Дата документу 27.04.2020 Справа№ 331/6/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/6/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/337/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9

розглянула 27 квітня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий менеджером ТОВ «Агентство Витязь», одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.02.2002 року Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Орджонікідзевського р/с м. Запоріжжя від 10.05.2001 та визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Звільнений 19.12.2003 по відбуттю строку покарання;
27.06.2006 року Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
20.10.2008 року Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
13.05.2010 року Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано вирок Комунарського р/с м. Запоріжжя від 20.10.2008 та визначено покарання у вигляді 3 років та 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 21.05.2013 по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком суду першої інтонації обставини:

2 вересня 2018 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля торгового комплексу, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , переконавшись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа, який мав при собі, зняв пластикову секцію вікна, після чого проник до приміщення магазину одягу « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме:
- френч зі шкіри ондатри та бобра з капюшоном, р.58-60 №1948, вартістю 8499 гривень 67 копійок;
- кожушок з хутра нутрії з діагоналлю через замшу з капюшоном, № 1891, вартістю 5133 гривні 33 копійки;
- френч з хутра нутрії через шкіру, «трійка» з капюшоном, р.48 №1963, вартістю 5266 гривень 67 копійок;
- шубу з хутра нутрії через шкіру, «трійка», р.56-58 № 1964, вартістю 6133 гривні 33 копійки;
- френч зі шкіри нутрії, «бархатка» з капюшоном, р.46 №1967, вартістю 5566 гривень 67 копійок;
- куртку зі шкіри нутрії чорного кольору, «поперечка» з рукавом на 3/4 р.52-54, №1968, вартістю 5296 гривень 67 копійок;
- френч зі шкіри нутрії, «бархатка» чорного кольору, р.50, № 1974, вартістю 5466 гривень 67 копійок;
- куртку зі шкіри ондатри, «шахматка» чорного кольору із вставками зі шкіри песця кольору «іней» №1975, вартістю 9833 гривні 33 копійки;
- куртку з хутра нутрії чорного кольору з капюшоном, через замш, р.46-48, №1978, вартістю 5503 гривні 33 копійки;
- кожушок з хутра нутрії, «поперечка» через замш, стійка, зі шкіри песця, №1982, вартістю 6800 гривень;
- куртка з шкіри нутрії «сапфір», рукав 3/4, з обробкою зі шкіри чорнобурки, № 1985, вартістю 4333 гривні 33 копійки;
- френч «рекс» чорного кольору, «поперечка» з капюшоном, № 1929, вартістю 1483 складає 6080 гривень 53 копійки;
- френч зі шкіри нутрії, «поперечка» через шкіру з капюшоном, чорного кольору, р.48-50, №1994, вартістю 5700 гривень;
- френч зі шкіри песця білого кольору «французька ялинка» зі шкірою «райдужний пітон», трансформер, р.46-48, №1996, вартістю 6056 гривень 67 копійок;
- френч зі шкіри нутрії шоколадного кольору, «трійка», відділка зі шкіри песця, р.48-50 №1998, вартістю 5266 гривень 67 копійок;
- жилет зі шкіри песця синього кольору «французька ялинка», р.44-46, №2007, вартістю 3832 гривні 67 копійок;
- френч з хутра нутрії чорного кольору, «хамелеон» з капюшоном, р.46-48 №2011, вартістю 5700 гривень;
- френч з хутра песця, коричневого кольору, «трансформер» з капюшоном, № 2012, вартістю 7083 гривні 33 копійки;
- куртка з шкіри нутрії, колір «персик», з капюшоном №2013, вартістю 5503 гривні 33 копійки;
- френч зі шкіри песця «іній», «французька ялинка», «трансформер» з капюшоном, №2016, вартістю 7000 гривень;
- куртку зі шкіри нутрії чорного кольору, «бархатка» з капюшоном, № 2018, вартістю 4523 гривні 33 копійки;
- френч зі шкіри песця бордового кольору, «трансформер», р.48-50 №2005, вартістю 7083 гривні 33 копійки;
- жилет зі шкіри песця «чорний шоколад», «французька ялинка», р.50-52, № 2023, вартістю 3832 гривні 67 копійки;
- френч зі шкіри нутрії чорного кольору, «поперечка» через шкіру, р.52-54 № 2025, вартістю 5466 гривень 67 копійок,
а всього таємно викрав майна на загальну суму 140 962 гривні 20 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно зник з місця скоєння злочину.
Крім того, 8 листопада 2018 року в денний час доби ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку № 10 по вул. Північнокільцевій в м. Запоріжжі, знайшов предмет, зовні схожий на металевий кастет. Після цього, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом привласнення знайденого, в порушення Порядку надання дозволів на носіння та зберігання холодної зброї, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, придбав вказаний кастет. Після цього, в період часу з 08.11.2018 року до 08.12.2018 року ОСОБА_7 , пересуваючись по території м. Запоріжжя, носив знайдений ним кастет при собі. Так, 08.12.2018 року о 13 годині 21 хвилин, знаходячись між будинками № 12 та 14, розташованими по вул. Європейській в м. Запоріжжі, навпроти кафе «Leomax», ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які під час поверхневої перевірки виявили у останнього металевий кастет, який є контактною холодною зброєю ударно-дробільної дії, що виготовлений саморобним способом, з використанням промислового обладнання, та вилучили.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 жовтня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.263, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді одного року позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавленні волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом трьох років випробувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбаченні ч.1 та ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму матеріальної шкоди, заподіяної злочином, у розмірі 94762,20 гривень.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував суспільну небезпеку та обставини вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не працює, не навчається, легальних джерел заробітку не має, матеріальних збитків потерпілій не відшкодував; його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, їх тяжкість та характер, а також наслідків, які настали від вчинених злочинів.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.

Потерпіла просила вирок суду залишити без змін, пославшись на те, що обвинувачений почав відшкодовувати шкоду.

Захисник та обвинувачений висловили заперечення проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, пославшись на працевлаштованість обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, судом, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційні скарзі не оскаржується.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначення покарання.

Згідно положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за .2 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував конкретні обставини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення: сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, який вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий, є особою, раніше судимою за вчинення корисливих злочинів, невідбутого покарання не має, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, при цьому перебуває на консультативному обліку у лікаря-нарколога із діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, працює неофіційно та має дохід, одружений, має постійне місце проживання за місцем реєстрації, а також має на утриманні двох неповнолітніх дітей - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.

Одночасно судом першої інстанції прийнято до уваги відсутність обтяжуючої покарання обставини.

Разом з тим, висновок про застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України, на думку судової колегії, є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи, даних про особу винного.

Так, звільняючи обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням місцевий суд послався на те, що ОСОБА_7 не має невідбутого терміну покарання, вчинив новий злочин після спливу п`яти років після звільнення з місць відбування покарання, на сьогодні має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, наявність двох малолітніх дітей на утриманні, а також обставин, які пом`якшують покарання.

Проте, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив два окремі умисні злочини через короткий проміжок часу, один з яких з кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, має негативну звичку у вигляді вживання опіоїдів (підтверджується медичною довідкою), що впливає на антисоціальну поведінку.

Сукупність наведених обставин засвідчує систематичний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 і є підставою для висновку про можливість виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

З цього приводу колегія суддів, відповідаючи на доводи сторони захисту, додатково зауважує на здійсненні обвинуваченим заходів, скерованих на відшкодування матеріальної шкоди лише на стадії апеляційного перегляду.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає, а наявність позитивних відомостей щодо особистості обвинуваченого, пом`якшуючої обставини покарання, відсутність обтяжуючих обставин і загалом даних стосовно особистості обвинуваченого, які існували на час ухвалення оскаржуваного вироку свідчать на користь призначеного майже мінімального покарання, визначеного санкціями інкримінованих злочинів та обраного менш обтяжливого принципу складання покарань за сукупністю злочинів.

Крім того, судова колегія звертає увагу, що до обвинуваченого раніше застосовувався інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, проте це не дало позитивних результатів, що вказує на неефективність застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі ч.2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Одночасно, згідно ч.2 ст. 404 КПК України, з урахуванням позиції потерпілої та часткової сплати суми матеріальної шкоди в розмірі 2 350 грн. (а.п. 181-183), суд апеляційної інстанції вважає можливим призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у мінімальній межі, визначеної санкцією.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавленні волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4