Справа №592/1226/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/48/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/1226/19 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.05.2019, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , раніше судима

визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

? обвинувачена ОСОБА_12 просить застосувати до неї ст. 69 КК та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також зарахувати строк перебування під вартою з 19.11.2018 по дату вступу вироку в законну силу з розрахунку, визначеному ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015);

? прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої через м`якість і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 7 років і строк відбування покарання рахувати з 24.04.2019, зарахувавши відбуту частину покарання за попереднім вироком від 19.03.2019 з 20.02.2019 до 23.04.2019, а також строк попереднього ув`язнення з 24.04.2019 до 15.05.2019 включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_10 визнала вину лише під впливом беззаперечних доказів, раніше неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, відбувала покарання у виді позбавлення волі, належних висновків не зробила та вчинила новий злочин.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.05.2019 ОСОБА_10 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК, і їй призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 19.03.2019, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Зараховано відбуте покарання за вироками Ковпаківського районного суду м. Сум від 15.08.2018 та від 19.03.2019 з 19.11.2018 до 19.02.2019 та з 20.02.2019 до 23.04.2019, а також час попереднього ув`язнення з 19.11.2018 до 17.05.2019 включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

Згідно вироку суду, 10.11.2018 близько 15:15 ОСОБА_10 , знаходячись на літньому майданчику кафе «Бістро» по вул. 1-а Набережна річки Стрілка в м. Суми, повторно відкрито викрала у ОСОБА_14 жіночу сумку, чим завдала шкоди в сумі 400 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, а також заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченої про суворість призначеного їй покарання, а прокурора, навпаки, про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, так як вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначено у правовій позиції ВСУ (постанова від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11), норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду).

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання, а тому суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. При цьому невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК), а ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останньою злочину, який є тяжким, особу винної, обставини, яка пом`якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК, яке на переконання колегії суддів, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи), а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 і попередження нових злочинів. При цьому будь-яких законних підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки все ж таки ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину.

Визначене судом покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винної, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню. КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив: «Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

З аналогічних підстав колегія суддів не може прийняти до уваги і вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК із застосуванням принципу частково складання призначених покарань.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими лише в частині зарахування ОСОБА_10 часу попереднього ув`язнення, в тому числі з 20.03.2019 до 17.05.2019 у порядку ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015), який не підлягав зарахуванню із визначеного у цьому законі розрахунку.

Зокрема, вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 15.08.2018 ОСОБА_10 засуджена за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років (частина злочинів вчинена до 20.06.2017), до вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. 19.11.2018 ОСОБА_10 затримана, а 05.02.2019 вирок набрав законної сили.

20.02.2019 ОСОБА_10 залишена в слідчому ізоляторі для розгляді іншого кримінального провадження, у якому вона засуджена вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 19.03.2019 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Цим вироком ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.11.2018 до 19.03.2019 у порядку ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015). Вирок набрав законної сили 19.04.2019, а 24.04.2019 обвинувачена залишена в СІЗО для розгляду вже цього кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч. 4 цієї норми закону за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно правового висновку ВС щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати від 29.08.2018 за № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції ЗУ № 838-VIII.

Таким чином, ОСОБА_10 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 19.11.2018 до 19.03.2019 у порядку ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015), оскільки остаточне покарання призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, частина з яких вчинена до 20.06.2017. Крім того, підлягають зарахуванню строки попереднього ув`язнення з 20.03.2019 до 19.04.2019 включно та відбуття призначеного за вироком від 19.03.2019 покарання з 20.04.2019 до 23.04.2019 включно, а також час попереднього ув`язнення за цим вироком з 24.04.2019 до 11.01.2020 включно день за день, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої в цій частині теж не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора, в той час як апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 417, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 17.05.2019 відносно ОСОБА_15 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зарахувати ОСОБА_16 у строк відбування покарання:

? на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) час попереднього ув`язнення за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 15.08.2018 з 19.11.2018 до 19.03.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

? час попереднього ув`язнення за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 19.03.2019 з 20.03.2019 до 19.04.2019 включно та час відбуття покарання з 20.04.2019 до 23.04.2019 включно день за день;

? час попереднього ув`язнення за цим вироком з 24.04.2019 до 11.01.2020 включно день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Повний текст ухвали буде оголошений 16.01.2020 о 16:30.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4