Номер провадження: 11-кп/813/422/20
Номер справи місцевого суду: 500/6587/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2017 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ізмаїл Одеської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , силу ст. 89 КК України судимостей не має,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
До набрання вироком законної сили обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишений без змін. Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з 01.12.2016 року.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання про речові доказі та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що він, 07.07.2016 року, в першій половині дня, знаходячись в гостях у його знайомої ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, попросив останню надати йому на деякий час для його власних потреб її велосипед марки «ТОТЕМ» вартістю 880 грн., на що остання, довіряючи ОСОБА_8 , так як знаходилась з ним певний час у дружніх стосунках, погодилась та передала йому зазначений вище її велосипед у користування. ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність та доводячи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою до логічного завершення, завідомо знаючи, про те що він не збирається повертати ОСОБА_10 велосипед, який остання передала йому у користування, заволодів ним та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись привласненим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 880 грн.
13.07.2016 року ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через вікно до будинку АДРЕСА_3 , звідки умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємним шляхом скоїв викрадення телевізора марки «Березка - 206» вартістю 210 грн. та магнітофону «Маяк» вартістю 250 грн., які належать ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки потерпілій на загальну суму 460 грн.

26.09.2016 року близько 19 години, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник через паркан до садової ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Садівники аматори» № НОМЕР_2 , яка розташована у АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження вікна, проник до домоволодіння розташованого на зазначеній садовій ділянці, та з підвіконня скоїв крадіжку мобільного телефону торгової марки «Nokia» вартістю 600 грн., який належав потерпілому ОСОБА_13 після чого з викраденим майном, намагався зникнути з місця вчинення злочину але зустрів сусідів потерпілого ОСОБА_13 , які затримали останнього та повідомили ОСОБА_13 про знаходження у нього у дворі ОСОБА_8 . Через деякий час після отримання повідомлення до зазначеної вище садової ділянки прибув потерпілий ОСОБА_13 , якому ОСОБА_8 повідомив про викрадення ним у нього мобільного телефону марки «Nokia». У свою чергу ОСОБА_13 , переконавшись в достовірності повідомлення ОСОБА_8 , викликав працівників поліції для фіксації факту вчиненого кримінального правопорушення, а також подальшого притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. ОСОБА_8 усвідомлюючи той факт, що він був застигнутий під час вчинення злочину, а також те що у нього знаходиться викрадене майно, не бажаючи бути притягненим до кримінальної відповідальності, а акож повертати викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в наслідок чого відкрито заволодів майном ОСОБА_13 спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 600 грн.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання з підстав неврахування вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185, ч.3 ст.191 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік, та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 (три) роки. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що районним судом помилково не застосовано при призначенні остаточного покарання положення ст.71 КК України. Прокурор просить районного суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, приєднати до призначеного покарання, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність та невірне призначення остаточного покарання винному ОСОБА_8 , апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст.17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, і, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд констатує, що лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т. ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи зазначене, слід зробити висновок, що положення ст. 71 КК України можуть бути застосовані у випадку, якщо: на час постановлення нового вироку попередній вирок набрав законної сили; на час постановлення нового вироку засуджена особа ще не відбула повністю покарання (має невідбуту частину покарання) за попереднім вироком; за наслідками апеляційного розгляду попередній вирок не було скасовано із закриттям кримінального провадження чи з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України), а також не було скасовано повністю у випадку, зазначеному в п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

За наявності цих умов остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст. 71 КК України (за сукупністю вироків) також у випадках, коли попередній вирок за наслідками апеляційного розгляду було змінено судом апеляційної інстанції або скасовано частково та ухвалено свій вирок. У такому разі за правилами ст. 71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду) або за вироком суду апеляційної інстанції.

Апеляційним судом встановлено, що 04 лютого 2015 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області відносно ОСОБА_8 ухвалено обвинувальний вирок, яким останній визнаний винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.191 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на до 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік, та ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На цей вирок прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 подано апеляційну скаргу (єдиний унікальний номер справи №500/7832/14-к; номер провадження апеляційної інстанції №11-кп/785/980/18), у зв`язку з чим вказаний вирок районного суду є таким, що не набрав законної сили.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.07.2015 року ОСОБА_8 оголошено у розшук, а провадження у справі зупинене.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 27.06.2018 року прийнято відмову заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 про відмову від апеляційної скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 та апеляційне провадження закрито.

Отже, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, як такий, що мав, на думку прокурора, бути врахованим при призначенні покарання ОСОБА_8 у цій справі, набрав законної сили лише 27.06.2018 року, тобто після ухвалення вироку в даному кримінальному проваджені.

За таких підстав, з урахуванням положень ст.17 КПК України, апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку у цій справі 25.01.2017 року у районного суду не було правових підстав для застосування ст.71 КК України та призначати покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року станом на 25.01.2017 року не набрав законної сили, тобто не набув властивості загальнообов`язкового і не був таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, у зв`язку з їх необґрунтованістю.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Одночасно, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою в період досудового розслідування на судового розгляду даного кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченого, строк його попереднього ув`язнення та тримання під вартою під час розгляду його справи у суді у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в період з 01 грудня 2016 року по 17 квітня 2018 року, а також з 17 липня 2019 року, тобто з дня скасування Верховним судом вироку апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року, до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі; у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі фактично відбуте покарання в період з 18 квітня 2018 року, тобто з дня ухвалення вироку апеляційного суду Одеської області по 17 липня 2019 року, тобто до дня скасування Верховним судом вироку апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджено за ч.3 ст.190, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України залишити без змін.

У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 01 грудня 2016 року по 17 квітня 2018 року, а також з 17 липня 2019 року, тобто з дня скасування Верховним судом вироку апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року, до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі фактично відбуте покарання в період з 18 квітня 2018 року, тобто з дня ухвалення вироку апеляційного суду Одеської області по 17 липня 2019 року, тобто до дня скасування Верховним судом вироку апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4