Справа № 376/1040/16-к Головуючий у І інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/492/2020 Доповідач у ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 07 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фізична особа підприємець, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та виправдано останнього у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 05 лютого 2016 року у період з 04 години 50 хвилин до 07 години 15 хвилин за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які він придбав у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці.
Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 1871+1892/2517+2531/16-34 від 18 лютого 2016 року речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, вилучена 05 лютого 2016 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за адресою АДРЕСА_1 , є «канабісом». Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2891, 94 г.
«Канабіс» відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року, «канабіс» вагою 2 891, 94 г є особливо великим розміром.

Вироком Сквирського районного суду Київської області від 07 листопада 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та виправдано останнього у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник Генерального прокурора ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Сквирського районного суду Київської області від 07.11.2018 щодо ОСОБА_9 в повному обсязі. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_9 ст.75 КК України і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання. На підставі ст.23, ч.4 ст.95 КПК України в порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено неповноту судового розгляду. Так, 11.06.2018 прокурором в судовому засіданні заявлено клопотання про дослідження речових доказів речовини рослинного походження, яка вилучена 05.02.2016 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , що знаходиться за адресо: АДРЕСА_1 , та є згідно із висновком експерта №1871-1892/2517-2531/16-34 від 18.02.2016 особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою 2 891,94 г, обіг якого заборонено.
У зв`язку з вищевикладеним, 11.06.2018 судом відкладено розгляд справи для огляду даних речових доказів.
Не погоджуючись із думкою суду, стороною захисту, відразу ж у судовому засіданні заявлено відвід суду, який був проігнорований та в результаті чого не виконані вимоги ст.81 КПК України. В подальшому, 27.06.2018 суд безпідставно, перебуваючи під тиском можливого повторного заявлення відводу зі сторони захисту, відмовив в дослідженні речових доказів, посилаючись на невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо не відкриття та ненадання доступу до вказаних речових доказів, ігноруючи доводи прокурора щодо належного виконання вимог даної норми.
Крім того, судом безпідставно взято до уваги доводи сторони захисту з приводу того, що їй взагалі не відомо про існування будь-яких речових доказів, що спростовується тим, що обвинувачений ОСОБА_9 безпосередньо був присутній під час проведення обшуку 05.02.2016 за місцем його проживання в АДРЕСА_1 , де і було вилучено речовину рослинного походження, яка є згідно із висновком експерта №1871-1892/2517-2531/16-34 від 18.02.2016 особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом»,загальною масою 2 891, 94 г, обіг якого заборонено.
Крім того, сторону захисту належним чином ознайомлено із ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 04.02.2016 про надання дозволу на проведення обшуку приміщень за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 ; протоколом обшуку від 05.02.2016 за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколом огляду речей та документів від 05.02.2016, в ході якого оглянуто та зважено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка схожа на «канабіс»; висновком експерта №1871-1892/2517-2531-16-34 від 18.02.2016; постановою від 18.04.2017 про визнання наркотичної речовини «канабісу» речовим доказом та іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи допущено неповноту судового розгляду, тобто судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Окрім того, на думку прокурор під час судового провадження судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, твердження сторони захисту, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час досудового розслідування не допитувались взагалі не відповідає дійсності, оскільки протоколи допиту вказаних осіб містяться в матеріалах кримінального провадження і стороні захисту надавались для ознайомлення під час виконання вимог ст.290 КПК України.
Доводи щодо неналежного вручення ухвали про проведення слідчої дії також не мають свого підґрунтя, оскільки судом дозвіл на проведення обушку надався за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а належних доказів щодо присутніх інших власників вказаного приміщення слідчому під час проведення обшуку надано не було, що підтверджується протоколом обшуку.
Також, слід врахувати покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які повідомили суду, що будь-яких порушень в діях працівників Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України під час проведення вищевказаного обшуку не було.
Крім того, показами вказаних свідків спростовуються доводи сторони захисту щодо того, що речові докази, а саме наркотичні засоби, були підкинуті працівниками правоохоронних органів.
Також на думку прокурора судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зокрема, судом зазначено, що аналізуючи наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення взагалі не надано жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_9 злочинних дій у формі придбання наркотичних засобів.
Однак, під час дослідження протоколу обшуку від 05.02.2016, судом взагалі проігноровано той факт, що у присутності понятих під час вилучення вказаної речовини, ОСОБА_9 повідомив слідчого та відомості про що було внесено до протоколу обшуку, що частина вилученої речовини є «канабіс», яку він зібрав на присадибній ділянці та зберігав з метою особистого вжитку.
Вказаний факт було підтверджено під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Крім того, за наявністю суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, доводи суду щодо не внесення анкетних даних всіх присутніх осіб під час проведення слідчої дії до протоколу обшуку, прокурор вважає необґрунтованими, оскільки ч.1 ст.236 КПК України передбачено, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обушку має право запросити спеціалістів.
Разом з тим, анкетні дані осіб, які здійснюють заходи забезпечення, спрямовані на припинення та фіксацію злочинної діяльності при проведенні слідчих дій та які не являються учасниками кримінального провадження, не вносяться.
Також судом не враховано, що покази свідка ОСОБА_15 ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суперечать показам інших свідків та сукупності інших доказів, досліджених в судовому засіданні, а крім того свідок ОСОБА_15 є близькою родичкою обвинуваченого (цивільна дружина) та може бути заінтересована в результатах розгляду справи, а свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 взагалі не були свідками подій, які мали місце 05.02.2016.
Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, судом при розгляді справи допитано в якості свідка ОСОБА_16 та покази якого судом прийнято як доказ, незважаючи на те, що судом у вироку встановлено, що ОСОБА_18 не був свідком подій, а був фактично присутнім на всіх судових засіданнях по обвинуваченню ОСОБА_9 , як громадський активіст з метою недопущення порушення прав ОСОБА_9 .
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме з журналів судових засідань, судом жодного разу не встановлено присутність у судових засіданнях інших осіб, окрім сторін кримінального провадження, тобто чи був присутній ОСОБА_16 під час судового розгляду обвинувального акту в судових засіданнях по обвинуваченню ОСОБА_9 судом не перевірялось взагалі.
Тобто, вказано особа якщо і була присутня під час судового розгляду обвинувального акту то виключно як вільний слухач, а відтак не може бути свідком та давати покази в суді, оскільки це є прямим та істотним порушенням вимог ч.4 ст.352 КПК України.
Аналогічні порушення судом допущено при допиті в якості свідка ОСОБА_17 .
Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 19.02.2018 та 12.03.2018, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Зокрема, в резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Разом з тим, під час судового провадження обвинувачення не змінювалось, у зв`язку з чим обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України не підтримувалось.

В свою чергу, адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить відмовити в повному обсязі в задоволенні апеляційної скарги заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 , а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування заперечень захисник зазначає, що на думку прокурора є неправомірним визнання судом недопустимим доказом невідомого походження речовину рослинного походження, яку прокурор через 2 роки бажав видати за речовий доказ, який стороні захисту на її вимогу не був пред`явлений у відповідності до вимог ст.290 КПК України при завершенні досудового слідства. Частиною 12 ст.290 КПК України чітко визначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Крім того в своїй апеляційній скарзі заступник Генерального прокурора ОСОБА_11 посилається на постанову про визнання речового доказу від 18.04.2017, однак судове слідство було завершене в травні 2016 року, а тому посилання на невідому стороні захисту та суду постанову про визнання речового доказу від 18.04.2017 є недопустими.
Окрім того в апеляційній скарзі вказано, що суд невірно стверджує в своєму рішенні, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час досудового розслідування не допитувались. З даного приводу захисник вказує, що стороні обвинувачення положення ст.23 КПК України не відомі, а аудіо записів судових засідань не існує, хоча їх сторона обвинувачення отримала належним чином. Саме на аудіозаписах від 25.05.2018 чітко чути, що обидва свідка вказують, що вони лише були присутні на обшуку, а покази давали виключно в залі судового засідання. Стосовно підкидання можливих наркотичних засобів обвинуваченому під час обшуку, то свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко вказали в своїх показах, що коли вони були в будинку, то вони фізично не могли бачити, що відбувалося в дворі, де в подальшому було знайдено підозрілі речі схожі на наркотичні.
Також, сторона обвинувачення, за відсутності інших допустимих доказів, вважає належним та допустимим доказом покази свідків з чужих слів, а саме показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо пояснень обвинуваченого під час обушку, які сам обвинувачений не підтвердив які дійсні в судовому засіданні. Крім того, заступник Генерального прокурора не вважає суттєвим порушенням п.1,2 та 4 ч.2 ст.87 КПК України, а саме в протокол обшуку навмисно вписаний виключено ОСОБА_9 (за наявності інших повнолітніх осіб та власника будинку), якого прокуратура за оперативними даними підозрювала у вчиненні кримінального правопорушення, та всупереч вимогам ст.87 КПК України і з порушенням права на захист, передбачених як ст.63 Конституції України так і ст.42 КПК України, беруть пояснення у ОСОБА_9 , що прямо записано на сторінках 7 та 8 протоколу обшуку.
Окрім того, що свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , то дані свідки давали покази в порядку ст.97 КПК України, а саме давали покази з чужих слів, зі слів які під присягою в судді давали нині покійна свідок ОСОБА_19 , і ці покази вони чули будучи присутні не в судових засіданнях під головуванням судді ОСОБА_1 , а під час першого розгляду даної справи під головуванням судді Віговського.
Щодо аудіо записів та журналів судових засідань, які відбулися 19.02.2018 та 12.03.2018, то дані аудіозаписи та журнали є в наявності в Сквирському районному суді Київської області і її записи в законному порядку було отримано ОСОБА_9 , якому також про їх наявність було підтверджено станом на 21.12.2018. В разі відсутності запису на диску це є виключно технічною помилкою або безвідповідальним ставленням працівників суду, що не може бути підставою для скасування вироку.
Щодо зазначення в резолютивній частині вироку суду ч.1 замість ч.3 ст.309 КК України то захисник вважає, що це є механічною опискою, що є зрозумілим при ознайомленні з повним текстом вироку суду, яка може бути виправлена судом окремою ухвалою в порядку ст.379 КПК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін,
пояснення захисника ОСОБА_10 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст.368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст.62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Так, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.
Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину категорично не визнав та показав, що вранці близько 5 години 05 лютого 2016 року в двері будинку, в якому він проживає за адресою: АДРЕСА_1 та який на праві приватної власності належав його матері ОСОБА_19 (на даний час померла), хтось постукав та сказав, що це з Генеральної прокуратури та СБУ. Він відчинив двері та йому показали ухвалу Печерського районного суду м. Києва про проведення обшуку. Працівники Генеральної прокуратури та СБУ запитали, чи є в нього зброя, наркотики, він відповів, що немає, після чого вони почали проводити обшук по черзі у всіх кімнатах житлового будинку. На початку обушку і під час його проведення були присутні його мати і дружина, однак в протокол обшуку вони внесені не були. Крім того, під час обшуку був присутній слідчий ОСОБА_20 , два понятих та два працівники СБУ. В одній із кімнат, а саме в «гостьовій», знайшли мисливську рушницю. Ця рушниця належала його покійному батьку, набоїв до неї в нього не було, рушницею особисто він не користувався. Одного з понятих він згадав, оскільки бачив його приблизно восени 2015 року, він був у селі Шапіївка, по вулиці Леніна когось шукав, він був у камуфляжній формі, здається темно-зеленого кольору, зі зброєю, на голові була маска типу «балаклава», але обличчя було відкрите. Перед початком обшуку він наполягав, щоб понятих взяли його сусідів, однак йому не дозволили навіть з будинку вийти, не випускали також і його дружину та матір. Він запитував, чому працівник СБУ являться понятим, однак йому сказали, що він помиляється. Крім того, один з понятих (чоловік середньої статури) фактично здійснював обшук, а не слідкував за діями слідчого. Слідчий ОСОБА_20 здійснював виключно записи в протоколі обшуку. Також, поки в будинку робили обшук, два працівника СБУ по черзі постійно то заходили, то виходили з будинку, ходили по подвір`ю. Подвір`я огороджене тільки зі сторони дороги, але відсутня одна секція, тобто є вільний захід на подвір`я з вулиці, зі сторони городу огорожі взагалі немає, із господарських будівель тільки гараж зачинявся замком, до всіх інших господарських приміщень доступ вільний. Після обшуку в будинку всі учасники пішли обшукувати господарські будівлі, спочатку подивились на горищі будинку, там нічого не знайшли, потім пішли за хлів, де в дерев`яній «пристройці» виявили під шифером гілку коноплі приблизно 30-40 см довжиною, яку по всій вірогідності зберігала його мати. Потім почали обшукувати господарські споруди, які розташовані у дворі будинку. В одному із хлівів, у мішках він зберігав кукурудзу, яку привіз за декілька днів до обшуку. Даний хлів запираючими пристроями обладнаний не був. Працівники СБУ разом з понятими оглянули хлів, слідчий весь цей час знаходився на вулиці. Коли вже виходили із хліва, то один із працівників СБУ та понятий сказали, що побачили якийсь білий поліетиленовий мішок, дістали його, розкрили та повідомили, що в ньому є канабіс, при цьому пакети з мішка ніхто не діставав та не розкривав, слідчий також сказав, що це канабіс, не дістаючи та не розкриваючи мішки. В подальшому, під час обшуку в гаражі виявили приблизно дві жмені насіння коноплі, із того насіння його мати готувала настоянки, оскільки хворіла. Він та матір відразу вказали правоохоронцям, що вказане насіння належить матері, але на його зауваження ніхто не реагував. Коли після обшуку все занесли в будинок, він запитав, чи можна подивитись у мішок, йому дозволили, він одягнув рукавиці, відкрив мішок білого кольору та побачив, що в мішку знаходиться декілька пакетів чорного кольору. Розкривши один із пакетів, він побачив, що там знаходилась подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору. Інші пакети він не розкривав. Після закінчення обшуку виявлені речі опечатали. В протоколі обшуку він особисто зазначив, що рушниця належить йому, а виявлену рослину масу він бачить вперше. Також, в протоколі обшуку він зазначив, що один понятий є працівником СБУ. На місці ані слідчий, ані працівники СБУ його та присутніх членів родини - дружину, матір не допитували. Після закінчення обшуку, приблизно о 7-8 годині його посадили на переднє пасажирське сидіння автомобіля слідчого Зубцова марки «Тойота», позаду сів працівник СБУ зі зброєю. Вони приїхали в село Ями, його завели в хату, в якій ніколи до цього не був, почали його розпитувати, погрожуючи фізичною розправою. Поки він знаходився в зазначеному будинку, то бачив, як з усіх сторін до будинку заносили мішки, каністри. В будинку він знаходився приблизно 2 години. В будинку він бачив ОСОБА_21 , якого знає десь з 17 років, однак з ним на той час жодних відносин не підтримував. Останній раз бачив його приблизно півроку тому. Він в нього запитував, чому він тут, а той відповідав, що сам не знає. Подружжя ОСОБА_22 він до цього взагалі не знав. Потім його вивели на двір і він побачив, що привезли також ОСОБА_23 , якого знає з 1998-2000 років, він хрестив його сина, тобто є його кумом. До ОСОБА_23 він заходить 4-5 разів на рік, спілкуються не часто, спільних справ не мають. Також, він побачив, що один із понятих, який був присутній під час обшуку в його будинку, одягнувся у форму працівника СБУ і також проводив обшук в с. Ями. Після цього, все вилучене винесли, загрузили в автомобіль, а його, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 привезли до приміщення СБУ, яке розташоване біля метро «Берестейська» в м. Києві, де їх протримали в підвалі, і приблизно в годин 10-11 ввечері їх привезли в прокуратуру, яка розташована на Подолі. Також, зазначив, що особисто жодних наркотичних речовин не вживав та не вживає, друзів чи знайомих, які займаються виготовленням чи збутом наркотичних засобів в нього не має, наркотичні речовини, які були в білому мішку, йому ніколи не належали, та вважає, що їх йому хтось напередодні або під час обшуку підкинув. Крім того, в нього був конфлікт із колишнім сільським головою за майно, яке забрали в селян, в минулому році він телефонував йому та погрожував. Вважає, що справа проти нього сфабрикована.
Зазначених показів ОСОБА_9 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.
Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, так які були досліджені судом першої та апеляційної інстанцій є:
- витяг з кримінального провадження № 000545, згідно якого заявником є матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки кримінальних правопорушень. Правова кваліфікація визначена за ч.3 ст.309 КК України (Т.1, а.п.1);
- повідомлення начальника 3-го відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ в м. Києві та Київської області ОСОБА_25 про те, що встановлено функціонування каналу надходження особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у незаконні ігрові зали та казино м. Києва та до постачання вказаних наркотичних засобів причетний ОСОБА_9 , житель АДРЕСА_1 (Т. 1, а.п. 16);
- ухвала слідчого судді Печерського районного суду Київської області ОСОБА_26 від 04 лютого 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку приміщень за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 ;
- протокол обшуку від 05 лютого 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 . (Т. 1, а.п. 17);
- протокол обшуку від 05 лютого 2016 року, у якому зафіксовано факт виявлення подрібненої речовини рослинного походження (Т.1, а.п. 18-27);
- протокол огляду речей та документів від 05 лютого 2016 року, в ході якого було оглянуто та зважено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс» ( Т.1, а.п. 28-33);
- висновок експерта № 1871+1892/2517+2531/16-34 від 18 лютого 2016 року разом із ілюстративною таблицею ( Т. 1, а.п. 111-127).
- акт огляду домоволодіння від 03 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , разом із фототаблицями ( Т.2 , а.п. 49-62).
Також, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки зі сторони обвинувачення, дані показання були прослухані в суді апеляційної інстанції, а саме:
свідок ОСОБА_12 показав, що 05 лютого 2016 року приблизно у період часу з 01 по 02 годину він «прогулювався» разом із своїм товаришем ОСОБА_13 , біля «Макдональдза», що поряд із станцією метро «Печерська» в м. Києві, до них звернувся раніше невідомий чоловік, який представився працівником Генеральної прокуратури та запропонував поїхати з ним в якості понятих для взяття участі в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Також, при проведенні вказаної слідчої дії були присутні працівники Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України, а також господар будинку, у якому проводився обшук, на прізвище ОСОБА_27 , його дружина, мати та неповнолітній син, анкетні дані яких йому не відомі. На початку проведення слідчої дії працівник прокуратури вручив господарю будинку на прізвище ОСОБА_27 ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку приміщень його будинку, з якою той ознайомився та розписався про її отримання у іншому екземплярі ухвали судді, яку йому надав працівник прокуратури. Після цього, працівником прокуратури усім присутнім були роз`яснені права та обов`язки при проведенні слідчої дії та розпочато слідчу дію. В ході проведення обшуку усі учасники та присутні за пропозицією слідчого пройшли до зальної кімнати будинку, де під час детального обшуку дивану було виявлено предмет, схожий на мисливську рушницю 16 калібру, що у нижній частині має номер 1082, при цьому ОСОБА_27 пояснив, що це рушниця його покійного батька, яку він залишив собі на пам`ять, але її реєстрацію не проводив. Після цього, у господарському приміщенні під стелею було виявлено висушений кущ рослини зеленого кольору. ОСОБА_27 пояснив, що ця рослина - канабіс, яку він зірвав та зберігав для власного вживання. Далі, у сусідньому господарському приміщенні, серед мішків із кукурудзою, було виявлено білий поліетиленовий мішок, який містив три поліетиленові пакети чорного кольору із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Крім того, на дні мішка також містилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. ОСОБА_27 пояснив, що цей мішок йому не належить походження йому не відоме і його «підкинули». У наступному господарському приміщенні на полиці було виявлено два поліетиленові пакети, які містили насіння рослин зеленого кольору. ОСОБА_27 пояснив, що це насіння він зібрав із рослини канабіс, яку було щойно вилучено в іншому приміщенні та зберігав з метою подальшого використання. Все виявлене та вилучене було поміщено до поліетиленових пакетів, горловина яких була обв`язана ниткою, кінці якої споруджено пояснювальною биркою, на якій поставили підписи всі учасники слідчої дії. Проведення вказаної слідчої дії тривало приблизно з 5 до 7 години 05 лютого 2016 року. По закінченню учасникам слідчої дії та присутнім був наданий для ознайомлення протокол її проведення, з яким усі ознайомилися, про що виконали свої підписи у ньому, у тому числі і він. Крім того, зазначив, що ні на той час, ні на даний час, він не є заінтересованою особою у результатах проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, будь-якого тиску на нього ніхто не вчиняв, взяти участь у проведенні слідчої дії в якості понятого у даному кримінальному провадженні він погодився добровільно, як повинен вчиняти кожен громадянин. Також, особисто він не помічав будь-яких порушень в діях працівників Генеральної прокуратури України чи в діях працівників Служби безпеки України під час проведення вищевказаного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, вказав, що працівники правоохоронних органів із собою не приносили поліетиленовий мішок білого кольору із речовиною рослинного походження, який був виявлений під час обшуку. Також, він не пам`ятає, щоб його допитували в якості свідка на досудовому слідстві.
Свідок ОСОБА_13 , який надав показання, аналогічні свідку ОСОБА_12 . Крім того вказав, що під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в одному із господарських приміщень, наскільки він пам`ятає, було виявлено «трьохлітрову банку з насінням коноплі».
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що станом на лютий 2016 року він був старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Він був включений в групу слідчих по розслідуванню кримінального провадження, пов`язаного з незаконним постачанням наркотичних засобів на територію м. Києва. Наскільки він пам`ятає, то на початку лютого 2016 року він на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва проводив обшук у домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . З цією метою він разом із запрошеними понятими та працівниками СБУ на декількох машинах виїхали до вище вказаного домоволодіння. По приїзду він побачив, що домоволодіння частково огороджено. Безперешкодно пройшовши до будинку разом із працівниками СБУ та понятими, він постукав у двері. Через деякий час до них вийшов чоловік, який представився ОСОБА_9 . Він пояснив, що являється слідчим Генеральної прокуратури та у нього на виконанні знаходиться ухвала Печерського районного суду м. Києва про проведення обшуку. При цьому, пред`явив ОСОБА_9 дану ухвалу та роз`яснив процесуальні права та обов`язки. Ознайомившись із ухвалою суду, ОСОБА_9 пояснив, що зазначених в ухвалі речей та документів у нього немає. Після чого він приступив до обшуку. В ході обшуку в одній із кімнат будинку, у дивані було виявлено гладко-ствольну мисливську рушницю. ОСОБА_9 вказав, що дана рушниця належить його покійному батькові. Після чого, учасники слідчої дії вийшли на подвір`я та він продовжив обшук господарських будівель та споруд. В одній із споруд ним було виявлено одну гілку коноплі. Далі він з учасниками слідчої дії пройшли до хліва. Двері у вказаний хлів не були обладнані запираючими пристроями. Пройшовши у вказаний хлів, він у ньому виявив білий мішок, у якому знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження та декілька поліетиленових пакетів чорного кольору, у яких також знаходилась аналогічна речовина рослинного походження. Присутній ОСОБА_9 на місці пояснив, що речовина належить не йому. Крім цього, у літній кухні ним було виявлено та вилучено насіння із специфічним запахом коноплі. Перебіг слідчої дії ним безпосередньо заносився до протоколу обшуку.
Виявлені під час обшуку речі були поміщені до синіх поліетиленових пакетів, горловина яких була зав`язана ниткою, кінці якої були склеєні паперовою стрічкою, на яких учасники слідчої дії поставили свої підписи. ОСОБА_9 від підпису відмовився. Після чого ОСОБА_9 було запропоновано проїхати в м. Київ для дачі показів на що останній добровільно погодився.
Ухвалу суду про проведення обшуку він пред`являв тільки ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що в ухвалі було надано дозвіл на проведення обшуку приміщень, у яких останній проживає. Цивільну дружину ОСОБА_28 та його матір до протоколу обшуку він не вніс у зв`язку з тим, що в будинку знаходились малолітні діти і їм був потрібний догляд, а мати ОСОБА_9 була особою похилого віку та із зовнішнього вигляду було зрозуміло, що вона нездужає, а тому виходячи із засад моральності, до протоколу її не вніс. Також, ним не було внесено до протоколу обшуку і працівників СБУ оскільки останні не приймали участі у слідчій дії, а забезпечували громадський порядок.
Свідок ОСОБА_29 у судовому засіданні показав, що він є працівником СБУ і в його функціональні обов`язки входить розкриття, виявлення та попередження кримінальних правопорушень (злочинів), вчинених на території України. У зв`язку з тривалим проміжком часу він тільки пам`ятає, що він здійснював оперативний супровід кримінального провадження щодо надходження в м. Київ наркотичних речовин. Було встановлено, що група громадян України, жителі Сквирського району Київської області виготовляють та збувають на території м. Києва наркотичний засіб тощо. Прізвищ та детальних обставин на даний час не пам`ятає.
Також, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки зі сторони захисту, а саме:
Свідок ОСОБА_15 показала, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_9 та протягом тривалого часу разом із ним та неповнолітніми дітьми проживає у житловому будинку за АДРЕСА_1 . Даний житловий будинок на праві приватної власності належав на даний час покійній матері чоловіка ОСОБА_19 . Родина проживає в основу від заробітку чоловіка, ведення домашнього господарства, обробітку земельної ділянки. Чоловік на території с. Шапіївка Сквирського району Київської області активно веде суспільно-політичне життя та є членом громадських формувань. Чоловік не схильний до вживання алкогольних напоїв. В стані наркотичного сп`яніння вона його ніколи не бачила.
05 лютого 2016 року близько 5-ої години ранку до них у вікно хтось постукав. Коли чоловік відкрив двері, то вона побачила декілька чоловік у цивільному одязі та декілька чоловік у військовій формі. Вказані особи повідомили, що вони являються працівниками правоохоронних органів та у них є дозвіл суду на проведення обшуку та пред`явили відповідні документи. Вона та її чоловік почали наполягати, щоб під час обшуку був присутній сільський голова, а понятими запросили сусідів, на що молодий чоловік, який представився слідчим ОСОБА_14 , пояснив, що усім дорослим членам родини, а саме її чоловікові та свекрусі заборонено покидати житлове приміщення і що за цим будуть слідкувати присутні працівники СБУ та вказав, що поняті вже запрошені та приступив до обшуку. Обшук фактично здійснювали поняті, які ретельно копирсались у всіх кімнатах будинку, навіть у ліжку, на якому спали діти. Слідчий лише спостерігав та здійснював фотозйомку. В процесі обшуку один із понятих у дивані виявив рушницю. Виявлена рушниця належала покійному батькові чоловіка. Після того, як обшук було проведено у будинку, слідчий разом із понятими та чоловіком пішли проводити обшук у господарських спорудах. Вона в цей час із дітьми та свекрухою залишалась в будинку під наглядом озброєних працівників СБУ. Приблизно через 20-30 хвилин слідчий разом із чоловіком зайшли в будинок і повідомили, що в підсобному приміщені було виявлено гілку коноплі, а в літній кухні насіння коноплі. Вона та свекруха пояснили, що гілка та насіння належать свекрусі, яка останнє використовує в особистих цілях, але на їх зауваження ніхто не реагував. Також, слідчий пред`явив білий мішок з-під цукру та вказав, що даний мішок було виявлено в насінні кукурудзи та в ньому знаходиться наркотичний засіб. Всі члени родили вказали, що бачать цей мішок вперше і він їм не належить. Слідчий відмовився їх допитувати та наказав чоловікові вдягатись та їхати для дачі показів.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що він є мешканцем с. Шапіївка Сквирського району Київської області та головою громадської організації «Шапіївське Віче». ОСОБА_9 є активним членом громадської організації. Родину ОСОБА_9 він знає тривалий час та може охарактеризувати тільки з позитивною сторони. Восени, коли він обкошував городи від бур`янів та рослин коноплі, до нього підійшла ОСОБА_19 і вони почали розмовляти про коноплі. В ході розмови вони дійшли згоди, що в давнину коноплі дуже широко використовувались у народній медицині, для лікування різноманітних хворобу, у сільському господарстві та побуті. Також, ОСОБА_19 у розмові повідомила, що і на даний час використовує коноплі для лікування та в побуті, а саме за допомогою диму знищує комах.
Коли у судовому засіданні допитували померлу на даний час ОСОБА_19 , то вона вказувала, що являється одноособовою власницею житлового будинку за АДРЕСА_1 . В будинку разом з нею проживає син, невістка та неповнолітні внуки. На початку лютого близько 5-ої години до будинку хтось постукав. Коли син відчинив двері, то в будинок зайшли невідомі люди, які представились працівниками прокуратури та СБУ і повідомили, що зараз будуть проводити обшук. Підстав для проведення обшуку їй ніхто не вказав, повідомивши, що син збуває наркотики і вони прийшли їх шукати. На неї взагалі ніхто не звертав уваги та заборонили покидати будинок. У дворі будинку також були люди у військовій формі. Через деякий час їй показали мішок, у якомусь знаходилась якась речовина і сказали, що це наркотики, які знайшли у хліві. Вона, син та невістка категорично заперечили, що мішок належить їм. Після цього вона побачили гілку коноплі та насіння даної рослини і пояснила правоохоронцям, що дана гілка та насіння належить особисто їй та вона використовує дані рослини для побутових потреб. Правоохоронці на неї не реагували, не допитували, а стверджували, що син займається продажем наркотиків. Після чого, забрали сина та поїхали в невідомому напрямку.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що він був присутній у судовому засіданні під час того, як ОСОБА_19 - мати ОСОБА_9 , у судовому засіданні давала покази щодо проведення обшуку у її помешканні у лютому 2016 року. Зокрема, в своїх показах ОСОБА_19 стверджувала, що подвір`я її домоволодіння не огороджене. Підсобні господарські приміщення на замки не закриваються. Під час обшуку їй заборонили виходити з будинку. Гілка коноплі та насіння належить їй і вона їх використовувала для власних потреб.
Допитані свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які є головою та секретарем Шапіївської сільської ради Сквирського району Київської області, повідомили кожна окремо, що ОСОБА_9 знають з дитинства, характеризують як порядного, працьовитого, як особу, яка не вживає алкоголь та наркотики і з особами, які пов`язані з обігом наркотиків, ніколи не був помічений. Характеризується позитивно, скарг від односельців не надходило. Крім того, їм нічого не відомо щодо обставин проведення 05 лютого 2016 року обшуку в АДРЕСА_1 .
Також, в судовому засіданні судом першої інстанції були дослідженні докази, які свідчать про особу обвинуваченого та письмові докази, приєднані до матеріалів кримінального провадження стороною захисту.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення суду не було надано жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_9 злочинних дій у формі придбання наркотичних засобів, а вказані в обвинувальному акті обставини, мають характер припущень.
У статті 309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
ОСОБА_9 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу».
Під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
У формулюванні обвинувачення, яке висунуте ОСОБА_9 не зазначено час та місце (адресу) придбання наркотичного засобу тощо.
Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.
Всі зібрані докази обвинувачення стосуються лише доведення факту зберігання наркотичних засобів у господарських будівлях, які розташовані по АДРЕСА_1 , тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що жодним наданим стороною обвинувачення, доказом не доведено, що наркотичний засіб зберігав саме ОСОБА_9 , оскільки не допитані повнолітні та неповнолітні члени родини ОСОБА_27 , не проведено експертизи тощо.
Суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст.309 КК України, передбачає наявність прямого умислу особи на вчинення злочину. Прямий умисел це усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно-небезпечних наслідків та бажання їх настання (ст.24 КК України).
Наявність в діях ОСОБА_9 прямого умислу на здійснення виготовлення, зберігання наркотичних засобів, на думку суду, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції.
Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всупереч вимогам закону, органами досудового слідства не була належним чином і з достатньою повнотою та всебічністю досліджена суб`єктивна сторона інкримінованого злочину. Будь-які слідчі дії, спрямовані на це, не проводились. Достатніх даних, що саме ОСОБА_9 придбав і зберігав наркотичні засоби у органів досудового розслідування не було, будь-які дії для встановлення цих обставин ними не проводилися.
Колегія суддів звертає увагу на те, що висновок про те, що саме ОСОБА_9 зберігав виявлені наркотичні засоби у домоволодіння АДРЕСА_1 стороною обвинувачення зроблений виключно враховуючи факт виявлення наркотичних засобів у цьому домоволодінні. Між тим, із матеріалів справи вбачається те, що станом на час виявлення цих наркотичних засобів у зазначеному вище домоволодінні мешкали інші повнолітні особи. Належних мотивів із яких сторона обвинувачення дійшла до висновку про те, що указані наркотичні засоби зберігались саме ОСОБА_9 стороною обвинувачення не надано. Жодних доказів, які би цю обставину підтверджували у справі не зібрано. Фактично, твердження про те, що виявлені наркотичні засоби зберігалися саме ОСОБА_9 є припущенням органу досудового розслідування, що не може бути покладено в основу при доведенні вини, відповідно до вимог ст.62 Конституції України, ст.17, 373 КПК України. Зазначена обставина органом досудового розслідування могла бути доведеною шляхом встановлення часу, місця, способу, придбання наркотичного, осіб у яких він був придбаний, способу його переміщення до місця зберігання, та інших обставин, які би давали підстави стверджувати про факт зберігання наркотичних засобів саме обвинуваченим. Між тим орган досудового розслідування, в порушення вимог ст.9 КПК України вдався до спрощення процедури розслідування, залишивши поза увагою необхідність встановлення цих обставин, обмежившись лише посиланням на факт зберігання наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 , не обґрунтувавши це належними та допустимими доказами.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази щодо виявлення та вилучення наркотичного засобу у домоволодіння АДРЕСА_1 були одержані із суттєвим порушенням чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними та допустимими.
Відповідно до положень ч.1 ст.84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначений доказ є недопустимим в силу істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а саме порушення права на захист.
Право на захист включає в себе права, які підозрюваний або обвинувачений може реалізувати власними діями або з допомогою свого захисника.
Зокрема ЄСПЛ в своїй практиці зазначає, що при вирішенні питання, чи було провадження в цілому справедливим, до уваги повинно братися, чи була забезпечена реалізація права на захист. Так, при вирішенні цього питання до уваги повинно братися, чи мав обвинувачений можливість спростовувати справжність доказів та заперечувати проти їх використання. Крім того, до уваги повинна братися якість доказів, включаючи обставини, за яких ці докази було отримано, зокрема сумніви в достовірності цих доказів (« Dusko Ivanovski v . the FYRM », п. 42; «»; « Bykov v . Russia », п. 91; « lee Davies v Belgium », п. 42).
У рішенні від 30 червня 2008 р. по справі «Гефген проти Німеччини» (скарга № 22978/05) Європейський суд з прав людини вперше застосував вироблену Верховним Судом США доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Так, в ході судового розгляду досліджено рапорт начальника 3-го відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_25 , адресованого на ім`я старшого слідчого з особливо важливих справ 5 слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури ОСОБА_32 щодо виконання доручення слідчого від 21.12.2015 року по кримінальному проваджені ЄРДР № 00002844 від 28.12.2015 року тощо. З наведеного вбачається, що органом досудового розслідування було порушено вимоги ч.3 ст.214 КПК України, а саме, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол обшуку від 05.02.2016 року (т.1, а.с.18-27) не відпадає вимогам діючого кримінального процесуального закону .
Так, в порушення вимог ч.1 ст.236 КПК України у ньому відсутні будь-які дані у відповідному розділі «за участі інших осіб». При цьому зазначено, що обшук проведено в присутності ОСОБА_9 . В той же час, ні слідчим, ні прокурором не вжито належних заходів для забезпечення присутності під час проведення цього обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені і порушені, зокрема, власниці домоволодіння ОСОБА_19 та зареєстрованому в установленому порядку у даному житловому будинку ОСОБА_15 . В порушення вимог ч.3 ст.236 КПК України в зазначеному протоколі обшуку не вказано, кому саме була пред`явлена ухвала слідчого судді, а також що обвинуваченому роз`яснено його права, зокрема право користуватися правовою допомогою на будь-якій стадії проведення обшуку. Крім того, у вказаному протоколі обшуку зазначено, що при обшуку проводилося фотографування, однак до протоколу не долучено фотографії, що є порушенням п.3 частини 1 статті 105 КПК України. Окрім того, у вказаному протоколі не зазначено, де конкретно було вилучено речі. Протокол не підписаний обвинуваченим, а мається лише застереження слідчого про те, що від підпису ОСОБА_9 відмовився, яке зроблено після підпису понятих тощо. Також, суд першої інстанції зазначив, що обшук було проведено у нічний час доби.
Як в суді першої інстанції так і апеляційної обвинувачений ОСОБА_9 зазначав, що протокол обшуку він підписував та вносив до нього зауваження. Вказані твердження у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердила і свідок ОСОБА_15 .
Зазначені порушення, допущені під час фіксування перебігу обшуку та у процесі оформлення його матеріалів, у своїй сукупності ставлять під сумнів достовірність джерела походження його результатів, зокрема - предметів, вилучених під час його проведення.
В той же час, відповідно до ч.1 ст.86 Кримінального процесуального кодексу України тільки доказ, отриманий у встановленому законом порядку та достовірність джерела походження якого може бути перевіреною та є підтвердженою внаслідок перевірки у суді, є допустимим.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вищевказані вимоги до отриманих у ході проведення обшуку предметів не дотримано. Тому вони, як такі, що походять від джерела, достовірність якого не є підтвердженою, є недопустимим доказом. Наведене у сукупності доводить, що докази, отримані внаслідок проведення обшуку у домоволодіння за АДРЕСА_1 , зокрема з використанням вилучених під час його проведення речей, як таких, що отримані з порушенням прав та свобод ОСОБА_9 , до того ж з джерела, яке не є надійним, та всупереч встановленого законом порядку, є недопустимими доказами.
Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч.3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Відповідно до вимог частини 9 статті 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
З аналізу даної правової норми вбачається, що єдиним належним доказом, відкриття сторонами матеріалів справи, є письмове підтвердження з зазначення найменування матеріалів, які відкриваються, а в разі відмови стороною надати письмове підтвердження дана обставина повинна бути відображена в протоколі про надання доступу до матеріалів та засвідчена відповідно до вимог КПК України.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Відповідно до частини 2 статті 100 Кримінального процесуального кодексу України речові докази, які вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Так, в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення суду було надано протокол огляду речей та документів від 05.02.2016 року, в якому зазначено, що під час огляду застосовувались засоби фіксації: ноутбук та електронні ваги. З протоколу вбачається, що слідчий одноособово провів огляд вилучених у ході проведення обшуку від 05.02.2016 року з приміщень домоволодіння ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_26 та оглядом встановлено, що поліетиленовий пакет опечатаний паперовою биркою з відтиском печатки синього кольору «П`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури», на якій проставлені підписи учасників слідчої дії та понятих. Пакет у собі містить речовину рослинного походження, зелено-коричневого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс», за наслідками зважування якої у пакеті за допомогою електронних вагів встановлено, що її маса становить 4,2 кг. З вказаного протоколу не можна дійти висновку, чи слідчим відкривався поліетиленовий пакет, чи ні. Якщо не відкривався, то яким чином слідчий, який не був присутній при проведені обшуку, встановив, що саме в даному пакеті знаходиться «речовина рослинного походження, зелено-коричневого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс».
З висновку експертів за № 1871-1892/2517-2531/16-54 від 18.02.2016 року та фото таблиці до нього вбачається, що на дослідження надійшов пакет з полімерного матеріалу блакитного кольору. При розкриті пакету в ньому виявлено брудний мішок з полімерного матеріалу білого кольору, в якому міститься речовина коричнево-зеленого кольору та три поліетиленові пакети з полімерного матеріалу чорного кольору, в яких міститься суха мілко-подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору.
Окремо суд звернув увагу, що слідчий у вищезазначеному протоколі огляду від 05.02.2016 року вказав, що «поліетиленовий пакет опечатаний паперовою биркою з відтиском печатки синього кольору «П`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури» на якій проставлені підписи учасників слідчої дії та понятих». У висновку експертів зазначено, що при розкриті пакету на бирці якого є пояснювальний напис «ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ ГЕНЕРАЛЬНА ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ № 0002844 ПАКЕТ № 3 Речі (документи) вилучені в ході обшуку від 05.02.2016 року у ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_1 , а саме подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору Слідчий ОСОБА_33 (підпис) Поняті 1 ОСОБА_12 (підпис) ОСОБА_13 (підпис). Тобто експерт зазначає, що на бирці відсутній відтиск печатки синього кольору, а слідчий стверджує про наявність відбитку печатки синього кольору.
З постанови про визнання речовими доказами від 18.04.2016 року вбачається, що вилучені під час обшуків у ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_9 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 наркотичні речовини «канабіс» визнати речовими доказами у кримінальному проваджені та зазначені наркотичні речовини зберігати в кімнаті речових доказів департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби та власності Генеральної прокуратури України.
В матеріалах кримінального провадження відсутній корінець про передачу речових доказів на зберігання.
В судовому засіданні в суді першої інстанції було встановлено, що під час ознайомлення з матеріалами справи ні обвинуваченому, ні захиснику на виконання ст.290 КПК України не було відкрито речових доказів. Дані обставини в ході апеляційного розгляду прокурором спростовані не були.
Так, відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.05.2016 року( т.1, а.п. 210-211), обвинувачений та захисник ознайомились з матеріалами справи, а саме з томом 1 на 209 аркушах. Відомості про надання доступу до речових доказів в даному протоколі відсутні, а навпаки, обвинувачений та захисник в даному протоколі власноручно здійснили запис про те, що речові докази не представлені, що тягне за собою їх недопустимість, а також недопустимість похідних доказів, а саме, висновку експертів тощо.
Відповідно до вимог справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Суд приймає до уваги, що оскільки стороною обвинувачення було грубо порушено норми КПК України щодо проведення досудового розслідування (збирання доказів до внесення відомостей в ЄРДР, проведення обшуку по ухвалі слідчого судді, яке порушує право обвинуваченого на повагу до його житла, проведення обшуку всупереч встановленого законом порядку, не відкриття матеріалів кримінального провадження тощо), то за таких обставин суд визнає суху речовину рослинного походження, яка була вилучена під час обшуку 05.02.2016 року та яка визнана речовим доказом, недопустимим доказом.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року викладено концепцію «Плоди отруйного дерева», сенс якої зводиться до того, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України» Суд виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому.
Керуючись даною концепцією, суд першої інстанції правильно визнав недопустимим доказом висновок експертів за № 1871-1892/2517-2531/16-54 від 18.02.2016 року, предметом дослідження яких була речовина рослинного походження вилучена під час обшуку 05.02.2016 року у домоволодінні (садибі) за АДРЕСА_1 .
У відповідності до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не витребував та не оглянув в судовому засіданні речові докази, є безпідставними.
Також, колегія суддів вважає не переконливими доводи прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які йдеться в доповненнях до апеляційної скарги, оскільки безумовною підставою для скасування вироку згідно правил п.7 ч.2 ст.412 КПК України є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічних носіїв інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Як достатньо вбачається з матеріалів справи, вона містить всі об?єкти, якими фіксувались судові засідання в суді першої інстанції: і журнали проведених судових засідань, і технічний носій інформації з аудіозаписом цих судових засідань (CD-диск).
Інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що жодних доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, стороною обвинувачення здобуто не було, а жодний довід апеляційної скарги прокурора не спростовує висновків суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_9 .
Інших істотних порушень вимог кримінального чи кримінального процесуального закону, які б давали безумовні підстави для скасування судового вироку, не встановлено.
За приписами ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі заступника Генерального прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 07 листопада 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Сквирського районного суду Київської області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4