ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №6369/2854/14-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1369/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21.11.2018 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Введенка Чугуївського району Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.4 ст.187 КК України до 12 років, із конфіскацією майна;
- ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК до 10 років, із конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 12 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за:

- ч.4 ст.187 КК України до 12 років, із конфіскацією майна;
- ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України до 10 років, із конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 12 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 02.05.2014 ОСОБА_9 , знаходячись у гостях у ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , в ході спілкування запропонував ОСОБА_10 , шляхом застосування насильства, заволодіти грошовими коштами в сумі 60000грн., які належать ОСОБА_11 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , про що йому було відомо заздалегідь. Дійшовши спільної змови на вчинення злочину, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 розробили план вчинення злочину, розподіливши при цьому ролі, відповідно до яких ОСОБА_9 повинен був застосувати насильство у виді нанесення ударів, від яких потерпілий повинен був втратити можливість активних дій до супротиву, що забезпечило б безперешкодний доступ до будинку, а в свою чергу, ОСОБА_10 повинен був проникнути до вказаного будинку, де б заволодів грошовими коштами, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли б.
05.05.2014приблизно о 22год. 30хв. ОСОБА_9 , маючи злочинний намір направлений на протиправне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та бажаючи діяти саме таким чином, діючи умисно та спільно із ОСОБА_10 , прямували до будинку АДРЕСА_3 , який належить родичам ОСОБА_9 . У будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_9 переодягнулися, обговорили ще раз план дій, та ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 ніж, який він заздалегідь придбав для вчинення злочину, ОСОБА_10 сховав ніж у рукав кофти. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_10 прослідували до калитки буд. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 подзвонив у дзвінок будинку. На дзвінок із будинку вийшов ОСОБА_11 та, побачивши раніше йому знайомого ОСОБА_9 , відчинив калитку. ОСОБА_9 , продовжуючи спільний із ОСОБА_10 , злочинний намір, попрохав у ОСОБА_11 пляшку води для того, щоб притупити його реакцію, та для того, щоб напад був не очікуваним. ОСОБА_11 виконав прохання ОСОБА_9 , на що останній, випивши воду, знову попрохав води у ОСОБА_11 . Після того, як ОСОБА_11 виніс води та передав пляшку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , маючи при собі ніж, який йому передав ОСОБА_9 , з під-кроком ноги підбіг до ОСОБА_11 та наніс останньому два удари ножем в область черева, спричинивши колото-різане поранення черевної стінки в області правого підребер`я, проникаюче у черевну порожнину, з пошкодженням печінки, стінки шлункового міхура та нижньої полої вени, внутрішньочеревним крововиливом та за черевною гематомою з права в під печінкової області, що супроводжувалося геморагічним шоком. За ступенем тяжкості дані ушкодження кваліфікуються за критерієм небезпечності для життя як тяжке тілесне ушкодження. ОСОБА_11 , після нанесених йому ударів, закрив двері калитки правою рукою та побіг до будинку, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , побачивши, що потерпілий тікає, а тому вони не зможуть довести до кінця свій злочинний намір щодо заволодіння його майном з незалежних від них підстав, з місця скоєння злочину зникли, сховавшись у будинку родичів ОСОБА_9 .
Крім цього, 05.05.2014 приблизно о 22год. 40хв. ОСОБА_9 , маючи злочинний намір, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи умисно та спільно із ОСОБА_10 , знаходився біля будинку АДРЕСА_3 . В ході реалізації свого злочинного наміру, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник злочинний намір на умисне вбивство, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 . Для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_10 наніс останньому два удари ножем в область черева, спричинивши останньому колото-різане поранення черевної стінки в області правого підребер`я, проникаюче у черевну порожнину, з пошкодженням печінки, стінки шлункового міхура та нижньої полої вени, внутрішньочеревним крововиливом та за черевною гематомою з права в під печінкової області, що супроводжувалося геморагічним шоком. За ступенем тяжкості дані ушкодження кваліфікуються за критерієм небезпечності для життя як тяжке тілесне ушкодження. ОСОБА_11 , після нанесених йому ударів, закрив двері калитки правою рукою та побіг до будинку. Після чого, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , вважаючи, що виконали всі дії для доведення злочину до кінця, і вважаючи, що від отриманих поранень ОСОБА_11 помре, з місця скоєння злочину втекли, сховавшись у будинку родичів ОСОБА_9 . Але від обставин, які не залежали від їх волі, зважаючи на те, що ОСОБА_11 була надана вчасна та невідкладна медична допомога, останній залишився живий.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 в силу м`якості та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність. Просить ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України призначити остаточно міру покарання 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України призначити остаточно міру покарання 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , в редакції змінених доводів, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України, а тому просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Апелянт вважає вирок незаконним, постановленим з порушенням кримінального та кримінально-процесуального законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав: неповноти судового розгляду, а також не невідповідності висновків суду о його винуватості в інкримінованих злочинах, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок та перекваліфікувати його дії на ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України. Вказує, що вирок підлягає скасуванню оскільки кримінально-правова кваліфікація інкримінованих йому злочинах не відповідає фактичним обставинам справи та зібраним доказам, а призначене покарання є занадто суворим, тобто таким, що не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які виступили в підтримку своїх поданих апеляційних скарг, вислухавши думку, прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та захисника, а просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за попередньою змовою групою осіб та в закінченому замаху на вчинення умисного вбивства із корисливих мотивів.
Не зважаючи на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лише частково визнали свою вину в інкримінованих їм злочинах, їх вина повністю підтверджується зібраними по справі доказами та матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів уважає, що вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, за обставин, визнаних судом першої інстанції встановленими, було доведено в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що він з ОСОБА_9 перебував у приятельських стосунках тривалий час, останній неодноразово прохав позичити йому 10000грн. В той день 05.05.2014 о 23год. 30хв. до нього прийшов ОСОБА_9 і попрохав винести води, коли він відчинив калитку, то побачив ОСОБА_10 , котрий стояв збоку і це його насторожило. Потім на прохання ОСОБА_9 він ще виніс чашку води, ОСОБА_12 виплеснув в його обличчя горілку, він розлютився, зачинив калитку і сказав їм, щоб більше не приходили, він пішов відпочивати. Однак ОСОБА_9 знов його покликав через деякий час та прохав винести баклажку води, він виніс і в цей час ОСОБА_10 наніс йому удар, який прийшовся у змійку верхньої одежі в область грудей та тільки поранив шкіру, а другий у живіт, він захлопнув калитку та побіг до флігеля.
Крім того, показання потерпілого підтверджуються і узгоджуються з показаннями свідків по справі: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вони є чіткими, послідовними і ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, тому у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів показання цього учасника судового провадження.

Поряд з цим, вина обвинувачених підтверджується дослідженими у суді письмовими доказами.
Так, протоколом огляду місця події від 06.05.2014 встановлено, що місцем вчинення злочину є подвір`я будинку АДРЕСА_3 , в якому зафіксована обстановка у флігелі та сліди впливу вогню. З флігелю вилучено: три кухонні ножи, ковдра зі слідами бурого кольору, чашка, червоного кольору, при обробці якої дактилоскопічним порошком виявлені сліди пальців рук, які відкопійовані на липку стрічку, з подвір`я 4 рукавички, які оглянуті та визнані речовими доказами та здані до кімнати зберігання речових доказів Чугуївського ВП ГУ НП України в Харківській області, окрім трьох ножів, які передані на зберігання потерпілому (т.1 а.к.п.9-11, 58, 59, 60-61, 62, 64-65, 66, 67).
З висновку експерта №255-Ч/14 від 09.07.2014 вбачається, що у ОСОБА_11 мається колото-різане поранення черевної стінки в області правого підребер`я, проникаюче в черевну порожнину, з ушкодженням печінки, стінки жовчного міхура та нижньої полої вени, внутрішньочеревною кровотечою і наявністю черевної гематоми справа в підпечінкової області і по правому фланки, що супроводжувалося в своєму клінічному перебігу розвитком геморагічного шоку. Дане пошкодження утворилося в результаті ударної дії предмета, який володіє колючо-ріжучими властивостями, можливо в зазначений період 22гож. 30хв. 05.05.2014р. За ступенем тяжкості вказане пошкодження кваліфікуються за критерієм небезпеки для життя як тяжке тілесне ушкодження (т.1 а.к.п.101-102).
Згідно висновку експерта №256-Ч/14 від 12.07.2014р. встановлені колючо-ріжучі проникаючі поранення черевної стінки могли утворитися по механізму та в строк, які зазначені потерпілим (т.1 а.к.п.108-109).
Протоколом слідчого експерименту від 11.06.2014 за участі ОСОБА_10 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 показав та розповів як та при яких обставинах, яким способом завдав потерпілому тілесні ушкодження, зазначивши, що прийшли до потерпілого разом з ОСОБА_9 , щоб пограбувати його. Злочин не довів до кінця тому, що потерпілий після нанесення йому удару побіг до будинку і ОСОБА_9 почав тікати, тоді він побіг за ОСОБА_9 (т.1 а.к.п.198-200, 201).
Оцінюючи докази в їх сукупності, разом з показами обвинувачених, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вина обвинувачених підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджена судом, яким надана належна оцінка оскільки висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Колегія суддів не вбачає підстав для іншої кваліфікації оскільки вона повністю узгоджується з тією правовою позицією, яка напрацьована судовою практикою згідно якої уцьому контексті необхідно ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування умисного вбивства і умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій підсудного, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину, знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки підсудного стосовно потерпілого до та після вчинення злочину. При цьому доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України». Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Для правильної кваліфікації, відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» тобто для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Виходячи з вищезазначених рекомендацій, приймаючи до уваги знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, а також інші встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до переконання, що всі зазначені критерії вказують на те, що умисел ОСОБА_10 був спрямований на спричинення смерті ОСОБА_11 .
Відповідно до п.4 тієї ж Постанови Пленуму Верховного Суду якщо відмова від убивства потерпілого мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч.2 ст.15 КК України як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити.
Оскільки ОСОБА_10 завдавши два удари ножом тобто виконав дії які вважав за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але із-за того що ОСОБА_11 убіг і зачинився у домі не довів його до кінця, що свідчить про не закінчення злочину з причин, що не залежали від його волі то колегія суддів вважає вірною кваліфікацією його дії відповідно до ч.2 ст.15 ст.115 КК України як закінчений замах на заподіяння сметрті потерпілому.
Оскільки до кримінальної відповідальності притягнуто кількох осіб, які діяли спільно з єдиним умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого, що підтверджується вищенаведеними встановленими фактичними обставинами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції проте, що і дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 ст.115 КК України.

Згідно п.6 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за ст.187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Як зазначено у п.9 вище зазначеної Постанови небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
У п.10 тієї ж Постанови - за п.6 ч.2 ст.115 КК, як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину.
У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п.6 ч.2 ст.115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном.
Вищенаведені аргументи спростовують доводи обвинувачених та їх захисників щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.3 ст.185 КК України, а ОСОБА_10 на ч.1 ст.121 КК України, а тому колегією суддів визнаються не обґрунтованими та безпідставними.

Судапеляційної інстанції розцінює не визнання обвинуваченими своєї вини у скоєнні інкримінованих злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України, як обраний стороною захисту засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання завдяки цьому уникнути кримінальної відповідальності.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який відноситься до особливо тяжких злочинів, врахував дані про особу винних, їх відношення до скоєних злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також суд врахував конкретні обставини злочину, пов`язаного з наміром позбавити життя людину з корисливих мотивів та тяжкі наслідки.
Вивченням особистості обвинувачених встановлено, що вони раніше не судимі, посередньо характеризуються за місцем фактичного мешкання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_9 одружений, а ОСОБА_10 не одружений.
Районний суд призначаючи покарання також врахував, дані акту судово-психіатричного експерта №789 від 01.09.2014 згідно якого ОСОБА_9 в даний час ознак психозу і слабоумства не виявляє, виявлена симуляція психічного розладу. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому підозрюють ОСОБА_9 , перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_9 в даний час у застосуванні примусових заходів медичного характеру за психічним станом не потребує (т.2 а.к.п.100-103).
Згідно аналогічного акту судово-психіатричного експерта №790 від 01.09.2014 ОСОБА_10 також в даний час ознак психозу і слабоумства не виявляє. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому підозрюють ОСОБА_10 , перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_10 в даний час у застосуванні примусових заходів медичного характеру за психічним станом не потребує (т.2 а.к.п.104-106).
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинувачених та необхідністю призначення покарання в виді позбавлення волі, яке обвинувачені мають відбувати реально.
Щодо апеляційних вимог прокурора, то колегія суддів також не вбачає з підстав для скасування вироку,у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження оскільки як вже було зазначено вище висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених в силу м`якості під час розгляду даного кримінального провадження в апеляційному суді також не підтвердились оскільки призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, не можна визнати явно несправедливим через м`якість, як того вимагає положення ст.414 КПК України.

Отже, при розгляді даної справи, районний суд в повній мірі дотримався вимог матеріального та процесуального права і в достатній мірі врахував всі обставини справи та особи обвинувачених.

Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченим 21.11.2018р. було обрано запобіжний захід тримання під вартою, їм слід зарахувати строк тримання під вартою з 21.11.2018 року по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405,407,408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21.11.2018 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

Зарахувати, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, крім вже врахованого у вироку суду, з 21.11.2018 по 11.02.2020 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді