Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/123/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.10.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Деньги Золотоніського району Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.5 ст.27, ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст.69 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 24683,03 грн.
Цим вироком визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, вирок стосовно останнього не оскаржено.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_10 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Мотивує свої доводи наступним.

1. Судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , що потягло за собою грубе порушення прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України.

Потерпілий не допитувався та до суду жодного разу не з`являвся, про що свідчить відсутність відповідного технічного носія інформації щодо допиту вказаного потерпілого в суді.

Мотивувальна частина проголошеного вироку істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. З усієї мотивувальної частини вироку судом проголошено лише встановлення злочинної діяльності обвинувачених. Пояснення обвинувачених не проголошувалися. Судом першої інстанції не проголошені аркуші вироку 9, 10 та 1,2,6,8 абз. 11 аркушу вироку.

Доводи надані стороною захисту залишилися поза увагою, їм не надана належна та об`єктивна оцінка.

Суд першої інстанції обмежився приєднанням до справи процесуальних документів, які надав суду прокурор, при цьому зазначивши, які саме документи та щодо чого він надає, що є порушенням норм чинного законодавства.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.
Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні пособництв в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб., при наступних обставинах.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи спільно та за попередньою змовою у березні 2018 року перебуваючи в м.Черкаси, домовились про вчинення ряду злочинів на території м.Черкаси, а саме - незаконного заволодіння транспортними засобами, з метою їх подальшого збуту. При цьому ОСОБА_7 діючи в якості пособника сприяв вчиненню ОСОБА_8 злочинів, шляхом забезпечення заздалегідь обіцяного збуту транспортних засобів, здобутих в результаті протиправних дій останнього.
Так, ОСОБА_8 13.03.2018, близько 02 год. 20 хв. перебуваючи поблизу буд. № 5 на вул.Небесної Сотні в м. Черкаси, помітив автомобіль «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через водійські двері, замок яких до цього останній зламав підручними приладами, проник до салону автомобіля, який належить ОСОБА_13 , та відкрутивши замок запалювання двигуна завів автомобіль і з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Діючи відповідно до раніше обговореної домовленості з ОСОБА_7 , на викраденому автомобілі ОСОБА_8 приїхав до с.Деньги Золотоніського району Черкаської області, в якому мешкає ОСОБА_7 , де вони спільно шляхом розукомплектації викрали з вищевказаного транспортного засобу двоє коліс та акумуляторну батарею, а сам автомобіль відігнали на територію с. Хвильово-Сорочино Золотоніського району Черкаської області і залишили на узбіччі польової дороги, де 28.03.2018 його виявлено працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи умисно та за попередньою змовою, незаконно, з корисливих мотивів заволодів автомобілем «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, що належить ОСОБА_13 , вартість якого згідно з висновком експерта від 21.06.2018 № 4-000511 могла складати 49 934, 40 грн.
Крім того ОСОБА_8 повторно, 04.04.2018, близько 05 год. 00 хв., перебуваючи поблизу буд. № 15 на вул.Айвазовського в м.Черкаси, помітив автомобіль «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_2 , червоного кольору, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через водійські двері, замок яких до цього останній зламав підручними приладами, проник до салону автомобіля, який належить ОСОБА_14 та відкрутивши замок запалювання двигуна завів автомобіль і з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Діючи відповідно до раніше обговореної домовленості з ОСОБА_7 , на викраденому автомобілі ОСОБА_8 приїхав до с.Деньги Золотоніського району Черкаської області, в якому мешкає ОСОБА_7 , де передав автомобіль останньому, з метою подальшого збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи умисно та за попередньою змовою, незаконно, з корисливих мотивів, заволодів автомобілем «ВАЗ-2109», реєстраційний номер НОМЕР_2 , червоного кольору, що належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно з висновком експерта від 19.06.2018 № 4-000470 могла складати 54 734, 20 грн.
Так ОСОБА_8 повторно, 18.04.2018, близько 04 год. 00 хв., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи поблизу буд. № 59 на вул. Героїв Дніпра в м. Черкаси, помітив автомобіль «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_3 , червоного кольору, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через водійські двері, замок яких до цього останній зламав підручними приладами, проник до салону автомобіля, який належить ОСОБА_12 , та відкрутивши замок запалювання двигуна завів автомобіль і з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Діючи відповідно до раніше обговореної домовленості з ОСОБА_7 , на викраденому автомобілі ОСОБА_8 приїхав до с.Деньги, Золотоніського району Черкаської області, в якому мешкає ОСОБА_7 , де передав автомобіль останньому, з метою подальшого збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи умисно та за попередньою змовою, незаконно, з корисливих мотивів, заволодів автомобілем «ВАЗ-2104», реєстраційний номер НОМЕР_3 , червоного кольору, що належить ОСОБА_15 , вартість якого згідно з висновком експерта від 13.06.2018 № 4-000473 могла складати 23 370, 07 грн.
Так ОСОБА_8 повторно, 23.04.2018, близько 03 год., перебуваючи поблизу буд. № 5 на вул.Козацька в м. Черкаси, помітив автомобіль «ВАЗ-21063», реєстраційний номер НОМЕР_4 , жовтого кольору, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через водійські двері, замок яких до цього останній зламав підручними приладами, проник до салону автомобіля, який належить ОСОБА_16 , та відкрутивши замок запалювання двигуна завів автомобіль і з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Діючи відповідно до раніше обговореної домовленості з ОСОБА_7 , на викраденому автомобілі ОСОБА_8 приїхав до с.Деньги Золотоніського району Черкаської області, в якому мешкає ОСОБА_7 , де передав автомобіль останньому, з метою подальшого збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи умисно та за попередньою змовою, незаконно, з корисливих мотивів, заволодів автомобілем «ВАЗ-21063», реєстраційний номер НОМЕР_4 , жовтого кольору, що належить ОСОБА_16 , вартість якого згідно з висновком експерта від 13.06.2018 № 4-000472 могла складати 19 683, 03 грн.
Так ОСОБА_8 повторно, 30.04.2018, близько 05.00 год. знаходячись у дворі будинку № 81 на вул.Героїв Дніпра в м.Черкаси, помітив автомобіль «Фіат Уно», реєстраційний номер НОМЕР_5 , синього кольору, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через водійські двері , замок яких до цього останній зламав підручними приладами, проник до салону автомобіля «Фіат Уно», реєстраційний номер НОМЕР_5 , синього кольору, який належить ОСОБА_17 , та відкривши замок запалювання двигуна завів його і з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Доїхав на вищевказаному автомобілі до будинку № 33 по вулиці Гагаріна в м.Черкаси, де випадково заглушив двигун, який в подальшому завести не зміг. Вийшовши з салону автомобіля почав його штовхати в напрямку вулиці Гагаріна, та пропхавши декілька метрів залишив його без нагляду, тим самим ОСОБА_8 , умисно, незаконно, з корисливих спонукань, заволодів автомобілем Фіат Уно», реєстраційний номер НОМЕР_5 , синього кольору, що належить ОСОБА_17 вартість якого згідно висновку експерта від 19.06.2018 № 4-000471 могла складати 54 734, 20 грн.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, захисника-адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення; думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення,ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

У відповідності до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт відповідно до якого одним з потерпілих зазначено ОСОБА_12 (а.п.4-17 т.2).

Згідно матеріалів провадження, потерпілого ОСОБА_12 було викликано до суду на 03.08.2018, 05.08.2018, 12.09.2018, 28.09.2018, 25.10.2018, 26.11.2018, 14.12.2018, 10.01.2019 року рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте повідомлення до суду повернулося з відміткою, повернення за не запитом та за закінченням встановленого строку зберігання або рекомендоване повідомлення не поверталося до суду та підтвердження вручення чи неотримання відсутнє. 22.01.2019, 19.02.2019,13.03.2019, 28.03.2019, 08.04.2019, 12.04.2019, 13.05.2019, 09.06.2019, 01.08.2019, 19.08.2019, 29.09.2019 року.

Відповідно до статті 135 КПК повідомлення про розгляд справи та про дату, час і місце проведення судового засідання може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку шляхом відправки SMS-повідомлення.
Згідно з пунктом 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73, текст судової повістки може бути надісланий судом Учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздруковування та заповнення Учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.
В матеріалах провадження відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_12 , та належне підтвердження бажання щодо розгляду справи за його відсутності. Заява потерпілого ОСОБА_12 про направлення йому SMS-повідомлення про намір отримання судової повістки в електронному вигляді відсутня.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3 ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст.22 КПК України,відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунутим бути не може.
Таким чином, суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, оскільки не допитав потерпілого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.
Як убачається з аудіозапису судового засідання в Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.10.2019 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які би підтверджували, що вирок апеляційного суду негайно після його проголошення було вручено обвинуваченому та прокурору.
Колегія суддів вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК є підставами для скасування судового рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи сторони захисту щодо оцінки доказів, адже такі доводи мають бути перевірені та враховані під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вирішує питання щодо запобіжних заходів обвинуваченим, та дійшла висновку про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою на 60 днів, обвинуваченому ОСОБА_7 залишити запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час на 60 днів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.
Керуючись ст.ст. 178, 181, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 07.10.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.5 ст.27, ч.2 ст.289 КК України та ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.289 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк тримання під вартою строком на 60 днів з 27.04.2020 року.

Продовжити міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у вигляді домашнього арешту в нічний час на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4