Справа № 742/2798/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/251/20
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у закритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000726 від 12.05. 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новий Лад Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше шість разів судимого Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області, останній раз 24 липня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 липня 2018 року і за сукупністю злочинів за двома вироками остаточно призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 28 червня 2018 року.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд,

1) 13 березня 2018 року, близько 13 години, ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом продажу електровудки, надавши неправдиву обіцянку ОСОБА_10 в подальшому передати вказаний товар, заволодів грошовими коштами потерпілого сумі 300 гривень.

2) 18 березня 2018 року, близько 12 години, ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом продажу телевізора «Самсунг», надавши неправдиву обіцянку ОСОБА_11 про передачу товару, заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 800 гривень.

3) В кінці березня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом продажу велосипеду «Україна», надавши неправдиву обіцянку ОСОБА_12 в подальшому передати товар, заволодів коштами потерпілого в сумі 500 гривень.

4) 04 квітня 2018 року, близько 16 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Прилуки по вул. Київській, 291, біля магазину «АТБ» , шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 , у якого під приводом позики, надавши завідомо неправдиву обіцянку повернути грошові кошти, незаконно заволодів 600 гривнями.

5)На початку квітня 2018 року, близько 12 години, ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Сухосплав Прилуцького району по вул. Чернігівській, 30-А, в магазині «Янтар», шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 , у якої під приводом позики, надавши неправдиву обіцянку повернути, заволодів грошима сумі 600 гривень.

6) 18 квітня 2018 року, близько 09 години, ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом продажу бензопили, надавши неправдиву обіцянку ОСОБА_15 в подальшому передати вказаний товар, заволодів коштами потерпілого в сумі 800 гривень.

7)На початку травня 2018 року, в ранковий час, ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом передоплати за виконання ремонтних робіт будинку, надавши ОСОБА_16 неправдиву обіцянку в подальшому виконати вказані роботи, заволодів грошовими в сумі 400 гривень.

8) 10 травня 2018 року, в обідній час, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Прилуки по вул. Київській, 291, біля магазину «АТБ», шляхом обману, під приводом позички, яку не збирався повертати, повторно заволодів грошовими коштами в сумі 500 гривень, які належали ОСОБА_17 .

9) 12 травня 2018 року, в ранковий час, ОСОБА_6 , перебуваючи на території Центрального ринку в м. Прилуки по вул. Незалежності, 61, шляхом обману, повторно, під приводом передоплати за встановлення метало пластикових вікон у будинку, незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 300 гривень.

10) Наприкінці квітня 2018 року, ОСОБА_6 прибув домогосподарства по АДРЕСА_3 , через хвіртку, проник до господарства, за допомогою викрутки пошкодив навісний замок та проник у гараж, який належить ОСОБА_19 , звідки за допомогою металевого візка, таємно, повторно, викрав двигун від автомобіля ЗАЗ-968, 1989 року випуску, у несправному стані, вартістю в брухті металу 3 026,70 грн, чим заподіяв матеріальну шкоду.

11)Наприкінці травня 2018 року, ОСОБА_6 прибув до домогосподарства по АДРЕСА_4 , перелізши через паркан та проник до господарства, де розбив скло вікна в одній з кімнат будинку, проник у середину, звідки за допомогою металевого гачка, таємно, повторно, демонтував та викрав з печі дві чавунні плитки, вартістю 412, 50 грн, чим спричинив ОСОБА_20 матеріальну шкоду.

12) 27 червня 2018 року, близько 23 години, ОСОБА_6 прибув до домогосподарства по АДРЕСА_5 , де таємно повторно викрав мобільний телефон марки «Нокіа 105, вартістю 275 грн., який належав потерпілій ОСОБА_21 .

За обвинуваченням у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_21 , вчиненому 27 червня 2018 року, близько 23 години, з проникненням у будинок по АДРЕСА_5 , із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування ОСОБА_6 виправданий за недоведеністю вчинення ним злочину.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд вказав, що показання потерпілої ОСОБА_21 є непослідовними та суперечливими і поза розумним сумнівом не доводять винуватості ОСОБА_6 , який заперечує статеві зносини з потерпілою. Показання ОСОБА_6 , надані під час слідчого експерименту, оспорюються стороною захисту як недостовірні. За відсутності інших доказів, які доводять факт насильницького статевого акту і відсутності можливості зібрання додаткових доказів, суд прийняв рішення про виправдування.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду в частині виправдування ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України скасувати, повторно дослідити наявні у матеріалах справи докази, допитати обвинуваченого та потерпілу, ухвалити новий вирок, яким у мотивувальній частині вироку епізод заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_21 викласти відповідно до обвинувального акту, визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду від 24.07.2018, та остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що потерпіла ОСОБА_21 беззаперечно вказала на обвинуваченого, як на особу, що вчинила по відношенню неї насильницькі дії, при цьому її показання є послідовними з початку досудового розслідування та узгоджуються із зібраними доказами, які у своїй сукупності вказують на правдивість її свідчень та спростовують версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення даного злочину.

У кримінальному провадженні була проведена експертиза, висновки якої були негативними, а тому не були долучені стороною обвинувачення, як такі, що не несуть доказового значення.

Недовіра суду до показань потерпілої через їх не логічність є неправильним тлумаченням змісту показань потерпілої, яка пояснювала, що ОСОБА_6 також зґвалтував її близько 10 років тому назад, у 2004-2005 рр., і про це вона нікому не розповідала, побоюючись осуду з боку чоловіка, який на той час проживав з нею.

Вказуючи на те, що ОСОБА_21 добровільно впустила ОСОБА_6 до свого будинку, суд не звернув уваги, що потерпіла наголошувала на тому, що ОСОБА_6 зайшов у будинок всупереч її волі.

Якщо суд дійшов висновку, що потерпіла впустила ОСОБА_6 у будинок, то за обвинуваченням у крадіжці мобільного телефону, не повинна бути ознака проникнення.

Відкидаючи данні слідчого експерименту, суд першої інстанції також залишив поза увагою, що ОСОБА_6 під час слідчої дії надавались детальні показання на місці та послідовно відтворювались особисто вчинені ним дії, що виключає можливість впливу з боку працівників поліції, через їх необізнаність про такі деталі.

На думку прокурора показання потерпілої ОСОБА_21 є логічними та узгоджуються із зібраними у справі доказами, які повністю та беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Вважає, що у мотивувальній частині вироку відсутні підстави для виправдання ОСОБА_6 , що є порушенням п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та є підставою для скасування судового рішення.

Також, на порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, за епізодом викрадення мобільного телефону з господарства ОСОБА_21 , суд не зазначив способу вчинення кримінального правопорушення та кваліфікуючу ознаку ст. 185 КК України проникнення.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, яке проводилося з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив про скасування вироку суду в цілому з призначенням нового судового розгляду через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, захисника адвоката та обвинуваченого, які заперечували проти аргументів сторони обвинувачення та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд має право, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з журналу судового засідання від 30.10.2019, обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою винуватість та погодився на скорочений розгляд обвинувачення по епізодах злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК України. Проте, суд першої інстанції на порушення вимог кримінально-процесуального закону, наслідків скороченого розгляду під час судового засідання не роз`яснював, незважаючи на те, що переніс зміст ч. 3 ст. 349 КПК України в мотивувальну частину вироку, чим порушив право обвинуваченого на захист та можливість оскарження судового рішення в частині фактичних обставин справи.

При цьому, по епізоду крадіжки мобільного телефону марки «Нокіа 105, вартістю 275 грн., який належав потерпілій ОСОБА_21 від 27 червня 2018 року, виклав обвинувачення без кваліфікуючої ознаки проникнення до будинку.

Досліджуючи обставини по епізоду зґвалтування, обставин проникнення до будинку суд не з`ясував, допустив однобічність та неповноту судового розгляду справи.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими КПК України.

В силу ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, чого у даному провадженні виконано не було.

Із реєстру процесуальних рішень вбачається, що під час досудового розслідування приймались постанови про освідування обвинуваченого та потерпілої, про відібрання у них біологічних зразків, призначалися судово-медичні експертизи, висновки яких, так само як і результати освідування суду не надавались і не було з`ясовано, чи відкривались вони стороні захисту.

Вимога закону про вмотивованість вироку, зобов`язує суддів проводити судовий розгляд таким чином, щоб обґрунтовувати свої висновки, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті чи не враховані.

Єдине посилання, що данні слідчого експерименту оспорені стороною захисту, а тому не враховуються судом є незрозумілим та непереконливим. Суд повинен був зазначити підстави з яких слідчий експеримент не може бути використаний як доказ невинуватості обвинуваченого.

Отже, не роз`яснення судом наслідків скороченого розгляду справи по епізодах обвинувачення за ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 185 КК України, з викладенням обставин по епізоду крадіжки від 27.06.2018, відмінних від обвинувачення, яке визнане обвинуваченим, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що перешкоджало суду ухвали законне та обґрунтоване рішення, не забезпечення судом змагальності процесу та невиконання прокурором вимог закону про надання доказів, які можуть бути використані стороною захисту для доведення невинуватості обвинуваченого, невмотивованість вироку суду, свідчать про те, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції на підставі ч.1 ст. 412 КПК України.

З огляду на характер злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , його засудження 24 липня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою належить продовжити на 60 діб.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 продовжити строк тримання під вартою до 22.05.2020.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24