 1800 грн.;
- протоколом огляду місця події від 28.10.2018 року в результаті якого було проведено огляд домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 , та встановлено обстановку після вчиненого кримінального правопорушення;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.11.2018 року в ході якого потерпілий ОСОБА_8 розповів та на місці продемонстрував обставини при яких у нього було викрадено грошові кошти;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_8 впізнав особу зображену на фотознімку №1, а саме обвинуваченого;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.11.2018 року в ході якого ОСОБА_7 добровільно розповів та на місці продемонстрував обставини вчинення ним крадіжки грошових коштів у ОСОБА_8 .
Визнавши наведені докази допустимими та належними, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК України, як в таємне викраденні майна ОСОБА_8 , вчинене повторно.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд врахував, що в судовому засіданні ОСОБА_7 зазначив, що щиро розкаюється у вчиненому, однак, суд не вважав за можливе застосування даної обставини, як такої, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки таке розкаяння крім визнання обвинуваченим самого факту вчинення злочину, повинно свідчити про дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини, щирий жаль з цього приводу, осуд своєї поведінки та бажання виправити наслідки вчиненого, що не знайшло свого підтвердження в ході судового провадження.
Таким чином, районний суд дійшов висновку, що обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.
Також суд зазначив, що відповідно до наявних у суду відомостей, ОСОБА_7 характеризується негативно, не одружений, не працюючий, схильний до вживання алкогольних напоїв та створення конфліктних ситуацій, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.
Крім того при визначенні обвинуваченому міри покарання, суд врахував досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації згідно з висновками якої, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства можливе лише у винятковому випадку, за умови здійснення відносно обвинуваченого з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для його виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Приймаючи до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, відомості про його особу та особисте ставлення до вчиненого, а також те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після умовно-дострокового звільнення протягом невідбутої частини покарання призначеного за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що відносно ОСОБА_7 слід визначити міру покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та остаточно призначити покарання за правилами передбаченими ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначене у відповідності до ч.1 ст.71, ч.4 ст. 81 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі є явно не справедливе.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Апеляційний суд, враховує обставини вчинення злочину та незначний розмір завданої матеріальної шкоди, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та вважає, що призначення ОСОБА_7 майже найсуворішого покарання, передбаченого санкцією статті у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців у даному конкретному випадку є необґрунтованим та явно несправедливим, тому останньому має бути призначене більш м`яке покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, розміру завданої злочином матеріальної шкоди та вважає, що необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі у 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 18.12.2018 року яким ОСОБА_7 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 26.05.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 7 (семи) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4