Справа № 128/2673/19
Провадження №11-кп/801/363/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2019 року у кримінальному провадженні № 0000855 від 24.09.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, непрацюючого, раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч. 3 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого : ОСОБА_10

В с т а н о в и в:

09 травня 2019 року, близько 23:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, таємно, з корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи по вулиці Барвінковій в с. Якушинці, Вінницького району Вінницької області, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перелізши через паркан, незаконно проникли на огороджену парканом територію приватної автостоянки, розташованої за адресою АДРЕСА_2 , де знаходились на зберіганні транспортні засоби - моторолери марки «Honda Dio» моделі «AF34», що належать ОСОБА_11 .
Після цього, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи спільно із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, виштовхали транспортні засоби, а саме: моторолер марки «Honda Dio», моделі «AF34», чорного кольору, серійний номер рами № НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №119 від 13.08.2019 становить 6300 грн., моторолер марки «Honda Dio», моделі «AF34», чорного кольору, серійний номер рами № НОМЕР_2 , вартість якого, згідно висновку авто-товарознавчої експертизи №119 від 13.08.2019 становить 6820 грн., та моторолер марки «Honda Dio», моделі «AF34», білого кольору, серійний номер рами № НОМЕР_3 , вартість якого, згідно висновку авто- товарознавчої експертизи №119 від 13.08.2019 становить 6560 грн., за територію закладу на автодорогу «Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знамянка», скористались наявними ключами в замку запалювання, завели двигуни вказаних транспортних засобів, отримавши таким чином можливість керувати транспортними засобами та забезпечувати рух.
Після зазначеного, неповнолітній ОСОБА_7 спільно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, разом із викраденими транспортними засобами з місця події зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 19 680 грн.
Окрім цього, 05 червня 2019 року, близько 18:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження таємно, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, через незачинені вхідні двері, проникли до приміщення будинку культури с. Якушинці, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , де дочекавшись закінчення роботи закладу та його закриття, пошкодили перегородку, що слугувала стіною, та проникли усередину приміщення бібліотеки, де із шухляди столу, вчинили крадіжку грошових коштів у сумі 491 грн., належних ОСОБА_12 .

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області 21.12.2019 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання до відбування ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки:
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи на користь держави в сумі 2922,49 грн., солідарно.
Долю речових доказів вирішено.

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу зі змінами, просила вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. ст. 75,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначивши іспитовий строк 2 роки:
Відповідно до п.1, п.2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_7 , а у разі відсутності у нього доходу та майна, стягнути з його матері ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь держави судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 2922,49 грн.
В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно ст. 409 , ст.412, ст. 413 КПК України для скасування вироку суду, оскільки неправильно застосовано ст. 76 КК України та невірно всупереч ст. 1179 ЦК України, ст. 124 КПК України вирішено питання щодо стягнення судових витрат.
Увалюючи вирок відносно ОСОБА_7 від 21.12.2019 року та звільняючи від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, Вінницький районний суд не поклав на нього обовязки, передбачені п.1 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), що є обовязковим у разі такого звільнення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Поряд з цим, суд першої інстанції ухвалив стягнути із засудженого витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи на користь держави в сумі 2922,49 грн. солідарно, що не передбачено законом.
Крім того, суд стягнув з неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави понесені судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи, при цьому не з`ясував наявність грошових коштів у обвинуваченого чи майна достатнього для відшкодування завданої шкоди.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора, просила задоволити, захисника ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Призначене ОСОБА_7 покарання узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65, 75 КК України і також не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором, отже в цій частині висновки суду першої інстанції не є предметом апеляційного перегляду.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про визначення ОСОБА_7 обсягу обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, судом першої інстанції не враховано, що в зазначену статтю внесено зміни Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016, і визначає обов`язок суду покладати обов`язки, передбачені п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України та можливість покладання обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України.

Частиною 1 статті 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Тобто, ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року № 1492-VIII щодо покладення судом обов`язків, передбачених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, носить безальтернативний характер та позбавляє суд права вибіркового підходу до покладення вказаних у цій частині ст.76 КК України обов`язків.

Зменшення обсягу таких обов`язків судом і призначення лише одного з передбачених у ч.1ст.76 КК України не належить до повноважень суду, отже є неправильним застосуванням закону.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши покарання та звільнивши ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, зобов`язаний був покласти на нього ще й обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме : вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2019 року підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, яким слід покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені в п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Також з урахуванням особи ОСОБА_7 , тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд вважає за доцільне покласти обовязок передбачений п.2 ч.3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В порушення вимог ч.2 ст. 124 КПК України суд стягнув з ОСОБА_7 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи солідарно, хоча судові витрати мали визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених, про що вказано у п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» від 07.07.1995 року.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що у неповнолітнього ОСОБА_7 відсутнє майно, достатнє для відшкодування судових витрат, оскільки він не працює, не навчається, перебуває на утриманні бабусі, тому відповідно до ст. 1179 ЦК України зазначені витрати мають бути покладені на його матір ОСОБА_13 , з урахуванням неповнолітнього віку обвинуваченого, його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, майнового стану у розмірі 500 грн.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.

Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. ст. 75,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки:
Відповідно до п.1, п.2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з матері ОСОБА_7 ОСОБА_13 на користь держави судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 500 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4