Коростенський міськрайонний суд Житомирської області
Справа №1-кп-2/12
провадження №1-кп/279/10/20
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2020 року

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області в складі судді ОСОБА_1 ,з секретарем ОСОБА_2 , за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , заявника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені кримінальне провадження №0000007 від 21.11.2012 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, громадянина України, раніше судимого Оболонським районним судом м.Києва 16.07.2004 року за ст.187 ч.1 КК України до 3 р. 3 міс. п/в, Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 24.12.2009 року за ст.296 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 р. п/в, Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 03.03.2012 року за ст.186 ч.2, 75,76 КК України до 4 р. п/в з іспит. 1 р., проживав за адресою: АДРЕСА_1 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (актовий запис про смерть №878 від 20.11.2014 року),

у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 09.10.2012 року на території міста Коростеня незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перевозив на автомобілі марки ВАЗ 2121 р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 та близько 19.00 год. поблизу будинку №28 по вул.Гастелло м.Коростень працівниками СБНОН Коростенського МВ був затриманий та під час огляду місця події в період часу з 19.00 год. до 19.50 год. у ОСОБА_7 у внутрішній кишені куртки виявлено та вилучено три медичні шприці, два з яких буди заповнені рідиною коричневого кольору, яка містить у великих розмірах особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,013 грама по вазі сухої речовини.

Дії ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту від 11.12.2018 року (т.4, а.65-66) кваліфіковано як умисними дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах, за ст.309 ч.2 КК України.

Вперше судовий розгляд вищевказаного кримінального провадження було розпочато Коростенським міськрайонним судом Житомирської області 12.12.2012 року, 05.03.2014 року ухвалено вирок, який 27.01.2015 року скасовано ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час касаційного перегляду вироку ОСОБА_7 помер. Подальший судовий розгляд ініційовано матір`ю померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 ОСОБА_6 з метою його реабілітації (т.3 а.с.9).

Стороною захисту зроблено заяву про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які доводять його вину, тому його має бути виправдано.

На доведення вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення були представлені показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , такі докази, як протокол огляду місця події від 09.10.2012 року, висновок експерта №2/1051 від 14.11.2012 року, дослідивши які в повному обсязі судом встановлено наступне:

Свідок ОСОБА_8 дав показання про те, що 09.10.2012 року приїхав до м.Коростень з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вони приїхали до квартири ОСОБА_13 , з яким він поїхав за цигарками. Коли ОСОБА_13 вийшов з автомобіля, то до нього підбігли якісь чоловіки, поклали його на землю, обшукали, нічого не знайшли. Коли він вийшов з автомобіля, то його також збили з ніг, поклали на землю, обшукали його та автомобіль. Ковешнікова завели в інший автомобіль, де тримали хвилин 20, потім знову обшукали, з нижніх кишень куртки вилучили 2 шприці. ОСОБА_13 кричав, що то не його. Сторонніх осіб при цьому не було. Через годину привели двох чоловіків та показали їм шприці, які лежали на капоті. В його автомобілі нічого не знайшли. Їх доставили до відділення міліції, де він знаходився до 2-х годин, протокол працівники поліції писали самі, він його не читав, підписав, до довго знаходився в міліції.

Свідок ОСОБА_10 свідчив про те, що разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 йшов до гаражу за автомобілем, працівники міліції запросили їх бути свідками. Біля останнього під`їзду одного з будинків на вул.Гастелло стояли автомобілі. Працівники міліції стояли біля службового автомобіля, були в цивільному та форменому одязі. На землі лежали затримані, ззаду на їх руках були кайданки, лежали довго. Поруч стояв автомобіль «Нива» жовтого кольору. Потім затриманих поставили біля автомобіля. У чоловіка в окулярах з кишені куртки вийняли шприці та грошові кошти. Він говорив, що то не його. Другий говорив, що він лише водій. Шприці були по 20 мл, заповнені десь наполовину. Їх запакували в паперовий пакет, вони лежали на капоті.

Свідок ОСОБА_9 показав, що біля магазину на вул.Гастелло до нього з ОСОБА_14 підійшли працівники міліції, попросили бути свідками при проведенні обшуку. На подвір`ї будинку знаходились двоє чоловіків в кайданках, які опору не чинили. Їх почали обшукувати. В кишенях знайшли шприц з рідиною коричневого кольору. Ті обурювались. Осіб обшукували при них, він підписував протокол обшуку.

Аналіз показань вказаних свідків дає можливість дійти висновків про те, що ОСОБА_7 заперечував належність йому вилученого з кишені його одягу, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 прибули до місця, де було вилучено шприці з певною рідиною, після того, як ОСОБА_7 певний час утримувався під контролем працівників правоохоронного органу, що не дозволяє суду зробити беззаперечний висновок про те, що показаннями свідків підтверджено, що у ОСОБА_7 дійсно було вилучено те, що знаходилось при ньому до моменту, коли він потрапив в поле зору працівників вказаного органу. Не зважаючи на заперечення ОСОБА_7 належності йому вилучених шприців з рідиною, експертні дослідження (дактилоскопічні, цитологічні, одорологічні тощо), які б могли довести протилежне, проведені не були.

Як докази вчинення ОСОБА_7 злочину обвинуваченням представлено протокол огляду місця події від 09.10.2012 року (т.1 а.120-123), висновок спеціаліста №2/1623 від 11.10.2012 року (т.1 а.133-134), висновок експерта №2/1051 від 14.11.2012 року (т.1 а.178-181) .

Стороною захисту заявлено про недопустимість вказаних доказів, оскільки під час проведення огляду місця події фактично було проведено обшук затриманого ОСОБА_7 , процедура проведення якого не відповідала діючим на той час нормам процесуального законодавства, а висновок експерта є недопустимим згідно теорії «плодів отруйного дерева».

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно п.8 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Отже, вирішуючи питання про допустимість представлених стороною обвинувачення доказів, судом оцінюється відповідність їх отримання нормам процесуального законодавства, яке діяло на момент отримання доказів.

Відповідно до змісту вказаного протоколу його було складено старшим слідчим СВ Коростенського МВ ОСОБА_17 .. Було проведено огляд території місцевості біля будинку №28 по вул.Гастелло м.Коростень в період з 19.00 до 19.50 год. на підставі повідомлення оперативного чергового Коростенського МВ. Під час огляду було виявлено автомобіль марки ВАЗ-2121 білого кольору н.з. НОМЕР_1 , перед яким знаходився гр.-н ОСОБА_7 . Під час огляду вказаного громадянина в лівій боковій кишені виявлено грошові кошти в сумі 226 грн., в правій внутрішній кишені куртки знаходилась паперова коробка з написом «Батік», три медичні шприці по 10 мл, один з яких пустий, два інших заповнені. В правій боковій кишені штанів громадянина знаходився мобільний телефон. Під час огляду у гр. ОСОБА_7 зроблено змиви з лівої та правої рук на марлевий тампон.

Матеріали провадження не містять документів, які б підтверджували надходження до Коростенського МВ повідомлення, яке стало підставою для проведення вищевказаного огляду, його відповідної реєстрації до початку проведення огляду, уповноваження певних осіб для його проведення та участі в ньому.

Згідно відомостей, які внесено до ЄРДР 22.11.2012 р. по факту події 09.10.2012 року (т.1 а.74), то ОСОБА_7 був затриманий працівниками СБНОН Коростенського МВ, у нього під час огляду місця події у внутрішній кишені куртки виявлено та вилучено три медичні шприці, два з яких заповнені рідиною коричневого кольору, яка згідно експертного висновку являється наркотичним засобом.

Кримінальна справа по даному факту була порушена 12.10.2012 року старшим слідчим СВ Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_18 , приводом до чого став рапорт по матеріалам кримінальної справи №100513/12 відносно ОСОБА_7 , справа отримала номер 100513/12-3 (т.1 а.80).

Матеріали судового провадження не містять процесуальних документів, які б підтверджували повноваження слідчого ОСОБА_17 на вчинення ним процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Процедура проведення огляду, враховуючи час проведення такого, була врегульована ст.190, 191 КПК України в ред. Закону 1961 р.. Вказані норми, як і нині діючі, не передбачали можливості під час проведення огляду місцевості проведення огляду особи.

Враховуючи, що під час огляду місцевості фактично було проведено обшук ОСОБА_7 , оскільки його не лише було оглянуто ззовні, а здійснювалось проникнення до сховищ його одягу (кишень), в яких відшукувались та з яких вилучались певні предмети, то правомірність проведення таких дій слід оцінювати на дотримання норм КПК України, які діяли на час вчинення таких дій.

Нормою, яка визначала процедуру проведення обшуку особу, була ст.184 КПК України (1961), згідно якої за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 177 цього Кодексу, якою передбачено, що обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи, з метою вилучення предметів і документів, які можуть мати доказове значення і які знаходяться при певній особі, слідчий може провести обшук особи чи виїмку у неї цих предметів або документів.

Обшук особи або виїмка у неї предметів і документів провадяться в порядку, передбаченому статтями 177, відповідно до якої обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи, у невідкладних випадках обшук, за винятком житла чи іншого володіння особи, може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати, і 178 цього Кодексу, згідно якої виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці, виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого.

Обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови у таких випадках: 1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину; 2) при затриманні підозрюваного; 3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту; 4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі.

Існування жодного з вищевказаних випадків, за яких могли бути проведені обшук ОСОБА_7 та виїмка в нього предмету злочину, матеріалами провадження не підтверджується.

Так, згідно наявного в матеріалах провадження протоколу затримання ОСОБА_7 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 09.10.2012 року (т.1 а.140-142), ОСОБА_7 було затримано ст.слідчим ОСОБА_18 09.10.2012 року о 22.10 год. як підозрюваного у вчиненні збуту 29.09.2012 року наркотичного засобу. Під час його особистого обшуку нічого не вилучалось (т.1 а.143).

Отже, ОСОБА_7 було затримано в зв`язку з вчиненням іншого злочину, а не злочину, вчиненого 09.10.2012 року, затримання здійснено за спливом понад двох годин з моменту проведення його обшуку. Дані, що такий обшук було проведено уповноваженою особою, суду не представлено.

По факту ж виявлення у ОСОБА_7 наркотичних засобів 09.10.2012 року його затримано не було.

Враховуючи, що виявлення наркотичного засобу як предмету злочину, його вилучення та фіксація таких дій були здійсненні з порушенням положень кримінально-процесуального законодавства, яким було врегульовано їх проведення, здобутий в такий спосіб доказ протокол огляду місця події від 09.10.2012 року, є недопустимим.

Предметом проведеної в справі експертизи з метою встановлення належності вилученої речовини до наркотичних, її виду та кількості, результатом якої є представлений суду висновок експерта №2/1051 від 14.11.2012 року, була рідина, вилучення якої зафіксовано визнаним судом недопустимим як доказ протоколом огляду місця події від 09.10.2012.

Оскільки доказ, яким зафіксовано виявлення предметів, що в подальшому були визнані речовими доказами та піддані експертним дослідженням, є недопустимим, то недопустимими є і інші докази, здобуті завдяки доказам, здобутим з неналежних джерел ( доктрина «плодій отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована ЄСПЛ у рішеннях у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України»).

Враховуючи вказане, недопустимими як докази є безпосередньо і речові докази, зазначені в постанові про визнання речовими доказами від 29.11.2012 року.

Таким чином, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні допустимі докази, суд дійшов висновку про відсутність належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_7 09.10.2012 року інкримінованого йому злочину.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17,ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.284 ч.1 п.3; 373 ч.1 п.2 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченого до вчинення злочинних дій, що допустимі докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину відсутні, він підлягає виправданню.

Речові докази, враховуючи, що особа, яка вчинила злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, залишається не встановленою, наркотичний засіб знищенню не підлягає. Судові витрати відносяться на рахунок держави. Накладений на майно обвинуваченого арешт підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370,373,374 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, та виправдати.

Судові витрати за проведення експертизи віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.12.2012 року, скасувати.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Коростенський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції - після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо його не скасовано .

Копія вироку негайно після його проголошення вручається заявникові та прокурору.

Суддя ОСОБА_1
Копія згідно оригіналу