ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/6291/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1406/20 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1406/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, без офіційного місця реєстрації та проживання, раніше судимого:
- 15.06.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.187, ч.1 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавленні волі,-
засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Як установив суд, 16 серпня 2019 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись біля будівлі № 28 по вулиці Маліновського в м. Харкові, побачив ОСОБА_9 , який спав на лавці, реалізуючи умисел, скориставшись станом потерпілого ОСОБА_9 , витягнув з сумки потерпілого мобільний телефон торгівельної марки Sigma mobile X-style 55 Led Green, вартістю, 441 грн. 00 коп., гаманець чорного кольору, шкіряний, торгової марки "Bolinni", вартістю 50 грн. 00коп., з грошовими коштами в сумі 271 грн. 00 коп., був помічений свідком ОСОБА_10 . Проте ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, помічені сторонніми особами, продовжив свої дії, відкрито заволодів майном потерпілого та залишив місце скоєння злочину, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 762 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на свій молодий вік неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення. Наголосив, що суд безпідставно не застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ст.71 КК України, оскільки останній був звільнений умовно-достроково від відбування покарання, призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, на невідбуту частину покарання 1 рік 10 місяців 3 дні та до спливу цього строку вчинив новий злочин. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом ураховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, непрацюючий, а також відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання у зв`язку із чим призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, яке приближене до мінімальної, розмір якого є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, є необґрунтованим.

Матеріали кримінального провадження таких даних не містять та згідно змісту обвинувального акту ця обтяжуюча покарання обставина не була встановлена і органами досудового розслідування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.1 ст.71 КК України, є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2017 року за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.187, ч.1 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавленні волі. 02 листопада 2018 року був звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбуту частину 1 рік 10 місяців 3 дні (а.с.78-79).

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у злочині, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, який вчинено 16 серпня 2019 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.06.2017 року.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, однак не зробив цього.

Незастосування судом вимог ч.1 ст.71 КК України, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.1ст.197, ст. 331, п.3 ч. 1 ст.419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 28 квітня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжити до 28 квітня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: