Номер провадження: 11-кп/813/238/20
Номер справи місцевого суду: 522/4399/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 року по кримінальному провадженню № 0000538 від 18.01.2016 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Республіки Молдова, Теленештського району, с. Тиришцеї, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання, а саме з 18.01.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015 р. обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18.01.2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 18 січня 2016 року, приблизно в 06 год., на вул. Ольгівській в місті Одесі, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, із хуліганських мотивів, почали бити кулаками по автомобілям, що проїжджали по проїзній частині, а згодом почали бити водія автомобіля, що вирішив зупинитись.
Побачивши вчинення хуліганських дій зі сторони невідомого чоловіка і ОСОБА_7 , який в руці тримав ніж, ОСОБА_10 , знаходячись неподалік від будинку АДРЕСА_3 , звернувся до знайомого йому ОСОБА_7 та вимагав від нього припинити вчинення хуліганських дій.
Отже, ОСОБА_10 намагався завадити ОСОБА_7 та невідомому чоловіку продовжити вчиняти хуліганські дії. В свою чергу, з метою подолання будь-якого опору ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 із хуліганських мотивів виник злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_10 , шляхом заподіяння ножових поранень у життєво важливі органи потерпілого.
Приступивши до безпосередньої реалізації свого злочинного наміру, направленого на умисне вбивство із хуліганських мотивів, ОСОБА_7 ножем, який був у нього в руці, наніс ОСОБА_10 загалом сім ударів, п`ять з яких пошкодили лише одяг ОСОБА_10 , а інші три удари нанесли поранення потерпілому. Один удар був нанесений ножем у грудну клітину зліва та призвів до ушкодження міжреберних м`язів пристінкової плеври, навколосерцевої сумки, лівого шлуночка серця та крововиливу у ліву плевральну порожнину.
В цей же день ОСОБА_10 було госпіталізовано до Багатопрофільного Медичного Центру (Університетська клініка №1 ОНМедУ) м. Одеси, де о 15 год. 00 хв. від отриманих тілесних ушкоджень він помер.
Смерть ОСОБА_10 знаходиться у прямому причинному зв`язку з колото-різаним проникаючим пораненням грудної клітини з ушкодженням міжреберних м`язів, пристінкової плеври, навколосерцевої сумки, лівого шлуночка серця та крововиливом у ліву плевральну порожнину.
Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 є геморагічний шок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з наступних підстав:

- у матеріалах справи та на технічному носії запису судових засідань відсутні дані про те, що суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, тим самим не виконав вимоги ч. 1 ст. 384 КПК України, що є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судового рішення, згідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, адже ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом судом;

- судом у вироку лише вказано, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, а чим саме підтверджується хуліганські мотиви, не зазначив.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Главою 30 КПК України передбачений особливий порядок провадження в суді першої інстанції, в тому числі кримінального провадження судом присяжних.
Зокрема статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акту і реєстру досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження прокурором в повній мірі виконані вимоги зазначеної норми та останній під розписку роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних та протокол роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних підписаний обвинуваченим ОСОБА_7 особисто (а.с. 20).
Натоміть, відповідно до журналу судових засідань, а також ухвали суду першої інстанції від 26.04.2016 р. (т. 1 а.с. 38-42) відсутні відомості про роз`яснення судом в підготовчому судовому засіданні права на суд присяжних обвинуваченому.
В свою чергу, під час апеляційного розгляду скарги відтворено аудіозапис підготовчого судового засідання від 26.04.2019 р., відповідно до якого будь-яких записів про те, що судом обвинуваченому роз`яснено таке право на суд присяжних, не міститься, тобто суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 384 КПК України, які є імперативними та не залежать від роз`яснення цього права під час завершення досудового розслідування, оскільки зі змісту вищезазначеної норми кримінального процесуального закону, вбачається що виконання судом зобов`язання роз`яснити обвинуваченому право на розгляд судом присяжних не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акту до суду чи ні.
Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Зазначений висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у постанові від 25 червня 2015 року в справі №5-111кс15 та позицією Верховного Суду, викладеного у постанові №51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі № 751/4876/15-к.

Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист й невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вважає що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме порушив право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист не виконавши вимог, передбачених кримінально процесуальним законом, що є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, з огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи захисника щодо відсутності мотивування дій обвинуваченого як хуліганських мають бути перевірені під час нового розгляду провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 р., яким залишили без змін запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, скоєного з хуліганських мотивів, в стані алкогольного сп`яніння, направленого на позбавлення життя.
Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення зазначеного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 р. скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000538, внесеного до ЄРДР 18.01.2016 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Продовжити ОСОБА_7 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції але не більше ніж на 60 днів з моменту постанови цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4