ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/146/20 Справа № 191/4295/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001322 04 серпня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вербове Синельниківського району Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у с. Першозванівка Синельниківського району Дніпропетровської області незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно, та незаконного придбання, носіння та збереження вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , відносно якого 27 вересня 2017 року направлено до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт щодо вчинення ним в липні 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став, для себе належних висновків не зробив.

На початку липня місяця 2018 року, перебуваючи в балці, яка розташована в с.Першозванівка Синельниківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 побачив дикоростучі рослини зеленого кольору, схожі на коноплі, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання наркотичного засобу, реалізуючи який останній руками зірвав вказані рослини, схожі на коноплі, тим самим повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого переніс вказані рослини до місця свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив їх та за допомогою зусилля рук подрібнив листя вказаних рослин, тим самим повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого став його повторно зберігати з початку липня місяця 2018 року до 09 години 05 хвилин 15 вересня 2018 року.

15 вересня 2018 року в період часу з 08.04 год. за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 було проведено обшук в приміщенні житлового будинку, а також прилеглій до нього території та господарчих будівлях, в ході якого було виявлено та вилучено в господарчій будівлі, яка знаходиться з тильної сторони будинку, дві обрізані посередині пластикові пляшки, в які вставлено ще по одній пластиковій пляшці меншого діаметру, на кінці однієї з них мається вставлений «ковпак» чорного кольору, обмотаний ізоляційною стрічкою синього кольору; паперова коробка з фрагментами сухої речовини рослинного походження в середині; три паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору в середині; паперова коробка з надписом «Chesterfield» з двома поліетиленовими згортками, в середині в яких міститься суха подріблена речовина зеленого кольору рослинного походження в середині; паперова коробка з надписом: «MARVEL», в середині якої містяться фрагменти речовини рослинного походження зеленого кольору та паперовий згорток з подрібленою сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору в середині; паперова коробка з надписом «olipas» з насінням в середині.

Крім того, ОСОБА_7 в кінці серпня 2018 року, проходячи по дорозі в с. Бігма Синельниківського району Дніпропетровської області, біля поля на землі побачив білий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилися предмет, схожий на саморобний пістолет, та предмети, схожі на патрони, в кількості 20 штук, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, реалізуючи який ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати на дорозі біля поля вищезазначеного населеного пункту, взяв в руки вказаний знайдений ним предмет, схожий на саморобний пістолет, і 20 предметів, схожих на патрони, та почав тримати зазначені виявлені предмети безпосередньо при собі, тим самим незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси. Після чого ОСОБА_7 незаконно переніс предмет, схожий на саморобний пістолет, та 20 предметів, схожих на патрони, до місця свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та став незаконно зберігати на території домоволодіння за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , з кінця серпня 2018 року до 15 вересня 2018 року.

15 вересня 2018 року в період часу з 08.00 год до 09.04 год за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 було проведено обшук в приміщенні житлового будинку, а також прилеглій території до нього та господарчих будівлях, у ході якого було виявлено та вилучено предмети, схожі на патрони в кількості 20 штук, та предмет, схожий на саморобний пістолет. 25 вилучених патронів є боєприпасами, придатними до стрільби, пістолет є вогнепальною зброєю: одноствольним дульнозарядним пістолетом із ґнотовим запаленням, виготовленим саморобним способом, діаметр каналу ствола пістолета 10 мм, пістолет придатний для проведення пострілів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що останній вчинив злочин під час відбування іспитового строку за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є необгрунтованими.
Висновки суду про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 71 КК України та про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням грунтуються на загальних засадах призначення покарання.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 78 КК України якщо після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Зазначене узгоджується з положеннями ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), відповідно до яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відносяться до категорій тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, та ставлення останнього до них, а також особу винного, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, свою провину визнав повністю.
Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання, судом визнано вчинення кримінальних правопорушень у стані наркотичного сп`яніння та рецидив злочинів.
Крім того, як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

В даному кримінальному провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вчинив в липні 2018 року та в кінці серпня 2018 року, тобто поза межами іспитового строку, який був призначений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року.
Також, станом на момент ухвалення вироку по даному провадженню обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001407 22 липня 2017 року, щодо ОСОБА_7 знаходився на розгляді у суді першої інстанції та по ньому не було прийнято остаточного процесуального рішення.
Враховуючи зазначене суд прийшов до обгрунтованого висновку, що в даному конкретному випадку у суду відсутні підстави для застосування щодо ОСОБА_7 вимог ст. 71 КК України та про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання, правильно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьне впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4