Номер провадження: 11-сс/813/2084/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000932 від 17.06.2019 року, про продовження строку тримання під вартою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корсунці Комінтренівського району Одеської області, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , з неповною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000932 від 17.06.2019 року, та ОСОБА_8 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, продовжений строк тримання під вартою,до 03.02.2020 року, оскільки слідчий суддя прийшов до висновку, що прокурором під час розгляду клопотання доведено, що ризики, встановлені в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходуне зменшилися, а також про необхідність подальшого тримання під вартою підозрюваного до закінчення процесуальних слідчих дій, зазначених в клопотанні.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, обравши ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, посилаючись на те, що у клопотанні слідчого використані шаблонні формулювання, долучені до клопотання матеріали не місять достатніх та допустимих доказів про співучасть підозрюваного у вчиненні інкримінованого злочину, завішена кримінально-правова кваліфікація злочину, процесуальні дії проведені з грубим порушенням кримінального-процесуального закону та даний запобіжний захід є занадто суворим.

Так, захисник вказує, що прокурором не надано належних доказів, щодо існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не доведено, що інша міра запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, на теперішній час, не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного, а тяжкість пред`явленої підозри сама по собі не може слугувати виправданням та обґрунтуванням утримання особи під вартою.

Крім того, захисник стверджує, що ОСОБА_8 не має на меті уникати кримінальної відповідальності, так як вину свою у вчиненні злочину не визнає, а також відсутні покази свідків, що ОСОБА_8 має намір переховуватися від слідства, змінити місце проживання, володіє нерухомістю за кордоном, придбав квитки для виїзду за межі України, а тому відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 продовжуватиме злочинну діяльність, так як злочин не вчиняв.

ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі не має можливості перетнути кордон України, у зв`язку з тим, що закордонний паспорт є недійсним і ОСОБА_8 ніколи не виїжджав за межі України.

Також, відсутні докази незаконного впливу на потерпілого та свідків, а саме документи, підтверджуючи, що ОСОБА_8 вчиняв подібні дії у минулому, показання свідків, дані, підтверджуючи його протиправну поведінку, інформація про притягнення раніше до кримінальної або до адміністративної відповідальності, про кримінальні зв`язки, а також стороною обвинувачення не надані докази, що ОСОБА_8 вчиняє якісь дії, направлені на створення перешкод правосуддю.

Разом з цим, захисник стверджує, що протокол пред`явлення для впізнання потерпілою ОСОБА_10 за фотознімками підозрюваного ОСОБА_8 , від 04.08.2019 року не відповідає вимогам кримінального-процесуального законодавства, а також в протоколі потерпіла вказала на особу на ім`я « ОСОБА_11 », тоді як ім`я підозрюваного ОСОБА_12 « ОСОБА_13 », а інших доказів на підтвердження обґрунтованості підозри стороною обвинувачення не надано.

Захисник вказує, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 355 КК України, за умови його співучасті у вчиненні злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Також, захисник зазначає, що слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації та мешкання, за станом здоров`я страждає правобічної грижі між хребцевого диска, проживає у цивільному шлюбі, має на утримані двох неповнолітніх дітей, один з яких з народження страждає мозковою дисфункцією, має на утриманні стару, хвору матір, займається приватним візництвом, має міцні соціальні зв`язки.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч.ч.1,3-5 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

При цьому, ч. 3 ст. 184 КПК України передбачено, що до клопотання додаються: 1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання; 2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу; 3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 , оскільки слідчий суддя прийшов до висновку, що прокурором під час розгляду клопотання доведено доказами обставини, передбачені ч. 3 ст. 199 КПК України, зокрема, що ризики, встановлені в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу,не зменшилися, жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти встановленим ризикам, а також, що досудове розслідування триває, а слідчі дії не проведені в повному обсязі.

Крім того, з ухвали слідчого судді вбачається, що під час судового розгляду, на виконання вимог ст. 199 КПК України, були досліджені обставини, зазначені в клопотанні про продовження тримання під вартою ОСОБА_8 , на підставі яких слідчий суддя встановив, що прокурором належним чином обґрунтована наявність підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд також дослідив матеріали, надані до клопотання слідчого, а також дослідив надані прокурором легалізовані матеріали НСРД, на підставі яких вважає, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд враховує пояснення прокурора та слідчого про те, що в матеріалах НСРД зафіксована присутність ОСОБА_8 під час інкримінованих подій злочину тільки 04.07.2019 року, приблизно о 15:00 год., у кафе ««Coffe Room», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ген. Бочарова, ТЦ «Атріум», разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , під час вимагання від потерпілої майна.
Таким чином, наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, а також дослідженими під час апеляційного розгляду матеріалами НСРД.

На даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи захисника про те, що надані докази не доводять про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, апеляційний суд не може прийняти до уваги, так як відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про те, що в клопотанні не доведено про не зменшення встановлених ризиків при застосуванні запобіжного заходу, що в сукупності з іншими обставинами, стали підставою для необґрунтованого висновку слідчого судді про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою та про продовження дії цього запобіжного заходу.

Так, слідчий суддя дійшов до висновку про те, що стороною обвинувачення доведено про не зменшення встановлених ризиків при застосуванні запобіжного заходу, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.

Однак, апеляційний суд, дослідивши надані до клопотання слідчого матеріали, вважає, що слідчий суддя безпідставно встановив про не зменшення ризиків, передбачених п.п.3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, апеляційний суд вважає про зникнення ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки до клопотання не доданих доказів про те, що з часу застосування ОСОБА_8 якимось чином намагався впливати на потерпілу ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 .

Також в клопотанні не зазначено жодних обґрунтувань щодо продовження наявності ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України. Існування зазначеного ризику нічим не підтверджено.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 189 КК України, та в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років, апеляційний суд вважає, що у клопотанні доведено про продовження існування лише одного ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст. 177 КПК України.

При цьому, в рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Також апеляційний суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя не дослідив та не дав оцінки доводам сторони захисту про значне зменшення ризиків, відсутність перешкод для застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, в тому числі з урахуванням зібраних документів, що характеризують особу ОСОБА_8 .
Так, згідно наданих до провадження документів ОСОБА_8 має міцні соціальні зв`язки, так як має постійне місце проживання, зареєстрований підприємцем, позитивно характеризується за місцем реєстрації та мешкання, проживає у цивільному шлюбі, має на утримані двох неповнолітніх дітей, один з яких з народження страждає на тяжку хворобу, а також підозрюваний має на утриманні хвору матір.

Крім того, апеляційний суд враховує, що підозрюваний раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався та має хронічні захворювання.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини значно зменшують існування встановленого ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд не приймає до уваги посилання прокурора про те, що у ОСОБА_8 під час обшуку знайшли предмет, зовнішній схожий зі зброєю, оскільки захисник пояснив, що дійсно у підозрюваного був знайдений травматичний пістолет, відносно якого останній мав дозвіл, передбачений законодавством, дія цього дозволу на цей час закінчилася, що прокурор не заперечувала.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що в ухвалі слідчого судді не надано оцінки зменшенню та зникненню частини ризиків, встановлених в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу знайшли підтвердження.
При таких обставинах, відповідно до вимог ст.ст. 409 ч. 1 п. 2, 199 ч. 5 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновки, викладені в ухвалі слідчого судді, не відповідають фактичним обставинам провадження, так як під час апеляційного розгляду встановлено, що частина ризиків, встановлених в ухвалі слідчого судді при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зникла, частина - значно зменшилася, нові ризики не з`явилися, слідчий та прокурор не довели, що існують обставини, передбачені ч. 3 ст. 199 КПК України, які виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою. Висновки в оскаржуваній ухвалі слідчого судді про те, що відсутні підстави для зміни запобіжного заходу на більш м`який, так як ризики, встановлені в ухвалі про застосування запобіжного заходу, не зменшилися, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам провадження.
Відповідно до вимог ст.ст. 407, 409 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді про продовження тримання підозрюваного ОСОБА_8 під вартою, та постановити нову ухвалу, якоюслід відмовити в задоволенні клопотання про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло з 21:00 год. по 07:00 год. наступної доби,тобто у нічний час, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.12.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000932 від 17.06.2019 року, про продовження строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 ,- скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000932 від 17.06.2019 року, про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 , відмовити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 21:00 год. по 07:00 год. наступної доби.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 , обов`язки передбачені п.п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора і суд про зміну місця проживання.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, без поважних причин, не повідомить про причину своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, запобіжний захід відносно нього може бути змінено на більш суворий.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за її поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.

Строк дії ухвали до 03.02.2020 року включно.

Негайно звільнити ОСОБА_8 з під варти з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Виконання ухвали доручити Суворовському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області, за місцем проживання підозрюваного.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 24.12.2019 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4