Справа № 461/8979/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/176/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000449 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2016р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Рясне, Яворівського району, Львівської області, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2016р. ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 382 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, ОСОБА_7 20.01.2014р. була повідомлена старшим державним виконавцем Галицького відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_9 про зміст та попереджена про кримінальну відповідальність за невиконання або ухилення від виконання Ухвали Господарського суду Львівської області від 23.08.2013р. №914/3074/13, що набрала законної сили з моменту її винесення.
Цією Ухвалою заборонено: будь-яким суб`єктам господарювання проводити (здійснювати) будь-яку підприємницьку діяльність у 32/100 частках приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат», код ЄРДПОУ: 23270989; директору ТзОВ «Агат» ОСОБА_7 проводити (здійснювати) будь-яку, що не пов`язана із статутною діяльністю Товариства, підприємницьку діяльність у 32/100 частки приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат», код. ЄРДПОУ: 23270989.
ОСОБА_7 , діючи умисно, у період з 20.01.2014р. по 02.06.2014р., всупереч вимогам ст. 124 Конституції України, діючи як суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа підприємець, вказану ухвалу суду не виконала та продовжила здійснювати підприємницьку діяльність у вищезазначений період на 32/100 частки приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , співвласником якого є ТзОВ «Агат».
Також, ОСОБА_7 , 03.03.2014р. була повідомлена старшим державним виконавцем Галицького відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції ОСОБА_9 про зміст та попереджена про кримінальну відповідальність за невиконання або ухилення від виконання Ухвали Господарського суду Львівської області від 06.02.2014р. №914/4854/13, що набрала законної сили з моменту її винесення.
Цією Ухвалою заборонено: директору Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат» (79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989)- ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 . Ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) проводити (здійснювати) будь-яку, що не пов`язана із статутною діяльністю Товариства, підприємницьку діяльність у нежитлових приміщеннях, за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат» (79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989): а саме XII 5,3 кв.м., VII 9,1 кв.м., IX 1,9 кв.м., VII 0,8 кв.м., Х 1,8 кв.м. та VI (торговий зал) 29,4 кв.м.; Фізичній особі підприємцю ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 . Ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) проводити (здійснювати) будь - яку підприємницьку діяльність у нежитлових приміщеннях, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат»(79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989): а саме XII 5,3 кв.м., VII 9,1 кв.м., IX 1,9 кв.м., VII 0,8 кв.м., Х 1,8 кв.м. та VI (торговий зал) 29,4 кв.м.;
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 , діючи умисно, у період з 03.03.2014р. по 02.06.2014р., всупереч вимогам ст. 124 Конституції України, діючи як суб`єкт підприємницької діяльності фізична особа підприємець, вказану ухвалу суду не виконала та продовжила здійснювати підприємницьку діяльність у вищезазначений період у XII 5,3 кв.м., VII 9,1 кв.м., IX 1,9 кв.м., VII 0,8 кв.м., Х 1,8 кв.м. та VI (торговий зал) 29,4 кв.м. приміщеннях, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , співвласником якого є ТзОВ «Агат».
Не погоджуючись із даним вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своїх вимог покликається на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що дія ухвали Господарського суду Львівської області від 23.08.2013р. у справі № 914/3074/13 завершилась ще у жовтні 2013р., і виконавче провадження № 41586774 по виконанню даної ухвали відкрито Галицьким ВДВС незаконно, як і незаконно проводились у ньому виконавчі дії. Окрім цього, вважає, що акти державного виконавця від 20 та 23 січня 2014р. є неналежними доказами, оскільки такі не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню. Даними актами встановлено факт здійснення діяльності 20 та 23 січня 2014р. ТОВ «Агат», а не факт здійснення діяльності ОСОБА_7 як суб`єкта підприємницької діяльності. Звертає увагу, що навіть у випадку здійснення торгівлі після 20.01.2014р., ОСОБА_7 , як директора ТОВ «Агат», жодних заборон не порушувала, оскільки торгівля прямо пов`язана із статутною діяльністю Товариства, що не суперечить ухвалі Господарського суду Львівської області від 23.08.2013р. Окрім цього, при виході за місцем здійснення виконавчих дій державним виконавцем ОСОБА_9 не визначено приміщення, які складають 32/100 частки, на які накладена заборона на здійснення підприємницької діяльності. Даний факт підтверджується показаннями обвинуваченої та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Покликається також на неналежність та недопустимість доказів вини ОСОБА_7 в умисному невиконанні ухвали Господарського суду Львівської області від 06.02.2014р. у справі 914/4854/13. Такі докази здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Акт державного виконавця від 03.03.2014р. не відповідає вимогам Інструкції з організації примусового виконання рішень. З даного акту вбачається, що при виконавчій дій був присутній начальник ВДВС ОСОБА_11 , однак він у вступній частині акту не зазначений, і його підпис у акті відсутній. Окрім цього, з даного акту вбачається, що саме ОСОБА_11 доводив до відома ОСОБА_7 резолютивну частину виконавчого документа, хоча виконавче провадження здійснювалось державним виконавцем ОСОБА_9 . Зазначає, що наведені у вироку показання свідка ОСОБА_11 не підтверджуються показаннями останнього, даними у ході судового розгляду.

Щодо акта державного виконавця від 11.03.2014р., то допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що у середину приміщення не заходили, бачили обвинувачену через вітрину, проте, що остання щось продавала не бачили.

Звертає увагу, що всупереч положенням Інструкції, державний виконавець ОСОБА_9 у правоохоронні органи із поданням про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не звертався, а навпаки 31.03.2015р. держвиконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним повним виконанням ухвали.

Покликається на те, що наведені у вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не підтверджують висновок суду, оскільки жодного факту придбання ними товару, вчинення дій купівлі-продажу дані свідки не підтвердили.

Окрім цього, не відповідає фактичним обставинам справи, і висновок суду першої інстанції про отримання від ТОВ « Бурштинова казка» товару через ОСОБА_7 саме магазином «Агат». Так, сам договір консигнації від 03.01.2014р. та накладні на товар у силу вимог ст. 85 КПК України є неналежними доказами, оскільки не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інші обставини, оскільки підтверджують факт здійснення ОСОБА_7 підприємницької діяльності у період з 23.08.2013р. по 03.01.2014р., в той час коли згідно обвинувального акта ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину починаючи з 20.01.2014р.

Вважає, що ні товарні накладні від ТОВ « Бурштинова казка», ні товарні накладні від ОСОБА_15 , ТОВ «КОЮН» не доводять, що ОСОБА_7 здійснювала свою підприємницьку діяльність у приміщенні ТОВ «Агат», з огляду на те, що остання володіла на праві приватної власності двома кімнатами, які розташовані у приміщенні ТОВ «Агат», де здійснювати свою підприємницьку діяльність обвинуваченій не було заборонено. Дані обставини підтверджуються матеріалами реєстраційної справи та інвентаризаційної справи на приміщення магазину ТОВ «Агат», які було оглянуто у судовому засіданні судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про законність суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що справу слід розглянути за відсутності обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки остання 17.04.2018 р., 18.06.2018 р., 19.11.2018 р., 19.12.2018 р., 04.03.2019 р., 06.05.2019 р. та 14.07.2019 р. подавала заяви про відкладення розгляду справи через незадовільний стан здоров`я, щоразу представляючи тільки копії скерувань на лікування, які є аналогічними, і розцінюється колегією суддів, як затягування розгляду справи та зловживання процесуальними правами. Однак, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Якщо рішення суду не буде ґрунтуватись на цих трьох основних вимогах, то таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до ст. 409 КПК України є підставами скасування такого судового рішення.

Разом з тим, за наявності приводу та можливості, суд першої інстанції не дослідив безпосередньо всіх доказів у їх сукупності і не надав їм власної оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності, як це передбачено приписами ст. 94 КПК, чим порушив одну з основних засад кримінального провадження визначену у статтях 7, 23 КПК безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Про необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошував Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року, врахування висновків якого згідно з вимогами ч. 1 ст. 458 КПК є обов`язковим. Відповідно до вказаного рішення, ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Встановлено, що ОСОБА_7 володіла на праві приватної власності двома кімнатами, які розташовані у приміщенні ТОВ «Агат». Ухвалою Господарського суду Львівської області від 06.02.2014р. заборонено: директору Товариства з обмеженою відповідальністю «Агат» (79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989)- ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 . Ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) проводити (здійснювати) будь-яку, що не пов`язана із статутною діяльністю Товариства, підприємницьку діяльність у нежитлових приміщеннях, за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат» (79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989): а саме XII 5,3 кв.м., VII 9,1 кв.м., IX 1,9 кв.м., VII 0,8 кв.м., Х 1,8 кв.м. та VI (торговий зал) 29,4 кв.м.; Фізичній особі підприємцю ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 . Ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) проводити (здійснювати) будь - яку підприємницьку діяльність у нежитлових приміщеннях, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , співвласником якого є ТзОВ «Агат»(79007, м. Львів, вул. Городоцька, 3. Ідентифікаційний код 23270989): а саме XII 5,3 кв.м., VII 9,1 кв.м., IX 1,9 кв.м., VII 0,8 кв.м., Х 1,8 кв.м. та VI (торговий зал) 29,4 кв.м.

Разом з тим, судом не досліджено факту чи дійсно ОСОБА_7 здійснювала свою підприємницьку діяльність у приміщенні ТОВ «Агат», з огляду на те, що остання володіла на праві приватної власності двома кімнатами, які розташовані у приміщенні ТОВ «Агат».

Суд першої інстанції у вироку лише навів покази свідків, проте не дав їм належної оцінки, та не встановив факту купівлі-продажу товару.

Дані обставини не знайшли свого відображення у вироку суду, а тому підлягають повторному дослідженню.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Наведене свідчить про те, що вирок суду першої інстанції відповідно до статей 370, 419 КПК не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, він підлягає скасуванню.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що таке допущене судом першої інстанції порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, а тому ухвалу суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказано вище.

З огляду на викладе, подана апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2016р. щодо ОСОБА_7 є підставною та такою, що підлягає до задоволення частково, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2016р. скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 25.05.2016р. щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 20.12.2019 року о 12:00 год.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4