Постанова
Іменем України

05 березня 2020 року

м. Київ
справа № 475/235/19
провадження № 51-5841 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року за ч. 1, 3, ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року вирок суду першої інстанції змінено. Виключено з резолютивної частини вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та ухвалено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Постановлено вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що 29 січня 2019 року, повертаючись з м. Первомайська до с. Богданівка Доманівського району Миколаївської області, в кареті швидкої медичної допомоги, повторно таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 910 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд, приймаючи рішення про виключення із вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року висновку щодо застосування норми права та постановив неправильне рішення про самостійне виконання вироків, якими ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Враховуючи, що зазначений суд не застосував положень ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при обранні виду та розміру покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Статтею ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі справи, ОСОБА_6 на час ухвалення вироку Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2019 року, був засуджений вироком цього ж суду від 01 березня 2019 року за частинами 1, 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Інкримінований йому злочин за вироком від 05 липня 2019 року, було скоєно 29 січня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку та за його вчинення ОСОБА_6 призначено покарання, з урахуванням внесених ухвалою апеляційного суду змін, у виді позбавлення волі строком на 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців. При цьому, постановлено рішення про самостійне виконання вироку Доманівського районного суду Миколаївської області від 01 березня 2019 року.
Проте, відповідно до викладеного у постанові об`єднаної палати від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 висновку щодо застосування норм права, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
За наведених обставин, враховуючи, що при призначенні остаточного покарання за даним вироком суд повинен застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України і тільки після того вмотивовано вирішити питання про можливість звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням чи відсутність підстав для цього, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.
При цьому, суд касаційної інстанції звертає увагу, що у даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції, при прийнятті рішення про виключення застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, які були застосовані під час ухвалення вироку судом першої інстанції, керувався практикою Верховного Суду, яка зумовила 07 серпня 2019 року прийняття колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду рішення про передачу на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду кримінального провадження, саме з метою необхідності забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норм права, що міститься у частинах 1, 4 ст. 70 КК України.
Таким чином ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, провадження новому розгляду у вказаному суді, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене у цій постанові та викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року висновок щодо застосування норм права і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 03 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3