УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000204 за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродж. смт. Доманівка, Миколаївської області, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-виправданого за ч. 2 ст.367 КК у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5

виправданий: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_9

___________________________________________________________________Провадження: № 11-кп/812/139/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_10

Категорія:ст . 367 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнити з випробуванням терміном на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган пробації про зміну проживання, роботи або навчання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що виправдувальний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Стверджує, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, не надав доказам належної правової оцінки.
Також, на думку апелянта, судом не надано належної оцінки тій обставині, що внаслідок службової недбалості ОСОБА_6 ФГ « Берегиня-Р» спричинено тяжких наслідків у вигляді втрати права користування земельною ділянкою з визначеною вартістю.
Окрім того, прокурор зазначає, що суд порушив вимоги ч.2 ст. 314-1 КПК України не вирішивши питання про надання доручення уповноваженому органу пробації на складання щодо ОСОБА_6 досудової доповіді.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України за таких обставин: згідно із наказом відділу Держгеокадастру у Доманівському районі Миколаївської області, №2-к від 30.10.2015року, ОСОБА_6 почато виконання повноважень виконувача обов`язків начальника Відділу Держгеокадастру у Доманівському районі Миколаївської області з 30.10.2015року.
ОСОБА_6 , в силу займаної ним посади виконувача обов`язків начальника Відділу Держгеокадастру у Доманівському районі Миколаївської області, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому, відповідно до ч.3 ст.18 КК України, є службовою особою.
04.07.2016року на адресу виконуючого обов`язки начальника відділу Держгеокадастру у Доманівському районі ОСОБА_6 , громадянкою ОСОБА_11 надано інформаційний запит, про надання інформації: про власника земельної ділянки площею 8,1501 га.; відомостей про документ на підставі якого виникло та оформлено право власності; відомостей про наявність (відсутність) до 01.01.2013р. обтяжень договірними зобовязаннями земельної ділянки; обтяженість договірними зобовязаннями земельної ділянки з кадастровим номером :10:000:0005, розташованої в межах території Олександрівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області, яка належить ОСОБА_12 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 07.06.2016р., зареєстрованого в реєстрі за № 475.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою, особисто здійснив перевірку запитуваної інформації наявної лише на паперових носіях по Книзі записів про державну реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, заведеній по Олександрівській сільській раді Доманівського району Миколаївської області тільки за прізвищем ОСОБА_12 . Перевірку інформації про перехід права власності на земельну ділянку за кадастровим номером :10:000:0005, площею 8,15 га до ОСОБА_12 наявну на електронних носіях особисто не перевіряв, відповідне доручення уповноваженому кадастровому реєстратору не надавав. Внаслідок чого не встановив перехід права власності на земельну ділянку від ОСОБА_13 в порядку спадкування до ОСОБА_12 та не перевірив інформацію про наявні обтяження на земельну ділянку договірними зобовязаннями за прізвищем ОСОБА_13 .
Поряд із цим, у Книзі записів про державну реєстрацію державних актів на право власності на земельну ділянку та на право постійного користування земельною ділянкою, договорів оренди землі, яка заведена по Олександрівській сільскій раді Доманівського району Миколаївської області- наявний запис №81 від 11.06.2009року про державну реєстрацію договору оренди земельної ділянки площею 8,15 га, укладений 28.12.2007р. між ОСОБА_13 ФГ Лєна терміном на 10 років. Відповідний запис про реєстрацію вищезазначеного договору вчинено на архівному примірнику договору оренди, який наявний у відділі у Доманівському районі Держгеокадастру у Миколаївській області.
Таким чином, ОСОБА_6 , внаслідок неналежного виконання своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, проявив службову недбалість та виготовив офіційну довідку, адресовану ОСОБА_11 № ц-484/0-484/0/6-16 від 05.07.2016р., в якій відобразив належним чином не перевірені, недостовірні відомості про те, що земельна ділянка площею 8,1501 га., кадастровий номер :10:000:0005, не обтяжена договірними зобов`язаннями та будучи уповноваженою особою виступати від імені відділу Держгеокадастру у Доманівському районі Миколаївської області , засвідчив довідку власним підписом , який завірив гербовою печаткою відділу та видав для подальшої передачі заявнику.
06.07.2016 року, відділом економічного розвитку і торгівлі Доманівської районної державної адміністрації Миколаївської області, проведено подвійну державну реєстрацію права оренди на земельну ділянку площею 8,1501 га. кадастровий номер :10:000:0005, розташовану в межах території Олександрівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області, під час якої довідка № ц-484/0-484/0/6-16 від 05.07.2016р., слугувала підставою державному реєстратору для проведення реєстраційних дій, якими ОСОБА_14 визнано орендарем вказаної земельної ділянки.
Внаслідок чого Фермерське господарство Берегиня-Р, код ЄДРПОУ №23205822(стара назва СФГ Лєна), за наявності діючого договору оренди, втратило майнове право користуватися орендованою земельною ділянкою площею 8,1501 га., кадастровий номер :10:000:0005, вартістю 215 381.02 грн., чим йому спричинено тяжкі наслідки.

Сторона обвинувачення такі дії ОСОБА_6 кваліфікувала за ч. 2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Дослідивши докази по справі, суд, вказав, що стороною обвинувачення не було доведено, що обвинувачений спричинив фермерському господарству Берегиня-Р тяжких наслідків.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_6 необхідно виправдати, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки стороною обвинувачення не було надано, а відповідно судом не було досліджено жодного доказу, який доводить провину обвинуваченого поза розумним сумнівом, в межах пред`явленого обвинувачення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку виправданого та його захисника про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи апеляційної скарги прокурора відносно безпідставного визнання судом першої інстанції невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправданням його у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення не є слушними, виходячи з наступного.

Висновки суду про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні фактичних обставин кримінального провадження в їх сукупності, перевірці зібраних у ході досудового слідства доказів та надання їм належної оцінки відповідно до вимог КПК України.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 , винним себе у злочині, передбаченому ч.2 ст.367 КК України не визнав та пояснив, що з 30 жовтня 2015р. до кінця липня 2016р. він працював на посаді виконуючого обовязки начальника відділу Держгеокадастру у Доманівському районі Миколаївської області, 04 липня 2016р. до Відділу Держгеокадастру надійшла заява від ОСОБА_11 , яка діяла на підставі доручення в інтересах ОСОБА_12 , про надання відомостей про наявність чи відсутність обтяжень щодо земельної ділянки площею 8,15 га, розташованої в межах території Олександрівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області, яка належала ОСОБА_12 . Перевіривши книгу реєстрації договорів оренди земельних ділянок на імя ОСОБА_12 , не знайшовши укладених договорів від імені ОСОБА_12 , ОСОБА_6 надав ОСОБА_11 довідку про те, що зазначена земельна ділянка договірними зобовязаннями не обтяжена.
Вважає, що інформацію на імя ОСОБА_11 він надав відповідно до її запиту, в якому запитувач не зазначила, що ОСОБА_12 земельну ділянку успадкувала після смерті ОСОБА_13 , тому записи в книзі реєстрації договорів перевірялися лише по прізвищу ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції, допитавши учасників процесу та дослідивши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що дії ОСОБА_6 внаслідок неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, заподіяли при цьому шкоди у виді тяжких наслідків охоронюваних законом інтересам юридичної особи, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Так, свідок ОСОБА_11 суду показала, що вона з метою укладення договору оренди земельної ділянки, діяла за дорученням ОСОБА_12 .. Для реєстрації договору оренди землі, ОСОБА_11 від імені ОСОБА_12 , звернулася до Центру надання адміністративних послуг з метою отримання відомостей щодо наявності або відсутності обтяжень даної земельної ділянки. Через місяць вона отримала відповідь про те, що земельна ділянка площею 8.15 га, з кадастровим номером :10:000:0005, договірними зобовязаннями не обтяжена. Після отримання даних відомостей, вона від імені ОСОБА_12 зареєструвала договір оренди земельної ділянки с ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що він працює на посаді державного реєстратора прав на нерухоме майно відділу економічного розвитку і торгівлі Доманівської районної державної адміністрації. В 2016р. він здійснив державну реєстрацію договору оренди земельної ділянки площею 8,15 га, розташовану в межах території Олександрівської сільської ради, Доманівського району, укладену між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Для реєстрації зазначеного договору сторонами був наданий пакет документів, в тому числі довідка про відсутність обтяжень даної земельної ділянки договірними зобовязаннями. Після здійснення державної реєстрації договору оренди с ОСОБА_14 , через деякий час стало відомо, що вже існує діючий договір оренди даної земельної ділянки з іншим орендарем.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції показав, що він діяв за дорученням фермерського господарства Берегиня-Р, стара назва якого СФГ Лєна. ОСОБА_6 , працюючи на посаді виконуючого обовязки начальника відділу, надав довідку державному реєстратору в липні 2016р. з недостовірними відомостями про те, що дана земельна ділянка договірними зобовязаннями не обтяжена. Зазначена довідка стала підставою для здійснення державної реєстрації договору оренди землі на дану земельну ділянку з іншою особою. Після реєстрації нового договору оренди землі, спірна земельна ділянка вибула із користування фермерського господарства Берегиня-Р( стара назва СФГ Лєна), що спричинило господарству тяжкі наслідки.

Дослідивши дані покази свідків та письмові докази, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б беззаперечно доводили, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Обгрунтовуючи свій висновок, суд першої інстанції вказав, що за змістом диспозиції ч.2 ст.367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак:1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);2) суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам юридичних осіб;3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Обовязковою ознакою обєктивної сторони злочину, передбаченого ст.367 КК України є настання суспільно небезпечених наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди або тяжків наслідків охоронюваних законом правам, свободам та інтресам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Після дослідження всіх письмових доказів, суд першої інстанції, прийшов до висновку, що докази доводять, що будучи службовою особою ОСОБА_6 неналежно виконав службові обовязки через несумлінне ставлення до них, видавши довідку ОСОБА_11 з неперевіреною інформацією, яка виявилася недостовірною, але не доводять, що обвинувачений своїми діями спричинив фермерському господарству Берегиня-Р тяжких наслідків.

Також, суд вірно зазначив, що ОСОБА_6 було пред`явлено таке обвинувачення, яке порушувало його право на захист.

Так, стороною обвинувачення розмір матеріальних збитків, що спричинило тяжкі наслідки фермерському господарству Берегиня-Р були визначені нормативною грошовою оцінкою землі, вартість якої зазначена в договорі оренди земельної ділянки від 01.07.2016р., укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 і яка складала 215381.02 грн.

При цьому, вартість земельної ділянки, визначена в обвинувальному акті та договорі оренди земельної ділянки від 01.07.2016р. не була підтверджена жодним належним письмовим доказом, яким міг бути Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку або висновок експертизи.

Більш того, вартість нормативної грошової оцінки земельної ділянки, належної ОСОБА_12 , в порядку успадкування за законом, в різних документах, досліджених судом, була зазначена в різних розмірах.

Також, в обвинувальному акті не було навіть зазначено розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який щорічно змінювався та з якого виходила сторона обвинувачення при віднесенні завданої діями обвинуваченого ОСОБА_6 шкоди до тяжких наслідків в розумінні примітки 4 до ст.364 КК України, згідно якої, коли шкода полягає в заподіянні матеріальних збитків, то вона визнається тяжкими наслідками лише за умови, що сума таких збитків у двісті пятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Окрім того, стороною обвинувачення не було конкретизовано у скільки разів розмір збитків перевищував неоподатковуваний мінімум доходів громадян, як передбачено п.4 примітки до ст.364 КК України, на момент скоєння кримінального правопорушення.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає безпідставними твердженням апелянта відносно того, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тій обставині, що внаслідок службової недбалості ОСОБА_6 ФГ «Берегиня-Р» спричинено тяжких наслідків у вигляді втрати права користування земельною ділянкою з визначеною вартістю.

Слід зазначити, що колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що вартість земельної ділянки, зазначена в обвинувальному акті, як матеріальні збитки ФГ Берегиня-Р, не відноситься до категорії реальних збитків або упущеної вигоди, оскільки земельна ділянка, щодо якої була здійснена подвійна реєстрація оренди різними орендарями, не втратила своєї вартості.

Щодо доводів прокурора, що судом в порушення вимог ч.2 ст. 314-1 КПК України не було вирішено питання на складання щодо ОСОБА_6 досудової доповіді, то прокурор не наводить мотивів з яких це порушення вплинуло на незаконність та обґрунтованість судового рішення.
Окрім того, висновок органу пробації не має для суду наперед встановленої сили, оскільки досудова доповідь органу пробації складається лише з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує особу обвинуваченого, а у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 така інформація відображена у достатньому обсязі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а відсутність досудової доповіді не є передбаченою ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України, позбавлені підстав, оскільки сторона обвинувачення не довела його винуватість поза розумним сумнівом, і обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України N 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи не винність підсудного.

Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на наведене, враховуючи зазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, судом досліджені в повному обсязі, з дотриманням вимог процесуального закону, оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, в частині визнання обвинуваченого невинуватим та виправдання за ч.2 ст. 367 КК України, з мотивів, на які вказує апелянт, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: