ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/38/20 Справа № 703/1108/17 Категорія: ст. 309 ч.1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження №0000065 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.05.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, -

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч. 1 ст. 263 КК України, та виправдано за недоведеністю наявності в діях обвинуваченого зазначених складів злочинів.
Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 і п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 351 грн. 84 коп. судових витрат на проведення судово-хімічної експертизи.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено дотеперішнім, у вигляді застави.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 час перебування його під вартою з 23 лютого 2017 року по 9 березня 2017 року.
Знято, накладений ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 лютого 2017 року, арешт на майно ОСОБА_7 .
Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він в невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

114,068 г (висушена) канабісу та 34 фольгових згортки психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, загальна маса якого становить 9,858 г, що є великим розміром, він з метою збуту зберігав за місцем свого проживання в будинковолодінні АДРЕСА_2 (висушена) канабісу з метою збуту зберігав, розфасувавши у 21 паперовий згорток в будинку, АДРЕСА_1 , де він зареєстрований і де ці наркотичні засоби і психотропна речовина 23 лютого 2017 року близько 7 год. 15 хв. були виявлені і вилучені працівниками поліції під час проведення обшуків.

Він же, у невстановлені слідством день, час, місці та особи, без передбаченого законом дозволу, придбав і зберігав за місцем проживання в будинку АДРЕСА_3 50 патронів, які відповідно до висновку експерта №1/434 від 1 березня 2017 року є боєприпасами: один із яких є 9мм патроном до пістолета Макарова (ПМ), а 49 інших пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., споряджені еластичною кулею.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані: як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин у великих розмірах, за що передбачена кримінальна відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст. 307 КК України, та зберігання і придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 263 КК України.

Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст. 263 КК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в діях обвинуваченого зазначених складів злочинів, оскільки наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Дії ОСОБА_7 по епізоду зберігання 62,89 г особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс, на підставі ч.3 ст. 337 КПК України, місцевим судом перекваліфіковано на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Не погоджуючись вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за: ч.2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; ч.1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції свій висновок про непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України, побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Вказує про помилковість висновків суду щодо недопустимості всіх доказів, отриманих за результатами проведення обшуку за адресою АДРЕСА_3 , оскільки поняті не були присутні з самого початку проведення обшуку, а ОСОБА_7 під час його проведення перебував в кайданках. При цьому місцевим судом спотворено показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , і частково викладено їх покази, що призвело до неповноти та неповного відображення їх суті.
Крім того, зазначав, що в основу свого вироку місцевий суд поклав покази самого обвинуваченого ОСОБА_7 та його співмешканки ОСОБА_12 , які також відображено не в повному об`ємі.
Таким чином, безпідставно визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст. 263 КК України, та виправдано за недоведеністю наявності в його діях зазначених складів злочинів.
Також апелянт звертає увагу та те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому числі в незаконному придбанні та зберіганні з метою подальшого збуту психотропної речовини, а не її збуті, як про те зазначено у вироку місцевого суду, та безпідставно перекваліфіковано його дії по епізоду зберігання 62,89 г особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс, на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав подану апеляційну скаргу, просив скасувати судове рішення та призначити новий судовий розгляд з підстав порушення судом вимог ст. 374 КПК України; думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили залишити вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отже, судове рішення не може містити суперечностей, які ставлять під сумнів суть прийнятого остаточного рішення, яке за своїм змістом має бути зрозумілим і чітким, яке виключає можливість ухвалення іншого рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказаних вимог закону не дотримався.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Так, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно вказав у вироку про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з не встановленням органом досудового розслідування часу, місця та осіб, яким ОСОБА_7 відчужував наркотичний засіб та психотропну речовину, тобто слідством не доведено об`єктивну сторону злочину ( а.с. 194).

Натомість згідно обвинувального акту ОСОБА_7 не обвинувачувався у збуті наркотичного засобу та психотропної речовини, а лише в незаконному їх придбанні та зберіганні з метою подальшого збуту.

Таким чином суд, надаючи у вироку оцінку обвинуваченню, пред`явленому органом досудового розслідування, допустив суперечності, вказавши дії, а саме : відчуження наркотичного засобу та психотропної речовини, які не інкримінувались обвинуваченому.

Такі суперечності є неприпустимими в судовому рішенні, оскільки вони впливають на суть прийнятого рішення.

Крім того, суд перекваліфікував дії обвинуваченого по епізоду зберігання 62,89 г особливо-небезпечної наркотичного засобу - канабіс, на підставі ч.3 ст.337 КПК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Згідно з ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Але, суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого по епізоду зберігання 62,89 г особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу на ч.1 ст.309 КК України, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України не зазначив формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним за ч.1 ст.309 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченому інкримінувалось незаконне придбання та зберігання з метою збуту 114,068 г канабісу та 34 фольгових згортки психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, загальна маса якого становить 9,858 г, що є великим розміром, та 62,89 г канабісу , тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.

Суд у мотивувальній частині вироку прийшов до висновку про те, що вказана кваліфікація дій ОСОБА_7 залишилась недоведеною, та перекваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду зберігання 62,89 г особливо-небезпечної наркотичного засобу канабіс на ч.1 ст.309 КК України.

Натомість жодної мотивації, з яких підстав він перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.1 ст.309 КК України міськрайонний суд у вироці не навів, як і не зазначив, чому саме визнає винуватим ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу в кількості 62,89 г канабісу без мети збуту, при цьому не вказав про іншу частину наркотичного засобу в кількості 114,068 г канабісу та психотропну речовину в кількості 9,858 г, незаконне придбання та зберігання яких з метою збуту також інкримінувалось ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані порушення норм процесуального права, допущені судом, є істотними та суттєво вплинули на правильність висновків суду та суть прийнятого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, враховуючи також те, що висновки суду, викладені у вироку, містять суттєві суперечності, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині доведеності обвинувачення за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.263 КК України, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права наперед вирішувати вищевказані питання відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законодавства.

Керуючись ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення іоскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :