ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/1669/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/132/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмака Запорізької області, громадянина України, який не працює, неодружений, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30 травня 2005 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.296 ч.1 КК України, на підставі ст.105 ч.2 п.3 КК України звільнений від відбування покарання;

- 27 липня 2006 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3, 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 1 рік;

- 23 квітня 2010 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.186 ч.2, 75 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 1 рік;

- 13 листопада 2014 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.185 ч.2, 3, 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 1 рік;

- 27 жовтня 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.185 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки;

- 14 червня 2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська виправна колонія (№20)»),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з Токмацьким районним судом Запорізької області),

Перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 січня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 14 червня 2018 року, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте ним покарання, призначене вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 14 червня 2018 року, з 27 липня 2018 року по день набрання даним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз у сумі 2 860 гривень.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вищевказаний вирок скасувати. Визнати в якості обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 14 червня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не вказав і відповідно не врахував при призначенні покарання таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_6 вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, передбачений ч.1 ст.309 КК України, маючи непогашені судимості за корисливі злочини, що у відповідності до ст.34 КК України є рецидивом злочинів.

Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 14 червня 2018 року засуджений Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Тобто невідбута частина покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року вже була врахована при призначенні покарання за вироком Токмацького суду від 14 червня 2018 року, тому суд першої інстанції незаконно вдруге застосував при призначенні покарання положення ст.71 КК України та приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 27 жовтня 2016 року.

Також, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів не врахував те, що ОСОБА_6 раніше 5 разів притягувався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, щодо нього є невиконаний вирок, яким призначене реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, вчинив 6 окремих умисних злочинів, з яких 5 віднесено до категорії тяжких, ніде не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також наявність обтяжуючих обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_6 та його схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим і фактичне призначення такого покарання, що дорівнює невідбутій частині покарання за попереднім вироком не відповідає загальним засадам призначення покарання, а також за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та об`єднати усі справи щодо нього, заново переглянути справу із викликом всіх свідків та потерпілих.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що він викрав у потерпілої ОСОБА_10 мідний кабель довжиною 7 метрів, проте його безпідставно було обвинувачено та засуджено за викрадення кабелю довжиною 15 метрів. З домоволодіння по вул.Шелепаєва він таємно викрав 1 зубило та 2 напилка, проте його було обвинувачено та засуджено за те, що він викрав 4 зубила, 3 напилки та набір ріжкових ключів. Потерпілий по даному епізоду злочину допитаний не був.

Також обвинувачений просить скасувати вирок щодо нього від 14 червня 2018 року, оскільки кримінальні провадження щодо нього не були об`єднані. Обвинувачений вважає, що його було засуджено незаконно, оскільки суддя був зацікавлений в результатах розгляду кримінального провадження щодо нього через наявний інцидент, отже справу було розглянуто упередженим суддею. Також суддя не може розглядати кримінальні справи, якщо його родич перебуває в місцях позбавлення волі.

У клопотанні, поданому на адресу апеляційного суду, обвинувачений просить скасувати вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 14 червня 2018 року, об`єднати дане кримінальне провадження з кримінальним провадженням, по якому ухвалено вирок від 31 січня 2019 року, оскільки злочини вчинено в один період і в одному районі, та ухвалити новий вирок. Зазначає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, судовий розгляд проведений не в повному обсязі, вирок ухвалений упередженим суддею, не в залі судового засіданні та за відсутності прокурора і захисника.

Згідно з вироком суду, в один з днів першої декади грудня 2017 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном і реалізовуючи його, через дах проник на територію Комунального підприємства «Управляюча компанія «Контакт»», розташовану за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Карла Лібкнехта, 166, звідки через незачинені двері ввійшов до приміщення роздягальні слюсарів, звідки таємно повторно викрав масляний радіатор «Hausmeister НМ8109 9» у корпусі білого кольору вартістю, згідно з висновком експерта №2320-18 від 23 травня 2018 року, 304 гривень 08 копійок, який належить КП «Управляюча компанія «Контакт», спричинивши матеріальну шкоду у вказаній сумі.

В один з днів третьої декади грудня 2017 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном і реалізовуючи його, через металеву огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де ключем, який знаходився в замку дверей приміщення гаражу, відчинив їх та з вказаного приміщення гаражу таємно повторно викрав 15 м мідного кабелю КГ 3*10 вартістю 60 гривень за 1 м, які належать ОСОБА_10 . Далі, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 шляхом відчинення вхідних дверей проник до господарського приміщення на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно повторно викрав чавунне пічне лиття розміром 70*40 см з двома комплектами кілець вартістю, згідно з висновком експерта №2318-18 від 21 травня 2018 року, 279 гривень 30 копійок, пічний чавунний колосник вартістю 59 гривень 50 копійок, 15 м мідного кабелю КГ 3*10 вартістю 47 гривень 88 копійок за 1 м та чавунні дверцята грубної плити вартістю 31 гривня 50 копійок, які належать ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 1 088 гривень 50 копійок.

15 березня 2018 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном і реалізовуючи його, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де по драбині піднявся на відчинене горище будинку, звідки таємно повторно викрав 2 дитячих велосипеди, марка та модель яких слідством не встановлені, які належать ОСОБА_11 та матеріальної цінності для останньої не представляють. Далі, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 зірвав скобу навісного замку літньої кухні на території вищевказаного домоволодіння та проник усередину, звідки таємно повторно викрав чавунне пічне лиття розміром 60*40 см вартістю, згідно з висновком експерта №2323-18 від 23.05.2018, 164 гривні 70 копійок та 5 пічних чавунних колосників загальною вартістю 244 гривні, які належать ОСОБА_11 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 408 гривень 70 копійок.

В один з днів третьої декади березня 2018 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном і реалізовуючи його, шляхом відчинення хвіртки проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де з незачиненої дерев`яної господарської будівлі таємно повторно викрав 2 металевих кутника розмірами стінок 45*45 мм довжиною по 50 см вартістю, згідно з висновком експерта №2324-18 від 23 травня 2018 року, 30 гривень кожен, 4 зубила довжиною по 15 см вартістю 70 гривень кожне, обценьки металеві вартістю 70 гривень, 3 тригранні напилки з мілкою нарізкою вартістю 50 гривень кожен, 2 плоскі напилки з крупною нарізкою вартістю 50 гривень кожен, набір рожкових ключів розмірами від 14 до 27 мм вартістю 150 гривень, металеву сокиру без руків`я вартістю 80 гривень, молоток з дерев`яною ручкою вартістю 70 гривень, металеву хлібницю білого кольору вартістю 32 гривні, садовий секатор вартістю 80 гривень, металевий оцинкований тазик об`ємом 30 л вартістю 100 гривень та металеве оцинковане відро вартістю 50 гривень, які належать ОСОБА_12 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 862 гривні.

В один з днів вересня 2017 року ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та реалізуючи свій злочинний умисел, у лісосмузі, розташованій поблизу автодороги Енергодар-Василівка-Бердянськ у районі виїзду з м. Токмака у напрямку до м. Василівка, поблизу міського сміттєзвалища, нарвав верхівкові частини рослини роду конопель, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, після чого переніс їх додому за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 вдома висушив зірвані верхівкові частини рослини роду конопель, чим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, після чого помістив їх до поліетиленового пакету, який помістив до кишені своїх джинсових шортів, де в подальшому став незаконно зберігати з метою вживання шляхом куріння, без мети збуту. 04 травня 2018 року у ході складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_6 за ст.175-1 ч.1 КУпАП України (куріння тютюнових виробів у заборонених місцях) та проведення огляду відповідно до вимог ст.264 КУпАП на території КУ «Токмацька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Токмацької міської ради за адресою: м.Токмак, вул.Центральна, 55, працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлено в правій зовнішній кишені джинсових шортів, поліетиленовий пакет в середині якого знаходилась верхівкові частини рослинного походження сіро-зеленого кольору у висушеному та перетертому стані, яку останній зберігав при собі для власного вживання шляхом куріння без мети збуту. Згідно з висновком експерта №16-101 від 16 травня 2018 року надані на дослідження сухі частково подрібнені частини рослин (верхівки) сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом маса якого у перерахунку на суху речовину склала 14,196 г. Канабіс, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Список №1 у Таблиці №1), є особливо небезпечним наркотичним засобом.

18 травня 2018 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном і реалізовуючи його, шляхом пошкодження металевої огорожі, через город проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де шляхом вичавлення рами вікна проник до будинку за вказаною адресою, де взяв ключ від господарського приміщення, яке розташоване на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , котрим відчинив вхідні двері даного господарського приміщення, звідки таємно повторно викрав настільну електроплиту на дві конфорки вартістю, згідно з висновком експерта №2612-18 від 12 червня 2018 року, 170 гривень, домкрат масляний 5-тонний вартістю 400 гривень, рівень алюмінієвий довжиною 30 см вартістю 70 гривень, електродвигун потужністю 300 Вт вартістю 80 гривень, сокиру з дерев`яною ручкою вартістю 100 гривень, пасатижі вартістю 70 гривень, оприскувач полімерний ємністю 10 л вартістю 200 гривень, металевий лом довжиною 1,5 м вартістю 90 гривень, бідон алюмінієвий ємністю 40 л вартістю 700 гривень, бідон алюмінієвий ємністю 25 л вартістю 500 гривень та металеву тачку типу Атек вартістю 800 гривень, які належать ОСОБА_13 . Далі продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з території городу вказаного домоволодіння таємно повторно викрав пошкоджену раніше металеву сітку-рабицю довжиною 7,15 м розміром 5*5 см вартістю 10 гривень за 1 метр, яка належить ОСОБА_13 . Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 3 251 гривні 50 копійок.

Заслухавши доповідь судді; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, та заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи вирок суду в частині визнання винним та засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України за епізодами від третьої декади грудня 2017 року та від 15 березня 2018 року, колегія суддів доходить до таких висновків.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за епізодом крадіжки майна від третьої декади грудня 2017 року у потерпілої ОСОБА_10 визнав частково, а саме, пояснив, що викрав з приміщення гаражу ні 15 метрів мідного кабелю , а лише 5.

Разом із тим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину за встановлених судом обставин повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи такий висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку; досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що проживає у будинку АДРЕСА_2 . На початку весни 2018 року до неї прийшли працівники поліції та вказали на крадіжку з господарської будівлі на її подвір`ї. Після огляду останньої нею було виявлено нестачу колосників, кілець, дверцят від печі, а також викрадення мідного кабелю. Щодо довжини кабелю потерпіла пояснила, що вказаний кабель було закріплено на п`ятому поверсі сусіднього п`ятиповерхового будинку, проте вітром кабель зірвано, після чого вона зберігала його у гаражі. Враховуючи, що вказаний кабель було закріплено на 5 поверсі будинку, то в ньому було приблизно 15-20 метрів.
Такі показання потерпілої, яким недовіряти підстав немає, спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо довжини викраденого ним кабелю.
Щодо тверджень обвинуваченого про викрадення з домоволодіння по вул.Шелепаєва лише 1 зубила та 2 напилків попри обвинувачення його у викраденні 4 зубил, 3 напилків та набору ріжкових ключів, колегія суддів зазначає, що докази за даним епізодом судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України. У зв`язку з тим, що фактичні обставини за цим епізодом учасники судового провадження не оспорювали, дослідження доказів, окрім показань обвинуваченого, визнано судом недоцільним із роз`ясненням наслідків учасникам провадження, в т.ч. обвинуваченому наслідків, а саме неможливості оскарження цих обставини в апеляційному порядку.
У зв`язку з наведеним, вищевказані доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 не є слушними та вирок суду в зазначеній частині не переглядається.

Твердження обвинуваченого щодо розгляду кримінального провадження відносно нього упередженим судом мають характер припущення, належних обґрунтувань не містять, а відтак колегія суддів вважає їх безпідставними.
Окрім того, колегія суддів наголошує на безпідставності доводів ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку відносно нього від 14 червня 2018 року, оскільки такий вирок ухвалено в іншому кримінальному провадженні та не є предметом даного апеляційного розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які законом віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням викладеного, фактичних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, його ставлення до вчинених злочинів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
Також суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 14 червня 2018 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та сприятиме досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, на думку колегії суддів, правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують. Обставини, на які посилається останній, зокрема рецидив злочинів, фактично були враховані судом, оскільки при призначення покарання суд врахував всі попередні судимості ОСОБА_6 .
Більш того, за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання таке ж саме як призначив суд першої інстанції, та просить збільшити лише строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, посилаючись на те, що суд, застосувавши принцип поглинення покарань, призначив ОСОБА_6 таке саме покарання як і за попереднім вироком, не врахувавши, що ОСОБА_6 у даному провадженні вчинив 6 епізодів правопорушень. При цьому, свої вимоги прокурор належним чином не обґрунтовує і не вказує, які норми закону суд при цьому порушив.
В той же час, колегія суддів не вбачає в цій частині жодних порушень і вважає, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання неможна вважати м`яким з огляду на його вид та строк, а також той факт, що воно підлягає реальному відбуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і підстав для посилення призначеного покарання не вбачає.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 положень статті 71 КК України та приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року .
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений 14 червня 2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Отже, невідбута частина покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року вже була врахована судом при призначенні покарання ОСОБА_14 за вироком від 14 червня 2018 року та повторне її приєднання при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, при тому, що остаточне покарання за ним призначене з урахуванням вироку від 14 червня 2018 року, є безпідставним.
У зв`язку з викладеним, вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в зазначеній частині, з виключенням з вироку застосування положень ст.71 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково; апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 січня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст.71 КК України.

У решті вказаний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу 21.01.2020 Справа № 328/1669/18