Номер провадження: 11-кп/813/235/20
Номер справи місцевого суду: 510/1925/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 30.07.2019 року по розгляду кримінального провадження №0000221 від 05.04.2013 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської області, громадянина України, одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.12.2014 р. Болградським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 315, ч.1 ст. 317 КК України до 6 років позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України і йому призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, зараховано частину не відбутого покарання за попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2014 р. та остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14.09.2014 р. з 19 год. 00 хв.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення: експертизи холодної зброї у розмірі 880,20 грн.; трасологічної експертизи у розмірі 147,42 грн.; дактилоскопічної експертизи у розмірі 884,52 грн., а всього 1912,14 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 31.03.2013 р. в денний час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка, проник до літньої кухні будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав дитячі роликові ковзани, які належать ОСОБА_9 , згідно з висновками експерта з товарознавчої експертизи від 10.04.2013 р., вартістю 168 грн., чим спричинив шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.

Окрім того, 03.04.2013, в денний час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , а також з неповнолітнім ОСОБА_11 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, проникли в літню кухню будинку АДРЕСА_3 , попередньо з вхідних дверей знявши скло і відкривши двері, звідки таємно викради 3 алюмінієві конфорки, 3 алюмінієвих казана об`ємом по 20 літрів, 2 алюмінієвих казана об`ємом по 5 літрів, 2 алюмінієвих казана об`ємом по 2 літри, 2 металеві сковорідки середніх розмірів, з плити демонтували чавунний верх, а так само заводську штангу загальною вагою 70 кг. У подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, вказані особи проникли в нежитловий будинок попередньо з вхідних дверей знявши скло, звідки з кімнати викрали сувенірний ніж, з коридору нежитлового будинку скоїли крадіжку двох акустичних колонок. Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 заподіяли ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 5465 грн.

30.03.2014 р. в період часу з 03 год. 00 хв. до 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Рені, вул. Крайня, 8, маючи вільний доступ та діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з підвіконня однієї з кімнат вищевказаного домоволодіння викрав мобільний телефон марки «Nokia» модель Х2-02, вартістю, з встановленою СІМ-картою оператора мобільного зв`язку «Life»Ю, що належить ОСОБА_14 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 225 грн.

Після чого, 13.05.2014 р., приблизно о 15 год., точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи в гостях за адресою: АДРЕСА_4 , маючи вільний доступ до вищевказаного домоволодіння, діючи з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з під одіяла ліжка однієї з кімнат вищевказаного домоволодіння викрав 300 грн. (три купюри по 100 грн.), які належать ОСОБА_15 , котра на той час за місцем була відсутня, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 300 грн.

В подальшому, 21.05.2014 р., приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях за адресою: АДРЕСА_5 , скористався відсутністю господарки ОСОБА_16 , діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, виламав навісний замок кімнати, яка розташована у вищевказаній квартирі, проник у кімнату де з шафи, яка знаходилась в кімнаті ліворуч від дверей, викрав грошові кошти у сумі 3988 грн., МР-4 плеєр марки «COWON», згідно довідки вартістю 350 грн. та МР-3 плеєр, згідно довідки вартістю 250 грн., який належить ОСОБА_16 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 4588 грн.

24.05.2014 р., приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у коридорі будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , діючи з умислом спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, заволодів мопедом марки «Мустанг», номер рами НОМЕР_1 , який знаходився в коридорі вищевказаного будинку та належить ОСОБА_17 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 4760 грн.

Окрім того, 13.09.2014 р., у вечірній час, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , діючи з умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей балкону квартири АДРЕСА_7 , потрапив у середину квартири, де з шухляди столу, розташованого у кімнаті квартири, викрав грошові кошти у сумі 145 грн. та 45 грн. монетами, також з шухляди столи викрав мобільний телефон марки «Samsung» модель GT-E1081T IMEІ НОМЕР_2 чорного кольору з СІМ-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», також портативну акустичну систему «NEEKA NK-302». Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 381 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 зазначили, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на те, що судом першої інстанції не застосував відносно ОСОБА_7 дію ч. 5 ст. 72 КК України та строк відбування йому покарання слід відраховувати з 14.09.2014 р. по 30.07.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, захисник зазначив в своїй апеляційній скарзі, що суд першої інстанції помилково вказав у вироку від 30.07.2019 р. про обмеження дослідження доказів у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки суд не ухвалював про обмеження дослідження доказів та не роз`яснював обвинуваченому про наслідки позбавлення можливості оскарження обставин, які ніким не оспорювались. З огляду на що, в цій частині вирок є незаконним, оскільки суд першої інстанції повністю дослідив докази.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений та його захисник просять скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2014 р. по день набрання вироком законної сили.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на вимогах апеляційної скарги.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти вимог апеляційних скарг, натомість просила суд змінити вирок суду першої інстанції та зазначити про призначення покарання ОСОБА_7 без конфіскації майна, а також перерахувати останньому строк попереднього ув`язнення.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В свою чергу, як видно з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, відповідно до журналу судових засідань, від 15.05.2019 р. та звукозапису судового засідання від вказаної дати, суд за погодженням учасниками судового провадження визначив порядок дослідження доказів, а саме дослідження письмових доказів, які відобразив у мотивувальній частині вироку, при цьому порядок передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України на обговорення учасників судового розгляду не ставився та не визначався.

З огляду на що, апеляційний суд знаходить слушними доводи сторони захисту з приводу відсутності фактичного здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, проте вважає, що зазначені обставини не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки судовий розгляд проведений із повним дослідженням доказів та допитом обвинуваченого, який свою чергу відмовився надавати показання, однак свою вину визнав.

При цьому, колегія суддів також враховує те, що в своїх апеляційних скаргах ні обвинувачений, ні захисник не порушували питання щодо оскарження фактичних обставин справи які в свою чергу були досліджені судом, чим не було порушено права зазначених осіб на апеляційне оскарження рішення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про необхідність застосування відносно обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченого у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.09.2014 р. по день набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає не обґрунтованим з таких підстав.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції зазначено, що строк відбування покарання останньому слід обчислювати з 14.09.2014 р. з 19 год.
Однак, таке твердження суду першої інстанції є безпідставним з огляду на наступне.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Відповідно до матеріалів провадження вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2014 р. (т. 1 а.п. 87) (відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 19.01.2015 р. виправлено описку та зазначено, що вірною датою вироку відносно ОСОБА_7 є 04.12.2014 р.) ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України та остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років. Строк відбування покарання останньому відраховано з дня його фактичного затримання в рамках вказаного кримінального провадження, тобто з 19 год. 14 вересня 2014 року.

В свою чергу, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 р. задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 14 вересня 2014 року по 17 лютого 2015 року (день набрання вироком законної сили), в строк відбування покарання за вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження №0000221 від 05.04.2013 р. вбачається, що відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в рамках цього провадження не обирався, будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_7 залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді даного кримінального провадження, матеріали провадження не містять.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження за період з 14.09.2014 р. по 30.07.2019 р., або до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на вище викладене.
Оскільки строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2015 р. зараховано ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 р. та останній по теперішній час відбуває покарання за вказаним вироком суду, тому підстав зарахування та перерахування строку останньому колегія суддів не вбачає.

В свою чергу, під час апеляційного розгляду скарг, колегією суддів встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку суду першої інстанції.

Так, відповідно до резолютивної частини вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

В силу ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Однак, відповідно ч. 2 ст. 289 КК України, санкція останньої передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, однак судом першої інстанції зазначені обставини не знайшли свого відображення під час призначення покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, а також під час визначення остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.

Приймаючи до уваги те, що апеляційний суд відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що резолютивна частина вироку має бути викладена в редакції, що вказує на призначення покарання ОСОБА_7 без конфіскації майна, зважаючи, в тому числі, на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не вказувались обставини щодо такої конфіскації, а цивільні позови по справі відсутні.

Окрім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також не точно викладено посилання на ч. 4 ст. 70 КК України та не зазначено вірний порядок призначення покарання, а саме шляхом часткового складання покарань за даним вироком, а також невідбутої частини покарання призначеного вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2014 р. за сукупністю злочинів, що також підлягає зміні в резолютивній частині вироку.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КК України: є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання із призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України та відсутності підстав для зазначення відомостей про обчислення строку відбування покарання.

Керуючись статтями 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 30.07.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів передбачених:
-ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна».

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, зарахувати частину не відбутого покарання, призначеного оскаржуваним вироком та невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком Болградського районного суду Одеської області від 04.12.2014 р. та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк6 років 6 місяців без конфіскації майна».

Абзац четвертий резолютивної частини вироку виключити.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4