ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/701/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/671/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307,
ч.1 ст.317, ч.ч.1,3 ст.321 КК України
У Х В А Л А
іменем України

06 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002705 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 08.05.2014 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.296, ч.2 ст.15, ч 2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки,
засуджено:
за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.321 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.321 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання з 22.01.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він повторно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, наркотичний засіб та незаконно зберігав з метою збуту, який 08.01.2018р. в обідній час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, шляхом продажу за 200 гривень, збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,023 грам, який ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам поліції.

Окрім цього, ОСОБА_8 , повторно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, наркотичний засіб та незаконно зберігав з метою збуту, який 22.01.2018р. близько 13.00 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, шляхом продажу за 200 гривень, збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, градуйованому 5 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,020 грам, який ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам поліції.

Окрім цього, ОСОБА_8 , повторно, переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який 22.01.2018р. близько 14:10 год. незаконно зберігав при собі з метою збуту у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, градуйованому на 5 мл., маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,04 грам, та за місцем свого проживання у шкатулці в спальній кімнаті літньої кухні за адресою: АДРЕСА_2 , у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, градуйованому на 5 мл., особливо небезпечний наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,004 грам, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку 22.01.2018р. в період часу з 14:09 год. до 17:33 год.. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований в перерахунку на суху речовину, становить 0,044 грам.

Окрім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу сильнодіючих лікарських засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, сильнодіючий лікарський засіб, який 22.01.2018р. в обідній час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, шляхом продажу за 100 гривень, збув ОСОБА_9 , у вигляді фрагментів двох пігулок, сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідрамін (димедрол), масою діючої речовини, становить 0,08154 грам, який ОСОБА_9 після придбання одразу видав працівникам поліції.

Окрім цього, ОСОБА_8 , 22.01.2018р. в обідній час доби, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , відразу після збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого ОСОБА_9 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно надав приміщення літньої кухні, розташованої за вищевказаною адресою для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме: забезпечив можливістю ОСОБА_9 , використати у вказаний період часу приміщення літньої кухні для незаконного вживання ним частини наркотичного засобу, який ним було придбано, шляхом внутрішньовенної ін`єкції з використанням медичного шприцу градуйованого на 5 мл., в якому є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,020 грам, який ОСОБА_9 в подальшому видав працівникам поліції.

Окрім цього, ОСОБА_8 , повторно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу сильнодіючих лікарських засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, сильнодіючий лікарський засіб у вигляді фрагментів двох пігулок, який 22.01.2018р. близько 14:10 год. незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у шкатулці в спальній кімнаті літньої кухні за адресою: АДРЕСА_2 , який є сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідрамін (димедрол), масою діючої речовини, становить 0,09038 грам, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку 22.01.2018р. в період часу з 14:09 год. до 17:33 год..

Окрім цього, ОСОБА_8 , повторно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який 22.01.2018р. близько 14:10 год. незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання у спальній кімнаті літньої кухні за адресою: АДРЕСА_2 , у полімерному пакеті, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 64,386 грам, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку 22.01.2018 в період часу з 14:09 год. до 17:33 год.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку з підстав однобічності та неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 . В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалась стороною обвинувачення ухвала слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка була надана стороною обвинувачення під час судового розгляду. На стадії відкриття матеріалів кримінального провадження вона існувала. Жодних доказів того, що стороною обвинувачення вживались заходи для її розсекречення прокурором під час судового розгляду не було надано, чим було порушено право обвинуваченого на захист, унаслідок чого зібрані у кримінальному провадженні докази є недопустимими, оскільки правовою підставою, збирання яких, є вказана ухвала. Крім того, зазначає про те, що в судовому засіданні прокурором було надано копії відеофайлів проведення НСРД, що суперечить правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 11.03.2014 року в справі 149/745/14. Відповідно до відеозапису події від 08.01.2018 року закупник ОСОБА_9 разом з обвинуваченим вживає наркотичні засоби, що не утворює складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. В протоколах про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 08.01.2018 та 22.01.2018 року не зафіксовано хід процесуальних дій. Також недопустимим доказом у кримінальному провадженні, на думку апелянта, мав бути визнаний протокол огляду автомобіля від 22.01.2018 року, оскільки таку слідчу дію було проведено всупереч вимог ст.ст. 237, 234 КПК України без ухвали слідчого судді. Не погоджується захисник з результатами проведення обшуку житла обвинуваченого, проведеного 22.01.2018 року, оскільки перед тим, як слідчий разом з обвинуваченим зайшов до будинку, з нього вийшов оперативний співробітник, що свідчить про наявність провокації злочину з боку працівників поліції та обставини того, що наркотичний засіб до будинку було підкинуто. Під час особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 була присутня жінка, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, оскільки огляд або обшук особи повинен проводитись в присутності осіб однієї статі. По суті проведеного обшуку в будинку апелянт також указує, що шприці в шкатулці та наркотична речовина «канабіс», вилучена в одній із кімнат, не належить обвинуваченому, оскільки в будинку мешкають й інші особи. Стороною обвинувачення не було доведено, що вилучені під час обшуку наркотичні засоби ОСОБА_8 зберігав з метою збуту, що виключає в його діях склад злочину, передбаченого ст.307 КК України.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження не було встановлено походження грошових коштів, які були надані працівниками поліції закупнику та використовувались ним, що суперечить позиції, викладеній в постанові Верховного Суду по справі 369/10396/13-к.

Під час проведення НСРД 08.01.2018 та 22.01.2018 року, тобто двічі залучався закупник ОСОБА_9 , що є провокацією злочину та не є підставою для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Таку правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 31.10.2019 року у справі №321/954/14-к. Під час судового розгляду стороною обвинувачення не було спростовано зауваження сторони захисту про наявність провокації в справі. Крім цього, стороною обвинувачення не було забезпечено участь свідка (закупника) ОСОБА_9 , що свідчить про неповноту судового розгляду. Вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст.409, 414 КПК України.

Просить повторно дослідити всі докази у кримінальному провадженні, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.ч.1,3 ст.321 КК України ОСОБА_8 виправдати з підстав недоведеності його вини;

- обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Свої доводи мотивує тим, що в порушення вимог ст.22 КПК України безпосередньо в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_9 .. Крім того, зазначає про те, що в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, окрім особи закупника. Зазначає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доказам, отриманим в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, не було встановлено правомірність проведення закупок за грошові кошти, які надавались закупнику для придбання наркотичних засобів. В матеріалах справи відсутні дані про те, що обвинувачений надавав приміщення літньої кухні для вживання наркотичних засобів. В якості доказу вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 та ст.317 КК України, судом першої інстанції було визнано один і той же речовий доказ опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,020г. Вказує, що умови викриття його злочинної діяльності створені працівниками поліції та є сумнівними. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені в їхніх апеляційних скаргах, просили їх задовольнити, думку прокурора, який вважав апеляційні скарги захисника та обвинуваченого такими, що не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі стороною захисту заявлено клопотання про повторне дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні та дослідження відеозаписів НСРД, які, на її думку, судом першої інстанції досліджені не повністю та із порушеннями.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги захисника убачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження, про які вказано у судовому рішенні.

Відповідно до положень ч.3 статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і перевірених у судовому засіданні доказах.

Зі змісту апеляційних скарг сторони захисту вбачається, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, захисником та обвинуваченим не оспорюється, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок суду першої інстанції в цій частині.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та показав, що періодично вживає наркотичні речовини, які зберігає за місцем свого проживання лише для власного вживання без мети збуту. Виявлений шприц з опієм ацетильованим під час його особистого огляду перед початком обшуку йому придбав закупник ОСОБА_9 для спільного вживання.
Він же, не визнав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1, 3 ст.321 КК України, та показав, що висунуте обвинувачення є провокацією з боку працівників поліції. Вилучений під час обшуку опій ацетильований, канабіс та таблетки сильнодіючої лікарської речовини димедролу йому не належать. Жодних наркотичних засобів та димедролу він не збував. Закупник наркотичних засобів ОСОБА_9 є наркозалежною особою, якого він тривалий час знає та саме закупник купляв наркотики та пропонував їх спільно вживати за місцем його проживання. Виявлений у нього під час обшуку шприц з опіумом йому надав саме закупник, шприц з опіумом, виявлений в шкатулці, підкинув закупник ОСОБА_9 , який, на його думку, є провокатором та негласним агентом працівників поліції.

Ці заперечення ОСОБА_8 проти висунутого обвинувачення, а також аналогічні доводи його захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України, були предметом перевірки у судовому засіданні і спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 показав, що 08.01.2018 року він був запрошений працівниками поліції для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 .. Його запросили до відділення поліції в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, де при ньому та присутності другого понятого були оглянуті кошти та медичний шприц для проведення закупівлі наркотичних засобів. З купюр коштів було зроблено ксерокопії. В подальшому був запрошений та оглянутий сам закупник, під час огляду останнього при ньому коштів чи незаконних речовин не було. Слідчим фіксувались усі дії у протоколі огляду, проводилась відеозйомка всіх слідчих дій. Після складання протоколу усі учасники та закупник направились на автомобілі до місця проживання ОСОБА_8 в смт. Нова Маячка. Закупнику були вручені грошові кошти та пустий запакований шприц, останній вийшов з машини та попрямував до одного з дворів приватних будинків. Коли він повернувся до автомобіля, то видав слідчому у його присутності та іншого понятого шприц з речовиною коричневого кольору, пояснивши, що речовина є опієм, який останній придбав у ОСОБА_8 за вручені йому кошти. Після чого, всі знову попрямували до опорного пункту поліції, де склались відповідні процесуальні документи, а виданий закупником шприц упакований до сейф пакету.

Ці ж обставини підтвердив свідок ОСОБА_11 , який надав аналогічні показання щодо проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 08.01.2018 року, та додатково показав, що до протоколів слідчих дій, де він приймав участь у якості понятого і засвідчених його підписом, жодних зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Всі події зазначені слідчим у протоколах за його участі відповідають фактичним обставинам. Під час усіх слідчих дій працівниками поліції проводилась відеозйомка.
Також свідок ОСОБА_11 показав, що 22.01.2018 року він знову приймав участь в оперативній закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 , а в подальшому приймав участь у якості понятого під час проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання обвинуваченого. Так, 22.01.2018 року його знову запросили працівники поліції для проведення оперативної закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_8 .. В приміщенні сільської ради с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області при ньому та у присутності другого понятого були оглянуті кошти та медичний шприц для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, з купюр грошових коштів були зроблені ксерокопії, самі купюри оброблені спеціальною речовиною. Після чого, у приміщенні сільської ради був оглянутий сам закупник, коштів чи наркотичних засобів при ньому не було. Слідчим фіксувались усі дії у протоколі огляду, проводилась відеозйомка всіх слідчих дій. Після складання протоколу усі учасники та закупник направились на автомобілі до місця проживання ОСОБА_8 .. Взявши з собою кошти та шприц, закупник вийшов з машини та попрямував до одного з дворів приватних будинків. Через деякий час закупник повернувся до автомобіля та видав слідчому у його присутності та іншого понятого шприц з речовиною коричневого кольору, таблетки димедролу, пояснивши, що наркотичну речовину та таблетки димедролу він придбав у ОСОБА_8 за місцем проживання. Слідчим були складені відповідні протоколи, а виданий закупником шприц та таблетки упаковані до сейф пакету. Всі слідчі дії проводились із застосуванням відеозйомки. Після складання протоколів та упаковки наркотичних речовин в спеціальні пакети всі учасники направились за місцем проживання ОСОБА_8 , в цьому ж населеному пункті смт. Нова Маячка, для проведення обшуку домоволодіння. Перед початком обшуку слідчий зачитав обвинуваченому та всім присутнім ухвалу слідчого судді, роз`яснив права та обов`язки, після чого зробили огляд ОСОБА_8 , під час якого вилучили мобільний телефон та кошти, шприц з залишками речовини коричневого кольору, зробили змиви з рук спиртовими серветками, після чого все було опечатано та поміщено до сейф пакетів. Під час самого обшуку було вилучено обрізані пластмасові пляшки з під пива, подрібнена рослинна речовина зеленого кольору, використані шприци та один шприц з залишками рідини коричневого кольору, гроші, дві подрібнені пігулки з надписом димедрол. Всі вилучені речі та гроші були упаковані слідчим. Після проведення обшуку слідчим був складений протокол обшуку, в якому поняті та інші учасники обшуку поставили свої підписи, зауважень до протоколу обшуку від учасників слідчої дії не надходило. Під час обшуку використовувалась відеозйомка, незаконних дій з боку працівників поліції ним виявлено не було, дані зазначені слідчим в протоколах закупки наркотичних засобів та протоколах обшуку відповідають фактичним обставинам справи.

Ці ж обставини підтвердив свідок ОСОБА_12 (понятий), який надав аналогічні показання щодо проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 22.01.2018 року та обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

Від допиту закупника наркотичних речовин, свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , прокурор в судовому засіданні відмовився.

Зазначені вище показання свідків перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Постановою прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури про проведення у кримінальному провадженні № № 0002705 від 21.12.2017 року негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 з метою отримання відомостей про незаконний збут наркотичних засобів на території Олешківського району Херсонської області без відкритого фіксування результатів, із втратою грошових коштів, проведення якої доручено заступнику начальника СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_13 , негласну розшукову дію провести у строку з 21.12.2017 до 31.01.2018 року.
(т.1 а.п. 91,92)

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю за особою щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 60 діб тобто до 26.02.2018 року.
(т.3 а.с. 107)
Даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль за особою від 08.01.2018р. та дисками до нього, протоколів огляду від 08.01.2018р. з фототаблицею та дисками до них, згідно яких установлено, що 08.01.2018 року в період часу з 10.15 год. до 12.48 год. в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 .. В приміщенні пункту поліції проведено огляд попередньо грошових коштів, зроблено їх ксерокопію, а саме купюри номіналом 200 грн. ЄФ5706322 та медичний шприц з голкою та ковпачком до неї об`ємом 5 мл., про що складено відповідні протоколи огляду. Після чого, в період часу з 10.36 год. до 10.41 год. проведено огляд закупника ОСОБА_9 у службовому приміщенні пункту поліції смт. Нова Маячка, на ньому було одягнуто кросівки чорного кольору, джинси синього кольору, куртка світлого кольору та светр у різнокольорову горизонтальну смужку. В одязі та кишенях, окрім пачки цигарок та двох запальничок нічого виявлено не було. В подальшому під відеозапис закупнику було вручено попередньо оглянуті грошові кошти та медичний шприц, які він поклав до правої кишені куртки. Після цього закупник повідомив, що всім учасникам та понятим необхідно сісти до авто та направитись в напрямку провулку Ремісничий в с. Н. Маячка Олешківського району Херсонської області. Під`їхавши до автобусної зупинки по вул. Соборній неподалік пров. Ремісничий, закупник вийшов з автомобіля та попрямував до провулку Ремісничий. На пров. Ремісничий закупник зустрівся з ОСОБА_8 , який перебував в чорній куртці Закупник ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 грошові кошти купюрою 200 грн та медичний шприц. Після чого, останні направились по пров. Ремісничий в один із будинків. Перебуваючи в будинку о 11.58 год., ОСОБА_8 передав закупнику ОСОБА_9 медичний шприц, в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору. Закупник попрямував до автобусної зупинки, сів в автомобіль та продемонстрував понятим та учасникам слідчої дії медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 1 мл. та пояснив, що щойно його придбав за 200 грн. у ОСОБА_8 за місцем проживання, а саме придбав наркотичний засіб опій. Після чого, всі учасники попрямували до пункту поліції смт. Нова Маячка для складання протоколу огляду медичного шприца з коричневою рідиною. (т.1 а.с. 79-84, 93-98, 100,101)

Висновком фізико-хімічної експертизи №44-НР від 12.01.2018 року підтверджено, шо рідина світло-коричневого кольору із слабким запахом сухофруктів, що надана на дослідження у шприці та «добровільно видана ОСОБА_9 в ході проведення огляду від 08.01.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г. (т.1 а.с.108-111)
Постановою прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури про проведення у кримінальному провадженні № № 0002705 від 17.01.2018 року негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 з метою отримання відомостей про незаконний збут наркотичних засобів на території Олешківського району Херсонської області із відкритим фіксування результатів, без втрати грошових коштів, проведення якої доручено заступнику начальника СВ Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_13 , негласну розшукову дію провести у строку з 17.01.2018 до 28.02.2018 року.
(т.1 а.с.119,120)
Даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль за особою від 22.01.2018р. та дисками до нього, протоколів огляду від 22.01.2018р. з фототаблицею та дисками до них, згідно яких установлено, що 22.01.2018р. в період часу з 11.25 год. до 13.42 год. в смт. Нова Маячка та в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 .. В кабінеті службового приміщенні сільської ради Ювілейної об`єднаної територіальної громади проведено огляд попередньо грошових коштів номіналом 100 грн. в кількості трьох купюр КЄ0516616, ТБ5138671, ГФ8226313, зроблено їх ксерокопії, та порожній медичний шприц з голкою та ковпачком до неї об`ємом 5 мл., про що складено відповідні протоколи огляду. Шприц та кошти вручені для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 .. Грошові кошти помічені спеціальною хімічною речовиною. Контрольний зразок спеціальної хімічної речовини поміщено до спиртової серветки, яку разом з заводською упаковкою упаковано до сейф-пакету № 2355738, також упаковано спиртову серветку в заводській упаковці до сейф-пакету № 2355739. В період часу з 11.55 год. до 12.13 год. 22.01.2018р. проведено огляд закупника ОСОБА_9 , на ньому було одягнуто кросівки чорного кольору, джинсові штани світло-коричневого кольору, куртка світлого кольору, светр у різнокольорову горизонтальну смужку та кепку коричневого кольору. В кишені штанів виявлено мобільний телефон та запальничку. В подальшому під відеозапис закупнику було вручено попередньо оглянуті грошові кошти та медичний шприц, які він поклав до правої кишені куртки. Після цього закупник повідомив, що необхідно їхати до смт. Н. Маячка. Учасники та поняті сіли до автомобіля типу мікроавтобус та попрямували до смт. Нова Маячка. По приїзду закупник повідомив, що необхідно зупинитися біля автобусної зупинки по вул. Соборній неподалік пров. Ремісничий, звідки він пішов до місця проживання ОСОБА_8 .. Закупник вийшов з автомобіля та попрямував до провулку Ремісничий, де повернув до одного з подвір`їв. На пров. Ремісничий закупник зустрівся з ОСОБА_8 за місцем проживання та в приміщенні кухні о 12.50 год. ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 медичний шприц та грошові кошти 300 гривень та о 12.58 год. ОСОБА_8 передав закупнику ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною коричневого кольору та картонний згорток з двома подрібненими пігулками. Після чого, закупник ОСОБА_9 та обвинувачений разом вжили наркотичні засоби шляхом ін`єкції в організм. Потім закупник вийшов з території подвір`я та на вул. Соборній сів в автомобіль та добровільно видав медичний шприц з голкою та ковпачком з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 1 мл., а також видав картонний згорток з подрібненими таблетками білого кольору у заводській упаковці з написом «Димедрол». Закупник повідомив, що щойно придбав це все за 300 грн. у ОСОБА_8 за місцем його проживання.
(т.1 а.с. 85-89, 121-127,129,130)
Висновком фізико-хімічної експертизи №110-НР від 23.01.2018 року підтверджено, що надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору із слабким запахом сухофруктів, добровільно видана закупником ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки від 22.01.2018р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,020 г.
(т.1 а.с.137-140)
Висновком фізико-хімічної експертизи №130-НР від 07.02.2018 року встановлено, що надані на експертизу фрагменти таблеток білого кольору, які видав працівникам поліції закупник ОСОБА_9 після проведення оперативної закупівлі 22.01.2018 року у ОСОБА_8 в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області, є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідрамін (димедрол). Маса діючої речовини становить 0,08154 г.
(т.1 а.с.148-154)
Постановою прокурора Цюрупинського відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області від 22.01.2018 року про проведення освідування ОСОБА_8 та доручення його проведення співробітникам Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області.
(т.1 а.п.155)
Згідно протоколу освідування особи від 22.01.2018 року, за допомогою спиртових серветок взято змиви з обох долонь рук ОСОБА_8 та окремо упаковані до файл-пакетів, горловини яких прошито та скріплено контрольними талонами.
(т.1 а.с.156)
Ухвалою слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.01.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку житлового будинку з надвірними та господарськими будівлями та спорудами з прилеглої територією, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_14 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, грошових коштів та майна, набутого злочинним шляхом. (т.1 а.п. 159)

З протоколу обшуку від 22.01.2018 року з фототаблицею та дисками до нього вбачається, що в результаті обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 у буд. АДРЕСА_2 , та особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено: - 2 обрізані пляшки з характерним запахом гарі; - полімерний пакет жовтого кольору, в середині якого знаходиться речовина рослинного походження; - медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 2 мл.; купюру номіналом 100 грн. серійним №ТБ5138671; - сім шприців різного об`єму; - 2 пігулки білого кольору у заводській упаковці із надписом «Димедрол».
Протокол обшуку без зауважень підписаний учасниками слідчої дії, зокрема й ОСОБА_8 ..
Розбіжностей даних в протоколі обшуку та переглянутому відеозапису до протоколу обшуку, судом не виявлено, так само як і порушення вимог кримінального процесуального закону слідчим або працівниками поліції.
(т. 1 а.с. 160-166)
Висновком фізико-хімічної експертизи №128-НР від 31.01.2018 року встановлено, що надана на дослідження смолиста речовина чорного кольору з слабким запахом гарі у вигляді об`єктів, розташованих на обрізних пляшках, які вилучені 22.01.2018р. в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,181 г.
(т.1 а.с.183-186)
Висновком фізико-хімічної експертизи №127-НР від 08.02.2018 року встановлено, що надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору із запахом сухофруктів, що міститься в медичному шприці, який вилучений в кишенях одягу в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 22.01.2018р., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,04 г.
(т.1 а.с.194-197)
Висновком фізико-хімічної експертизи №126-НР від 25.01.2018 року встановлено, що рідина світло-коричневого кольору із слабким запахом сухофруктів, надана на дослідження у шприці, який вилучений 22.01.2018р. в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса в перерахунку на суху речовину становить 0,004 г. (т.1 а.с.205-208)
Висновком фізико-хімічної експертизи №125-НР від 30.01.2018 року встановлено, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка вилучена 22.01.2018р. в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса в перерахунку на суху речовину становить 64,386 г.
(т.1 а.с.216-219)
Висновком фізико-хімічної експертизи №129-НР від 07.02.2018 року встановлено, що надані на експертизу таблетки та фрагменти таблетки білого кольору, вилученні за місцем проживання у ОСОБА_8 під час проведення обшуку домоволодіння обвинуваченого 22.01.2018 року, містить сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса діючої речовини - дифенгідрамін (димедролу) становить 0,09038 г.
(т.1 а.с.227-231)
Висновком фізико-хімічної експертизи № 24-ФХ від 06.03.2018 року встановлено, що на наданих на експертизу банкнотах Національного банку України на загальну суму 350 гривень, вилучених 22.01.2018р. при проведені особистого обшуку ОСОБА_8 в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор), яка не має поширення у побуті: - на банкнотах номіналом 100 гривень: ГФ 8226313, КЄ 0516616, люмінофор виявлений у вигляді плям неправильної форми та крапель різного діаметру; - на банкнотах номіналом 100 гривень: АД 3155210; номіналом 50 гривень: ЗГ 8516445 люмінофор виявлений у вигляді хаотично розподілених поодиноких нашарувань. Спеціальні хімічні речовини (люмінофори), виявлені на наданих на експертизу банкнотах Національного банку України на загальну суму 350 гривень: номіналом 100 гривень: ГФ 8226313, КЄ 0516616, АД 3155210; номіналом 50 гривень: ЗГ 8516445, а також спеціальна хімічна речовина (люмінофор), надана як зразок порівняння, мають спільну родову належність за хімічним складом.
На наданій на експертизу банкноті Національного банку України номіналом 100 гривень ТБ 5138671, вилученій 22.01.2018р. при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор), яка не має поширення в побуті. Спеціальна хімічна речовина (люмінофор), виявлена на наданій на експертизу банкноті Національного банку України номіналом 100 гривень ТБ 5138671, а також спеціальна хімічна речовина (люмінофор), надана як зразок порівняння, мають спільну родову належність за хімічним складом.
На наданих на експертизу серветках зі змивами з правої і лівої долонь ОСОБА_8 , вилучених 22.01.2018р. при проведені освідування останнього, є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор). Спеціальні хімічні речовини (люмінофори), виявлені на наданих на експертизу серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_8 , а також спеціальна хімічна речовина (люмінофор), надана як зразок порівняння, мають спільну родову належність за хімічним складом.
(т.1 а.с.240-251)
Всі вилучені наркотичні засоби, сильнодіючий лікарський засіб (димедрол) отримані в результаті оперативних закупок 08.01.2018 року, 22.01.2018 року та вилучених в під час особистого обшуку та обшуку домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_8 22.01.2018 року визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню відповідними постановами слідчого від 15.01.2018р., 30.01.2018р., 31.01.2018р., 08.02.2018р..
(т.№1 а.с.112, 153, 187, 198, 209, 220, 232)
Спиртові серветки із спеціальною хімічною речовиною зі змивами рук (долонь) ОСОБА_8 , а також грошові кошти номіналом 50 грн. №ЗГ8516445, кошти номіналом 100 грн., в кількості 4 штук, №КЄ0516616, ГФ8226313, АД315210, ТБ5138671, вилучені під час особистого огляду та обшуку домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_8 визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженню відповідною постановою слідчого від 07.03.2018 року.
(т.№1 а.с. 252-253)
Дані, що містяться в протоколах огляду місця події, у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, у висновках фізико-хімічних експертиз, у протоколі обшуку, не є суперечливими та узгоджуються з показаннями свідків щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 злочинів, якими підтверджуються ті факти, що ОСОБА_8 двічі збув наркотичні засоби ОСОБА_9 та один раз сильнодіючий лікарський засіб та зберігавпри собі та за місцем проживання наркотичні засоби та сильнодіючий лікарський засіб з метою збуту, а також зберігав наркотичний засіб без мети збуту, та надавав приміщення для вживання наркотичного засобу, якими спростовуються твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 та аудіо-, відео контроль особи,проведені з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та кримінального процесуального закону на підставі постанов прокурора від 21.12.2017 року та 17.01.2018 року про проведення оперативної закупівлі та ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року про аудіо-, відеоконтроль за особою, оскільки ці дані містяться у відповідних документах, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з якими він та його захисник були ознайомлені під час досудового розслідування та судового розгляду відповідно до ст.290 КПК України.

Крім того, при отриманні копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також у підготовчому судовому засіданні сторона захисту не вказувала на обмеження їхніх процесуальних прав, зокрема, права на захист при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування.

Позбавлені підстав і доводи сторони захисту про визнання всіх негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими та неналежними доказами з підстав того, що всупереч вимог ст.290 КПК України під час відкриття матеріалів кримінального провадження після закінчення досудового розслідування стороні захисту не було надано для ознайомлення ухвалу слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на здійснення аудіо,-відеоконтролю за особою ОСОБА_8 , які були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянти стверджують про недопустимість та неналежність письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, відомості та обставини, зазначені у протоколах слідчих дій, а також висновки експертиз не були поставлені під сумнів стороною захисту під час досудового розслідування.

Судом першої інстанції було встановлено, що відкриття матеріалів досудового розслідування відбулося 15.03.2018 року, а 19.03.2018 року обвинувальний акт направлений до Цюрупинського районного суду Херсонської області (т.3 а.п.2 - 15), ухвала слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року надійшла до райвідділу поліції та розсекречена 12.04.2018 року (т. а.п.107), тобто вона не була розсекречена до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежалі від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст.290 КПК України з боку сторони обвинувачення не має.Таку правову позицію викладено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розсекречену ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року стороною обвинувачення було відкрито стороні захисту під час судового розгляду, оскільки станом на час закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження відповідно до вимог ст.290 КПК України вона не була в розпорядженні сторони обвинувачення.
Із розписок захисника та обвинуваченого вбачається, що їм в порядку ч.11 ст.290 КПК України було відкрито додатковий матеріал кримінального провадження, - вказану ухвалу, та надано для ознайомлення копії такого документу з метою забезпечення принципу змагальності та забезпечення права відстоювати свою позицію щодо належності та допустимості доказів, зібраних на підставі дозволу слідчого судді, про що свідчать як наявність письмових зауважень, вказаних в розписках сторони захисту, так і наявність клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, що жодним чином не свідчить про порушення принципу змагальності та вимог ст.290 КПК України. В судовому засіданні від 25.07.2018 року від сторони захисту після ознайомлення з відкритим матеріалом не надходило заперечень про неможливість долучення вказаної ухвали до матеріалів провадження.
(т.3 а.п.107-109, т.4 а.п.58-61)
Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про те, що сторона обвинувачення не довела наявність дій, які нею було вжито для своєчасного розсекречення відповідної ухвали, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів провадження, відповідно до яких, під час досудового розслідування начальник Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області звернувся до голови апеляційного суду Херсонської області про порушення питання про перегляд грифу секретності ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області, на підставі якої проводились та складені протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме №4773т від 28.12.2017 року в кримінальному провадженні №0002705 від 04.12.2017 року.
(т.2 а.п. 88,89)
Відповідно до наявних в матеріалах провадження відомостей, під час досудового розслідування, зокрема й ознайомлення з матеріалами провадження в результаті їх відкриття в порядку ст.290 КПК України, стороні захисту було відомо як про те, що у вказаному кримінальному провадженні проводились негласні слідчі (розшукові) дії, так і про вжиття стороною обвинувачення заходів для розсекречення ухвали слідчого судді під час досудового розслідування. З обсягом таких відомостей та повним обсягом матеріалів кримінального провадження було ознайомлено обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, що підтверджено змістом протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування і зауважень від сторони захисту щодо недотримання стороною обвинувачення порядку, встановленого ст.290 КПК України, не надходило.
(т.2 а.п. 88-96)
Відкриття розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 28.12.2017 року в порядку ч.11 ст.290 КПК України стороні захисту під час судового розгляду за наявності доказів вжиття стороною обвинувачення під час досудового розслідування заходів для її розсекречення відповідає правовій позиції, викладеній в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к, і не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, принципу змагальності та наявність підстав для визнання всіх доказів, здобутих на підставі вказаної ухвали, недопустимими.
А тому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що докази отримані незаконним шляхом та є недопустимими, слід визнати безпідставними.

Необґрунтованими є доводи захисника про те, що стороною обвинувачення не було надано для огляду в судовому засіданні оригінали відеофайлів проведення НСРД, тобто надано їх копії, що відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 11.03.2020 року в справі 149/745/14, свідчить про недопустимість доказів, оскільки в судових засіданнях від 25.07.2018 та 31.10.2018 року досліджувались саме оригінали технічних носіїв, на яких знаходяться відеофайли проведення НСРД, які зберігаються в матеріалах справи, які судом безпосередньо вилучались з матеріалів провадження для відтворення в судовому засіданні та повертались після такого відтворення до матеріалів справи, що підтверджено під час прослуховування аудіозаписів вказаних судових засідань та зазначено в журналі судового засідання від 25.07.2018 року.

Крім того, про застосування копій відеозаписів замість оригіналів під час розгляду провадження в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялось, висновок експерта про те, що використані відео(фоно)грами є копіями - відсутній, а отже доводи сторони захисту про порушення вимог закону та наявність підстав для визнання доказів недопустимими внаслідок використання копій відеозаписів, є голослівними.

Доводи захисника про те, що відповідно до одного з відеофайлів проведення НСРД від 08.01.2018 року обвинувачений ОСОБА_8 з закупником лише вживав наркотичні засоби, а тому склад злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, в його діях відсутній, суперечать дослідженим судом першої інстанції письмовим доказам та результатам перегляду відеозаписів проведення НСРД від 08.01.2018 року, з яких убачається, що в період часу з 10.15 год. до 12.48 год. в смт. Нова Маячка Олешківського району Херсонської області проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_8 .. В приміщенні пункту поліції проведено огляд попередньо ксерокопійованих грошових коштів, а саме купюра номіналом 200 грн. ЄФ5706322 та медичний шприц з голкою та ковпачком до неї об`ємом 5 мл., про що складено відповідні протоколи огляду. Після чого, в період часу з 10.36 год. до 10.41 год. проведено огляд закупника ОСОБА_9 у службовому приміщенні пункту поліції смт. Нова Маячка, на ньому було одягнуто кросівки чорного кольору, джинси синього кольору, куртка світлого кольору та светр у різнокольорову горизонтальну смужку. В одязі та кишенях, окрім пачки цигарок та двох запальничок, нічого виявлено не було. В подальшому під відеозапис закупнику було вручено попередньо оглянуті грошові кошти та медичний шприц, які він поклав до правої кишені куртки. Після цього закупник повідомив, що всім учасникам та понятим необхідно сісти до авто та направитись в напрямку провулку Ремісничий в с. Н. Маячка Олешківського району Херсонської області. Під`їхавши до автобусної зупинки по вул. Соборній неподалік пров. Ремісничий, закупник вийшов з автомобіля та попрямував до провулку Ремісничий. На пров. Ремісничий закупник зустрівся ОСОБА_8 , який перебував в чорній куртці. Закупник ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 грошові кошти купюрою 200 грн та медичний шприц. Після чого останні направились по пров. Ремісничий в один із будинків. Перебуваючи в будинку о 11.58 год. ОСОБА_8 передав закупнику ОСОБА_9 медичний шприц, в середині якого знаходилась рідина коричневого кольору. Закупник попрямував до автобусної зупинки, сів в автомобіль та продемонстрував понятим та учасникам слідчої дії медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 1 мл. та пояснив, що щойно його придбав за 200 грн. у ОСОБА_8 за місцем його проживання, а саме придбав наркотичний засіб опій. Після чого всі учасники попрямували до пункту поліції смт. Нова Маячка для складання протоколу огляду медичного шприца з коричневою рідиною. (т.1 а.с. 79-84, 91-98, 100-101).
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження в апеляційній інстанції встановлено, що висновки суду першої інстанції щодо результатів дослідження вищевказаних доказів є правильними, оскільки відповідно до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відео контроль за особою від 08.01.2018 року повністю підтверджено факт збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу закупнику ОСОБА_9 ..

Фіксація ходу та результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідає вимогам ст.ст.252, 104 КПК України, а тому вказівки захисника в апеляційній скарзі про відсутність системного відображення всього перебігу проведення процесуальних дій в протоколах НСРД від 08.01.2018 та 22.01.2018 року, є надуманими та не свідчать про недопустимість вказаних доказів у контексті положень ст. 87 КПК України.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що всупереч вимог ст.ст.237, 234 КПК України 22.01.2018 року проводився огляд автомобіля без ухвали слідчого судді, оскільки відповідно до результатів протоколів огляду від 08.01.2018 року та 22.01.2018 року проводився не огляд транспортного засобу, а у ньому в присутності понятих відбувалася видача закупником ОСОБА_9 у добровільному порядку наркотичних засобів та сильнодіючого лікарського засобу, які він придбав у ОСОБА_8 , що не суперечить вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону та не свідчить про недопустимість протоколів огляду як доказів.

(т.1 а.п.129,130)

Що стосується вказівок захисника про те, що під час проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до змісту відеофайлу перед початком проведення слідчої дії з будинку вийшов працівник поліції, який міг підкинути в будинок наркотичні засоби, і це є провокацією злочину, то такі доводи були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

В судовому засіданні державний обвинувач пояснив, що поліцейський зробив поверхневий огляд приміщення з метою виявлення у ньому інших осіб, які могли пошкодити чи знищити наявні сліди злочинної діяльності ОСОБА_8 .. При цьому ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заявила вказаного працівника поліції в якості свідка у згаданій справі, що унеможливило його допит у судовому засіданні.
Крім того, стороною захисту не надано даних щодо притягнення цього працівника поліції до кримінальної відповідальності за вчинення протиправних дій перед початком або під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , проведеного 22.01.2018 року. Відеоматеріал проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого переглядався судом безпосередньо за участю сторін обвинувачення та захисту, і в результаті дослідження доказів про хід проведення обшуку житла, судом не було встановлено істотних порушень при проведенні обшуку, які б дали обґрунтовані підстави для визнання як доказу протоколу обушку від 22.01.2018 року та похідних від нього доказів недопустимими.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що під час особистого обшуку ОСОБА_8 була присутня жінка, і це свідчить про пряме порушення вимог ст.236 КПК України, слід визнати безпідставними, оскільки особистий обшук ОСОБА_8 здійснювався слідчим в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є особами однієї статі із обвинуваченим, що не свідчить про порушення загальних правил проведення обшуку особи. (т.1 а.п.163-165)

Надуманими є доводи захисника про те, що шприці та наркотична речовина «канабіс», які вилучено в одній із кімнат у ході обшуку будинку, в якому проживає обвинувачений ОСОБА_8 , не належить обвинуваченому, оскільки в будинку проживають й інші особи. Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_8 не заперечував те, що виявлені та вилучені шприци та наркотичні засоби належать саме йому, жодних зауважень під час проведення слідчої дії від нього не надходило. Після проведення обшуку, він не вказував про те, що виявлене належить особам, які також проживають в будинку, на конкретних осіб, яким за його версією можуть належати виявлені та вилучені шприци і наркотичні засоби. Він наголошував лише про провокацію злочину закупником ОСОБА_9 , однак ця його версія не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні. Перед початком оперативних закупок 08.01.2018 року та 22.01.2018 року, закупник із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , оглядався слідчим в присутності понятих на наявність у нього коштів і наркотичних речовин, а під час самих закупівель наркотичних речовин у обвинуваченого ОСОБА_8 відбувався безперервний відеоконтроль за особою, що унеможливлювало вчинення незаконних дій з боку закупника. Такі висновки суду захисником в апеляційній скарзі не спростовано.
Не приймаються до уваги доводи захисника про те, що вилучені наркотичні засоби в ході проведення обшуку житла, ОСОБА_8 зберігав для власного споживання, а тому склад злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, в його діях відсутній, оскільки за результатами обшуку за місцем проживання обвинуваченого виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц 5 мл., в якому, відповідно до висновку експерта №127-НР від 08.02.2018р., знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,04 грам, та за місцем його проживання у шкатулці в спальній кімнаті літньої кухні у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, градуйованому на 5 мл., знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,004 грам. Кількість шприців, які заповнено та придатні для вживання наркотичного засобу, тобто завчасно заготовлені, та обставини, встановлені в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколів відео,-аудіо контролю за особою, свідчать про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 були спрямовані саме на збут наркотичних засобів.

Неспроможними є доводи захисника та обвинуваченого про те, що в матеріалах провадження відсутні докази походження грошових коштів, які використовувались для викриття ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, і судом не було встановлено походження таких грошових коштів, що протирічить позиції, викладеній в постанові Верховного Суду в справі №369/10396/13-к.

Так, в суді першої інстанції стороною захисту не наголошувалось про дослідження походження грошових коштів, які використовувались у кримінальному провадженні для розкриття злочину та доводи щодо неналежності їх походження стороною захисту зазначено лише в апеляційній скарзі.

В матеріалах провадження наявні довідки та додатки до них у виді копій видаткових касових ордерів, затверджених начальником УФЗБО ГУНП в Херсонській області, відповідно до яких, згідно Положення «Про Департамент фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Національної поліції України», затвердженого Наказом Національної Поліції України 27.11.2015 року №120, відділом фінансового забезпечення поліції здійснено видатки спецпризначення, а саме виділено грошові кошти для документування злочинної діяльності. Жодних імперативно встановлених вимог про те, в якій формі та яким саме змістом оформлюються документи про виділення видатків спецпризначення вказаним положенням та іншими нормативно-правовими актами, які використовуються в діяльності органів поліції не передбачено.

(т.2 а.п.82-87)

Відповідно до вимог ст.273 КПК України грошові кошти, які виділені відповідним відділом поліції його працівникам для використання під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, описані в протоколах огляду, де вказано їх загальну вартість та номінали купюр, а також вказані грошові кошти відкопійовано та оформлено додатки до вказаних протоколів.

(т.1 а.п. 95-96, 123-125)

Кількість грошових коштів, які були використані при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, повністю відповідає оформленим довідкам, зокрема використання 200 грн. під час контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України 08.01.2018 року та 300 грн., які використані у вказаному кримінальному провадженні 22.01.2018 року.

Номінали кожної з купюр, які використовувались під час проведення оперативної закупки, описані у вищевказаних протоколах, відповідають тим, які були надані експертові на дослідження, для встановлення відповідності спеціальної хімічної речовини (люмінофор), якою попередньо оброблені вказані грошові кошти, з нашаруванням вказаної речовини, які отримано на серветках зі змивами з правої і лівої долоней обвинуваченого ОСОБА_8 , і відповідно до результатів експертного дослідження від 06.03.2018 року №24-ФХ вони мають спільну належність за хімічним складом.

(т.1 а.п. 240-251)

Отже, походження грошових коштів, які використовувались у вказаному кримінальному провадженні, не є сумнівним та не свідчить про порушення вимог закону під час проведення слідчих дій з використанням грошових коштів.

Доводи сторони захисту про провокацію злочину були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовані під час дослідження обставин справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що проведення першої оперативної закупівлі підтвердило оперативну інформацію працівників поліції про причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до збуту наркотичних засобів, тому друга оперативна закупівля проводилась стороною обвинувачення для збору належних та допустимих доказів на стадії досудового слідства. Крім того, проведення другої оперативної закупівлі не впливало на кваліфікацію дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України та не погіршувало його процесуального становища за даною статтею обвинувачення, так як згідно матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_8 , він на момент вчинення інкримінованих йому злочинів мав не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин за вироком Цюрупинського районного суду від 10.06.2008 року, за яким його засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження в апеляційній інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 був знайомий з закупником ОСОБА_9 ще до початку здійснення заходів оперативної закупки в рамках вказаного кримінального провадження, що він особисто не заперечував під час надання показаній, а отже доводи сторони захисту не свідчать про те, що без участі закупника, яким виступав ОСОБА_9 , ОСОБА_8 не вчинив би ряд злочинів, за вчинення яких його засуджено.
Твердження обвинуваченогоОСОБА_8 про те, що в матеріалах провадження відсутні докази того, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, а не лише ОСОБА_9 , не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що за участю вказаного свідка було підтверджено факт вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, оскільки за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.06.2018 року ОСОБА_8 було засуджено за вчинення аналогічних злочинів, і на момент вчинення вказаних злочинів він є раніше судимою особою, що свідчить про продовження ним злочинної діяльності та відсутність підстав вважати, що він не мав умислу на вчинення злочинів, за які його засуджено, тобто факт провокації вчинення злочину не підтверджено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в обгрунтування доведеності його вини у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.307, 317 КК України, взято один і той же речовий доказ опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,020г, не свідчать про недоведеність його вини у вчиненні вказаних злочинів.
Так, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, 22.01.2018 року, знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_8 шляхом продажу за 200 гривень збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, градуйованому 5 мл.. Водночас відразу після збуту цього наркотичного засобу, ОСОБА_8 надав приміщення літньої кухні ОСОБА_9 для вживання тим частини наркотичного засобу, який ОСОБА_9 в подальшому видав працівникам поліції, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,020 грам, і ці обставини підтверджено наведеними вище доказами.
А тому, вказаний вище речовий доказ (наркотичний засіб) є предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, є приміщення, яке ОСОБА_8 надав ОСОБА_9 для вживання частини наркотичного засобу.
Не свідчать про неповноту судового розгляду вказівки апелянтів про те, що закупника ОСОБА_9 не було допитано в судовому засіданні, оскільки відповідно до матеріалів провадження та змісту вироку, сторона обвинувачення відмовилась від допиту вказаного свідка, що є правом сторони обвинувачення, і судом першої інстанції було встановлено, що всі докази, надані стороною обвинувачення, відповідно до ст.ст.84, 85 КПК України є належними та допустимими навіть без допиту закупника ОСОБА_9 в судовому засіданні.
З цими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки на підставі саме наявних та досліджених доказів зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого йому обвинувачення.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Тому доводи сторони захисту про те, що без допиту свідка із зміненими анкетними даними закупника ОСОБА_9 неможливо перевірити законність здобутих доказів за його участі, не грунтуються на законі, оскільки вони не мають наперед встановленої сили.

Наведені вище докази обвинувачення узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочинів, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, зокрема, даних протоколів слідчий дій, не відповідають дійсності.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що мала місце провокація вчинення злочинів, у матеріалах справи немає, бо ретельний аналіз показань свідків, які були понятими під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та слідчих дій, у сукупності з іншими доказами, свідчать про правильність їх оцінки судом першої інстанції.

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України,і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона не ґрунтується на матеріалах справи.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що свідки могли обмовити ОСОБА_8 вчиненні злочинів через їх зацікавленість, а також про можливу фальсифікацію доказів органом досудового розслідування, в матеріалах провадження немає.
Колегія суддів підкреслює, що заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 обставин вчинення злочинів, не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими.

Позбавлені підстав і доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції за клопотанням захисника не вирішив питання щодо неналежності та недопустимості письмових доказів, оскільки відповідно до ч.1 ст.89 ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків, та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Докази вини ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України, є непереконливими та такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним вище доказам.

Як убачається з матеріалів справи, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторони захисту про невинуватість обвинуваченого шляхом допиту свідків, які приймали участь у проведенні оперативних закупок, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочинів, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Порушень кримінального процесуального закону, зокрема й права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Підстав для скасування вироку через недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК Українита його виправдання в цій частині, як про це ставить питання сторона захисту, колегія суддів не знаходить.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про його особу, що він посередньо характеризується за місцем проживання, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив тяжкі злочини, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, висновок органу пробації про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно за сукупністю злочинів призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, якою передбачено більш суворе покарання, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його суворість, про що вказує в апеляційній скарзі захисник, немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого належить залишити без задоволенню, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4