ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/196/20 Справа № 207/2869/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000805, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, і призначено покарання: за ч.1 ст. 309 КК України - у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Разом із цим, ОСОБА_9 визнано невинуватим за пред`явленням обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Окрім того, судом зараховано до покарання, призначеного обвинуваченому, строк його попереднього ув`язнення, скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_12 у невстановлений час, у невстановленому місці, за невстановлених обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у кількості не менше 220,805 г, який приніс до себе за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати без мети збуту.
22 серпня 2017 року в період часу з 15 год. 55 хв. по 17 год. 08 хв., в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме, за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено 139 поліетиленових сліп-пакетів з полімерного матеріалу, в яких міститься речовина рослинного походження масами: 1,842г, 1,818г, 1,737г, 1,800г, 1,754г, 1,620г, 1,602г,1,789г, 1,827г, 1,805г, 1,739г, 1,864г, 1,986г, 1,772г, 1,819г, 1,832г, 1,874г, 1,782г, 1,759г, 1,894г, 1,857г, 1,798г, 1,731г, 1,631г, 1,742г, 1,830г, 1,793г, 1,795г, 1,776г, 1,875г, 1,832г, 1,690г, 1,773г, 1,834г, 1,838г, 1,888г, 1,910г, 1,671г, 1,730г, 1,884г, 1,773г, 1,896г, 1,713г, 1,758г, 1,848г, 1,984г, 1,797г, 2,031г, 1,835г, 1,752г, 1,978г, 1,919г, 1,777г, 1,695г, 1,954г, 1,743г, 1,881г. 1,778г, 1,933г, 1,713г, 1,729г, 1,835г, 1,764г, 1,688г, 1,744г, 1,590г, 1,878г, 1,813г, 1,818г, 1,588г, 1,899г, 1,936г, 1,746г, 1,789г, 1,822г, 1,775г, 1,679г, 2,010г, 1,848г, 1,752г, 1, 944г, 1,923г, 1,643г, 1,761г, 1,771г, 1,930г, 1,755г, 1,863г, 1,888г, 1,814г, 1,851г, 1,842г, 1,854г, 1,878г, 1,809г, 1,777г, 1,732г, 1,809г, 1,827г, 1,903г, 1,678г, 1,779г, 1,703г, 1,809г, 1,766г, 2,022г, 1,840г, 1,822г, 1,643г, 1,893г, 1,792г, 1,865г, 1,912г, 1,746г, 1,918г, 1,727г, 1,802г, 1,821 г, 1,965г, 1,805г, 1,782г, 1,814г, 1,742г, 1,720г, 1,915г, 1,721г, 1,672г, 1,756г, 1,739г, 1,712г, 1,763г, 1,938г, 1,813г, 1,885г, 1,800г, 1,734г, 1,668г, 1,815г, 1,796г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 1,621г, 1,600г, 1,529г, 1,584г, 1,544г, 1,426г, 1,410г, 1,574г, 1,608г, 1,588г, 1,530г, 1,640г, 1,748г, 1,559г, 1,601г, 1,612г, 1,649г, 1,568г, 1,548г, 1,667г, 1,634г, 1,582г, 1,523г, 1,435г, 1,533г, 1610г, 1,578г, 1,580г, 1563г, 1,650г, 1,612г, 1,487г, 1,560г, 1,614г,1,617г, 1,661г, 1,681г, 1,470г, 1,522г, 1,658г,1,560г, 1,668г, 1,507г, 1,547г, 1,626г,1,746г, 1,581г, 1,787г, 1,615г, 1,542г, 1,741г, 1,689г, 1,564г, 1,492г, 1,720г, 1,534г,1,655г, 1,565г, 1,701г, 1,507г, 1,522г, 1,615г, 1,552г, 1,485г, 1,535г, 1,399г, 1,653г, 1,595г, 1,600г, 1,397г, 1,671г, 1,704г, 1,536г, 1,574г, 1,603г, 1,562г, 1,478г,1,769г,1,626г, 1,542г, 1,711г, 1,692г, 1,446г, 1,550г, 1,558г, 1,698г, 1,544г, 1,639г, 1,661г,1,596г, 1,629г, 1,621г, 1,632г, 1,653г, 1,592г, 1,564г, 1,524г, 1,592г, 1,608г, 1,675г,1,477г, 1,566г, 1,499г, 1,592г, 1,554г, 1,779г, 1,619г, 1,603г, 1,446г, 1,666г, 1,577г,1,641г, 1,683г, 1,536г, 1,688г, 1,520г, 1,586г, 1,602г, 1,729г, 1,588г, 1,568г, 1,596г,1,533г, 1,514г, 1,685г, 1,514г, 1,471г, 1,545г, 1,530г, 1,507г, 1,551г, 1,705г, 1,595г, 1,659г, 1,584г, 1,526г, 1,468г, 1,597г, 1,580г, загальною масою 220.805 г, яку ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання, без мети збуту.
Окрім того, ОСОБА_9 , в невстановлений час, в невстановленому місці та за невстановлених обставин, придбав бойові припаси без передбаченого законом дозволу, а саме: два патрони, які приніс до себе за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу. 22.08.2017 року в період часу з 15.55 год. по 17.08 год., в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено 2 предмети, які є боєприпасами. Один предмет є 5,6-мм спортивно-мисливським патроном кільцевого запалення; один предмет є 5,45-мм проміжним патроном зразка 1974 року, які обвинувачений ОСОБА_9 умисно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання.
Також згідно обвинувального акту органами досудового слідства ОСОБА_9 , обвинувачується у тому, що, керуючись корисливим мотивом у невстановленому місці, в невстановлений час за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в кількості не менше 2,331 г, яку почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту. 26.07.2017 року приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_9 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, знаходячись біля входу в квартиру АДРЕСА_3 , продав за гроші в сумі 120 грн., тобто незаконно збув гр-ну ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у двох поліетиленових сліп-пакетах з полімерного матеріалу, раніше придбаний ним наркотичний засіб канабіс. Після чого, гр-н ОСОБА_13 добровільно видав співробітникам поліції вищевказані два поліетиленові пакети з речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,201 г, і 1,227 г, в перерахунку на суху речовину маса якого складає 1,153 г та 1,178 г, загальною масою 2,331 г. За даним фактом ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті, особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно за фактом виявлення під час обшуку 22.08.2017 року в період часу з 15 год. 55 хв. по 17 год. 08 хв. за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , 139-ти поліетиленових сліп-пакетів з полімерного матеріалу, в яких міститься речовина рослинного походження канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 220.805 г, дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст, 263 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також на невідповідність призначеного покарання, за ч. 1 ст. 309, та ч. 1 ст. 263 КК України ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.
Так, на переконання прокурора, суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, а також допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор вказує на те, що суд не надав належної оцінки показанням свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_14 , який в судовому засіданні вказував, що 26.07.2017 в ході проведення оперативної закупки придбав у ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 120 грн. наркотичний засіб канабіс у двох сліп пакетах, за адресою: АДРЕСА_1 , які в подальшому передав працівникам поліції. Крім того, покази Іванова IX підтвердили під час допиту в ході судового розгляду свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні в якості понятих під час оперативної закупки. Також судом першої інстанції не враховано письмові докази, які у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_9 ,, зокрема: клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю особи від 12.0.2017 (арк. с. 19-21 т.1); постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.07.2017 (арк. с. 22-24 т.1); протокол огляду та помітки грошових коштів від 26.07.2017 (арк. с. 25-27 т.1); протокол огляду покупця та вручення грошових коштів (арк. с. 28-29 т.1); протокол оперативної закупки від 26.07,2017 (арк. с. 30-31 т.1); протокол огляду добровільно виданих предметів від 26.07.2017 (арк. с. 32-33 т.1); протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.07.2017 (арк. с. 51 т.1); протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 11.08.2017 (арк. с. 51 т.1), які були відкриті під час досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Прокурор зауважує, що районний суд дійшов висновку про визнання недопустимими доказами ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення НСРД та здобуті на її підставі докази, тільки через те, що копію вказаної ухвали апеляційного суду прокурором було надано під час судового розгляду у Баглійському районному суді м. Дніпродзержинська, відразу після її розсекречення апеляційним судом (акт №4494 від 01.11.2017). На переконання прокурора, в цій частині рішення районного суду є необґрунтованим через те, що до цих доказів було надано доступ стороні захисту, на виконання вимог ст. 290 КПК України.
Поряд із цим, суд у своєму рішенні зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять доказів належної фінансової звітності на підтвердження офіційного отримання працівниками поліції коштів для проведення оперативної закупки, однак в матеріалах справи на арк. 131 том 2 є довідка з Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про те, що працівники СКП Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу в межах кримінального провадження №0000805 від 09.06.2017 отримували у відділі кримінальної поліції грошові кошти, які призначенні для витрат спеціального призначення кошторису Національної поліції у сумі 120,00 грн., з метою видачі гр. ОСОБА_13 . За цих обставин, прокурор вважає, що суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну оцінку кожному з них.
Окрім цього, прокурор вважає, що суд призначив ОСОБА_9 таке покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість.
Так, при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував ні тяжкість ні суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень, оскільки останній вичинив злочини в різних сферах, а саме: «проти громадської безпеки» та у «сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», два з яких відносяться до тяжких злочинів, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_9 не працює, не одружений (в матеріалах кримінального провадження відсутнє свідоцтво про шлюб), не має на утриманні неповнолітніх дітей (в матеріалах кримінального провадження відсутнє свідоцтво про народження дитини, батьком якої записано ОСОБА_9 ), є несудимою особою згідно ст.89 КПК України, під час досудового розслідування не допомагав розкрити злочин, так як злочин розкрито під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій працівниками поліції, про що свідчить протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та протокол аудіо-, відеоконтролю особи.
Поряд із цим, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений здійснював збут особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в приміщенні гуртожитку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де проживає багато дітей, тобто ОСОБА_9 , нехтуючи загальними правилами поведінки та соціальними цінностями збував, в тому числі вживав наркотичні засоби в місцях відпочинку і перебування дітей.
До того ж, під час проведення досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України не визнав, намагаючись, таким чином, уникнути передбаченої законом відповідальності за скоєне.
На переконання прокурора, суттєвих та переконливих обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості, характер та суспільну небезпеку вчиненого злочину, не встановлено та в судовому рішенні не наведено.
Серед іншого, прокурор зауважує, що суд першої інстанції у резолютивній частині свого рішення, знімаючи арешт накладений ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 серпня 2017 року з грошових коштів в сумі 9000 грн., які були вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , не зазначив кому саме їх необхідно повернути, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, позицію виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 , суд, як вбачається з його змісту, прийшов до таких висновків через недопустимість доказів, які були надані на дослідження суду під час судового розгляду, оскільки на думку суду, в порушення ст. 290 КПК України, стороні захисту не було відкрито ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 13.07.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме втручання в приватне спілкування шляхом аудіо-, відео контролю, яку було розсекречено лише 01.11.2017 року. З цих підстав судом визнано недопустимими також докази, що стосуються оперативної закупки, проведеної у ОСОБА_9 26.07.2017 року, зокрема складені протоколи, покази свідків, а саме понятих ОСОБА_15 ОСОБА_16 , котрі брали участь у оперативній закупці, свідка з вигаданими даними ОСОБА_13 , який проводив оперативну закупку, тощо. При цьому, судом не надано ніякої оцінки зазначеним доказам, вважаючи їх такими, що зібрані на підставі доказу, що визнано судом недопустим.
На думку колегії суддів, така позиція суду першої інстанції є помилковою з огляду на те, що відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Главами 20, 21 КПК України регламентовано порядок проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідно. Зокрема, відповідно до ч.3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Як зазначено в ст.258 КПК України, втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи. Та таке втручання відповідно до ч.2 цієї статті здійснюється на підставі рішення слідчого судді.
Разом з цим, відповідно до п.2 ч.1 ст. 271 КПК України оперативна закупка є формою контролю за вчиненням злочину та може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та відповідно до ч.7 цієї статті проводиться за рішенням прокурора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , прокурором прийнято постанову від 12.07.2017 року (а.п. 22-24 т.1) про проведення оперативної закупки у обвинуваченого, що була розсекречена 13.10.2017 року та відкрито стороні захисту 17.10.2017 року (а.п.193-197 т.1). В судовому засіданні суду першої інстанції ці обставини під сумнів не ставились, а саме протоколи, отримані за наслідками проведення оперативної закупки та інші докази, пов`язані з даними, отриманими в результаті оперативної закупки, зокрема висновки експерта, покази свідків тощо (більш того, враховуючи як вбачається з журналів судового засідання, вони були безпосередньо досліджені та відповідно допитані судом першої інстанції щодо обставин провадження), тобто даних, що вони отримані на підставі рішення, прийнятого всупереч передбаченому законом процесуальному порядку не встановлено. При цьому, як вбачається з вироку, суд зазначеним доказам, як кожному доказу окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, як того вимагають положення статті 94 КПК України, оцінки не надав, не привівши у вироку їх зміст та отримані на їх підставі фактичні дані у справі, посилаючись лише на недопустимість доказу ухвали слідчого судді апеляційного суду від 13 липня 2017 року. При цьому не врахував, що на підставі цього рішення слідчого судді органом досудового слідства було зібрано лише окремі докази у справі, а саме проведено негласні слідчі дії у вигляді аудіо-, відео- контролю особи відповідно до статті 258 КПК України, отримано аудіо-, відео- матеріал, що містяться на електронних носіях та визнані речовими доказами у справі та складено протоколи про результати аудіо-, відео- контролю за особою (а.п. 52-54 т.1).
Тож, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції, що всі перелічені ним у вироку (а.п.173 т.2) докази, яким ним не надано будь-якої оцінки, зібрані на підставі вказаної вище ухвали слідчого судді апеляційного суду, не відповідають положенням закону.
Таким чином, зазначені вище фактичні дані, що викладені у вироку, суд належним чином не перевірив, не навів їх у вироку, не надав їм будь-якої оцінки та відповідно аргументовано не вказав з яких підстав він відкидає докази, що надані у справі стороною обвинувачення, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з цим, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 751/7557/15-к від 16.01.2019 року та вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі процесуальних документів (ухвал, постанов, клопотань) які не було відкрито стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку необхідно враховувати, якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акту до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною 11 ст. 290 КПК України, про що також зазначено у висновку Великої Палати Верховного Постанова Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якою уточнені висновки ВП ВС від 16.01.2019 року.
За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Також колегія суддів звертає увагу, що положеннями ст.373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку, які відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України повинні бути зазначені у його мотивувальній частині. Зазначивши в резолютивній частині вироку як підставу для виправдання ОСОБА_9 не доведення вчинення ним злочину, що передбачено ч.2 ст.307 КПК України, суд не зазначив будь-якої підстави для виправдання особи в мотивувальній частині вироку та не послався на норму процесуального закону, а саме ст.373 КПК України, що передбачає конкретні підстави виправдання особи, а відповідно своє рішення про виправдання обвинуваченого належним чином не мотивував, чим допустив суттєві порушення процесуального закону та суттєві протиріччя у вироку, а саме його мотивувальної та резолютивної частин.

Крім того, кваліфікуючи у вироку дії ОСОБА_9 за ч.1 ст. 309 КК України, судом не враховано, що відповідно до обвинувального акту (а.п. 210 - 213 т.1) органом досудового розслідування такі дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України. Ухвалюючи вирок, суд фактично не перекваліфікував дії ОСОБА_9 щодо вчинення ним незаконного обігу наркотичних засобів без мети збуту та необхідність кваліфікації таких дій за ч.1 ст.309 КК України та застосування іншої норми закону про кримінальну відповідальність ніж тієї, що було інкриміновано обвинуваченому органом досудового розслідування, у вироку не мотивував.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції ніякої оцінки зазначеним вище доказам, наданим стороною обвинувачення, не надано, що позбавляє можливості суд апеляційної інстанції надати іншу оцінку та ухвалити своє рішення, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, де в тому числі ставиться питання про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання з реальним відбуттям покарання у вигляді позбавлення волі й за ч.2 ст.309 та ч.1 ст.263 КК України, ніж те, що йому призначено судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що з огляду на обставини справи, кількість вилученої у обвинуваченого наркотичної речовини та спосіб її зберігання, що він зберігав для особистого використання, призначене судом покарання за ст.309, ч.1 ст.269 КК України та за сукупністю злочинів з іспитовим строком не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого. І в цьому сенсі, на думку колегії суддів, якщо при новому розгляді суд дійде то такого ж висновку щодо об`єму обвинувачення відносно ОСОБА_9 в частині обвинувального вироку, апеляційна скарга прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям є слушною.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази у справі та надати їм належну оцінку, як тим, що надані стороною обвинувачення, так і стороною захисту, а також у їх сукупності щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , належним чином як того вимагає закон, виклавши їх у вироку, а також належним чином перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) гривень залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3