ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 січня 2019 року у кримінальному провадженні №0000089 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онут, Заставнівського району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 127 ч. 2, 146 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 січня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і йому призначене покарання: за ст. 146 ч.2 КК України у виді одного року позбавлення волі; за ст. 127 ч.2 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Провадження№11-кп/822/190/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.ст.146ч.2,127 ч.2КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишений у виді застави із встановленими обов`язками.Прийняте рішення про повернення заставодавцю ОСОБА_9 внесеної нею застави в розмірі 68 тис. грн. після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2 тис. 820 грн.

На таке судове рішення адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу із проханням вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 127 ч. 2, 146 ч.2 КК України

Апелянти посилаються на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Твердять,що в основу вироку суд поклав показання під час досудового розслідування свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які не були допитані безпосередньо у суді,тим самим порушене право обвинуваченого на перехресний допит.

Вважають протокол заяви про кримінальний злочин від 04.09.2007р., протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 24.10.2007р., протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_12 від 05.09.2007р. недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що суд в порушення ст. 95 ч.4 КПК України безпосередньо не сприймав показання під час судового розгляду.

Крім того, на думку апелянтів,судом безпідставно прийнято у основу вироку медичне обстеження потерпілого від 04.09.2007р., як документ, що підтверджує наявність у останнього тілесних ушкоджень, оскільки у матеріалах справи відсутні докази, які б охарактеризували механізм отриманих ушкоджень.Також немає даних, чи міг потерпілий отримати такі ушкодження у зв`язку з професійною діяльністю, оскільки працював столяром-ремонтником.Відтак,висновок судово медичного експерта №250-Е від 31.08.2016р., як вважають апелянти,грунтується на припущеннях.

Твердять,що протокол заяви про злочин,показання потерпілого,свідка ОСОБА_10 ,обвинуваченого ОСОБА_11 містять істотні суперечності щодо обставин вчиненого злочину та дій обвинуваченого,які судом не усунуті,а тому не можуть бути покладені у основу вироку.

Також вказують, що постановою слідчого від 22.10.2009р. кримінальну справу відносно ОСОБА_13 ,на якого вказував потерпілий, закрито за відсутністю у його діях складу злочину

Посилаються на відсутність в описовій частині протоколу огляду місця події на території «Далекс Трейд» посилання на докази, які мають істотне значення для справи, а саме: щипці, викрутку, киянку (молоток), якими нібито катували потерпілого,а фіксація їх лише у фототаблиці до протоколу ставить під сумнів їх наявність під час події злочину.

Зазначають,що пістолет,яким нібито погрожував ОСОБА_14 потерпілому,міг належати останньому,а показання ОСОБА_10 в цій частині також є обмовлянням.

Вказують,що диск із записами виклику поліції ОСОБА_15 не містить інформації про протиправні дії щодо останнього

Апелянти ставлять під сумнів протокол про видачу (відібраної) речі від 04.09.2007р. у обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: запальнички фірми ЗІПО як підтвердження обставини, що у ОСОБА_7 було вилучено вказану річ.Вважають,що у випадку належності потерпілому запальнички,яка коштувала 6 тис.крон,у діях ОСОБА_7 був би склад злочину-крадіжки,однак кримінальне провадження в цій частині не було порушене.

Твердять,що районний суд безпідставно посилався на рішення районного суду в Мєльнику від 24.06.2009р. та обласного суду в Празі від 09.09.2009р.,якими обвинувачений ОСОБА_12 був засуджений, оскільки дані рішення грунтуються на письмових поясненнях потерпілого ОСОБА_10 , який не брав участь в судових розглядах, так як його місце проживання не було встановлено.Вважають,що за таких обставин виникають сумніви у достовірності та об`єктивності даних рішень.

Вказують,що усі сумніви щодо винуватості слід трактувати на користь ОСОБА_7 ,а тому вирок просили скасувати та закрити провадження із реабілітуючих обвинуваченого підстав.

Згідно з вироком, 03.09.2007 року біля 18:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Чеської Республіки, в обласному центрі Мельника в с.Дріжінов,16 знаходячись в одному із кабінетів фірми «Далекс Трейд», усвідомлюючи кримінально каране значення своїх дій, умисно, протиправно, незаконно, попередньо вступивши в злочинну змову із ОСОБА_16 , протягом чотирьох годин, позбавили волі ОСОБА_17 , що полягало в зв`язуванні липкою стрічкою рук та ніг ОСОБА_17 , а також заклеюванні його роту липкою стрічкою, таким чином не давши йому можливості залишити приміщення кабінету, де він перебував, щоб змусити останнього зізнатися в крадіжці майна із вищевказаної фірми.
Під час вчинення вищевказаних дій ОСОБА_7 застосував фізичну силу до ОСОБА_10 , що полягало в нанесенні удару столярним молотком по пальцям лівої ноги, намаганні засунути викрутку під нігті на руці, вдарянням головою об землю, в той час коли потерпілий ОСОБА_18 лежав на підлозі, завданні двох ударів долонею по обличчі. Після чого двічі вдягав на нього спальний мішок, коли той був зв`язаний, та спробував прищепити йому щипцями пальці на руках. В ході чого близько 6-7 разів затикали йому рот кляпом. Крім того впродовж чотирьох годин позбавлення волі ОСОБА_7 прикладав до голови потерпілого ОСОБА_10 пістолет з метою його залякування та одержання зізнання у вчиненні крадіжки.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_18 отримав тілесні ушкодження у вигляді: саден на обличчі, на обох зап`ястях рук, на шиї, 1-3-ому пальцях лівої ступні; гематоми на 3-ому пальці лівої китиці, які згідно висновку експерта №250-Мд від 31.08.2016 року є легкими тілесними ушкодженнями.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.127 КК України, тобто катування умисне заподіяння фізичного болю, фізичного страждання шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій, з метою примусити потерпілого, а саме отримати від нього всупереч його волі визнання дій, у скоєнні яких він підозрюється, вчиненому за попередньою змовою групою осіб,а також ч.2 ст.146 КК України, як незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 ,який підтримав апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи,судова колегія приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ст.146 ч.2,127 ч.2 КК України за обставин,викладених у вироку,є обгрунтованими та підтверджуються дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Не визнаючи винуватості, обвинувачений у районному суді показав,що у 2007 році перебував у м.Мельник Чеської Республіки.Знаходячись на території фірми «Далекс Трейд», в офісі розмовляв із ОСОБА_15 про крадіжки на фірмі, які той заперечував. Вони штовхались, сварились, потім до них приєднався ОСОБА_19 . Срнка наніс обвинуваченому кілька ударів, один з яких в лице. Він вийшов, а коли через 5 хвилин повернувся до офісу, то ОСОБА_20 вже націлював на нього пістолет.Обвинувачений почав утікати, а ОСОБА_20 його наздоганяти. Потім він був затриманий поліцією. Ударів потерпілому не наносив, фізично не забороняв йому виходити із приміщення офісу, про його сина ОСОБА_21 нічого не знає. Також зазначив, що у нього була така ж запальничка як і у потерпілого, а тому запальничку помилково вилучили.
Показання обвинуваченого районний суд правильно оцінив як спосіб захисту,оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.
Зокрема, відповідно до протоколу заяви про кримінальний злочин від 04.09.2007 року та протоколу допиту свідка потерпілого ОСОБА_10 від 24.10.2007 року потерпілий повідомив,що ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 03.09.2007 року приблизно о 18 год.незаконно позбавили його волі,утримували протягом декількох годин у службовому кабінеті фірми «Далекс Трейд»,примушуючи зізнатись у крадіжці із фірми,якої він не вчиняв.Протягом цього часу ОСОБА_14 та ОСОБА_23 з метою отримання зізнання зв`язали руки липкою стрічкою за спиною,повалили на підлогу,загрожували виверткою,прив`язали до стільця та заліпили рот липкою стрічкою,а також зв`язали ноги.Декілька разів закладали ганчірку до рота. ОСОБА_7 декілька разів вдарив киянкою по пальцях лівої ноги.Потім із нього зняли взуття та поливали ноги водою.Також ОСОБА_14 погрожував,що здійснить його фізичну ліквідацію та прикладав пістолет до голови ОСОБА_24 разів кляп витягували із рота та коли він відмовлявся зізнаватись у крадіжці,знову закладали та заклеювали рот липкою стрічкою.Увесь час був прив`язаний до стільця. Гишка фізично не втручався,але був присутній під час подій. ОСОБА_14 спробував засунути потерпілому викрутку під ніготь, головою бив об підлогу та надавав 2 ляпаси,а також двічі засував його до спального мішка і при цьому хтось давав йому стусани. ОСОБА_25 пробував щипцями скубати пальці правої та лівої руки.Періодично його залишали у кабінеті на самоті. Близько 23 год., коли нікого не було поряд в кабінеті, йому вдалося вивільнитись із спального мішка, липучу стрічку на руках і ногах він перетер об кут стіни. На столі виявив пістолет, яким йому погрожував ОСОБА_25 ( ОСОБА_14 ). Він увімкнув телефон та набрав номер 158 з другої спроби, він назвав адресу нападу на нього. Під час цього до приміщення увійшов ОСОБА_25 , він наставив на нього зброю, яку знайшов на столі, на що ОСОБА_25 налякався та почав втікати. Він побіг за ОСОБА_25 , під час цього він помітив пана ОСОБА_26 , який телефонував, він попросив у нього телефон і знову подзвонив на номер 158 та передав усю інформацію черговому оператору.(т.2 а.п.5-7,16-20).
Дані,повідомлені потерпілим при відібранні у нього заяви про злочин та під час допиту є послідовними,не містять суперечностей та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами,а тому правильно прийняті судом в обгрунтування висновків про винуватість ОСОБА_7 .
Так,відповідно до протоколу огляду місця події від 04.09.2007 року- офісу фірми «Далекс Трейд» в обласному центрі Мельника в с.Дріжінов,16,де незаконно утримували та катували потерпілого, виявлено та вилучено пустий рулон від липкої стрічки, шматки липкої стрічки, а також мокрий килим у місці,де ноги потерпілого,за його показаннями,поливали водою.Також виявлено речі потерпілого-рюкзак,паспорти,ін (т.2 а.п.27-31).
Із фотодокументації(фототаблиці) до протоколу огляду місця події вбачається,що на фото 37 зафіксована пляма від води на підлозі кабінету,де незаконно утримували потерпілого, фото 45-46липка стрічка із волоссям потерпілого,фото 47 інструменти,котрі імовірно використовувались для мордування. На фото 52-62,65 зафіксовані тілесні ушкодження,які наявні на тілі потерпілого,а також видно,що навколо його шиї обмотана липка стрічка.
Фото 66 містить фотофіксацію газового пістолету, котрий потерпілий передав патрульній службі поліції.
(т.1 а.п.18-36).
В апеляційній скарзі апелянти посилаються на те,що предмети:щипці, викрутка, молоток,які виявлені під час огляду місця події,не зазначені у протоколі огляду місця події,а тому виникають сумніви щодо їх наявності та моменту,коли вони з`явились у слідства.
Такі посилання судова колегія вважає необгрунтованими,оскільки наявність вказаних предметів саме на час здійснення огляду кабінету зафіксована фотодокументацією(зокрема,фото 47 а.с.30 т.1),яка виготовлена 04.09.2007 року під час огляду місця події,про що прямо зазначено у протоколі огляду(а.с.28 т.2)
Показання потерпілого про заподіяння йому тілесних ушкоджень за повідомлених ним обставин підтверджується,окрім фотодокументації(фото 52-62,65 т.1 а.с.31-35) також іншими доказами.
Зокрема,із довідки медичного обстеження потерпілого ОСОБА_10 від 04.09.2007 року вбачається, що у потерпілого виявлені дрібна екскоріація на лівій стороні обличчя 4х1 см,на правій частині шиї 2х1, некровоточива екскоріація обох зап`ястів,гематома (т.2 а.п.10).
Відповідно до висновку експерта №250-Е від 31.08.2016 року,яким проводилась судово медична експертиза,у потерпілого були наявні тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, на обох зап`ястях рук, на шиї, на 1-3- ому пальцях лівої ступні, гематоми на 3-му пальці лівої китиці.
Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих предметів, або при ударах об такі, цілком можливо при обставинах, на які вказав ОСОБА_18 на досудовому розслідуванні, можуть відповідати терміну на 03.09.2007 року і є легкими тілесними ушкодженнями.

Експерт також встановив,що потерпілому було нанесено не менше чотирьох ударів,а описані ушкодження не характерні для самовільного падіння з висоти власного зросту на тверду поверхню (т.4 а.п.71-72).
Зазначеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те,що не встановлений механізм отриманих пошкоджень,а посилання,що потерпілий міг отримати пошкодження під час професійної діяльності як столяр є припущенням,оскільки не підтверджене жодним доказом.
Більш того,намотування липкої стрічки навколо шиї потерпілого та зв`язування рук і ніг липкою стрічкою ніяким чином не може знаходитись у взаємозв`язку із професійною діяльністю потерпілого.
Посилання апелянтів на те, що згідно аналізу звукового запису на компакт диску у справі ОСОБА_20 зафіксоване лише одне повідомлення потерпілого до поліції про викрадення сина, не спростовує показань потерпілого про здійснені ним виклики та протиправні дії щодо нього.
Зокрема,показання потерпілого підтверджуються також офіційним записом обласного управління служби кримінальної поліції та розслідування ОСОБА_27 від 04.09.2007 року,із якого вбачається, що патруль поліції до селища ОСОБА_28 був висланий саме на підставі телефонного повідомлення з причини насильницьких дій,по прибуттю вступив у контакт із заявником подій- ОСОБА_15 ,який повідомив,що був зв`язаний у приміщенні міської столярні,де його шантажували та фізично мордували (т.2 а.с.125-126)
Потерпілий у заяві про злочин та під час допиту вказував,що ОСОБА_7 погрожував йому пістолетом,який прикладав до голови.Франтішек Срнка,коли звільнив руки та ноги від липкої стрічки,а у кабінет зайшов ОСОБА_14 , наставив на останнього пістолет, який був залишений перед тим обвинуваченим і лежав на столі. ОСОБА_14 налякався та почав втікати,а потерпілий побіг за ним.Потім пістолет потерпілий видав працівникам поліції.
Із офіційного запису Служби кримінальної поліції та розслідування обласного управління Мєльник поліції Чеської Республіки від 04.09.2007 року вбачається,що пістолет патрулю передав потерпілий та пояснив,що йому вдалось роззброїти одного із нападників(т.2 а.п.125-126).
Факт виявлення зброї зафіксований фотодокументацією до протоколу огляду місця події фото 66 а.с.35 т.1.
З висновку експертизи в галузі балістики від 01.10.2007 року вбачається, що пістолет марки «Dlow Magnum F92», калібр 9мм РАК. Зброя дієздатна та з неї можна стріляти. Йдеться про експансивну зброю, котра відповідно до зак. №119/2002 відноситься до зброї категорії ОСОБА_29 , тобто ця зброя вільного продажу дієздатним повнолітнім особам. 8 штук бойових патронів,наявних у обоймі, німецького виробництва, марки Wadi, калібр 9 мм РА повністю дієздатні. Всі патрони були вистріляні при перевірці (т.2 а.п.129-130).
У апеляційній скарзі апелянти посилаються на те,що потерпілий обмовив ОСОБА_14 та вказаний пістолет імовірно може належати самому потерпілому,оскільки свідок ОСОБА_30 у поясненнях зазначав,що потерпілий за три місяці до подій пропонував йому придбати зброю.
Пояснення цього свідка про події(якщо такі відбувались) стосуються періоду часу,який мав місце задовго до 03.09.2007 року та жодним чином не спростовують показань потерпілого про обставини вчиненого щодо нього ОСОБА_7 злочину,в тому числі про погрози пістолетом зі сторони обвинуваченого.
Окрім того, потерпілий у заяві про злочин,під час допиту,а також у повідомленні поліції,яка прибула за викликом, вказував,що у нього відібрали речі,котрі потім були виявлені у кабінеті,де на нього фізично напали.Зокрема,виявили рюкзак,у якому знаходились паспорти потерпілого,свідоцтво про народження його дитини,одяг,готівку,ін.Однією річчю,яку потерпілий надалі не міг знайти,була запальничка,яку виявили у одного із обвинувачених та вилучили (офіційний запис на а.с.125 т.2,огляд місця події фото 21-29 а.с.24-26 т.1)
Відповідно до протоколу про видачу (відібраної) речі від 04.09.2007 року, у обвинуваченого ОСОБА_7 вилучена бензинова запальничка «Zippo», серії «J», вир. 2002 р., як річ, важлива для кримінального провадження, про зникнення якої повідомив власник- потерпілий ОСОБА_18 (т.2 а.п.99).
Доводи апелянтів про те,що у випадку належності цієї запальнички потерпілому відносно обвинуваченого було би порушене провадження за крадіжку є припущенням та не стосується суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Із матеріалів провадження вбачається,що рішенням районного суду м. Мєльника від 24.06.2009р.обвинуваченого ОСОБА_31 визнано винуватим у тому,що 03.09.2007р. в невстановлений точно час, приблизно з 17:30-21:40 год. в офісі ТОВ DALEX TRADE в селі Држінов 16, район Мельник, разом з особами, які знаходяться у розшуку ОСОБА_32 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_33 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи намір змусити потерпілого ОСОБА_17 зізнатися в крадіжці майна ТОВ DALEX TRADE, в якій вони його підозрювали, вчинили по відношенню до потерпілого ОСОБА_17 фізичне насильство, коли ОСОБА_23 і ОСОБА_14 зв`язали йому пластиковою стрічкою руки за спину, повалили його на землю, зняли взуття і по черзі били його молотком по пальцях на лівій нозі, погрожували йому викруткою, під час фізичних атак ОСОБА_19 вимагав від потерпілого, щоб той зізнався у крадіжці і при цьому погрожував потерпілому завдати шкоди здоров`ю та життю неповнолітнього сина ОСОБА_34 , а потім ОСОБА_23 і ОСОБА_14 зв`язали руки та ноги потерпілого клейкою стрічкою разом та заклеїли рота, били головою об землю, ОСОБА_14 прикладав до голови потерпілого вогнепальну зброю і погрожував йому фізичною розправою, потім голову жертви засунули в спальний мішок і пішли, жертві вдалося втекти з місця злочину і викликати поліцію Чеської Республіки.(т.4 а.с.104-109)

Таке рішення залишене без змін рішенням обласного суду м. Праги від 09.09.2009р(т.4 а.с.110-112)
Доводи апелянтів про те,що вказані судові рішення викликають сумнів у їх достовірності та об`єктивності,оскільки вони базуються на письмових поясненнях потерпілого,недоречні з огляду на те, що рішення суду щодо обвинуваченого ОСОБА_11 набрали законної сили
Посилання апелянтів на розбіжності у показаннях ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_14 не є істотними та не спростовують винуватості останнього,оскільки обвинувачений згідно закону не несе відповідальності за завідомо неправдиві показання.
Доводи апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на перехресний допит у зв`язку з відсутністю в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які не надали суду показань, апеляційний суд відхиляє.
Районний суд правильно посилався на те,що ним у встановленому законом порядку було здійснено виклик потерпілого ОСОБА_10 для участі у судовому розгляді,в тому числі у режимі відеоконференції та залучено перекладача.Міністерством Юстиції Словацької Республіки дане доручення було повернуто без виконання через відсутність потерпілого за адресою проживання та неможливістю встановлення його місцезнаходження.
Згідно ст.56 КПК України, давати показання є правом, а не обов`язком потерпілого,а тому суд обґрунтованого розглянув справу за його відсутності,оскільки сукупністю доказів,які у вироку викладені,винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів доведена поза розумним сумнівом.
При цьому суд правильно зазначив,що сторона захисту не вимагала та не клопотала про виклик потерпілого та свідка ОСОБА_19 до суду для давання показань.
Із матеріалів провадження вбачається,що постановою прокурора районної прокуратури у Мєльнику від 29.04.2009 року кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_23 припинено для його передачі за кордон(до України),оскільки обвинувачені ухилились від слідства,перебували у розшуку та їх місце знаходження на території Словацької республіки не було встановлене (а.с.141 т.2)
Відповідно до ч.2 ст.73 Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних,сімейних та кримінальних справах від 22.01.1993 року,яка ратифікована Україною 10.11.1994 року,при направленні запитуючою Договірною Стороною порушеної кримінальної справи розслідування по цій справі продовжується запитуваною Договірною Стороною у відповідності зі своїм законодавством. Кожний документ, що знаходяться в справі, повинен

бути засвідчений гербовою печаткою компетентної установи юстиції

запитуючої Договірної Сторони.

Згідно ч.2 ст. 598 КПК України відомості, які містяться в матеріалах, отриманих до перейняття кримінального провадження відповідним органом іншої держави на її території та згідно з її законодавством, можуть бути визнані допустимими під час судового розгляду в Україні, якщо це не порушує засад судочинства, передбачених Конституцією України та цим Кодексом, і вони не отримані з порушенням прав людини і основоположних свобод. Не потребують легалізації відомості, визнані судом допустимими.
У порядку перейняття кримінальна справа прийнята до провадження слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області 31.08.2009 року (а.с.1 т.3)
Відтак,досудове розслідування тривалий час здійснювалось за правилами КПК України в ред.1960 року,а з прийняттям КПК України в ред.2012 року були внесені відомості про злочин до ЄРДР та провадження здійснювалось за цим процесуальним законом.
Згідно п.8 розділу ХІ`Перехідні положення» КПК України в ред.2012 року,допустимість доказів,отриманих до набрання чинності цим Кодексом,визначається у порядку,що діяв до набрання ним чинності.
Отже,суд правильно посилався у вироку на докази,в тому числі протокол заяви про кримінальний злочин, протокол допиту ОСОБА_10 ,ін,оскільки вони були отримані до набрання чинності КПК України 2012 року,а тому доводи апелянтів про недопустимість цих доказів безпідставні.
Закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_13 із реабілітуючих підстав не вказує на невинуватість ОСОБА_7 ,оскільки потерпілий не був обізнаний про таке рішення органу досудового розслідування відносно ОСОБА_23 та не мав змоги його оскаржити.
Судом були вжиті усі,передбачені законом,процесуальні заходи щодо явки свідка ОСОБА_23 до суду,однак встановити місце його знаходження виявилось неможливим.
Отже,судова колегія вважає,що суд всебічно,повно та неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження,надав їм правильну юридичну оцінку та обгрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів,які йому були інкриміновані.
Доводи,наведені у апеляційній скарзі,таких висновків не спростовують.
При призначенні покарання суд дотримався вимог, передбачених ст. 65 КК України.
Судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким.
Зважив суд на дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, молодого віку,на утриманні має двох малолітніх дітей, на території України не працює, позитивно характеризується по місцю проживання, є учасником бойових дій на території Іраку з лютого 2004р. по лютий 2005р., протягом служби відзначався грамотами.
Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлені.
Із врахуванням викладеного у сукупності суд мав достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, із застосуванням вимог ст.75 КК України.
Підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання чи його відбування на підставі ст.49 КК України судова колегія не вбачає.

Відповідно до ст. 49 ч.1 п.п.3, 4 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості та 10 років у разі вчинення тяжкого злочину.
Згідно ч.2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилялася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Ухиленням від слідства або суду є будь-які умисні дії, що вчиняються особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, якщо це змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу,ін).
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів за ст.ст. 146 ч.2, 127 ч.2 КК України,які були вчинені 03 вересня 2007 року на території Чеської Республіки.

Із матеріалів провадження вбачається,що 04 вересня 2007 року ОСОБА_7 поліцією Чеської Республіки був затриманий та йому вручено постанову про порушення кримінальної справи(т.2 а.с.141-143).
05.09.2007 року ОСОБА_7 був допитаний у якості обвинуваченого та 06 вересня 2007 року районний суд м. Мєльник обрав йому запобіжний захід у виді нагляду пробаційного наглядача,звільнивши з-під варти.(т.2 а.п.85-87,93-97).
Згідно офіційного запису від 09.11.2007 року,здійсненого обласним управлінням Мельник поліції Чеської Республіки, при ознайомленні із матеріалами справи ОСОБА_14 повідомив,що у нього закінчується віза,а тому він від`їде приблизно на 1 тиждень на Україну(а.с.134 т.2).
Разом із тим,таке зобов`язання ОСОБА_14 не виконав, на територію Чеської Республіки не повернувся,у зв`язку із чим 04.06.2008 року був оголошений у розшук у цій державі(а.с.34-36 т.2)
Викладене безумовно свідчить про те,що ОСОБА_14 був обізнаний та усвідомлював факт здійснення щодо нього кримінального провадження на території Чеської Республіки за вчинення злочину та умисно,з метою уникнути кримінальної відповідальності, ухилився від слідства,що здійснювалось на території іншої держави
У районному суді обвинувачений показав,що під час досудового слідства в Чеській Республіці у них трьох- у нього, у ОСОБА_23 та ОСОБА_11 був один адвокат, послуги якого оплачував ОСОБА_12 і адвокат вказав їм, як надавати покази, щоб ОСОБА_12 отримав найм`якше кримінальне покарання. Подальший план адвоката полягав в тому, що він із ОСОБА_23 просто покинуть територію Чеської Республіки. А тому він в 2007 році із Чеської Республіки поїхав до України, потім в Росію, повернувся знов в Україну, рушив до Італії, а вже починаючи з 2009 року перебував весь час у Французькій Республіці.У 2012 році він розпочав процедуру виготовлення документів для постійного проживання у Франції та дізнався,що перебуває у розшуку в Україні з 2010 року
Отже,показання обвинуваченого та його дії також вказують на умисел ухилитись від слідства та суду за вчинене діяння.
Наявні у провадженні докази свідчать про те,що ОСОБА_7 ,повернувшись 21.11.2007 року в Україну із Чеської республіки(за паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 ),у подальшому залишив територію України 23.10.2008 року, перетнувши кордон за іншим паспортом НОМЕР_2 (т.3 а.с.45)
Через невстановлення місця перебування обвинуваченого матеріали кримінального провадження були передані із Чеської республіки в Україну для продовження досудового розслідування(рішення від 29.04.2009 року т.3 а.с.141-143)
Кримінальна справа щодо ОСОБА_7 надійшла 07 грудня 2009 року до Заставнівського РВ УМВС в Чернівецькій області(т.3 а.с.36).
Постановою слідчого від 18 серпня 2010р. оголошено розшук ОСОБА_7 у зв`язку із не встановленням місця його перебування.(т.3 а.с.92)
19 серпня 2010р. досудове слідство було зупинене до встановлення місця знаходження ОСОБА_7 .Починаючи з 31.12.2009р. по 15.12.2017р. досудове слідство у кримінальній справі, а потім і в кримінальному провадженні неодноразово зупинялось та відновлювалось.
Під час досудового розслідування неодноразово допитані сусіди,а також родичі ОСОБА_7 в с. Онут, Заставнівського району, Чернівецької області,які повідомляли, що останній перебуває на території Франції, а до того працював на сезонних роботах у Росії, потім в Італії та зобов`язались повідомити обвинуваченого про необхідність з`явлення до поліції(т.3 а.с.52,60-62,73-79,128,172,177)
04.01.2010р. рапортом слідчий СВ Заставнівського РВ УМВС ОСОБА_35 доповів про те, що 02.01.2010р. з невідомого номеру до нього зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що офіційно перебуває на заробітках на території Франції та не може вказати, коли повернеться в Україну, хоча йому було запропоновано приїхати в Заставнівський РВ УМВС в каб.17 для проведення слідчих дій (т.3 а.п.57).

Відповідно до постанови судді Заставнівського районного суду Чернівецької області від 26.06.2012 року обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 ,який 12.03.2012 року оголошений у міжнародний розшук (т.3 а.с.211)
22.06.2012 року був затриманий на території Франції,до січня 2015 року перебував під судовим контролем,а саме-без дозволу не залишав територію Французької Республіки,а згідно рішення від 07.01.2015 року зобов`язаний був з`являтись до поліції кожного місяця(а.с.100-101 т.6).
Зазначене свідчить,що обвинувачений був обізнаний про здійснюваний щодо нього уже на території України розшук,однак до України у добровільному порядку не повернувся,хоча під вартою не утримувався та був доставлений у порядку екстрадиції і затриманий на території України лише 15.12.2017 року(т.4 а.с.148)
Викладені вище докази у їх сукупності вказують на те,що ОСОБА_7 умисно,з метою уникнути кримінальної відповідальності, ухилявся від слідства,що здійснювалось як на території Чеської Республіки,так і в Україні,а тому перебіг давності був зупинений.
Отже,підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання чи його відбування немає,оскільки не сплинув 15-річний строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності,який встановлений ч.2 ст.49 КК України
Районний суд обгрунтовано визнав,що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ст.127 ч.2, ст.146 ч.2 КК України доведена сукупністю доказів,які були судом досліджені та правильно призначив обвинуваченому покарання за ст.ст.127 ч.2,146 ч.2 КК України.

Разом із тим,у резолютивній частині вироку суд допустив описку,оскільки помилково зазначив,що визнав ОСОБА_7 винуватим,зокрема,за ст.126 ч.2 КК України,яка не ставилась у вину,замість ст.127 ч.2 КК України. При цьому суд обгрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим за ст.146 ч.2 КК України.

За таких обставин вирок суду в цій частині слід змінити відповідно до ст.408 КПК України,виправивши допущену описку,оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати,що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.127 ч.2 КК України.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2