ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3307/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1774/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харків, українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, незасудженого, зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресом АДРЕСА_2 ,
Визнано винниму вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири] роки; за ч. 1 ст. 357 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку 20.06.2019 приблизно об 11.00 год., ОСОБА_7 знаходився в квартирі АДРЕСА_3 у раніше знайомої ОСОБА_8 , якій 19.02.2018 за його рекомендацією виконавцем, а саме ФОП « ОСОБА_9 » були встановлені вікна з металопрофілю, про що оформлений споживчий кредит АТ «Акцент-банк» з подальшим його погашенням та видано кредитну картку № НОМЕР_1 , на якій був встановлений кредитний ліміт на загальну суму 6000 грн. Надалі, ОСОБА_7 під приводом погашення кредиту за раніше встановлені вікна з металопрофілю у квартирі потерпілої за вищевказаною адресою, діючи умисно, маючи злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, шляхом обману, поєднаного із зловживанням довірою, попросив у ОСОБА_10 кредитну картку № НОМЕР_1 / паспорт на її ім`я та мобільний телефон з метою
здійснення телефонного дзвінка представнику ФОП « ОСОБА_9 » для повернення потерпілій грошових коштів по споживчому кредиту АТ «Акцент-Банк» у розмірі 35 відсотків, сповістивши заздалегідь неправдиву інформацію. На що потерпіла, не підозрюючи про злочинні наміри та виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій ОСОБА_7 , добровільно передала останньому вказані речі. У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 у мобільному телефоні потерпілої побачив пін-код кредитної картки і непомітно для останньої підмінив кредитну картку № НОМЕР_1 АТ «Акцент-Банк» на аналогічну кредитну картку АТ «Акцент-Банк» та, повернувши її з іншими речами, повідомив останній, що протягом години на кредитну картку АТ «Акцент-Банк» будуть перераховані грошові кошти за рахунок погашення споживчого кредиту.
Таким чином, ОСОБА_7 у вказаний вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне, для заволодіння шахрайським шляхом офіційним документом - банківською кредитною карткою № НОМЕР_1 , АТ «Акцент-Банк», яка належить ОСОБА_8 , для подальшого використання з метою зняття грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку останньої, після чого з місця скоєння злочину зник.
Після чого, ОСОБА_7 обернув офіційний документ на свою користь, тим самим довівши злочин до кінця.
Таким чином, своїми умисними, протиправними діями, що виразились у заволодінні офіційним документом, шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Крім цього, 20.06.2019 в період часу з 13.41 год. до 13.45 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля банкомату АТ «ПриватБанк», що розташований за адресом: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Жадановського, № 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, скориставшись банківською кредитною карткою «Акценк-банк» № НОМЕР_1 , якою останній заздалегідь заволодів, що належить ОСОБА_8 , зняв, тобто таємно викрав з рахунку потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 6000 грн.
Після цього, ОСОБА_11 , обернувши на свою користь викрадені грошові кошти, з місця вчинення злочину зник та витратив їх на власну користь.
Таким чином, своїми умисними, протиправними діями, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.
Крім того, 21.06.2019, приблизно о 13.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , у раніше знайомої потерпілої ОСОБА_12 , якій в лютому 2018 року за його рекомендацією виконавцем, а саме ФОП « ОСОБА_9 », були встановлені вікна з металопрофілю, про що оформлений споживчий кредит АТ «Акцент-банк» з подальшим його погашенням та видано кредитну картку № НОМЕР_2 , на якій був встановлений кредитний ліміт на загальну суму 6000 грн. Надалі, ОСОБА_7 під приводом погашення кредиту за раніше встановлені вікна з метало профілю у квартирі потерпілої за вище вказаною адресою, діючи умисно, маючи злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, шляхом обману, поєднаного із зловживанням довірою, попросив у ОСОБА_12 кредитну картку № НОМЕР_2 , паспорт на її ім`я та мобільний телефон з метою здійснення телефонного дзвінка представнику ФОП « ОСОБА_9 » для повернення потерпілій грошових коштів по споживчому кредиту АТ «Акцент-банк» у розмірі 35 відсотків, сповістивши заздалегідь неправдиву інформацію. На що потерпіла, не підозрюючи про злочинні наміри та, виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій ОСОБА_7 , добровільно передала останньому вказані речі. У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , у документах потерпілої побачив пін-код кредитної картки і непомітно для останньої підмінив кредитну картку № НОМЕР_2 АТ «Акцент-
Банк» на аналогічну кредитну картку № НОМЕР_1 АТ «Акцент-банк», якою раніше шахрайським шляхом заволодів у ОСОБА_13 та повернувши її з іншими речами, повідомив останній, що протягом години на кредитну картку АТ «Акцент-банк» будуть перераховані грошові кошти за рахунок погашення споживчого кредиту.
Таким чином, ОСОБА_7 у вказаний вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне для заволодіння шахрайським шляхом офіційним документом - банківською кредитною карткою № НОМЕР_2 АТ «Акцент-Банк», яка належить ОСОБА_14 , для подальшого використання з метою зняття грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку останньої, після чого з місця скоєння злочину зник.
Після чого, ОСОБА_7 обернув офіційний документ на свою користь, тим самим довів злочин до кінця.
Таким чином, своїми умисними, протиправними діями, що виразились у заволодінні офіційним документом, шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.
Після цього, ОСОБА_7 21.06.2019, бажаючи вчинити викрадення грошових коштів потерпілої ОСОБА_12 , передав банківську кредитну картку № НОМЕР_2 АТ «Акцент-Банк» і повідомив пін-код від неї своєму знайомому ОСОБА_15 , запевнивши його, що дана картка належить йому, а останній, не усвідомлюючи, що банківська картка належить не ОСОБА_7 , в період часу з 15.01 до 15.05 з банкомату АТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресом: Харківська область м. Чугуїв, вул. Жадановського, 6-А, зняв з вказаної банківської картки грошові кошти в сумі 6000 грн., які передав ОСОБА_7 , таким чином, останній реалізував свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, діючи умисно, з корисливих мотивів.
Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадені грошові кошти, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 6000 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ст. 69-1 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України просить вирок суду змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі. Визначити ОСОБА_7 , на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 , на підставі ст. 75 КК України, звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Враховуючи, що потерпілі та обвинувачений належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду про що свідчать відповідні повідомлення про вручення поштового відправлення, а у вимогах апеляційної скарги не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого колегія суддів вважає можливим проводити апеляційній розгляд за відсутності названих осіб.
Заслухавши доповідь судді думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, колегія суддів дослідивши матеріали провадження вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З оскаржуваного вироку вбачається, що в силу ст. 66 КК України визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та погашення матеріальних збитків потерпілим під час розгляду кримінального провадження судом.
Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 , передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено, що, відповідно, зобов`язує суд призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за правилами ст. 69-1 КК України.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, не повинно перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Відповідно, призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів із застосування принципу поглинання менш суворих покарань, призначених за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, більш суворим, призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України, також не повинно було перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Отже, оскаржуваний вирок належить привести у відповідність до вимог закону шляхом його зміни.
Керуючись статей 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,
за ч. 1 ст. 357 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
В решті вирок залишити без змін.

Головуючий

Судді