Номер провадження: 11-кп/813/471/20
Номер справи місцевого суду: 511/2543/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.03.2019 року в кримінальному провадженні №0000840 від 05.07.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Дачне Біляївського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України судимостей не має,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.186, ч.3 ст.289 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді застави до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується після набрання вироком суду законної сили з моменту його фактичного затримання із зарахуванням у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення обвинуваченого в період з 27.09.2017 року по 10.10.2017 року, включно.
Вироком суду вирішено питання про повернення застави після набрання вироком законної сили, скасування арешту майна та долю речових доказів в кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду обвинувачений визнаний винними за те, що 04.07.2017 в обідній час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів. З ціллю його реалізації обвинувачений 04.07.2017 року, о 13:30 год. прибув до м. Роздільна Одеської області та на автостоянці біля залізничного вокзалу домовився з таксистом ОСОБА_9 про те, що останній на своєму автомобілі марки «Nissan Premera», д.з. НОМЕР_1 , доставить обвинуваченого до с.Єреміївка Роздільнянського району Одеської області за грошову винагороду. Близько 14:30 год, під час руху по дорозі у вказаному напрямку біля с.Єреміївка ОСОБА_8 попросив водія ОСОБА_9 зупинити автомобіль під приводом здійснення природних потреб. ОСОБА_8 вийшов з автомобілю та відійшов на деяку відстань, через декілька хвилин повернувся, сів до салону автомобіля на переднє пасажирське сидіння та бризнув засобом, спорядженим речовиною сльозогінної та дратівливої дії, який він взяв з собою та зберігав у рюкзаку, в обличчя ОСОБА_9 . Потерпілий вибіг з салону автомобіля, але ОСОБА_8 наздогнав його та збив з ніг ударом ноги по ногах потерпілого, від чого потерпілий впав на щебінь, а потім наніс декілька ударів по голові потерпілому, спричинивши своїми діями тілесні ушкодження ОСОБА_9 у вигляді закритої черепно-мозкової травми в формі струсу головного мозку, садна тім`яної ділянки ліворуч, забиття шийного відділу хребта з саднами на лівій бічній і задній поверхнях шиї, множинні садна з локалізацією на ділянках ліктів, на правій долоні, лівому коліні і зовнішній поверхні у верхній третині лівої гомілки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, тобто тілесні ушкодження, небезпечні для здоров`я потерпілого.
Крім того, у обвинуваченого ОСОБА_8 з ціллю безперешкодного заволодіння автомобілем потерпілого та його подальшого продажу виник злочинний умисел, направлений на умисне незаконне позбавлення волі ОСОБА_9 , з корисливих мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 04.07.2017 року біля 14:30 год. за допомогою липкої стрічки, яку він також зберігав в своєму рюкзаку, зв`язав руки потерпілому ОСОБА_9 та проти волі останнього посадив його до салону автомобілю «Nissan Premera», д.з. НОМЕР_1 , належного потерпілому, достовірно розуміючи, що таким чином позбавляє можливості ОСОБА_9 вільно пересуватись, після чого, незаконно утримуючи потерпілого в салоні автомобілю, сів за кермо вказаного автомобілю та направився до м. Одеси з ціллю продажу автомобіля потерпілого, таким чином, незаконно, всупереч волі власника, заволодів автомобілем марки «Nissan Premera», д.з. НОМЕР_1 , належним потерпілому ОСОБА_9 .
Також, по дорозі до м.Одеса під час руху на автомобілі потерпілого ОСОБА_8 побачив в салоні автомобілю мобільний телефон марки «Nokia X202», належний потерпілому, на який в той час зателефонувала дружина потерпілого - ОСОБА_10 , та у нього виник корисливий умисел на відкрите заволодіння даним телефоном. Розуміючи, що якщо потерпілий на відповість на телефонний дзвінок, дружина може почати його шукати, ОСОБА_8 надав можливість ОСОБА_9 поговорити з дружиною по телефону, після чого 04.07.2017 року, в період часу з 14:30 год до 16:30 год. відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «Nokia X202» вартістю 500 грн., спричинивши збитки потерпілому на вказану суму, телефоном розпорядився на власний розсуд.
Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне позбавлення волі людини та продаж автомобілю потерпілого, ОСОБА_8 прибув на авторинок «Куяльник» в м. Одеса, витягнув з салону автомобілю потерпілого ОСОБА_9 та проти волі останнього, з корисливих мотивів, з метою подальшого продажу автомобілю потерпілого марки «Nissan Premera», д.з. НОМЕР_1 , повів потерпілого до недобудованого приміщення, де зв`язав липкою стрічкою і ноги потерпілого ОСОБА_9 , та залишивши потерпілого зі зв`язаними руками та ногами, розуміючи що потерпілий позбавлений можливості вільно пересуватись, наказав йому не покидати вказане місце. Після чого сів за кермо автомобіля марки «Nissan Premera», д.з. НОМЕР_1 , належного потерпілому та поїхав на авторинок «Куяльник», де продав вказаний автомобіль за 500 доларів США, грошима розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок районного суду змінити, посилаючись на недопустимість доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.11.2017 року, а також не вірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.186 КК України, у зв`язку з недоведеністю корисливого мотиву на заволодіння мобільним телефоном потерпілого. Захисник просив повторно дослідити доказ т- протокол впізнання обвинуваченого, оскільки на його думку районний суд дав невірну оцінку вказаному доказу з огляду на його недопустимість. Крім того, захисник в апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку в частині призначеного покарання, просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому менш суворе покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та звільнити його від відбування з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України, зазначаючи про суворість та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого.

В судовому засіданні апеляційного суду захисником, за згодою обвинуваченого, було змінено вимоги апеляційної скарги, останні підтримали апеляційну скаргу лише в частині вимог щодо зміни вироку, посилалися на незаконність вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, просили вирок змінити шляхом застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України та звільнити його від відбування з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України. Захисник та обвинувачений відмовилися від клопотання про повторне дослідження доказу протоколу впізнання, та не заперечувалась правильність кваліфікації дії обвинуваченого та доведеності його вини в повному обсязі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали змінені вимоги апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.186, ч.3 ст.289 КК України.
Так, в обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , районний суд у вироку послався на показання потерпілого, свідків, які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин та подій, свідками яких вони були, а також письмові докази. Крім того, районним судом належним чином обґрунтоване та мотивоване в оскаржуваному вироку висновок про доведеність вини обвинуваченого в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.186 КК України.

При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність у ОСОБА_8 мотиву та умислу на вчинення протиправних дій щодо потерпілого, з боку обвинуваченого.

Перевіривши змінені доводи апеляційної скарги сторони захисту та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості кожного з обвинувачених. При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що сторона захисту не оспорює фактичні обставини вчинених злочинів та доведеність вчинення цих злочинів обвинуваченим.
Також апеляційний суд враховує той факт, що сторона захисту, зокрема обвинувачений в суді апеляційної інстанції не заперечував доведеності його вини в повному обсязі обвинувачення, в тому числі і щодо факту заволодіння останнім мобільним телефоном потерпілого за обставин, викладених в формулюванні обвинувачення у вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо суворості призначеного покарання, яке призначено обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинені ним кримінальні правопорушення, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів та особу обвинуваченого. Судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відшкодував шкоду потерпілому і, ця обставина визнана районним судом як така, що пом`якшує покарання винного. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено. Крім того, визначаючись з мірою покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України судимостей не має, на обліку у лікаря-нарколога і психіатра не перебуває, має батька пенсіонера, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, а також відсутність до нього майнових вимог від потерпілого та позицію останнього щодо непризначення обвинуваченому покарання пов`язаного з реальним його відбуттям.
При цьому, районний суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, та яке, в свою чергу не можна вважати занадто суворим з урахуванням санкції ч.3 ст.289 КК України, за якою обвинувачений визнаний винним, та яке повністю поглинуло покарання, призначене за ч.2 ст.146, ч.1 ст.186 КК України, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо суворості покарання, призначеного ОСОБА_8 .

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує сторона захисту.

На думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений судимостей не має, відшкодування шкоди потерпілому, а також пом`якшуючи покарання обставини, є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкцій статей за якими обвинувачений визнаний винним, що було в повній мірі було враховано районним судом та в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги сторони захисту про суворість призначеного обвинуваченому покарання.

Водночас, апеляційний суд констатує, що зухвалість та жорстокість поведінки обвинуваченого під час вчинення злочинів та наслідки злочину свідчать про співмірність призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни або скасування оскаржуваного вироку апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.03.2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч.2 ст.146, ч.1 ст.186, ч.3 ст.289, КК України залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під варту негайно в залі судових засідань.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4