Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/117/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000211, за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Помічна, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні 3-х малолітніх дітей, учасника бойових дій, раніше судимого вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2019 року за ч.1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч.1ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів та вироків до покарання за даним вироком, шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 1570 (одна тисяча п`ятсот сімдесят) гривень 03 копійки.
Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за наступних обставин.
В березні 2019 року точної дати та часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи з дозволу власника у будинку по АДРЕСА_1 , де проживає його матір ОСОБА_10 та брат ОСОБА_11 помітив в одній із кімнат будинку, поруч із шафою, електричний сіковитискач «Clatronic», моделі АЕ3150, s/n: 091, який належить ОСОБА_11 .
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на крадіжку чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за корисливий злочин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав електричний сіковитискач «Clatronic», моделі АЕ3150, s/n: 091.
В подальшому викраденим обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_12 за грошову суму у розмірі 300 грн.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №3275/19-27 від 27.08.2019 року ринкова вартість станом цін на березень 2019 року, одного соковитискача марки «Clatronic», моделі: АЕ3150, 220-240V - 50/60Hz, який придбано новим у 2011 році та який на момент викрадення був у технічно-справному стані, не бувшого у ремонті, без пошкоджень, складала 481 грн.
Своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 481 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, 21.04.2019 року, точного часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачений ОСОБА_9 проходив повз територію колишніх складів ЦО ст. Помічна, які знаходяться на балансі Виробничого підрозділу «Знам`янського територіального управління», розташованого за адресою: вул. Вокзальна, 59, м. Помічна, Добровеличківського району, Кіровоградської області.
В цей час останній виявив секцію в`їзних воріт до вищевказаної території та в нього виник раптовий умисел на незаконне заволодіння чужим майном.
Обвинувачений ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір перебуваючи на вищевказаній території, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання шляхом зняття з завісу, таємно, повторно викрав одну секцію в`їзних воріт вагою 140 кг, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Знам`янського територіального управління», як металобрухт, вартість яких становить 812 грн. 00 коп.
З викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши Виробничому підрозділу «Знам`янського територіального управління» матеріальної шкоди на загальну суму 812 грн. 00 коп.
Крім того, встановлено, що в першій декаді липня 2019 року у ранковий час, (точної дати та часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено), обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи з дозволу власника у будинку по АДРЕСА_1 , де проживає його матір ОСОБА_10 та брат ОСОБА_11 , помітив на підлозі веранди будинку електричний подовжувач білого кольору, довжиною 40 м з розеткою, яка має три роз`єми, який належить потерпілому ОСОБА_11 .
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на крадіжку чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за корисливий злочин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав електричний подовжувач білого кольору, довжиною 40 м з розеткою, яка має три роз`єми та який належить потерпілому ОСОБА_11 .
В подальшому викраденим обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_12 за грошову суму у розмірі 370 грн.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №3145/3307/3308-27 від 27.08.2019 року ринкова вартість станом цін на липень 2019 року, електричного подовжувана, довжиною 40 м, який з одного боку має вилку європейського типу, з іншого боку розетку з трьома роз`ємами, перетин жил 2x2,5 мм, 16А, який придбано новим у 2019 році та який на момент викрадення був у технічно- справному стані, складала 463 грн. 80 коп.
Своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 463 грн. 80 коп.
Продовжуючи злочинну діяльність, в першій декаді липня 2019 року у вечірній час, (точної дати та часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено), обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи з дозволу власника у будинку по АДРЕСА_1 , де проживає його матір ОСОБА_10 та брат ОСОБА_11 , помітив на подвір`ї килим червоного кольору «Okkiran princess», розмірами 300x400 см, який належить потерпілому ОСОБА_11 .
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на крадіжку чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим за корисливий злочин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав килим червоного кольору «Okkiran princess» розміром 300x400 см та належний потерпілому ОСОБА_11 .
В подальшому викраденим обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_12 за грошову суму у розмірі 300 грн.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №3145/3307/3308-27 від 27.08.2019 року ринкова вартість станом цін на липень 2019 року, килима «Okkiran princess», розмірами 300x400 см, якість килима: «Prencess»; дизайн: 0322; колір - червоний; форма - прямокутник; замовник: «Vanda», який придбано новим у 2011 році, складала 1200 грн.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 1200 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_13 підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06.11.2019 стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_9 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати частину покарання, призначеного за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2019, та вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06.11.2019 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що зі змісту положень ст.ст.70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Водночас, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.70, 71 КК України, безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі, захисника ОСОБА_7 яка не заперечувала щодо задоволення поданої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України учасниками судового провадження не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів не входить до оцінки доказів провадження та вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

Разом з цим, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, допустився помилки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Частиною 1 статті 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Суд першої інстанції врахувавши те, що ОСОБА_9 засуджений вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2019 року за ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України, прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за злочин вчинений ним до ухвалення попереднього вироку на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції щодо необхідності застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є помилковим, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 22 травня 2018 року у справі № 187/1354/15.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06.11.2019 стосовно ОСОБА_9 неодхідно змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.376 ч.2, ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06.11.2019 стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на сирок 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2019, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 06.11.2019 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2