ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1066/20 Справа № 331/4277/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Кушугум, Запорізького району, Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , судимого:
- 02.10.2015 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 186 ч. 1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 28.01.2016 р. Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 06.03.2017 р. по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 187 ч. 2 КК України, у кримінальному провадженні № 0001667,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 31 травня 2017 року приблизно о 03 год. 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у парковій зоні біля кафе «Парк Авеню», розташованому по пр. Соборному, буд. 87-А в м. Запоріжжя.
У цей час до нього підійшов не знайомий ОСОБА_10 .

Маючи умисел на заволодіння чужим майном, напав на потерпілого. Наніс тому удар кулаком в обличчя, в результаті чого останній упав на землю та втратив свідомість, тим самим ОСОБА_7 застосував насилля, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом вільного доступу заволодів належним потерпілому ОСОБА_10 майном, а саме:

- мобільним телефоном «MEIZU» М2-note, вартістю 4300 грн.;

- сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф»;

- срібним ланцюжком 999 проби, вартістю 500 грн.;

- срібним хрестиком 999 проби, вартістю 500 грн.;

- срібною каблучкою 999 проби, вартістю 500 грн.;

- грошовими коштами в сумі 150 грн.,

чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5950 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 30 травня 2017 року, приблизно о 23 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, знаходячись поблизу буд. 5 по вул. Ногіна в м. Запоріжжя, помітили не знайомого ОСОБА_11 , в цей час у них виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу. З цією метою обговорили свої дії, попередньо розподілили ролі між собою.

Досягнувши домовленості, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою, підійшли до ОСОБА_11 , який заходив до під`їзду № 1, де на першому поверсі ОСОБА_7 , наніс потерпілому декілька ударів в обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на підлогу та втратив свідомість, тим самим застосував насильство небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу, а потім ще наніс потерпілому декілька ударів кулаками в обличчя.

Невстановлена особа, діючи узгоджено із ОСОБА_7 , також застосувало насильство - нанесла потерпілому декілька ударів ногою в тулуб з правої сторони.

В результаті спільних дій заподіяли ОСОБА_11 тілесні ушкодження: синці на верхньому повіці правого ока, в області кута нижньої щелепи зліва, садна в області кута нижньої щелепи справа, на правій боковій поверхні шиї, на нижньому повіці правого ока, в області лівої щоки, на слизовій оболонці лівої щоки, краєвий відкол коронкової частини 43 зуба, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Після цього, позбавивши потерпілого чинити опір, почали обшукувати його, в результаті заволоділи належним ОСОБА_11 майном, а саме:

-шкіряною сумкою чорного кольору «Montoblanc» вартістю 500 грн.;

-шкіряним гаманцем чорного кольору вартістю 50 грн. з грошовими коштами в сумі 100 грн.;

-медичним халатом білого кольору, 46 розміру;

-медичною шапкою білого кольору;

-тапками шкіряними коричневого кольору, 41 розміру;

-бейджиком на ім`я ОСОБА_11 з написом «ІП Медичний, Стоматологія, 5 курс»;

-читацьким квитком бібліотеки № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 ;

-банківською карткою «Unicreditbank»,

-банківською карткою «А-Банк»,

-паспортом громадянина України та ідентифікаційним кодом на ім`я ОСОБА_11 ,

-посвідченням про приписку до призовної дільниці № 473 від 02.02.2011 р.,

-сонцезахисними окулярами коричневого кольору форми «крапля», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності.

Не бажаючи відмовитись від своїх злочинних дій, ОСОБА_7 , з метою доведення злочинного наміру до кінця, скориставшись безпорадним станом потерпілого, шляхом вільного доступу заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме:

- зняв з його шиї шкіряний ланцюжок за вставками із золота 585 проби, вагою 3,34 грама, вартістю 2238 грн.;

-золотий хрестик 585 проби, вагою 1,38 грама, вартістю 925 грн.;

-годинник «Casio Bem-111D-1AVEF», вартістю 1961 грн.,

-мобільним телефоном «Самсунг Гелексі S2» в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн.;

-сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та флеш-карткою «Мікро-СД» обсяг пам`яті 32 Гб, вартістю 150 грн., яка знаходилася в кишені потерпілого, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 6 874 грн.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя 04 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за епізодом обвинувачення від 30 травня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_11 та виправдано у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 31 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Заявлений потерпілим ОСОБА_11 цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 завданої злочином матеріальної шкоди в сумі 8 904 грн. та моральної шкоди в сумі 10 000 грн. залишено без розгляду.

Прокурор не погодився з даним рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом розбою за ч. 2 ст. 187 КК України щодо потерпілого ОСОБА_11 - скасувати, через незаконність, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення в даній частині.

Повторно дослідити докази сторони обвинувачення, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді - 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього його майна.

Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та визначення міри покарання.

Вважає, що судом не враховано всіх обставин справи, зокрема:

- показання потерпілого щодо впізнання останнім обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка зображена на відеозаписі з камер відеоспостережень, розташованих на місці подій;

- пояснення свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 (патрульних працівників поліції) щодо затримання ОСОБА_7 , наявності у нього чоловічого годинника «Casio» сірого кольору, який був викрадений у потерпілого;

- пояснення свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (поняті при огляді місця події) щодо вилучення на задньому сидінні патрульного автомобіля чоловічого годинника «Casio» та вилучення у обвинуваченого інших речей;

- пояснення свідка ОСОБА_16 щодо вилученого в нього працівниками поліції відеозапису від 30.05.2017 року з камер відеоспостереження в буд. АДРЕСА_2 , який він добровільно надав їм, а також щодо того, що вперше побачив обвинувачуваного при перегляді вказаного відеозапису.

Зазначає, що судом не надано оцінки спростовним показанням обвинуваченого щодо вилученого майна, оскільки, у потерпілого ОСОБА_10 не було ніякого годинника та на флеш-карті «Мікро СД» знаходилась інформація потерпілого ОСОБА_11 . Не враховано судом часткове визнання ОСОБА_7 на початку судового розгляду вини в розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_11 .

При цьому, не оспорюючи обставини кримінального провадження в частині розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , а тільки кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, вважає, що з урахуванням обставин кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України, дії обвинувачуваного ОСОБА_7 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав свої вимоги та просив їх задовольнити.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позицію.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Вважали вирок законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вирок зазначаються:
1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
2) у разі визнання особи винуватою, зокрема:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, приймаючи рішення про визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні злочину за епізодом від 30 травня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_11 , без зазначення мотивів прийнятого рішення, не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Не дав належної оцінки даним відеозапису з нагрудних камер спостереження патрульних працівників поліції щодо знаходження під час затримання у обвинуваченого чоловічого годинника марки «Casio», який належав потерпілому ОСОБА_11 . Залишено судом поза увагою позиція ОСОБА_7 в судовому засіданні щодо часткового визнання вини по даному епізоду обвинувачення, що свідчить про неповноту судового розгляду і відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів зазначає, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_7 в попередньому обсязі обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, покарання слід призначити у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням ст. ст. 50,65 КК України.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєний злочини, їх тяжкість, про те, що встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до 19 травня 2020 року.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 19 травня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4