ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/24/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 712/33/19 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченої ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0006975 від 05.10.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, українку, маючу на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
-30.07.2007 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік;
-31.01.2008 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-22.04.2008 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на 2 роки позбавлення волі;
-24.12.2010 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
- 16.08.2012 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, 26.11.2014 звільнену постановою Перевальського районного суду Луганської області від 18.11.2014 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 9 днів,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_7 у виді домашнього арешту залишено без змін.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь:

-потерпілої ОСОБА_9 5 646 грн. матеріальної шкоди та 2 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

-потерпілої ОСОБА_10 3 833 грн. матеріальної шкоди та 1 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

-держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 1 144 грн.,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, 05.10.2018 близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в Черкаській обласній філармонії, що розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 196, під час концерту зайшла до гримерної кімнати, де помітила при вході диван, на якому знаходилась жіноча сумка коричневого кольору. Зокрема ОСОБА_7 , перебуваючи в гримерній кімнаті та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: жіночу сумку коричневого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта № 8-000866 від 07.11.2018, могла становити 213 грн.; в середині якої знаходився мобільний телефон марки iPhone 6 IMEI: НОМЕР_1 сірого кольору, вартість якого, згідно висновку експерта 8-000867 від 12.11.2018, могла становити 5 433 грн. 33 коп.; документи; шкіряний гаманець темно-синього кольору в середині якого знаходилась банківська картка та грошові кошти. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5 646, 33 грн.

Крім того, 05.10.2018 близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в Черкаській обласній філармонії, що розташована за адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 196, під час концерту зайшла до гримерної кімнати, де біля вікна на стільці помітила мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 5 біло-рожевого кольору. Зокрема ОСОБА_7 , перебуваючи в гримерній кімнаті та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, вважаючи, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала майно, що належить ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки Xiaomi Redmi 5, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 біло-рожевого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 8-000867 від 12.11.2018 могла становити 3 833, 33 грн., який знаходився в чорно-червоному чохлі. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3833, 33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинувачену, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильності кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ступіня тяжкості та характеру вчиненого злочину, того, що вона неодноразово вчиняла корисливі злочини з метою наживи, не працює, законних джерел доходу не має, будь-яких спроб працевлаштуватися не вживає. Наведене, на думку прокурора, свідчить про небажання обвинуваченої стати на шлях виправлення та не виключає вчинення нею нових корисливих злочинів з метою забезпечення подальшого існування себе та своєї сім`ї.

Також, зазначає про неврахування судом того, що ОСОБА_7 постійно змінює місце проживання, характеризується посередньо, раніше неодноразово судима за аналогічні злочини, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, наявність в провадженні обставини, що обтяжує її покарання рецидив злочинів, що виключає її звільнення від відбування покарання з урахуванням положень ст. 75 КК України.

Прокурор ставить під сумнів наявність в провадженні обставини, що пом`якшує призначене обвинуваченій покарання щирого каяття, зазначаючи про те, що вказана обставина, з урахуванням наведених вище даних, може бути розцінена лише як спосіб уникнення реальної міри покарання.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 404 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного покарання та безпідставність апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючи дані на обвинувачену, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який вона засуджена, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання і мотивуючи можливість звільнення від його відбування з випробування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, дані, які характеризують особу винної, зокрема, те, що вона посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, раніше судима, наявність обставин, що пом`якшують її покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , за відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, що його обтяжує.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Зокрема, на думку колегії суддів, рішення про звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, адже вирок ухвалено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та без розмежування підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та для звільнення від його відбування.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного їй покарання.

Фактично судом першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України не в достатньому обсязі враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово судима за вчинення умисних злочинів корисливої спрямованості і, не маючи законних джерел доходу, повторно вчинила два епізоди заволодіння чужим майном, що вказує на її небажання переосмислити свої протиправні дії та стати на шлях виправлення.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинувачену ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення їй покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, через його м`якість не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останньої, враховує її щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність у останньої малолітної дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Доводи прокурора про сумнівність наявності у ОСОБА_7 щирого каяття у вчиненому, як обставини, що пом`якшує призначене покарання, колегія суддів вважає безпідставними, враховуючи те, що органом досудового розслідування, як це слідує з обвинувального акта та судом першої інстанції, наявність такої пом`якшуючої покарання обставини встановлена.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 і передбачених ст. 67 КК України, колегія суддів не вбачає.

У колегії суддів відсутні підстави для врахування в якості обтяжуючої покарання обвинуваченої обставини рецидив злочинів, на чому наполягає в апеляційній скарзі прокурор, оскільки наведене суперечить п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, вимогам ст. 34, 67 КПК України.

Зокрема, за змістом ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Частиною 4 ст. 67 КК України передбачено, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 враховано таку кваліфікуючу злочини ознаку як повторність. З огляду на наведене, керуючись положеннями ст. 67 КК України, суд апеляційної інстанції не враховує рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої.

Колегія суддів також приймає до уваги і те, що суд діє в межах пред`явленого особі обвинувачення, а в ході досудового розслідування, як це вбачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , не встановлено обставин, які б обтяжували її покарання.

Дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 свідчать про те, що вона раніше неодноразово судима, за місцем проживання характеризується посередньо, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

Інформації про стан здоров`я обвинуваченої, яка б унеможливлювала її тримання під вартою, матеріали кримінального провадження не містять.

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, за класифікацією, передбаченою ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, що посягає на приватну власність особи, обставини його вчинення, дані про те, що ОСОБА_7 надавалась судом довіра і застосовувалися положення ст.75 КК України, а також 81 КК України, однак вона належних висновків для себе не зробила та продовжила вчиняти кримінальні правопорушення корисливої спрямованості.

Наведені дані про особу обвинуваченої, а також встановлені судом фактичні обставини провадження, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в наближених до мінімальних меж, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, однак без подальшого застосування положень ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченої та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене колегія суддів не задовольняє апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді 3 років позбавлення волі, визнаючи їх безпідставними.

Оскільки колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, погіршує становище обвинуваченої ОСОБА_7 по відношенню до вироку суду першої інстанції, то, на виконання ст.ст. 418, 420 КПК України, ухвалює новий вирок.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 травня 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити за вказаною статтею покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 26.05.2020.

У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 травня 2019 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді