ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/699/20 Справа № 203/2604/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпра, громадянки України, з середньо спеціальною освітою, заміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , судимої: Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська 08 червня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000362,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 09 лютого 2019 року приблизно о 14 год., знаходячись біля буд. 69, розташованого по вул. Светлова в м. Дніпрі побачила на землі медичний шприц номінальною ємкістю 2 мл., заповнений до відмітки 2 мл рідиною коричневого кольору, яку визначила для себе як наркотичний засіб «опій».

Після чого, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, порушуючи вимоги Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року, підняла зазначений медичний шприц з землі, таким чином, незаконно придбала наркотичний засіб, який поклала до сумки, що знаходилась при ній та стала незаконно зберігати при собі.

В цей же день о 14 год. 40 хвил. ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною вище адресою, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, розпивала алкогольний напій у громадському місці. За вживання алкогольних напоїв в забороненому місці дільничим офіцером поліції ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. На запитання працівників поліції чи маються у ОСОБА_6 заборонені для зберігання предмети, остання відповіла, що зберігає при собі медичний шприц номінальною ємкістю 2 мл. заповнений до відмітки 2 мл. з наркотичним засобом «опій».

09 лютого 2019 року в період часу з 15 год. 03 хвил. до 15 год. 27 хвил. ОСОБА_6 надала слідчому для огляду та вилучення з сумки, яка знаходилася у неї, медичний шприц заповнений до відмітки 2 мл. рідиною коричневого кольору масою 1,7677 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований з масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - 0,0597 г.

Вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_6 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 не обиралася.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його скасувати, ухвалити новий, яким дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як такі, які виразились в умисному незаконному придбанні, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно.

За даним законом призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Посилається на те, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченої з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд дійшов до неправильного висновку, що її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, з виключенням повторністі.

З посиланням на вимоги п. 7 ст. 89 КК України, вважає осіб, такими, що не мають судимості, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2016 року, ОСОБА_6 , засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.

Зазначений штраф ОСОБА_6 сплатила 05 липня 2016 року, тобто строком погашення судимості у відповідності до вимог п. 7 ст. 89 КК України, є 05 липня 2019 року.

Відповідно до обвинувального акту та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_6 , вчинила злочин 09 лютого 2019 року, тобто в період непогашеної судимості, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікуючої ознаки - повторність, а тому її дії, слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність її вини, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, дослідивши матеріали кримінального провадження, а саме: дані, про наявність судимостей ОСОБА_6 (а.с. 34), повідомлення про сплату нею штрафу, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська 08 червня 2016 року, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (а.с. 28), дані про особу обвинуваченої (а.с. 29, 35), колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно вимог п. 7 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська 08 червня 2016 року, ОСОБА_6 , засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Зазначений штраф ОСОБА_6 сплатила 05 липня 2016 року.
Строком погашення судимості, відповідно до п. 7 ст. 89 ККУ України, є 05 липня 2019 року.
Злочин, за який ОСОБА_6 визнано винуватою вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року, вчинено 09 лютого 2019 року, тобто в період непогашеної судимості.
Згідно ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що викладене свідчить про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - повторність.
Тому умисні дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
Отже, суд першої інстанції помилково вказав у вступній частині вироку що ОСОБА_6 згідно ст. 89 КК України вважається особою, що не має судимості, та неправильно кваліфікував дії останньої за ч. 1 ст. 309 КК України, без кваліфікуючої ознаки - повторності.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора, скасування вироку щодо ОСОБА_6 з ухваленням нового.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, у відповідності до ст. ст. 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення аналогічного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше перебувала під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, знята з обліку 16 березня 2017 року, на теперішній час на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, суд визнає щире каяття.
Обставин, що обтяжують її покарання, судом не встановлено.
Колегія суддів враховує рішення Європейського суду з прав людини в справі Скополла проти Італії від 17 вересня 2009 року, про те, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання, пов`язане з позбавлення волі в мінімальному розмірі, від відбування якого з підстав, передбачених ст. 75 КК України, звільнити з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На нього може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4