ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/437/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2169/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 03 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 04 2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який сплачено на користь держави 05 04 2019 року,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 11440 гривень.
Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 10 09 2018 року після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету отримання прибутку в результаті незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин та наркотичних засобів, шляхом залишення схованок на території міста Харкова, вступив у попередню змову з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та відповідно до розробленого плану, ОСОБА_7 повинен був у визначеному місці відшукувати схованки, в яких зберігалися заздалегідь розфасовані по згорткам наркотичні засоби та психотропні речовини, після чого повинен був робити схованки - розкладати кожний з цих згортків в окреме місце, фотографувати зазначене місце, наносити на фото пояснювальні надписи з точним місцем перебування схованки, після чого, відправляти виготовлені фото з поясненнями та інформацію, щодо місця розташування схованок з наркотичними засобами та психотропними речовинами невстановленій особі, яка в свою чергу, за допомогою мережі Інтернет, повинна була забезпечити реалізацію вказаних наркотичних засобів та психотропних речовин, які знаходилися у схованках, серед охочих їх придбати. Вчиненням вказаних дій ОСОБА_7 мав на меті отримати прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, у вигляді грошової винагороди у розмірі 50 гривень від невстановленої особи за кожну зроблену ним схованку.

Так, ОСОБА_7 07.09.2018 року, у вечірній час, точний час в ході досудового розслідування та суду встановити не виявилось можливим, діючи за попередньою змовою та в групі з невстановленою особою, отримав від невстановленої особи інформацію, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, про місце зберігання схованки із наркотичними засобами та психотропними речовинами з вказівкою розфасувати їх по згорткам. В подальшому, 08.09.2018 близько 05:00 години ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, відшукав вищезазначену схованку полімерний пакет, у якому було близько 90 зіп-пакунків з наркотичним засобом - кокаїн та особливо небезпечними психотропними речовинами PVP та МДМА. Після цього, ОСОБА_7 , виконуючи вказівку невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, вказані наркотичні засоби та психотропні речовини, упаковані у зіп-пакунки, за допомогою ізоляційної стрічки замотав у згортки. Зазначені згортки ОСОБА_7 поклав до своєї сумки, яку мав при собі, тим самим він незаконно придбав та став незаконно зберігати з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину та наркотичний засіб.

В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи за вищенаведеною схемою свої злочинні дії, 08.09.2018 близько 07 год. 42 хв. прослідував до буд. 79/42, по просп. Тракторобудівників у м.Харкові, де розшукав підходяще місце, де можна залишити схованку з особливо небезпечною психотропною речовиною, у розфасованому вигляді, у згортку, обмотаному ізоляційною стрічкою. Після цього, ОСОБА_7 за вказаною адресою, з лівої сторони підїзду №1, під стіною, у землі, для невстановленого в ході досудового слідства покупця, залишив один згорток з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, обмотаний ізоляційною стрічкою, сфотографував на свій мобільний телефон місце схованки з вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною, наніс на фото пояснювальні надписи з точним місцем перебування схованки, з метою направлення вказаних фотографій через всесвітню мережу Інтернет невстановленій особі, для подальшої передачі інформації кінцевому покупцю, після чого з місця скоєння злочину зник, тим самим збув особливо небезпечну психотропну речовину.
Того ж дня, за аналогічних обставин, з 07-43 по 10-25 годину ОСОБА_7 залишав згортки з незаконно придбаними наркотичними засобами у розшуканих підходящих місцях, розташованих неподалік адрес: будинків АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , будинків АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , будинків АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_17 .
В подальшому злочинні дії ОСОБА_7 були викриті та припинені на законних підставах працівниками поліції та 08 09 2018 року у період часу з 11-00 до 16-00 години, в ході проведення огляду місць події біля будинків за вищевказаними адресами та у самого ОСОБА_7 вилучені згортки у яких згідно висновків судових експертиз дослідження матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» знаходились особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - PVP.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, вимоги якої за погодженням з обвинуваченим в подальшому було змінено та доповнено його захисником ОСОБА_8 , яка містить прохання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи у суді та вичерпанням можливостей їх отримання.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, апелянт вказує, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам законності і обґрунтованості через недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , зокрема наголошує на тому, що надаючи оцінку протоколу огляду місця події від 08 09 208 року, суд першої інстанції не врахував, що його складено працівниками поліції з порушенням вимог чинного законодавства.

Так, підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Разом з тим, вказує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події, а саме на наступний день, та виключно на підставі даних, отриманих у результаті проведення такого огляду.

Крім того, вказує, що слідчий, всупереч вимогам закону, провівши особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого в останнього вилучені пакунки з наркотичною речовиною, та з метою надання наділі такій дії законного вигляду оформив її протоколом огляду місця події, що є грубим порушенням норм КПК України.

Вказує, що оскільки затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, то фактичний обшук ОСОБА_7 був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Оскільки всі інші докази, а саме другий протокол огляду місця події, висновки експертизи є похідними від первісного протоколу огляду місця події, дані докази апелянт вважає недопустимими, зважаючи на встановлену доктрину «плодів отруєного дерева».

Крім того, вказує, що під час досудового розслідування та розгляду справи у суді було порушено гарантоване Конституцією України право ОСОБА_7 на захист, оскільки всі слідчі дії проводилися без участі адвоката. ОСОБА_7 не роз`яснювалося право на захист та не пропонувалося залучення захисника. Також під час провадження у суді першої інстанції ОСОБА_7 не мав захисника.

Вказує також, що хоча суд першої інстанції відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України і не досліджував обставини, які ніким не оспорювалися і дослідження яких було визнано судом недоцільним, проте норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку судового рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, в яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч.3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Вважає, що вищенаведене відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 3 статті 349 КПК суду надано право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового засідання у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, підтвердивши при цьому обставини, час, місце, механізм їх вчинення, у зв`язку з чим докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися.

Суд першої інстанції переконався у правильному розумінні ОСОБА_7 обставин справи, у добровільності його позиції та роз`яснив останньому про відсутність у нього можливості подальшого оскарження цих обставин в апеляційному порядку, що підтверджується заявою ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження за його обвинуваченням в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України (а.с. 73).

Доводи апелянта щодо безпідставного не дослідження судом першої інстанції доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення є неспроможними, оскільки розгляд кримінального провадження відбувся в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, на що сам обвинувачений дав свою згоду.

Разом з тим, враховуючи клопотання захисника обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, здійснюючи підготовку до розгляду вказаної апеляційної скарги, повно та неупереджено дослідив усі наявні по справі докази, на підставі чого дійшов висновку про їх допустимість та не встановив процесуальних порушень при їх отриманні.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого посилається на безпідставність проведення огляду місця події, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події, а без наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення та внесення таких відомостей до ЄРДР, огляд місця події не допускається.

Проте, колегія суддів вважає ці доводи таким, що суперечать положенням частини 3 статті 214 КПК України та вважає їх неспроможними.

Так, частиною 1 статті 214 КПК України регламентовано, що слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Положеннями частини 3 статті 214 КПК України, визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначена норма насамперед направлена на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення, їх фіксування, тощо.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що 08 09 2018 року працівниками поліції були виявлення та викриті злочинні дії ОСОБА_7 , результатом чого і стало проведення огляду місця події. Внесення ж відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань було здійснено наступного дня після завершення огляду місця події та не пізніше 24 годин після виявлення злочинів (а.с. 37).

Враховуючи викладене, підстав вважати протоколи огляду місця події від 08 09 2018 року недопустимими доказами, колегія суддів не вбачає.

В своїй апеляційній скарзі захисник вказує, що оскільки матеріали кримінального провадження не містять протоколу затримання ОСОБА_7 , то його обшук був проведений з грубим порушенням норм КПК України.

Проте, перевіряючи вказаний довод апеляційної скарги, колегія суддів слідує практиці, яка висловлена, зокрема, в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 лютого 2018 року № 51-230 км 18, де наголошено, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стало виявлення працівниками поліції злочинних дій ОСОБА_7 та з метою їх припинення та з`ясування подій, що відбулися, й було здійснено огляд як місць події так і вилучення у ОСОБА_7 згортків з сипучою речовиною. Місце виявлення предмету злочину завжди вважається місцем події. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою припинення та з`ясування подій злочину, вчиненого ОСОБА_7 та, на думку колегії суддів не потребувала попереднього дозволу суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку що оскільки протокол огляду місця події від 08 09 2018 року є належними, допустимим, достовірним доказом, то відсутні правові підстави для визнання недопустимими всіх інших доказів по справі, як про це просив апелянт, а саме другого протоколу огляду місця події та висновків експертиз.

З огляду на викладене, вимога апелянта про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання не має правого підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду також посилання апелянта на порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист під час досудового розслідування та судового розгляду.

Так, при проведенні огляду місця події та при складанні протоколів, які її фіксують, обов`язкова присутність захисника нормами КПК не передбачена, тому порушення права обвинуваченого на захист відсутнє.

Крім того,враховуючи, що останній власноручно написав заяву про те, що він взагалі не потребує послуг захисника і має намір самостійно здійснювати свій захист, будь-який захисник для надання йому правової допомоги під час судового розгляду кримінального провадження не призначався (а.с. 63).

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 10 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4