КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000208 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Суми, громадянки України, не одруженої, проживаючої по АДРЕСА_1 ті, раніше неодноразово судимої, останній раз: 17 жовтня 2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційної скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Також цим вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що 03 червня 2019 року близько 10 години 20 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_10 », який розташований по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою протиправного збагачення за його рахунок, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, а також, що її дії являються непомітними для сторонніх осіб, підійшла до ОСОБА_11 та дістала з її сумки гаманець з грошовими коштами в сумі 2660 грн. З викраденим майном зникла з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2660 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2019 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4-х років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України та положень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання». Крім того, вказує, що суд першої інстанції в порушення ч. 1 ст. 71 КК України та ч. 4 ст. 71 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки обвинувачена ОСОБА_8 не відбула покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного їй за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року, а тому призначене судом першої інстанції остаточне покарання, відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України має бути більшим ніж 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та апеляційні доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку у вироку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та вірно кваліфікував її дії за вказаним законом про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, згідно ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої є непереконливим, та такими, що суперечать змісту резолютивної частини апеляційної скарги в якій, не ставиться питання щодо призначення ОСОБА_8 за новий злочин більш суворого покарання, ніж призначив суд першої інстанції.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, з посиланням на ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, про що обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор.

Так,з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3-х років позбавлення волі та на підставі положень ст. 75 КК України останню звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила 03 червня 2019 року, тобто в період іспитового строку визначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року.

Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, залишив поза увагою приписи норми ч. 4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Вказане, на переконання апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч. 4 ст. 71 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання за сукупністю вироків.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 01 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2018 року за ч. 2ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3