ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/248/20 Справа № 710/1413/18 Категорія: ч.3 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Маркова-Волиця Попільнянського району Житомирської області, українця, громадянина України, місце реєстрації АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12 листопада 2018 року за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30 січня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,-

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання призначеного за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 12 листопада 2018 року Вишгородського районного суду Київської області за яким засуджений по ч.2 ст.289 КК України до покарання із застосуванням ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Термін відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахується з 11 листопада 2019 року, зараховано в термін відбуття покарання строк перебування під вартою, згідно вироку Вишгородського районного суду Київської області від 12 листопада 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу, не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь Держави Україна процесуальні витрати, у звязку з проведенням судової товарознавчої експертизи в сумі 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) грн. 00 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 16 вересня 2018 року близько 20 години 00 хвилин, діючи умисно, шляхом вільного доступу, проник до будинку домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав цифрового спутникового приймача «Strong», антену спутникову круглої форми, телевізор «Elite 29 Z 41, каструлі алюмінієві об`ємом 3 л в кількості 2 штуки, каструлю алюмінієву об`ємом 5 л в кількості 1 штука, сковорідку алюмінієву в кількості 1 штука, та з місця події зник. Згідно висновку експерта №8/808 від 17 жовтня 2018 року, ринкова вартість речей могла становити 827,00 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора прокуратури Черкаської області просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12.11.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши у строк покарання, відбуте за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12.11.2018 року.

В доповненні до апеляційної скарги просить також виключити обтяжуючу покарання обставину повторність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, які не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано вірно, за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, тому колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Однак, при призначенні покарання ОСОБА_10 із застосуванням вимог ст.71 КК України, суд допустив помилку, застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12.11.2018 року обвинувачений ОСОБА_10 був засуджений за ч.2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Злочин, за який ОСОБА_10 засуджено оскаржуваним вироком був вчинений 16.09.2018 року, тобто до постановлення вироку Вишгородського районного суду Київської області від 12.11.2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_10 неправильно застосував норми ст.71 КК України, шляхом приєднання до покарання призначеного за новим вироком, покарання не відбутої частини за попереднім вироком (за Вишгородським районним судом Київської області від 12.11.2018 року).

Враховуючи, що злочин за який ОСОБА_10 було засуджено вироком Городищенкського районного суду Черкаської області від 11.11.2019 року був вчинений 16 вересня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Вишгородського районного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, то в такому разі ОСОБА_10 необхідно призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, судом першої інстанції при ухваленні рішення застосовано закон, який не підлягає до застосування, а саме, визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого повторність.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_10 кваліфіковано судом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, то кваліфікуючу ознаку повторність вже враховано при кваліфікації дій обвинуваченого, а тому суд у відповідності до вимог ч.4 ст.67 КК України не міг визнати повторність, як обтяжуючу покарання обставину.

Відповідно до ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, призначено остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, та визнано, як обтяжуючу покарання обставину повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, тому оскаржуване рішення підлягає зміні, а апеляційна скарга з доповненням заступника прокурора - до задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 з доповненням - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11.11.2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 11.11.2019 року щодо ОСОБА_8 рішення суду про призначення покарання із застосуванням положень ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Вишгородського районного суду Київської області від 12.11.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 (шести) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 11.11.2019 року щодо ОСОБА_8 посилання суду на обставину, що обтяжує покарання повторність.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 11.11.2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :