Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/238/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвокатів ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2019 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Покровка Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, безробітного, не одруженого, без утриманців, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Покровка Новоархангельського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, безробітного, не одруженого, без утриманців, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-09.04.2015 року вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області за ст. 186 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; згідно з ухвалою Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 21.05.2018 року звільнений від відбування покарання,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Ухвалено у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої злочином - відмовити.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати у кримінальному провадженні на користь держави у розмірі по 1 231 грн. 44 коп. з кожного.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнані винуватими за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у інше приміщення.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 28 січня 2017 року вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , з метою здійснення розбійного нападу на автогазозаправну станцію.

Приблизно о 01 годині 00 хвилин, 28 січня 2017 року, реалізуючи свій корисливий умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , використовуючи автомобіль «ВАЗ 21099» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , приїхали на територію автогазозаправної станції, що розташована по АДРЕСА_3 та яка на праві приватної власності належить ОСОБА_13 .

Знаходячись на території автозаправної станції та діючи за заздалегідь узгодженим планом, ОСОБА_7 залишився чекати за кермом вищевказаного автомобіля, а ОСОБА_8 , взяв предмет зовні схожий на пістолет та препарат сльозоточивої та дратівної дії з якими пішов за приміщення оператора автогазозаправної станції.

Дочекавшись коли з приміщення автозаправної станції вийшов оператор ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи у суворій відповідності до попередньої домовленості, подав оператору відволікаючий сигнал світлом фар автомобіля, зосередивши у такий спосіб увагу оператора на автомобілі. В цей час до ОСОБА_12 ззаду підійшов ОСОБА_8 та приставив предмет схожий на пістолет до потилиці потерпілого, поєднавши свої дії з словесною вимогою надати йому грошові кошти.

Реагуючи на дії ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_12 повернувся до нападника обличчям відводячи рукою пістолет у бік. В цей час ОСОБА_8 , використавши препарат сльозоточивої та дратівної дії бризнув ним в обличчя ОСОБА_12 .

У такий спосіб ОСОБА_8 подолав у подальшому можливий опір потерпілого та викликав своїми діями у нього страх за своє життя та здоров`я.

Після чого ОСОБА_8 продовжив утримувати пістолет біля потилиці потерпілого та наказав останньому рухатись з ним до приміщення оператора автогазозаправної станції, поєднавши свій наказ з вимогою передати йому грошові кошти.

Проникнувши у такий спосіб до вищезазначеного приміщення, ОСОБА_8 здійснив у ньому огляд. Не виявивши цінних речей ОСОБА_8 продовжуючи погрожувати предметом схожим на пістолет, здійснив особистий обшук потерпілого ОСОБА_12 , під час якого виявив та зірвав з пояса ОСОБА_12 належний йому гаманець на ремінцеві, вартістю 1125 грн. 50 коп., у якому знаходились грошові кошти в сумі 650 грн., що на праві приватної власності належали ОСОБА_13 . Після чого, виявивши у кишені ОСОБА_12 належний йому на праві приватної власності мобільний телефон «Nokia - 101», вартістю 215 грн., у якому на той час знаходилась сім - картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 грн. на абонентському рахунку якої знаходилось 3 грн., ОСОБА_8 наказав його віддати, на що потерпілий знаходячись під впливом страху за своє життя і здоров`я погодився.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , разом із викраденим майном на вищезазначеному автомобілі з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1368 грн. 50 коп. та потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 650 грн.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи.

Відсутня така обставина, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , що її враховано судом першої інстанції, як часткове визнання вини обвинуваченим, так як останній вказав про своє повне не визнання винуватості, вказував про свою непричетність до вчинення злочину.

Мінімальний розмір покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, на думку прокурора, не є обґрунтованим покаранням.

Аналогічно обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї винуватості, підкреслював виключну роль у вчиненні кримінального правопорушення іншого обвинуваченого.

Обвинуваченим вчинено особливо тяжке корисне кримінальне правопорушення під час іспитового строку за однорідне корисливе кримінальне правопорушення.

Також, судом не надано оцінки щодо провідної ролі ОСОБА_8 за ініціативи та активної участі якого вчинено кримінальне правопорушення.

Адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, призначити новий судовий розгляд.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

ОСОБА_8 , дійсно, брав участь у нападі на потерпілого, не відмовляється від цього, проте, судом залишено поза увагою, що ОСОБА_8 особисто не був обізнаний, що буде відбуватися напад, а дізнався про те безпосередньо на місці зустрічі з ОСОБА_7 , коли останній дістав стартовий пістолет; умислу у ОСОБА_8 на вчинення розбійного нападу та заподіяння тілесних ушкоджень не було.

Крім того, судом першої інстанції недостатньо взято до уваги обставини, передбачені ст. 65 КК України, а саме: позитивні характеристики особи обвинуваченого по місцю роботи і проживання, той факт, що обвинувачений не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, не переховувався, добровільно надавав показань, сприяв досудовому розслідуванню, відшкодував потерпілому шкоду, не ухилявся від явки до слідства та суду.

Крім того, адвокат вважає, що у даному випадку дії обвинуваченого слід кваліфікувати як грабіж, а не як розбій, оскільки вчинено насильство до потерпілого з метою подолання опору, де основною метою є заволодіння майном потерпілого, при тому фізичний вплив на потерпілого є незначний;

В судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_8 , частково відмовився від апеляційних вимог свого захисника, надав до суду заяву, в якій повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, та х урахуванням обставин справи, просив суд пом`якшити йому призначене покарання.

Захисник адвокат ОСОБА_14 , також частково відмовився від поданої апеляції, просив суд пом`якшити призначене ОСОБА_8 , покарання, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить змінити вирок суду першої інстанції, дії ОСОБА_7 . Перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення воді на строк п`ять років, звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В умотивування своїх вимог наводить такі доводи.

Сторона захисту вказує, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7

ОСОБА_8 , умовляючи ОСОБА_7 вчинити кримінальне правопорушення, не повідомляв про те, яким чином має намір вчинити таке кримінальне правопорушення, по прибуттю на місце, без дозволу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 взяв пневматичний незаряджений пістолет і пішов до будинку оператора АЗС, окремі дії ОСОБА_8 з ОСОБА_7 не узгоджував, а останній, перебуваючи в автомобілі, їх не бачив і не усвідомлював.

Крім того, не мали обвинувачені попередньої домовленості й на проникнення до приміщення будиночка оператора АЗС, а вже на місці ОСОБА_8 , після нападу на потерпілого, наказав останньому увійти до будиночку.

Також, як встановлено, напад на потерпілого здійснено ОСОБА_8 з використанням пневматичного пістолету з порожнім магазином, а тому нападник не міг спричинити шкоду здоров`ю або життю потерпілого, умислом нападника було саме заволодіння коштами, а не спричинення небезпеки потерпілому.

Тож, відсутній ще один об`єкт посягання життя чи здоров`я особи.

За таких обставин, дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані як грабіж.

Крім того, обвинувачений виключно позитивно характеризується, не притягався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, має низку хронічних захворювань.

Сторона захисту зауважує, що ОСОБА_7 звернувся із заявою до поліції ще до того, як стало відомо про злочин, тож просить врахувати як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, - з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття.

Крім того, обвинувачений добровільно відшкодував потерпілому завдані майнові та моральні збитки (в розмірі 18 000 гривень);

одночасно адвокат подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просив залишити без задоволення.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних особи обвинувачених, вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав в повному обсязі за доводів наведених в апеляційній скарзі позицію прокурора, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна; ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна, думку адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а саме кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 186 КК України, думку адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах адвокат ОСОБА_9 змінили свої апеляційні вимоги, фактично відмовившись від оскарження фактичних обставин справи.

Обвинувачений заявив про повне визнання ним вини у вчиненні розбійного нападу за обставин, як їх встановлено судом першої інстанції; подано обвинуваченим й відповідне письмове звернення до суду, долучене до матеріалів кримінального провадження.

Обвинуваченим та в його інтересах адвокатом ставиться питання перед судом апеляційної інстанції про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, вважаючи занадто суворим призначене покарання.

Відтак, оскільки доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується в апеляційному порядку, колегія суддів, з`ясувавши належним чином добровільність та процесуальне розуміння обвинуваченого ОСОБА_8 такої позиції, не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи їх доведеними, а надає оцінки зміненим апеляційним доводам обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 лише в частині призначеного цьому обвинуваченому покарання.

Стороною захисту адвокатом ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заперечується доведеність кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 187 КК України.

Колегія суддів вважає, що як винуватість обвинувачених, так і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 КК України знайшла своє підтвердження.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, фактично, визнав частково, зокрема, не визнав в частині кваліфікації його дій, надав наступних пояснень.

Він, 27 січня 2017 року, перебував у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Приблизно о 20 годині 00 хвилин, йому зателефонував ОСОБА_8 та запитав, чи буде він їхати в м. Новоархангельськ, на що він відповів, що так, буде їхати автомобілем батька ВАЗ 21099 до свого брата, який проживає у м. Новоархангельськ.

Приблизно о 20 годині 30 хвилин, по телефону, його запросив ОСОБА_15 в гості, на що він погодився та поїхав до нього. Приблизно через годину ОСОБА_15 попросив його відвезти до ОСОБА_16 , а через деякий час зателефонував ОСОБА_8 та попросив під`їхати до його квартири, що знаходилася в центрі м. Новоархангельськ.

Зустрівшись з ОСОБА_8 , вони покурили та вирішили попити десь кави, а перед цим заїхати заправити автомобіль газом у с. Торговиця, Новоархангельського району. По дорозі до автозаправної станції ОСОБА_8 запитав чи є в машині лом чи бита, на що він відповів, що немає.

Зрозумівши, що ОСОБА_8 задумав щось протизаконне, почав його відмовляти, але приїхавши на автозаправну станцію у с. Торговиця та зупинившись біля заправної колонки, ОСОБА_8 витягнув з бардачка пістолет та вийшов на вулицю в сторону будиночка з оператором, через хвилину повернувся та вони поїхали. Що саме робив ОСОБА_8 на дворі він не бачив, так як сидів у машині обличчям до дороги та було темно.

У машині ОСОБА_8 повідомив, що забрав у оператора гаманець з коштами та телефон, газовий балончик та пістолет він кинув на заднє сидіння. ОСОБА_8 дав йому 60 грн. на газ, інші кошти залишив собі, а телефон викинув по дорозі. Потім вони поїхали назад в центр м. Новоархангельськ до квартири ОСОБА_8 , де той вийшов, а він поїхав до ОСОБА_16 забрати ОСОБА_17 .

Відвізши ОСОБА_17 додому, та викинувши газовий балончик ОСОБА_8 за вікно, він поїхав до районного відділення поліції, де черговому повідомив, що сам здійснив напад на оператора заправної станції: приставивши до нього пістолет, викрав гроші та телефон.

Зранку до поліції привезли потерпілого ОСОБА_12 , який повідомив, що у нападі на нього брало участь двоє осіб, після чого він зізнався, що злочин вони вчинили з ОСОБА_8 .

На заправну станцію у с. Торговиця він поїхав, так як завжди заправлявся газом саме там. Стартовий пістолет завжди лежав в машині у бардачку, ОСОБА_8 знав про це, він був у неробочому стані.

ОСОБА_8 не має посвідчення водія, чи вміє керувати транспортним засобом він не знає. ОСОБА_8 в той вечір був одягнений у робочу форма з написом на спині «Охорона»: чорні штани та бушлат з нагрудними карманами на липучках, берці, на шиї був зав`язаний чорно-білий шарф, на поясі в чохлі висів балончик із сльозогінним газом. Він був у джинсах та чорній куртці.

Не зважаючи на часткове визнання винуватості ОСОБА_7 , його вина у вчиненні розбійного нападу в групі з ОСОБА_8 , підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Як встановлено показаннями в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_12 , - в кінці січня 2017 року він проходив стажування на посаді оператора-заправника на газовій автозаправній станції, що знаходиться по вул. Леніна, 160 у с. Торговиця, Новоархангельського району, Кіровоградської області.

В ніч з 27 на 28 січня він перебував на зміні на робочому місці. Приблизно о 01 годині 00 хвилин, він знаходився в службовому приміщенні та побачив через вікно, що під`їхав автомобіль ВАЗ 21099 кольору металік з д.н.з. НОМЕР_1 . Одягнувся, накинув на плече гаманець та вийшов на вулицю, з метою заправити автомобіль. У цей час автомобіль блимнув фарами. Пройшовши 4-5 метра в сторону колонки та зазначеного автомобіля, що стояв біля неї, він відчув як невідома особа чоловічої статті притулила до його потилиці щось схоже на пістолет та промовила: «Тихо. Гроші». Він піднявши руки, повідомив, що грошей немає, в цей час нападник бризнув йому в обличчя газовим балончиком із сльозогінним газом. Розвернувшись до нападника, він побачив, що його обличчя закрите синьо-білим шарфом, в правій руці він тримав пістолет, а в лівій газовий балончик. Відступаючи назад в сторону дороги, до нього було застосовано ще декілька разів сльозогінний газ. Потім нападник, приставивши під ребра пістолет, повів його в сторону службового приміщення, в якому наказав віддати гроші та телефон, після чого зірвав гаманець з потерпілого, в якому було 666 грн., та забрав телефон, який потерпілий кинув на ліжко. З викраденим майном нападник вийшов на вулицю, сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля, після чого заднім ходом автомобіль виїхав на дорогу та поїхав в сторону с. Торговиця. Прийшовши до тями та звернувшись до охоронця, що охороняв сусідню територію, за телефоном, він подзвонив власнику заправної станції ОСОБА_13 та повідомив про грабіж. Нападника він впізнав по голосу, очах та ході, та вказав у судовому засіданні на ОСОБА_7 , повідомивши що знав його, так як той раніше заправлявся на зазначеній заправці та розмовляв з ним. Також зазначив, що нападник був у чорній болоньєвій куртці, на рукавах якої були білі полоси, з капюшоном, нагрудними та боковими карманами, у чорних штанах, кросівках та темно синій бейсболці. Саме в такій курточці він приїжджав до нього раніше заправлятися. Територія автозаправної станції була добре освітлена трьома ліхтарями. Скільки людей сиділо в машині він не бачив, так як скло в машині було затемнене.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_13 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, в 2017 році йому належала газова автозаправна станція, що знаходилася по вул. Леніна у м. Новоархангельськ, на якій працювало 3 особи. В середині січня 2017 року він працевлаштував ОСОБА_12 , який спочатку проходив стажування разом з ним. ОСОБА_12 на зміні був 27 січня 2017 року. Вдень вони були разом, а ввечері, забравши кошти та залишивши ОСОБА_12 десь 400 грн. для здачі, він поїхав додому. О 21-00 год. зателефонував ОСОБА_12 , який повідомив, що все гаразд, він знаходився на робочому місці. А після 01 години 00 хвилин 28 січня 2017 року йому з невідомого номера зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що його пограбували. Приїхавши на автозаправну станцію, йому ОСОБА_12 повідомив, що він був у будиночку, до заправної колонки під`їхав автомобіль ВАЗ 21099 сірого кольору, він вийшов заправити транспортний засіб, пройшовши 4-5 метрів, почув, що позаду нього стоїть особа чоловічої статі, яка притулила до нього пістолет та почала вимагати кошти. Він підняв руки та повідомив, що коштів у нього немає, після чого зазначена особа застосувала до нього сльозогінний газ, викрала гаманець, що висів на ремінці, де було 650 грн. та телефон. З викраденим злодій сів до машини, яка направилася в напрямку району «Торговиця» у м. Новоархангельськ. Він повідомив, що злочинців було мінімум двоє, так як одна особа сиділа за кермом, та подавала знак фарами, а інша особа приставляла пістолет та вимагала з нього кошти. Також він повідомив, що автомобіль, яким керували злочинці, належить односельчанам, і вони раніше заправлялися на їхній заправній станції, крім того, він повідомив деякі цифри та літери з номерного знаку автомобіля. Вирішивши спочатку самотужки знайти злодіїв, вони не зверталися до поліції. ОСОБА_12 залишився на місці пригоди, а він поїхав по місту в пошуках зазначеного автомобіля. Приблизно о 04 годині 00 хвилин, він побачив автомобіль, який підходив по всім критеріям, вказаним ОСОБА_12 , біля районного відділення поліції. Але вирішивши вже зранку звернутися до поліції, поїхав додому. А зранку йому зателефонували з поліції та повідомили, що знайшли злочинців, які здійснили напад на його заправну станцію. Територія заправної станції добре освітлюється трьома ліхтарями та підсвіткою газової колонки. На другий чи третій день після злочину, невідома особа приїхала на заправну станцію та залишила йому 650 грн.

Допитана під час судового слідства в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 , пояснила, що є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_7 , з яким вони з чоловіком проживають за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинуваченого ОСОБА_8 вона також знає, так як він є троюрідним братом її чоловіка. Приблизно о 18 годині 00 хвилин, 27 січня 2017 року, син ОСОБА_7 поїхав на чоловіковій машині ВАЗ 21099 у м. Новоархангельськ до рідного брата ОСОБА_19 . Вночі він не повернувся, на телефонні дзвінки не відповідав. На наступний день з його телефону прийняв виклик працівник поліції та повідомив, що їхній син знаходиться у районному відділенні поліції. Приїхавши туди з чоловіком вони дізналися, що вночі їхній син приїхав до поліції та зізнався, що здійснив напад на автозаправну станцію. Після чого вони з чоловіком поїхали до ОСОБА_12 додому, де він повідомив, що вночі він перебував на робочому місці, на автозаправній станції, під`їхав автомобіль «ВАЗ 21099», з боку пасажирського місця вийшов чоловік, який, погрожуючи пістолетом, здійснив на нього напад, викрав гаманець та телефон. Хто саме йому погрожував пістолетом він не бачив, так як чоловік був зав`язаний шарфом. Зробив висновок, що в злочині задіяний їхній син, так як впізнав автомобіль, що належав їхній сім`ї. Після чого повідомив, що якщо вони не виплатять йому 25 000 грн. моральної шкоди, їхній син сидітиме у в`язниці. Половину зазначеної суми потрібно було принести ОСОБА_12 уже через декілька днів, але грошей у них не було. Вона знала, що в автомобілі є пістолет, так як вони його купили на всяк випадок для самозахисту.

Свідок ОСОБА_20 , будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що є батьком обвинуваченого ОСОБА_7 , який проживає разом з ним та дружиною за адресою: АДРЕСА_1 . Він мав автомобіль «ВАЗ 21099», яким також користувався син. Приблизно о 18 годині 00 хвилин 27 січня 2017 року ОСОБА_21 поїхав у м. Новоархангельськ в гості до брата ОСОБА_19 на автомобілі. Вночі ОСОБА_21 не повернувся, на дзвінки не відповідав, а наступного дня зранку від працівників поліції він дізнався, що ОСОБА_7 перебуває в районному відділенні поліції. Приїхавши до районного відділення поліції, вони побачили свою машину, що стояла попереду будівлі. Від працівників поліції вони дізналися, що ОСОБА_7 звернувся до них вночі та повідомив, що він пограбував автозаправну станцію, а пізніше зізнався, що злочин він вчинив разом з ОСОБА_8 . Потерпілий ОСОБА_12 , до якого вони поїхали додому, розповів, що вночі на заправну станцію під`їхала їхня машина «ВАЗ 21099», з якої вийшов пасажир та погрожуючи пістолетом, викрав його гаманець та телефон. Обличчя особи, яка здійснювала напад він не бачив, так як воно було закрите шарфом. ОСОБА_12 вимагав 1 000 доларів США, сказав, що в іншому випадку ОСОБА_20 потрапить до в`язниці. Половину цієї суми треба було принести через декілька днів в суд, коли розглядалося клопотання про обрання запобіжного заходу їхньому синові, але коштів у них не було. Він знав, що в машині лежав пістолет, вони його там зберігали на всяк випадок для самозахисту, газового балончика у них не було. Вже вдома ОСОБА_21 розповів, що ОСОБА_8 здійснював напад на потерпілого, а той сидів у машині, після чого ОСОБА_8 його попросив, якщо щось викриється, взяти всю відповідальність на себе, бо йому нічого не буде.

Згідно із наданими в судовому засіданні суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_22 , - він займається приватною охороною. На початку 2017 року до нього прийшов ОСОБА_8 з метою влаштуватися на роботу охоронцем. Для ознайомлення його зі специфікою роботи та проходженням іспитового терміну, під час якого він збирав всі необхідні документи для працевлаштування, його було направлено охоронцем в магазин «Копілка», що знаходиться по вул. Леніна (Центральна) у селищі Новоархангельськ Кіровоградської області. Робочий графік ОСОБА_8 був з 20-00 год. до 08-00 год. ранку. Для роботи всім охоронцям видавалася форма, що складалася з піджака, брюк та бушлата чорного кольору. ОСОБА_8 спецзасоби не видавалися, але в продавців магазину був балончик із сльозогінним газом, до якого всі охоронці мали доступ. При влаштуванні на роботу ОСОБА_8 повідомляв, що посвідчення водія у нього немає, а чи є навики керування транспортними засобами він не запитував. Претензій до виконання роботи ОСОБА_8 він не мав.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції, - з листопада 2016 по квітень 2017 року вона працювала продавцем у магазині «Копілка», що працював цілодобово, у м. Новоархангельськ Кіровоградської області. З січня 2017 року в зазначеному магазині «Копілка» працював охоронцем ОСОБА_8 . Всі охоронці носили форму чорного кольору: куртка з кишенями попереду і написом «Охорона» на спині та штани. В шафі для зберігання речей в комірці № 1 зберігався газовий балончик, який належав охороні, та лише вони мали до нього доступ. В ніч з 27 січня на 28 січня 2017 року на зміні в магазині була вона разом з продавцем ОСОБА_24 та охоронець ОСОБА_8 . Після опівночі ОСОБА_8 хтось зателефонував, ОСОБА_24 ніби бачила, що то був брат, після чого ОСОБА_8 відлучився на 15-20 хв., після спливу яких повернувся на робоче місце. Про вчинення ОСОБА_8 злочину їм повідомив слідчий, який прийшов до них на роботу. Чи перевіряв слідчий наявність у камері схову балончика вона не знає.

В ході судового слідства судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_24 , яка пояснила, що в 2017 році працювала продавцем у магазині «Копілка», що працював цілодобово, у м. Новоархангельськ Кіровоградської області. Приблизно з початку 2017 року в магазині «Копілка» почав працювати охоронцем ОСОБА_8 . На роботі він був одягнений у форму чорного кольору, на спині був напис «Охорона». Приблизно о 23 годині 50 хвилин 27 січня 2017 року ОСОБА_8 вийшов на вулицю, щоб закрити вхід покупцям, а вона разом з іншим продавцем ОСОБА_23 рахували гроші в касі. В цей час задзвонив його телефон, який лежав на зарядці, було написано, що телефонує брат. Коли повернувся ОСОБА_8 , вона йому повідомила про дзвінок, на що той забрав телефон. Чи телефонував він комусь вона не бачила. Потім він підійшов та попросився відлучитися на пів години. На робочому місця його не було 15-20 хвилин, після чого він повернувся та продовжив зміну. Де він перебував зазначений проміжок часу вона не знає. На роботі у них був газовий балончик, який знаходився в одній із комірок шафи для зберігання речей, доступ до нього мали охоронці.

У відповідності із показаннями допитаного в ході судового слідства судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_25 , - з 31 вересня 2016 року працює адміністратором в магазині «Копілка» у м. Новоархангельськ Кіровоградської області. ОСОБА_8 працював у зазначеному магазині охоронцем. Коли саме він прийшов на роботу, він не пам`ятає. На робочому місці вони були одягнені в бушлат чорного кольору з написом на спині «Охорона». Охоронці мали газові балончики із сльозогінним газом, які знаходилися в чохлах. Вівся журнал, в якому охоронці на початку та вкінці зміни розписувалися про отримання та здачу зазначеного газового балончику. Він, 28 січня 2017 року він дізнався, що ОСОБА_8 знаходиться у відділенні поліції. Газового балончика на робочому місця не було, начальник охорони повідомив, що його вилучили працівники поліції.

Свідок ОСОБА_16 , будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що 27 січня 2017 року до нього зателефонувала кума та запросила його з дружиною в гості, так як приїхав її брат ОСОБА_15 , з яким вони давно не бачилися. Приблизно о 19 годині 00 хвилин він з дружиною та донькою поїхали до них в гості. Через 30-40 хв. приїхав ОСОБА_7 на автомобілі «ВАЗ 21099». А десь о 22 годині вони поїхали додому. Також поїхав ОСОБА_7 . Приблизно о опівночі зателефонував ОСОБА_15 та сказав, що приїде зараз в гості. Через деякий час його привіз ОСОБА_7 , який залишив ОСОБА_17 у гостях, а сам приблизно о 00 годині 30 хвилин відлучився. О 01годині 20 хвилин, а потім о 01годині 30 хвилин ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_7 , щоб той за ним приїхав, але він не брав слухавку, і сам передзвонив приблизно о 01 годині 40 хвилин, та сказав, що зараз приїде. Де перебував ОСОБА_7 з 00 годин 30 хвилин до 01години 40 хвилин - він не знає, але коли вдруге приїхав, то настрій у нього був кращий, а з кармана випадали дрібні гроші.

Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

- витягом з кримінального провадження №000028, відповідно до якого 28.01.2017 року було внесено відомості надані гр. ОСОБА_13 до ЄРДР про факт нападу групою осіб із застосуванням предмета схожого на пістолет на заправника газової автозаправної станції у с. Торговиця Новоархангельського району Кіровоградської області під час якого було викрадено гаманець з грошовими коштами та мобільний телефон, що мав місце 28.01.2017 року близько 01-00 год., у вчиненні якого підозрюються ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (а.к.п. 58 т. 1);

- заявою ОСОБА_12 від 01.02.2017 року про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які вчинили злочин в ніч з 27 на 28 січня 2017 року на території газової автозаправної станції у с. Торговиця Новоархангельського району Кіровоградської області (а.к.п.53 т.2);

- заявою ОСОБА_13 від 28.01.2017 року про здійснення нападу на заправника газової автозаправної станції у с.Торговиця Новоархангельського району Кіровоградської області, що мало місце 28.01.2017 року близько 01-00 год. (а.к.п.54 т. 2);

- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто територію газової автозаправної станції, що знаходиться по АДРЕСА_3 ; на металевих дверях сірого кольору у верхній центральній частині з середини було виявлено та вилучено 4 сліди пальців рук людини (а.к.п.56-71 т.2);

- протоколом огляду предмета від 30.01.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_26 в присутності понятих було проведено огляд мобільного телефону «Nokia» моделі RM-969 чорного кольору, в якому виявлено сім-карту компанії «Київстар», сім-карту компанії «Лайф», яка вмонтована в корпус телефону, та флеш-карту «Micro-SD» об`ємом 4 Gb (а.к.п.72-76 т.2);

- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого було поверхово оглянуто та вилучено легковий автомобіль ВАЗ 21099, д.н.з. НОМЕР_1 , в робочому стані, який знаходься попереду будівлі відділення поліції по вул. Слави, 19 у смт. Новоархангельськ Кіровоградської області (а.к.п.78-82 т.2);

- протоколом обшуку від 31.01.2017 року, відповідно до якого було проведено обшук легкового автомобіля «ВАЗ 21099», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено та вилучено два розкладних ножа, рукоятки яких вміщали в собі лезо, кухонний ніж, гаманець (портмоне) із шкіро замінного матеріалу коричневого кольору, в середині якого знаходилось 80 грн., поліс обов`язкового страхування та довіреність на розпорядження транспортним засобом ВАЗ 21099, чоловічу кепку синього кольору. Крім того, під обшивкою салону при днищі кузова переднього пасажирського сидіння було виявлено та вилучено пневматичний пістолет «Power Win 302» чорного кольору з порожнім магазином (а.к.п.85-98 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.03.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка в ніч з 27 на 28 січня 2017 року здійснила на нього напад, погрожуючи пістолетом, на газовій автозаправній станції у с. Торговицю Новоархангельського району Кіровоградської області (а.к.п 99-102 т.2);

- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого на задньому подвір`ї закладу з гральними автоматами «Суперлото», що знаходиться по вул. Слави, 37 у смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, а саме в туалеті, між шифером та дошкою було виявлено, за допомогою ОСОБА_8 , та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору з грошовими коштами в сумі 560 грн., які як пояснив ОСОБА_8 були викрадені у потерпілого ОСОБА_12 (а.к.п.104-109 т. 2);

- протоколом огляду місця події від 28.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто територію містка, що з`єднує с. Торговицю Новоархангельського району Кіровоградської області та смт. Новоархангельськ, де на відстані близько 7 метрів від східців було виявлено, за допомогою ОСОБА_8 , та вилучено пусту чорну барсетку з розстібнутими застібками (а.к.п.113-117 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.03.2017 року, проведення якого розпочато в кабінеті №9 Новоархангельського ВП в Кіровоградській області, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 в присутності захисника ОСОБА_27 розповів обставини вчиненого ним разом з ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме розбійного нападу скоєного 28.01.2017 року близько 01-00 год. на заправника автозаправної станції, після чого показав місце знаходження будинку АДРЕСА_4 , де проживають його знайомі ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , в яких він перебував 27.01.2017 року з 22-00 год. до 00-00 год., та напрямки в яких він рухався на автомобілі. Після чого показав місцезнаходження будинку АДРЕСА_5 , де проживає ОСОБА_30 , до якого він відвіз ОСОБА_17 на початку першої години ночі 28.01.2017 року та перебував там приблизно 20-30 хв., а потім ще раз приїжджав забрати ОСОБА_17 та показав напрямки в яких він рухався автомобілем. Після чого вказав місце обабіч дороги, де він викинув газовий балончик, який належав ОСОБА_8 . Після чого показав місце біля воріт, де він близько 01-00 год. 28.01.2017 року зустрівся з ОСОБА_8 та залишив його після вчинення злочину. Після чого показав місце, що знаходиться за 100-200 метрів від автозаправної станції, що по АДРЕСА_3 , де він вмовляв ОСОБА_8 не здійснювати злочин та зазначив подальший напрямок руху його автомобіля та обставини вчиненого ним разом з ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Після чого вказав на місце, а саме на місток між с. Торговиця та смт. Новоархангельськ, де ОСОБА_8 через відкрите бокове вікно викинув викрадений у заправника мобільний телефон (а.к.п.127-129 т.2);

- протоколом перегляду відеозапису слідчого експерименту від 11.03.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП в Кіровоградській області ОСОБА_31 в присутності ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_27 та понятих проведено перегляд відеозапису слідчого експерименту від 11.03.2017 року (а.к.п.132 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2017 року, який було проведено на території газової автозаправної станції по АДРЕСА_3 , відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 розповів та показав обставини вчиненого ним разом з ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме розбійного нападу скоєного 28.01.2017 року близько 01-00 год. на заправника автозаправної станції (а.к.п.134-135 т.2);

- протоколом перегляду відеозапису слідчого експерименту від 28.01.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП в Кіровоградській області ОСОБА_31 в присутності ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_32 та понятих, проведено перегляд відеозапису слідчого експерименту від 28.01.2017 року (а.к.п. 141 т. 2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 09.02.2017 року, який було проведено на території газової автозаправної станції по АДРЕСА_3 , відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 розповів та показав обставини по факту вчинення відносно нього розбійного нападу 28.01.2017 року близько 01-00 год. (а.к.п. 143-145 т.1);

- протоколом перегляду відеозапису слідчого експерименту від 09.02.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП в Кіровоградській області ОСОБА_31 в присутності потерпілого ОСОБА_12 , його представника ОСОБА_33 та понятих, проведено перегляд відеозапису слідчого експерименту від 09.02.2017 року (а.к.п.147 т.2);

- висновком судово-психіатричної експертизи №108 від 28.02.2017 року, відповідно до якої ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення, ОСОБА_7 слід вважати осудним. В даний час ОСОБА_7 психічним захворюванням не страждає, застосування заходів медичного характеру не потребує (а.к.п.217-219 т.2);

- протоколом отримання зразків відбитків пальців рук для експертизи від 11.03.2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 було відібрано експериментальні зразки відбитків пальців рук шляхом нанесення дактилоскопічної фарби на внутрішні сторони пальців та долонь рук, з подальшим копіюванням відбитків на дактилоскопічні карти (а.к.п.12 т.3);

- протоколом отримання зразків відбитків пальців рук для експертизи від 15.03.2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 було відібрано експериментальні зразки відбитків пальців рук шляхом нанесення дактилоскопічної фарби на внутрішні сторони пальців та долонь рук, з подальшим копіюванням відбитків на дактилоскопічні карти (а.к.п. 14 т. 3);

- висновком судово-трасологічної експертизи №136 від 16.03.2017 року, відповідно до якого слід руки найбільшими розмірами по вісях 47х30 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 69х46 мм, який визнаний попереднім дослідженням придатним для ідентифікації особи, виявлений та вилучений під час огляду місця події по АДРЕСА_3 , залишений не ОСОБА_8 та не ОСОБА_7 (а.к.п.20-31 т.3);

- висновком судово-балістичної експертизи №72 від 10.03.2017 року, відповідно до якої наданий на дослідження предмет, вилучений 31.01.2017 року в ході проведення обшуку автомобіля ВАЗ 21099 по вул. Слави, 19 в смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, вогнепальною зброєю не являється, а є пневматичним пістолетом моделі «PowerWin 302», калібру 4, 5 мм, виробництва Тайвань, виготовлений промисловим способом. Наданий предмет придатний для стрільби метальними снарядами, калібру 4, 5 мм (а.к.п.36-39 т.3);

- висновком судово-трасологічної експертизи №70 від 20.02.2017 року, відповідно до якого слід руки найбільшими розмірами по вісях 47х30 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 69х46 мм, який визнаний придатним для ідентифікації по ньому особи, виявлений та вилучений під час огляду місця події по АДРЕСА_3 , залишений пальцями та долонями рук не ОСОБА_12 , а іншою особою (а.к.п.43-52 т.3);

- висновком судово-трасологічної експертизи №71 від 17.02.2017 року, відповідно до якого на поверхнях предмету чорного кольору, ззовні схожого на пістолет, який було виявлено та вилучено в ході обшуку від 31.01.2017 року за адресою: АДРЕСА_4 , слідів рук не виявлено (а.к.п.57-60 т.3);

- висновком товарознавчої експертизи №113 від 24.02.2017 року, відповідно до якого ринкова вартість одного мобільного телефону торгової марки «Nokia» моделі 101 чорного кольору бувшого у використанні у нормальному справному стані складає 215 грн. з урахуванням зносу, ринкова вартість однієї сім-карти оператора «Київстар» складає 25 грн., станом на момент вчинення кримінального правопорушення 28.01.2017 року (а.к.п.64-68 т.3);

- висновком товарознавчої експертизи №101 від 17.02.2017 року, відповідно до якого ринкова вартість одного шкіряного гаманця на 3 відділення чорного кольору бувшого у використанні у нормальному справному стані складає 1125 грн. 50 коп. з урахуванням зносу, станом на момент вчинення кримінального правопорушення 28.01.2017 року (а.к.п.72-75 т.3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 впізнав аналог форменої куртки, в якій був ОСОБА_8 під час скоєння злочину, яка мала чорний колір, із шлейками на плечах, ущільнюючою резинкою внизу та двома горизонтальними карманами в районі грудей (а.к.п.76-79 т.3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.04.2017 року та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_23 впізнала куртку, яку носив ОСОБА_8 за нагрудними карманами, за карманами для рук та лямками на плечах (а.к.п.81-83 т.3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.04.2017 року та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_24 не впізнала куртку, яку носив ОСОБА_8 (а.к.п.84-86 т.3);

- протоколом огляду речі від 11.04.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області при понятих було проведеного огляд зимової куртки з тканини чорного кольору, яку надав свідок ОСОБА_22 , яка має на передній частині на грудях два горизонтальні кармани на замках, у нижній частині справа та зліва є також два кармана, по центру куртка застібається на 3 металеві кнопки, у нижній частині куртка має ущільнюючу резинку, на плечах рукавів розташовані лямки, які застібаються на чорні ґудзики, а у верхній частині шийного відділу знаходиться міховий комір (а.к.п.88-89 т.3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 не впізнав куртку, в якій ОСОБА_8 охороняв магазин «Копілка» (а.к.п. 90-93 т. 3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 07.04.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 впізнав куртку, яку носив ОСОБА_7 в ніч з 27 на 28 січня 2017 року, за кольором, тканиною та трьома білими смугами на рукавах (а.к.п. 94-96 т. 3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 07.04.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_34 впізнав куртку, яку носив ОСОБА_7 в ніч з 27 на 28 січня 2017 року, за кольором, тканиною та трьома білими смугами на рукавах (а.к.п.97-100 т. 3);

- протоколом огляду речі від 07.04.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області при понятих було проведеного огляд зимової балоньєвої куртки з тканини чорного кольору, яку надав свідок ОСОБА_7 , яка застібається на центральну блискавку чорного кольору, на рукавах від плечей до зап`ясть знаходиться три білих смуги, на задній частині куртки від коміра вздовж розташовані три смуги білого кольору довжиною близько 15 см, у передній частині куртки умовно по центру знаходиться повздовжній карман довжиною близько 10 см, який застібається на блискавку з металевима застібаючим пристроєм, по праву та ліву сторони з передньої частини куркти знахдиться по одному карману, які не мають блискавок та мають по три ледь помітні білі смуги (а.к.п.102-104 т.3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 07.04.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_25 не впізнав куртку, в якій ОСОБА_8 охороняв магазин «Копілка» (а.к.п. 105-107 т. 3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 05.04.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_35 впізнала куртку, в якій ОСОБА_8 охороняв магазин «Копілка», за зовнішнім виглядом, карманами по бокам (а.к.п. 108-110 т. 3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 05.04.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_24 не впізнала куртку, в якій ОСОБА_8 охороняв магазин «Копілка» (а.к.п. 111-113 т. 3);

- протоколом огляду речі від 04.04.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області при понятих було проведеного огляд куртки та штанів чорного кольору, у передній частині куртка має центральний замок, який ще прикривається металевими кнопками у кількості 4 штуки, справа та зліва у передній грудній частині знаходяться квадратні кармани, отвори яких у верхній частині затуляються частиною тканини «на липучках», у нижній частині куртки з переду по бокам розташовані косі отвори, які являють собою кармани, в області плечей куртки присутні смужки з тканини, які застібаються на металеві кнопки, рукава застібаються на ґудзики чорного кольору; штани з тканини чорного кольору, з правого та лівого боку знаходиться по карману, по центру штанів ґудзики чорного кольору (а.к.п. 115-116 т. 3);

- протоколом огляду місця події від 04.04.2017 року, відповідно до якого було проведено огляд місцевості біля будинку АДРЕСА_6 та виміряно відстані між магазином «Копілка» та будинком, де проживав ОСОБА_8 (а.к.п. 117-123 т. 3);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.03.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 не впізнав ОСОБА_8 , як особу яка здійснила на нього напад в ніч з 27 на 28 січня 2017 року (а.к.п. 124-127 т. 3);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 11.03.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав гаманець, який було викрадено у нього під час розбійного нападу в ніч з 27 на 28 січня 2017 року (а.к.п. 128-131 т. 3);

- протоколом огляду речі від 09.02.2017 року, відповідно до якого слідчим Новоархангельського ВП Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області при понятих було проведеного огляд чоловічого гаманця з шкіри чорного кольору, який має три відділення, що зачиняються на замки, на чорному ремінці (а.к.п. 132-135 т. 3).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у інше приміщення, а дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Відносно доводів апеляційної скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу кваліфікації дій останнього як грабіж, а не як розбій, зауважується наступне.

Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке

тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Крім того, і як те правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, при наданні оцінки кваліфікації дій обвинувачених: з об`єктивної та суб`єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій - нападу і насильства.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. За відсутності цих ознак вчинене має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

Беручи до уваги зазначене вище, а також і наведені вище за текстом ухвали докази, у конкретному кримінальному провадженні встановлено, що саме ознаки такого кримінального правопорушення як розбій наявні в діях обвинувачених.

Слід зауважити, що судом першої інстанції надано належної оцінки доводам сторони захисту з приводу кваліфікації дій обвинувачених, що безпосередньо мотивовано у вироку суду.

Доводи апеляційної скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що напад на потерпілого здійснено ОСОБА_8 з використанням пневматичного пістолету з порожнім магазином, а тому нападник не міг спричинити шкоду здоров`ю або життю потерпілого, умислом нападника було саме заволодіння коштами, а не спричинення небезпеки потерпілому, - є необґрунтованими.

Як вже йшлося вище, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Потерпілий ОСОБА_12 , по-перше, зазнав дії сльозогінного засобу, по-друге, йому погрожували пістолетом.

За таких обставин, потерпілий, вочевидь, сприймав вказану ситуацію як таку, що є погрозою для його життя та найменше здоров`я. Крім того, об`єктивно, потерпілий не знав і не міг знати, чи був магазин пістолету порожнім чи ні; і тим більше, не міг знати, який саме умисел мав на той час нападник зі зброєю у руці, чи має намір він її використовувати.

Доводи сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_7 ) про те, що дії обвинувачених не були узгодженими, зокрема, ОСОБА_8 , умовляючи ОСОБА_7 вчинити кримінальне правопорушення, не повідомляв про те, яким чином має намір вчинити таке кримінальне правопорушення, без дозволу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 взяв пневматичний незаряджений пістолет і пішов до будинку оператора АЗС, тощо, - були предметом ретельного оцінювання судом першої інстанції, висновки про що наявні у вироку суду (аркуш провадження 145-146, том провадження 4, вирок).

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими.

Дії обвинувачених з вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_12 були узгодженими.

Після прибуття до АЗС ОСОБА_7 залишився чекати в автомобілі ОСОБА_8 , який за його згоди взяв із собою балончик з препаратом сльозоточивої дії та пневматичний пістолет, який знаходився в автомобілі, яким керував ОСОБА_7 з метою полегшити вчинення злочину.

ОСОБА_7 не зупиняв в діях ОСОБА_8 , хоч був і не позбавлений змоги це зробити.

ОСОБА_7 пристосував автомобіль з метою як найшвидше залишити місце вчинення злочину, перед цим застосував світловий сигнал, щоб змусити потерпілого ОСОБА_12 вийти з приміщення будиночку АЗС, де той перебував, щоб здійснити нібито заправку автомобіля.

ОСОБА_7 не залишив місце події, дочекався ОСОБА_8 .

Після завершення нападу на потерпілого, ОСОБА_8 сів до автомобіля та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 по дорозі розподіли здобуті грошові кошти, викинули з автомобіля під час руху чорну барсетку потерпілого, якою заволоділи в результаті розбійного нападу, що була виявлена у місці, на яке вказав ОСОБА_8 після затримання, а так само викинули мобільний телефон потерпілого, з метою щоб потерпілий не мав змоги повідомити про вчинений відносно нього напад.

З приводу дотримання судом принципів призначення покарання обвинуваченим при ухвалення вироку.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, в цілому, дотримався вимог закону щодо принципів призначення покарання.
Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що останній виключно позитивно характеризується, не притягався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, має низку хронічних захворювань, звернувся із заявою до поліції ще до того, як стало відомо про злочин, тож просить врахувати як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, - з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, добровільно відшкодував потерпілому завдані майнові та моральні збитки (в розмірі 18 000 гривень).

Прокурор у кримінальному провадженні вказує, що відсутня така обставина, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , що її враховано судом першої інстанції, як часткове визнання вини обвинуваченим, так як останній вказав про своє повне не визнання винуватості, вказував про свою непричетність до вчинення злочину, мінімальний розмір покарання у межах санкції частини статті обвинувачення не є обґрунтованим покаранням, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав своєї винуватості, підкреслював виключну роль у вчиненні кримінального правопорушення іншого обвинуваченого, обвинуваченими вчинено особливо тяжке корисне кримінальне правопорушення під час іспитового строку за однорідне корисливе кримінальне правопорушення, не надано оцінки щодо провідної ролі ОСОБА_8 за ініціативи та активної участі якого вчинено кримінальне правопорушення.

Адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 висловились про необхідність врахування позитивних характеристик особи обвинуваченого по місцю роботи і проживання, факту, що обвинувачений не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, не переховувався, добровільно надавав показань, сприяв досудовому розслідуванню, відшкодував потерпілому шкоду, не ухилявся від явки до слідства та суду, наразі визнав провину у вчиненні тяжкого злочину розбійного нападу, розкаявся.

Тож, як убачається з вироку суду першої інстанції, суд, при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, умисним, корисливим, особи обвинувачених: ОСОБА_7 , який позитивно характеризується, не одружений, без утриманців, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом панічний розлад, не судимий; ОСОБА_8 , який позитивно характеризується, не одружений, без утриманців, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, судимий.

Як обставину, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано з`явлення із зізнанням, часткове визнання винуватості, добровільне відшкодування шкоди.

Як обставину, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано добровільне відшкодування шкоди.

Обставин, які обтяжують обвинуваченим покарання, - не встановлено.

Тобто, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано ті обставини, на які вказує в його інтересах адвокат в апеляційній скарзі, як: позитивні характеристики, відсутність судимості, те, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, звернувся із заявою до поліції ще до того, як стало відомо про злочин, з`явлення із зізнанням, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому завданих майнових та моральних збитків.

Доводи про те, що обвинувачений має низку хронічних захворювань знаходять своє підтвердження матеріалами справи, однак, уособлено, не впливатимуть на міру покарання з встановлених обставин справи, оскільки судом належно враховано всі дані про особу обвинуваченого, обставини ст. 65 КК України та призначено мінімальне у межах санкції частини статті обвинувачення покарання.

Таку обставину як щире каяття не може бути враховано, адже обвинувачений визнав вину частково.

Визнання вини частково є беззаперечним правом і процесуальною позицією обвинуваченого, проте, щире каяття характерне тим, що засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, повне визнання вини, готовність підлягати кримінальній відповідальності.

Щодо доводів прокурора про те, що відсутнє визнання винуватості ОСОБА_7 частково, - вказане дійсності не відповідає, оскільки, як убачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту показань самого обвинуваченого, останній з`явився до поліції із зізнанням в участі в нападі на потерпілого, також, як слідує зі змісту показань обвинуваченого, останній не визнає свою вину в частині своєї ролі у кримінальному правопорушенні, кваліфікації його дій.

Вказане й є частковим визнанням вини обвинуваченим.

Відтак, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є достатнім, належним, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та принципам виваженості і справедливості, у конкретному випадку є достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого.
Також, доводи прокурора з приводу того, що судом не враховано, що обвинуваченими вчинено особливо тяжке умисне кримінальне правопорушення, - свого підтвердження не знаходять, - цю обставину судом враховано, про що безпосередньо вказано в оскаржуваному вироку (аркуш провадження 149, том 4 , вирок).
Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне врахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , крім обставини, яка пом`якшує покарання, як добровільне відшкодування шкоди потерпілому, такі обставини, які пом`якшують покарання як повне визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щире каяття у вчиненому.
На стадії апеляційного оскарження обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні заявлено суду апеляційної інстанції про те, що він визнає вину у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_12 , за обставин, як їх встановлено судом першої інстанції.
Обвинуваченим висловлено жаль з приводу вчиненого ним злочину, зазначено про те, що він не спричинив фізичного болю потерпілому, не вчинив насилля щодо нього, відшкодував збитки і попросив вибачення у потерпілого та останній не наполягав на суворому покаранні, подано письмове звернення до суду, де обвинувачений просить суд пом`якшити призначене йому покарання.
Потерпілим ОСОБА_12 до суду апеляційної інстанції подано заяву, де він просить проводити апеляційний розгляд за його відсутності, вказує, що претензій будь-якого характеру до обвинувачених не має, заподіяну шкоду йому відшкодували у повному обсязі, просить пом`якшити призначене покарання, та навіть призначити обвинуваченим покарання, не пов`язане із позбавленням волі (аркуш провадження 32, том 5).
Визнаються прийнятними доводи про те, що обвинувачений добровільно надавав показань на всіх стадіях кримінального провадження, сприяв досудовому розслідуванню.

При цьому беруться до уваги правильно враховані судом першої інстанції позитивні характеристики обвинуваченого ОСОБА_8 , який, відповідно до наданої селищним головою характеристики, проживає разом із матір`ю та трьома сестрами 2001, 2008, 2014 років народження, характеризований з виключно позитивного боку (аркуш провадження 173, том 2 кримінального провадження).
Колегія суддів, враховуючи наведене, а також, безумовно, ту обставину, що хоч злочин є особливо тяжким, умисним, проте тяжких, невідворотних наслідків, наслідків для здоров`я потерпілого не настало, беручи до уваги позицію самого потерпілого, вважає, що є можливим пом`якшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Разом із тим, обвинувачений та його захисник просять пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, однак колегія суддів знаходить ці вимоги такими, що не відповідатимуть принципам справедливості, необхідності і виваженості покарання.
Тому, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів стане достатнім у межах санкції частини статті обвинувачення.
Крім того, як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом, до набрання вироком законної сили, обрано обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято обвинуваченого під варту в залі суду (аркуш провадження 150 том 4, вирок).
При цьому, визначено, строк покарання обвинуваченому рахувати з 29 січня 2019 року.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У подальшому прийнято Закон України № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, і ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції.
Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, яка є преюдиціальним рішенням, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
106. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено 28 січня 2017 року, запобіжний захід обрано 29 січня 2019 року, який продовжував діяти по день набрання вироком законної сили.
З огляду на викладене, В строк призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2019 року по 10 грудня 2019 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України під час судового розгляду судом першої інстанції, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - не встановлено.

Відтак, враховуючи зазначене вище, колегія суддів змінює вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Пом`якшити ОСОБА_8 призначене за ч. 3 ст. 187 КК України покарання та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили по 10 грудня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4