ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/76/20 Справа № 204/4725/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

їх захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та запереченнями на вказану апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0001065, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чаплинка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Виправдано ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалено поновити ОСОБА_7 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано, внесені в якості застави грошові кошти в розмірі 128 000 гривень ухвалено повернути заставодавцю.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдано ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалено поновити ОСОБА_8 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано, внесені в якості застави грошові кошти в розмірі 128 000 гривень ухвалено повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваному вироку, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 наказом № 1 від 07.11.2015 року ГУ НП в Дніпропетровській області був призначений на посаду оперуповноваженого Сектору кримінальної поліції Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області. Має спеціальне звання старшого лейтенанта поліції.

ОСОБА_8 , наказом №1 від 07.11.2015 ГУ НП в Дніпропетровській області був призначений на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Чечелівського ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області. Має спеціальне звання старшого лейтенанта поліції.

Проте, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свої повноваження поліцейського у січні та лютому 2017 - використали у злочинних цілях, вчинили умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин за наступних обставин.

У грудні 2016 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виник єдиний прямий злочинний умисел, направлений на збут психотропних речовин жителям міста Дніпро, які вживають наркотичні засоби та психотропні речовини, з метою спонукання останніх до співпраці у формі надання необхідної інформації, вчинення певних дій, визнання вини у вчиненні злочинів, які ними насправді не вчинялись, для штучного створення показника в роботі пов`язаного із ефективним розкриттям кримінальних правопорушень в сфері незаконного обігу наркотичної речовини, а також у в сфері незаконного поводження із зброєю та боєприпасами або вибуховими речовинами.

З метою реалізації єдиного, прямого злочинного умислу, направленого на збут наркотичної речовини жителям міста Дніпро, всупереч вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. ч. 1 ст. 15, ст. ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 18, п, 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», запропонували ОСОБА_11 , який діяв на той час з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області з метою викриття незаконної діяльності останніх, за винагороду в вигляді отримання від нього наркотичної речовини, знаходити осіб, які зможуть зізнатись у скоєнні злочину в сфері незаконного обігу наркотичної речовини, а також у в сфері незаконного поводження із зброєю та боєприпасами або вибуховими речовинами.

Далі, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у невстановленому слідством місці та в невстановлений час, орієнтовно в грудні 2016 року, у невстановленої особи придбали один медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено - метамфетамін, який в подальшому зберігали та перевозили в автомобілі марки «Део-Нексія» з метою збуту.

Після чого, 06.12.2016 року ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_8 разом на автомобілі марки «Део-Нексія», діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, 06.12.2016 року біля ринку «Слов`янський» розташований за адресою: вул. Курчатова 1, м. Дніпро, спільно збули ОСОБА_11 , один медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,004 г.

Окрім того, ОСОБА_7 продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, у невстановленому слідством місці та в невстановлений час, орієнтовно в грудні 2016 році, у невстановленої особи придбав з метою збуту медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який був заповнений рідиною світлого-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено - метамфетамін.

Після чого, 23.12.2016 ОСОБА_7 , діючи повторно, приблизно о 17.15 годин 23.12.2016 року, в службовому кабінеті розташованому в приміщенні Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: вул. Павлова 3/5 м. Дніпро, збув ОСОБА_11 один медичний шприц об`ємом 2,5 мл, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої складає 0,004 г.

Далі, ОСОБА_7 у невстановленому слідством місці та в невстановлений час, орієнтовно в січні 2017 році, у невстановленої особи придбав з метою збуту медичний шприц об`ємом 5 мл, який був заповнений рідиною світлого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено метамфетамін.

Після чого, о 15.55 годині 18.01.2017 року ОСОБА_7 , в приміщенні службового кабінету, за вказаною вище адресою, збув ОСОБА_11 один медичний шприц об`ємом 5 мл, який був заповнений рідиною світлого кольору, яка вє психотропною речовиною обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якої складає 0,026 г.

Крім того, ОСОБА_8 , в невстановленому місці та невстановленої особи повторно придбав один медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено метамфетамін, який в подальшому зберігав та перевозив в автомобілі марки «Шкода Октавія» з метою збуту.

Після чого, повторно о 11.15 годині 14.02.2017 року, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за адресою: вул. Робоча ЗБ, м. Дніпро, спільно збули ОСОБА_11 один медичний шприц об`ємом 2 мл, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору, яка є психотропною речовиною обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,039 г.

Вказані дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом державного обвинувачення були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут психотропних речовин, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Районний суд виніс виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначивши, що органом державного обвинувачення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання; 7) незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Предметом злочину, передбаченого ст. 307 КК України є: 1) наркотичні засоби; 2) психотропні речовини; 3) їхні аналоги; 4) прекурсори.
Відомості про предмет злочинів, пов`язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі у цьому розділі - Перелік).
Наркотичні засоби - це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, зокрема, гашиш, марихуана, опій, кокаїн.
Психотропні речовини - це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та чинити депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйняття, або емоцій, або мислення, чи поведінки і становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, наприклад, метамфетамін.
Згідно викладених в обвинувальному акті фактичних обставин інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 злочинів, зазначено перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме умисел на збут як наркотичної речовини так і психотропної речовини, та незаконні дії у виді придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини. Однак, в кваліфікації така форма злочинної поведінки як збут, взагалі відсутня. При цьому, дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичного засобу, який не є тотожним поняттю психотропної речовини, має інший склад, властивості та вплив на організм людини, відповідно потребує окремої кваліфікації. Крім того, не відповідає викладеним по суті обставинам та висновкам отриманих експертиз, відповідно до яких, предметом злочину є психотропна речовина метамфетамін.
Пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є некоректним, не відповідає викладеним фактичним обставинам інкримінованого злочину. Крім цього суд послався на недопустимість, неналежність доказів.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 396, ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які пов`язані з вчиненням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки, на його думку, вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушенням, для чого допитати обвинувачених, свідків сторони обвинувачення, дослідити речові та письмові докази сторони обвинувачення, які наявні у провадженні та надавалися суду першої інстанції під час судового розгляду.

Ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього належного йому майна.

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України га призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього належного йому майна.

Запобіжний захід у вигляді застави, - змінити на тримання під вартою до набрання вироку законної сили.

Вирішити питання щодо речових доказів.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у сумі 16317,4 грн. на залучення експертів.

Прокурор вказує, що судом у вироку вірно вказано, що стороною обвинувачення допущено помилку у кваліфікації дій ОСОБА_7 через не відповідність викладеним у обвинувальному акті фактичним обставинам та отриманих експертиз, відповідно до яких предметом злочинів була психотропна речовина метамфітамін, а не наркотичні засоби, які мають інший склад, властивості та вплив на організм людини, не вказано додатково кваліфікуючу ознаку збут.
На думку прокурора, в обвинувальному акті,після викладених фактичних обставин кожного окремого епізоду злочину вчиненого ОСОБА_7 , у тому числі по епізоду вчинення злочину спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зазначалося, що ОСОБА_7 , у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст. ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 18, п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», діючи умисно, у невстановленому місці та невстановлений час з метою збуту незаконно придбав, зберігав при собі, психотропну речовину - метамфітамін, обіг якого обмежений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця 2, список № 2), яку в подальшому збув ОСОБА_11 .
Вважає, що слідчим та прокурором при складанні обвинувального акту допущено технічну помилку.
На думку апелянта, винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду з боку сторони обвинувачення прокурором.
Вказує, що судом визнано недопустимими письмові докази, отримані при проведенні негласних слідчих (розшукової) дій, а саме: відомості, які містяться в досліджених протоколах про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.01.2017 року, 01.02.2017 року, 23.02.2017 року, протоколах про результати аудіо, відео контролю особи від 23.01.2017 року, 02.02.2017 року, 16.02.2017 року, протоколах огляду матеріалів НСРД від 19.07.2017 року, 24.04.2017 року, оптичні та електронні носії інформації до них.
При цьому суд крім положень ст. 290 КПК України посилався на постанову Великої палати Верховного суду від 16.01.2019 року. Прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме допущено неправильне тлумачення закону, у тому числі вказаної Постанови Великої палати Верховного суду від 16.01.2019 року.
Зазначає, що колегія суддів Касаційного кримінального суду сформулювала свій правовий висновок про те, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні ст. ст. 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції. Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст, 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість (окрема думка суддів до Постанови Великої палати Верховного суду від 16.01.2019, справа №751/7557/15-к. номер судового провадження: 13-37кс 18).
Зазначає, що про існування ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області про дозволи на проведення НСРД, клопотань та постанову прокурора, які на момент закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів були з грифом таємності, стороні захисту було відомо, у тому числі зі змісту протоколів про проведення НСРД. Разом з тим, будь яких клопотань або зауважень з приводу їх розсекречування та надання для ознайомлення від сторони захисту не надходило. Цих обставин захисник та обвинувачені не оспорювали.
Крім того, зазначає, що після виконання вимог ст. 290 КПК України та направлення обвинувального акту до суду прокурор відповідно до вимог п. 5.11 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, розпочав процедуру зняття грифу секретності з усіх документів, які були підставами для проведення НСРД у даному кримінальному провадженню, про що повідомив стороні захисту.
Після неодноразового намагання відкрити стороні захиснику додаткові матеріали, лише 21.11.2017 року стороною обвинувачення відкрито останнім процесуальні документи, які стали підставами для проведення відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій, з яких було знято грифи секретності. При цьому посилався на відповідні постанови прокурора, клопотання, ухвали апеляційного суду Запорізької області.
Вважає, що суд мав змогу перевірити дотримання вимог закону під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та допустимості отриманих доказів, впевнитися у існуванні вказаних процесуальних рішень, але цього не зробив.

Прокурор зазначає, що у ході досудового розслідування даного кримінального провадження, під час проведення НСРД зафіксовано кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, вчинене колегою обвинувачених - працівником Чечелівського відділення поліції ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , матеріали щодо якого було виділено в окреме провадження та обвинувальний акт скеровано до Красногвардіського районного суду м. Дніпропетровська, де за результатом судового розгляду головуючий суддя ОСОБА_1 04.08.2017 року виніс вирок, яким ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Також вказує, що судом першої інстанції визнано недопустимими наступні докази обвинувачення: протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 від 06.12.2016 року (а.м.к.п.8 т.1), протокол освідування ОСОБА_11 за участю понятого ОСОБА_14 (а.м.к.п. 24-26 т.1), протокол огляду та добровільної видачі ОСОБА_11 шприца з психотропною речовиною (а.м.к.п. 13-15 т.1), висновки експертів № 27 (а.м.к.п. 32-35 т.1), № 341 (а.м.к.п. 38-44 т.1) також визнано недопустимими.
Прокурор вважає, що висновок суду щодо недопустимості зазначених доказів ґрунтується виключно на аналітичних матеріалах захисника ОСОБА_9 щодо деталізації дзвінків мобільних телефонів учасників слідчих дій, та зазначає, що судом не з`ясовано кому саме належав та ким використовувався номер телефону НОМЕР_1 , не взято до уваги покази свідка ОСОБА_11 , який детально зазначив коли та де писав заяву про вчинення злочину працівниками поліції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також те, що на момент написання заяви про злочин він прожив в АДРЕСА_4 спільно зі своєю цивільною дружиною, яка також користувалася його мобільним телефоном.
На думку прокурора, суд безпідставно дійшов до переконання, що свідок ОСОБА_14 , який був залучений оперуповноваженим ОСОБА_15 в якості понятого під час проведення слідчих дій 06.12.2016, 13.12.2016 та 23.12.2016 в порушення вимог ст. 223 КПК України був зацікавлений в результатах кримінального провадження, оскільки він був знайомим з працівником управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ДВБ НП України ОСОБА_15 . Вважає, що суд не взяв до уваги, те що сам свідок ОСОБА_14 під час його допиту у суді вказав, що знав оперуповноваженого ОСОБА_15 до 06.12.2016, розуміючи що його діяльність пов`язана з виявленням злочинів вчинених працівниками поліції, виявив власну громадську позицію сприяти такій діяльності, у тому числі приймати участь в слідчих діях у якості понятого.
Також вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , який був присутній та підтвердив факт проведення особистого огляду 06.12.2016 слідчим прокуратури області ОСОБА_11 , під час якого останній добровільно видав один медичний шприц з невідомою рідиною та повідомив, що даний шприц йому дали працівники Чечелівського ВП ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , який у подальшому було поміщено до пакету та опечатано біркою у присутності інших учасників слідчої дії.
Прокурор вважає, що незважаючи на вимоги ч.7 ст. 223 КПК України, суд безпідставно прийшов до висновку визнати недопустимими покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 та ОСОБА_18 , а також процесуальних дій у яких вони приймали участь як поняті.
На думку апелянта необ`єктивність суду при винесенні виправдувального вироку виразилось у використанні допущеної під час досудового розслідування технічної помилки слідчого для безпідставного визнання недопустимим доказом протоколу огляду речей ОСОБА_11 від «23.12.2017» (слідча дія проводилася в період часу з 15.30 по 15.50 годину 23.12.2016), що у свою чергу потягло до визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 23.12.2016 (а.м.к.п. 51-52 т. 1), в ході якого ОСОБА_11 видав медичні шприци та висновків експертиз № 1820 від 10.01.2017 та № 8-360 від 17.01.2017.
Вказує, що слідчим допущено технічну помилку в даті складання протоколу, а саме не вірно вказано рік - 2017 замість 2016 (число та місяць зазначені вірно). Достовірність складання даного протоколу саме 23 грудня 2016 підтверджується матеріалами НСРД. протоколами оглядів від 23.12.2016, складеними в період з 14.50 по 15.20 та 18.38 по 18.38, тобто до і після протоколу визнаного недопустимим доказом через технічну помилку, показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .
На думку прокурора, судом безпідставно, на його думку визнано, що протокол огляду ОСОБА_11 від 18.01.2017 р. (а.п. 116-118, т. 1), протокол огляду автомобіля від 18.01.2017 р. (а.п. 116-118. т. 1), протокол огляду від 18.01.2017(а.п. 106-108, т. 1), відповідно до яких фіксується відсутність у свідка ОСОБА_11 заборонених речей до моменту придбання психотропної речовини від невстановленої особи, та послідуюча видача свідком медичного шприца слідчому, та відповідно в подальшому отримані висновки експертів № 8-23 від 03.02.2017 (а.п. 129-132, т. 1), 7-98 від 01.02.2017 р. (а.п. 137-140, т. 1), не доводять вини ОСОБА_7 у збуті психотропної речовини, оскільки свідок отримав її від невстановленої особи.
До такого висновку суд дійшов після безпідставного визнання недопустимими доказами усіх матеріалів НСРД, у тому числі протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.02.2017, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_7 по телефону організував зустріч ОСОБА_11 з невідомою особою та передачу нею ОСОБА_11 психотропної речовини - метамфітамін.
Прокурор вважає, що з огляду на викладене в частині належності та допустимості доказів отриманих під час проведення НСРД, рішення суду про не допустимість даних слідчих дій та відповідно зібраних доказів, є невірним та безпідставним.
Також на його думку, судом безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи оглядів автомобіля «Субару» від 18.01.2017 та 14.02.2017 (державний номер НОМЕР_2 ), який належав працівнику управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ДВБ НП України ОСОБА_15 , оскільки, на думку суду, даний огляд проводився без ухвали слідчого судді, якою надано згоду на огляд даного автомобіля.
Зазначає, що передача свідку ОСОБА_11 психотропних речовин здійснювалася ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в різних місцях міста Дніпро. Місце зустрічі визначали останні у зручний для себе час. Для переміщення ОСОБА_11 та інших учасників слідчих дій застосовувався автомобіль оперуповноваженого ОСОБА_15 .
Вважає, що виправдувальний вирок підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом на підставі ст. 420 КПК України свого вироку. При призначенні обвинуваченим покарання вважає за необхідним врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, які за ст. 12 КК України класифікуються як тяжкий злочин, особу кожного обвинуваченого, які на момент вчинення злочинів були працівниками правоохоронного органу та були покликані державною на виявлення та розкриття злочинів, раніше не судимі, характеризуються позитивно. Вказує на відсутність при цьому обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу:
- захисник-адвокат ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Захисник зазначає:
1. Неконкретність обвинувального акту, про що судом зазначено у вироку, прокурор виправдовує тим, що слідчим та прокурором при складанні обвинувального акту допущено технічну помилку.
Але прокурор не вказує на норми закону, який допускає будь-які технічні чи інші помилки в процесуальних документах.
2. Щодо матеріалів НСРД.
Зауважує про те, що замовчує апелянт-прокурор, а саме:
- НСРД проводилось у період з грудня 2016 року по лютий 2017 року;
- повідомлення про підозру було вручено обвинуваченим 12 квітня 2017 року;
- обвинувальний акт було вручено 27.07.2017 року.
Таким чином, судом першої інстанції, на її думку, було обґрунтовано визнано матеріали НСРД недопустимими доказами.
3. Прокурор посилається на справу за обвинуваченням ОСОБА_13 , матеріали відносно якого було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0001065, згідно якої останній визнав свою вину, було розглянута суддею Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська та постановлено обвинувальний вирок.
Проте, епізод, за яким обвинувачувався ОСОБА_13 , не стосується ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 . З ОСОБА_13 та стороною обвинувачення було укладено угоду про визнання винуватості, яку було затверджено судом.
4. Перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, чи цілком він розуміє:
- що він має право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують;
- наслідки укладання та затвердження угод, передбачені ст. 473 КПК України;
- характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винуватим;
- вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом.
5. Суд зобов`язаний переконатися у судовому засіданні, що укладення угоди сторонами є добровільним.
На думку апелянта, неприпустимими є висловлювання прокурора в апеляційній скарзі щодо невизнання винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки це їх конституційне право, а довести їх вину належними та допустимими доказами, отриманими у встановленому законом порядку, є обов`язком прокурора та слідчого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та захисників, які просили вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Але цих вимог районний суд не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав у разі, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами ч.І ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження, зокрема, суди зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.'
Частиною першою ст.7 КПК України до загальних засад кримінального провадження віднесені, зокрема, верховенство права (пЛ) та законність (п.2). Тобто, цим засадам кримінального провадження налається пріоритетне значення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що внутрішнє переконання суду має ґрунту`вати ся на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; а відповідно до п.1 ч.4 цієї статті у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання, рішення щодо речових доказів і документів, рішення щодо процесуальних витрат.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначені вимоги кримінального процесуального закону не дотримано та істотно порушено, а сам вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 містить істотну суперечність, а саме у ньому після викладених фактичних обставин кожного окремого епізоду злочину, вчиненого підсудним ОСОБА_7 , у тому числі за епізодом вчинення злочину спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зазначено, що ОСОБА_7 у порушення вимог ст. 2, ч, 1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст. ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 18, п. З ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», діючи умисно, у невстановленому місці та невстановлений час з метою збуту незаконно придбав, зберігав при собі, психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05,2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця 2, список № 2), яку в подальшому збув ОСОБА_11 .
Разом із тим, вищевказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто речовин, які мають інші властивості, склад та вплив на організм людини, ніж психотропні речовини, а злочини, пов`язані із їх незаконним обігом, мають самостійну кваліфікацію за відповідними частинами ст. 307 КК України.
В той же час дії ОСОБА_8 , за тих самих обставин, кваліфіковані в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту психотропних речовин, вчинених за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Не приділивши належної уваги даному питанню, не обговоривши його у межах судового розгляду та не з`ясувавши дійсний зміст обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і ознаки, за якими кваліфіковані інкриміновані останнім діяння, суд першої інстанції припустився істотної неповноти судового розгляду, яка з огляду на положення ст. 338 КПК України не може бути усунута у межах апеляційного провадження.
Крім того, обгрунтовуючи свої висновки про недопустимість окремих доказів, суд першої інстанції послався на аналітичні матеріали захисника ОСОБА_9 , з яких, на думку суду, вбачається, що мобільний номер телефону НОМЕР_3 , який ймовірно належав ОСОБА_11 , у період часу з 11:06 год. до 20:13 год. реєструвався у зоні дії базової станції за місцем його мешкання: АДРЕСА_4 , що виключало можливість його перебування саме в момент написання заяви в прокуратурі Дніпропетровської області по вул. Боброва, 32. Тому суд дійшов до переконання, що ОСОБА_11 не писав 06.12.2016 заяву про злочин, на підставі якої і розпочато дане кримінальне провадження. При цьому судом не було достовірно з`ясовано, кому саме належав та ким використовувався номер телефону НОМЕР_3 у вказаний час, не перевірено належним чином і не спростовано показання свідка ОСОБА_11 про те, що на момент написання заяви про злочин він проживав в АДРЕСА_4 спільно зі своєю цивільною дружиною, яка також користувалася його мобільним телефоном.
Таким чином суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що потягло за собою ухвалення рішення, яке не може бути визнане законним і залишатися в силі.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів, не вирішуючи заздалегідь питання доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, у той же час звертає увагу на те, що у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України вмотивованим є судове рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а ст. 409 КПК України визначає, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості усунути їх за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
Тому суд апеляційної інстанції, керуючись ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обговорюючи питання про необхідність застосування до обвинувачених запобіжного заходу, колегія суддів зазначає, що клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченим від прокурора не надходило. Тому апеляційний суд під час під час перегляду позбавлений можливості вирішити вказане питання, та його належить вирішити у встановленому порядку в суді першої інстанції під час підготовчого засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді: