ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1335/20 Справа № 183/1601/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000654 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Проте судом першої інстанції, в порушення вимог ст.61 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, а тому такий вид покарання як обмеження волі до обвинуваченої ОСОБА_7 не може бути застосовано.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 06.02.2017 року приблизно о 22.00 годині, знаходячись на 5-му поверсі гуртожитку в загальній кухні будинку АДРЕСА_2 , під час сумісного вживання алкогольних напоїв з раніше незнайомим їй ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно з корисливих мотивів, під приводом здійснення разового телефонного дзвінка, попросила ОСОБА_8 надати їй належний йому телефон. ОСОБА_8 , будучи впевненим у щирості намірів ОСОБА_7 передав їй свій мобільний телефон марки «Lenovo A706» для здійснення разового телефонного дзвінка.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяла вищезазначений мобільний телефон та здійснила телефонний дзвінок, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 відволікся та не контролює її дії, утримуючи при собі мобільний телефон марки «Lenovo A706» вартістю 1 399,30 грн, з сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 35 грн та сім картою мобільного оператора «LiffeCell» вартістю 35 грн, зникла з місця пригоди, розпорядившись майном на власний розсуд.
Умисними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 1 469,30 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила призначити їй покарання у виді штрафу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_9 , 2007 року народження, та ОСОБА_10 , 2015 року народження.
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються, що залишив поза увагою суд першої інстанції, допустивши, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_7 та ухвалення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що прокурор просить призначити покарання обвинуваченій без звільнення обвинуваченої від відбування покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання підлягають задоволенню.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, вину визнала повністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, також думку потерпілого, який претензій матеріального характеру до обвинуваченої не мав; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу, враховуючи, що на її утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, у зв`язку з чим виконання покарання у виді громадських робіт є утрудненим.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень 00 копійок.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4