ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2002/20 Справа № 210/1472/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000289 від 06 лютого 2018 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 06.02.2018 приблизно о 12 год. 40 хв., перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`янінням, поблизу амбулаторії № 2 КУ «ЦПМСД № 5», розташованої за адресою Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Тбіліська, 14, в ході конфлікту, який раптово виник між ним та ОСОБА_10 , діючи умисно дістав з-за поясу належний йому предмет, який згідно висновку експерта №29/3.1/438 від 28.02.2018 є короткоствольним гладкоствольним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета-«ZORАКІ 914-S» заводський номер НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К. виробництва Туреччини, споряджений патронами, які відповідно до висновку експерта №29/3.1/438 від 28.02.2018 є пістолетними патронами, виготовленими саморобним способом по типу патронів калібру 9 мм Р.А., споряджених метальними снарядами «несмертельної дії», шляхом укорочення та переспорядження гільз мисливських патронів калібру .223 Rem виробництва Литви (GIRAITES GINKLUOTES GAMYKLA) метальним снарядом сферичної форми, виготовленим з еластичного матеріалу чорного кольору та метальним зарядом, який привів у готовність, та вистрілив в живіт ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину втік. Таким чином, в результаті вищевказаних навмисних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення живота ліворуч з пошкодженням великого сальника, тонкої кишки, гемоперитоніум, яке згідно з висновком судово-медичної експертизи № 262 від 02.03.2018 за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі чи реальним його відбуванням.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність вироку суду першої інстанції. Обвинувачений вказує, що посилання суду на обставину, що обтяжує покарання є необгрунтованим, оскільки його перебування у станні сп`яніння під час вчинення інкримінованого злочину, в суді не підтверджено жодним свідком. При цьому, зазначає, що після скоєнного, приходячи до тями, він трішки випив. Окрім того, на думку обвинуваченого, судом, при призначені покарання, не було надано належної оцінки тим обставинам, що він вину у скоєному визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, з сусідами перебуває в дружніх відносинах, має на утриманні малолітнього сина та матір з інвалідністю, а тому вважає, що йому можливо призначити більш м`яке покарання.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин, викладених у вироку вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв"язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м"якість. На думку прокурора, суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , належним чином не врахував тих обставин, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні злочини проти власності, громадського порядку та моральності, а також, наявність обставин, що обтяжують покарання, таких як рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, що підтверджується висновком щодо результатів його медичного огляду, складеного від 08.02.2018. Крім того, прокурор зазначає, що обвинувачений хоч і має малолітню дитину, проте вона проживає разом із матір`ю та не перебуває на його утриманні, а тому прокурор вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги сторони захисту та підтримав скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційих скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок як суворості, так і м`якості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Матеріалами провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, в повному обсязі відповідає наведеним вище нормам закону.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризуються задовільно а також, думку потерпілого, який просив суворо обвинуваченого не карати.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено.
В якості обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про неможливість застосування у провадженні положень ст.ст. 69, 75 КК України та необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, з реальним його відбуттям, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості або внаслідок м`якості у суду не має.
Доводи скарги обвинуваченого про те, що суд не в повній мірі врахував тих обставин, що він вину у скоєному визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, як і доводи прокурора про те, що суд належним чином не врахував того, що обвинувачений раніше судимий, а також, наявність у провадженні обставин, що обтяжують покарання, є необгрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами.
Що стосується тверджень обвинуваченого про неврахування судом наявністі у нього на утриманні малолітнього сина, то вони є необгрунтованими, оскільки відповідно до заочного рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року, що міститься в матеріалах провадження, шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_5 розірвано та дитина мешкає з матірью, одже суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв цю обставину до уваги й на призначене покарання, в цьому випадку, вона ніяк вплинути не може.
Разом з тим, доводи обвинуваченого щодо необгрунтованого посилання суду на обставину, яка в силу вимог закону обтяжує покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів, є необгрунтованими, з таких підстав.
Як видно із матеріалів провадження, обвинуваченому інкримінується те, що він 06.02.2018 приблизно о 12.40, перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`янінням, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.
При цьому, як видно із матеріалів провадження, а саме із висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції проведеного безпосередньо в день вчинення злочину - 06.02.2018, ОСОБА_5 перебував в стані гострої інтоксикації алкоголем та амфетаміном (т. 1 а.с. 23, т. 2 а.с.122). Крім цього, перебування у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів, підтверджується і показами надами в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_10 , який вказував, що він побачив свого тавариша ОСОБА_12 в компанії двух чоловіків, серед яких був і обвинувачений, які перебували в той час в стані алкогольного сп`яніння та свідка ОСОБА_13 , яки зазначав, що після того, як він почув звук, схожий на вибух петарди, до нього в таксі швидко сіли троє чоловікіів, один із який, обвинувачений, був обурений та збуджений.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що ОСОБА_5 інкримінується вчинення злочину не тільки в станні алкогольного сп`яніння, а й в стані наркотичного с`яніння, та медичним висновком встановлено, що той перебував в стані гострої інтоксикації алкоголю та амфетаміну, що ніяк не може бути спростовано вживанням алкогольних напоїв після вчинення злочину, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність у провавдженні цієї обставини, що обтяжує покарання.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_5 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, й підстав вважати його занадто суворим, як і занадто мяким, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, не убачається.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав, як для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , так й призначення йому більш суворого покарання, з мотивів, які наведені в апеляційних скаргах, та вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, у зв`язку з чим вирок необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4