ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3374/19 Справа № 195/1808/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, стосовно якої застосований адміністративний нагляд, ОСОБА_6 на постанову Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2019 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого: 19.02.2004 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі,

у провадженні за поданням т.в.о. начальника Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про встановлення адміністративного нагляду,
за участю:
прокурора ОСОБА_7

особи, стосовно якої застосований

адміністративний нагляд ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Постановою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2019 року задоволено подання т.в.о. начальника Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та застосовано стосовно ОСОБА_6 адміністративний нагляд строком на 12 місяців та покладено на нього заборони: залишати своє місце проживання в період с 21.00 години до 05.00 години ранку наступного дня без відома уповноважених на те працівників Томаківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області; виїзджати за межі Томаківського району, включаючи виїзд на постійне або тимчасове місце роботи, або проживання без письмового дозволу уповноважених працівників поліції; відвідування розважальних закладів, де на розлив реалізовуються спиртні напої та зобов`язано з`являтися в чергову службу Томаківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для реєстрації адміністративного нагляду два рази на місяць 10, 25 числа щомісячно, до закінчення встановленого терміну.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої послався на те, що ОСОБА_6 21.09.2013 рокупісля звільнення з місць позбавлення волі, перебуває на обліку в Томаківському ВП, як особа, яка формально підпадає під адміністративний нагляд, порушує громадський порядок, за що впродовж року три рази притягувався до адміністративної відповідальності, а саме 01.05.2019 року скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 126 КУпАП, 03.07.2019 року - передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП і 08.07.2019 року - передбачене ч. 5 ст. 121 КУпАП.

За допущені правопорушення ОСОБА_6 три рази виносилися офіційні попередження про те, що за ним може бути встановлений адміністративний нагляд.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав, що подання підлягає задоволенню з тих підстав, що ОСОБА_6 , раніше був засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, порушує громадський порядок, тричі притягувався до адміністративної відповідальності та офіційно три рази був попереджений про можливість встановлення адміністративного нагляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить постанову суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції здійснив розгляд подання без належного повідомлення про час і дату судового засідання ОСОБА_6 та без заслуховування його пояснень. Про існування оскарженої постанови останній дізнався від працівника поліції, який вручив йому копію постанови. Також вказує, що суд першої інстанції провів судовий розгляд подання без забезпечення судового засідання фіксацією технічними засобами і ведення журналу судового засідання. На його думку, суд в порушення вимог ст. ст. 369, 539 КПК України постановив постанову, а не ухвалу суду, а адміністративний нагляд, в порушення статті 3 відповідного закону, встановлений не за поданням начальника відділення поліції, яке не містить дати його складання та викладено не на офіційному бланку органу поліції, а також до подання не долучена копія вироку.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні особа, стосовно якої застосований адміністративний нагляд ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу і з підстав, зазначених в скарзі просив її задовольнити, постанову суду скасувати.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав її необґрунтованою, а постанову суду законною і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального законну апеляційний суд доходить висновку про їх обґрунтованість, з огляду на наступне.
Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду у постанові від 04 грудня 2018 року по справі № 570/1972/17 сформульований висновок, що особа, до якої судовим рішенням в порядку Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» (далі Закон) встановлено адміністративний нагляд та обмеження щодо його поведінки має право на апеляційне оскарження такого судового рішення на підставі ст. 5 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» в порядку, визначеному Розділом VIII КПК.
При цьому касаційний суд виходив з аналізу положень Закону в частині кола осіб, до яких такий нагляд може бути застосований, підстав його застосування, а також підстав та порядку його припинення свідчить про те, що застосування адміністративного нагляду є одним із наслідків засудження особи та випливає з судового рішення, яке набрало законної сили (щодо осіб, визначених у пункті «г» статті 3 Закону), або ж матеріалів установ виконання покарань або органів Національної поліції, що характеризують поведінку засудженого під час відбування покарання, або ж після його відбування. Встановлення такого нагляду можливе в межах строків судимості як наслідку засудження кримінально-правового характеру.

За правилами ч. 1 ст. 538 КПК України після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням. Крім того, згідно ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. У відповідності до ч. 6 ст. 539 КПК України за наслідками розгляду клопотання (подання) суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку.
За змістом п. 20 ч. 1 ст. 7 та ч. ч. 4, 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ч. 3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 5 Закону разом з поданням до суду надсилаються копія вироку та матеріали, що свідчать про необхідність встановлення адміністративного нагляду за відповідною особою.

У судове засідання викликається особа, щодо якої внесено подання про встановлення адміністративного нагляду, а за її клопотанням - і захисник, а також представник органу, начальник якого вніс подання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані в повному обсязі.
Під час дослідження матеріалів справи встановлено, що в суді першої інстанції приймав участь представник Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, який надавав пояснення. Разом з тим, в матеріалах справи відсутній журналу судового засідання та оригінального примірника технічного носія інформації, на якому б був зафіксований судовий розгляд в суді першої інстанції.
Крім того, при перевірці доводів ОСОБА_6 про проведення судового розгляду без його участі, апеляційним судом встановлено, що подання т.в.о. начальника Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло до суду 06 листопада 2019 року та розглянуто в цей же день. В оскарженій постанові суд посилається, що, крім іншого, вислухав пояснення і ОСОБА_6 , водночас в матеріалах справи відсутня повістка про виклик до суду та підтвердження її отримання останнім. Також, в матеріалах справи відсутні розписки ОСОБА_6 про роз`яснення йому прав та обов`язків, а також про вручення копії постанови. Надпис на оригіналі оскарженої постанови про отримання її копії не містить відомостей хто його залишив та підпису особи.
В той же час, в матеріалах справи є клопотання ОСОБА_6 про ознайомлення з матеріалами справи від 08 листопада 2019 року та відміткою про ознайомлення 12 листопада 2019 року.
Таким чином, за відсутності технічної фіксації судового засідання, підтвердження виклику в судове засідання належним чином, розписок про ознайомлення з правами та обов`язками та про вручення копії постанови, неможливо підтвердити твердження суду чи спростовувати доводи ОСОБА_6 про його безпосередню участь в судовому засіданні та, відповідно, про дотримання його права на захист.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозапису на технічному носії інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належним чином перевірити, які матеріали місцевий суд досліджував в ході даного судового засідання на підтвердження фактичних обставин провадження.
Згідно з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції і, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, постановляючи оскаржене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 порушує громадський порядок, за що впродовж року три рази притягувався до адміністративної відповідальності, а саме 01.05.2019 року скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 126 КУпАП, 03.07.2019 року - передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП і 08.07.2019 року - передбачене ч. 5 ст. 121 КУпАП.
Водночас поза увагою суду першої інстанції залишилось характер допущених ОСОБА_6 правопорушень (два з яких це керування мопедом з незастебнутим шоломом та керування мопедом без посвідчення водія відповідної категорії), в також на положення п. в) ч. 1 ст. 3 Закону, згідно якого адміністративний нагляд встановлюється щодо повнолітніх осіб засуджених якщо вони після відбування покарання систематично порушують громадський порядок і права інших громадян, вчиняють інші правопорушення.
Не звернув суд увагу і на положення п. 6 ППВСУ Про практику застосування судамиУкраїни законодавства у справах про порушення правил адміністративного нагляду № 3 від 28.03.1986, згідно яких під іншими правопорушеннями слід розуміти такі порушення, що посягають на громадську безпеку чи порядок управління.
Отже, постанова суду про задоволення подання т.в.о. начальника Томаківського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та застосування до ОСОБА_6 адміністративного нагляду є передчасною, необґрунтованою та такою, що винесена з істотним порушення вимог процесуального закону, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно провести судовий розгляд з належним дотримання зазначених вище вимог матеріального та процесуального закону, з дотриманням прав учасників судового розгляду, дослідити обставини та характер вчинених ОСОБА_6 адміністративних правопорушень та їх рівень їх суспільної небезпеки, встановити чи порушував він громадський порядок, права інших громадян або вчиняв дії, що посягають на громадську безпеку чи порядок управління і постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції скасовує постанову з підстав істотних порушень вимог процесуального закону, інші доводи апеляційної скарги не переглядають і мають бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 7,9, 404, 405, 407, 412, 415, 537, 539 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, стосовно якої застосований адміністративний нагляд ОСОБА_6 задовольнити.

Постанову Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 про встановлення адміністративного нагляду скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4