Справа № 345/1264/16-к
Провадження № 11-кп/4808/67/20
Категорія ч.2 ст. 190КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника- адвоката ОСОБА_9 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 21 листопада 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.190 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацююча, інвалід другої групи, розлучена, на утриманні має двоє

неповнолітніх дітей,

визнано винуватою та засуджено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 - особисте зобов`язання залишено без змін, до вступу вироку в законну силу.

Обвинувачена ОСОБА_8 вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб.

Судом встановлено, що злочин вчинено за таких обставин.

У червні 2015 року ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, вступила у злочинну змову із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження № 0000225 від 16.09.2015 року, з метою подальшого заволодіння коштами жительки м. Калуша.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, з метою шахрайського заволодіння коштами 07.06.2015 року о 14.42 год. із мобільного номеру НОМЕР_1 зателефонували до потерпілої ОСОБА_10 та повідомили їй неправдиві відомості про те, що її син перебуває у відділі міліції і для його звільнення потрібні гроші.

В подальшому ОСОБА_8 , діючи спільно із невстановленими слідством особами та будучи охоплені єдиним злочинним умислом, сказала ОСОБА_10 чекати вдома та через 5 хв. сісти в автомобіль служби таксі, який приїде за нею та відвезе її назустріч до особи, яка забере гроші. Син приїхати не може, оскільки його не відпускають.

Взявши з приміщення будинку 10 тисяч гривень, ОСОБА_10 вийшла на вулицю, де до неї під`їхав автомобіль служби таксі, який відвіз її за адресою: вул. Будівельників, 13 в м. Калуші. Коли автомобіль зупинився до нього підійшла ОСОБА_8 , яка, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, повідомила в усній формі ОСОБА_10 про необхідність передачі їй грошових коштів у сумі 10 тисяч гривень та після отримання коштів намагалась зникнути з місця скоєння злочину.

Однак з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , а саме через зауваження водія служби таксі ОСОБА_11 , була змушена повернути потерпілій ОСОБА_10 гроші, які вона отримала в останньої .

В АС ОСОБА_8 та її захисник, вважають вирок незаконним і необгрунтованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінально процессуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Просять скасувати даний вирок у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості в діях ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані АС, просять задовольнити їхні апеляційні вимоги; пояснення прокурора, який заперечив АС, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Згідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а ст. 94 цього ж Кодексу передбачає, що, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався, а навпаки допустив непоправні істотні порушення процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок.

Як вбачається з обвинувального акту у провину обвинуваченої ОСОБА_8 ставилось таке: «Однак з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , а саме через зауваження водія служби таксі ОСОБА_11 , була змушена повернути потерпілій ОСОБА_10 гроші, які вона отримала в останньої» ( т.1 а.с.4), а у вироку Калуського міськрайонного суду від 21 листопада 2019 року «Однак з причин, які не залежали від волі обвинуваченої, а саме через дії водія служби таксі ОСОБА_11 , ОСОБА_8 не довела свої дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами потерпілої, до кінця з причин, що не залежали від її волі»(т.2.а.с.166), що свідчить, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувального акту, оскільки обвинувальний акт не змінювався під час розгляду справи по суті, а тому суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, встановивши інші обставини.

Також, судом першої інстанції не в повній мірі виконано вказівки апеляційного суду Івано-Франківської області, зазначені в його ухвалі від 20 березня 2018 року, щодо встановлення причини, яка не залежала від волі ОСОБА_8 , внаслідок якої обвинувачена була змушена повернути потерпілій ОСОБА_10 гроші, які вона отримала в останньої.

Крім того, судом не встановлено достовірно наявності чи відсутності можливості обвинуваченої особи завершити протиправні дії за встановлених обставин з причин, які не залежили від її волі.

Роблячи висновок про відсутність добровільної відмови при незакінченому злочині суд першої інстанції у вироку поверхнево зіслався на показання свідка ОСОБА_11 та вказав, що вони підтверджуються протоколом одночасного допиту осіб від 31.03.2016 року (т.1а.с. 197), однак з даних, що містяться в протоколі допиту судом не наведено доказів і не дано їм юридичної оцінки.

При цьому судом першої інстанції дані обставини не досліджувались та не з`ясовувались, що свідчить про неповноту судового розгляду та порушення норм процесуального права.

Також, є розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_12 , який один раз вказує, що крикнув і забрав банку з грішми в обвинуваченої ОСОБА_8 (т.2а.с.167), в інших показаннях свідчить, про те, що ОСОБА_8 добровільно віддала банку з грішми потерпілій ОСОБА_10 (т.1а.с.228).

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що судом під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне рішення, а колегія суддів позбавлена можливості усунути допущені порушення в ході апеляційного перегляду вироку, тому вирок суду, на підставі ст.415, 412 КПК, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги апеляційний суд не перевіряє і вони підлягають дослідженню при новому розгляді.

При новому судовому розгляді необхідно детально з`ясувати питання чи добровільно обвинувачена віддала кошти потерпілій чи з причин, що не залежали від її волі.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги: захисника- адвоката ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 21 листопада 2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), предбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст.190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4