КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/38/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

15 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007276 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.09.2019 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 25.12.2014 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 3 місяці; 11.11.2015 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; 15.04.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі; 29.12.2017 року за рішенням Прилуцького районного суду Чернігівської області від 21.12.2017 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 6 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.09.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту затримання, тобто з 09.09.2018 року.

Згідно вироку, 08.09.2018, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_6 , знаходився за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 50-В, де побачив раніше невідомого йому хлопця, а саме неповнолітнього громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном, яке належить неповнолітньому ОСОБА_9 , поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я останнього, який зазнав нападу. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, знаходячись в той же час та в тому ж місці, ОСОБА_6 наказав неповнолітньому ОСОБА_9 віддати йому свій мобільний телефон марки «Нокіа ТА 1034», вартістю 599 гривень 00 копійок, на що останній відповів відмовою.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя або здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_6 дістав із лівої внутрішньої кишені своєї куртки, в яку в той час був одягнений, предмет схожий на ніж, який приставив до живота неповнолітнього ОСОБА_9 , з погрозою застосувати до нього насильство тим самим, застосовуючи до останнього психічне насильство. Неповнолітній ОСОБА_9 сприйняв вказані дії ОСОБА_6 як небезпечні для його життя чи здоров`я. Потім ОСОБА_6 даний ніж поклав у внутрішню кишеню своєї куртки, та наніс правою рукою стиснутою в кулак один удар в ліву область обличчя ОСОБА_9 , від чого останній відчув різку фізичну біль в області лівого ока. Та з метою припинення протиправних дій ОСОБА_6 , неповнолітній ОСОБА_9 скориставшись неуважністю ОСОБА_6 , почав втікати від останнього. В подальшому ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 , міг спричинити неповнолітньому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 599 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.09.2019 року змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому більш м`яке покарання, змінити правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 187 КК України.
За доводами обвинуваченого вирок суду першої інстанції є несправедливим в частині призначеного йому покарання, не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт вказує на те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має молодий вік, те, виховувався в дитячому будинку, інтернаті, у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що спроба вчинення даного злочину є збігом складних обставин, відсутність претензій з боку потерпілого та відсутність заподіяної шкоди.
На переконання обвинуваченого, призначене йому покарання хоч і не виходить за межі статті, проте за своїм видом є явно несправедливим через суворість.
Обвинувачений також вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, адже, неправильною кваліфіковані вчинені ним дії, які на думку обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 187 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 , а також представник Служби у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, в зв`язку з чим, на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого частково, лише в частині призначеного покарання, та вважаючи його занадто суворим, просили задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду в цій частині, та з врахуванням вимог ст. 69 КК України пом`якшити покарання, позицію прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги та просила її залишити без задоволення, а вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та наведеними у вироку доказами, і в апеляційній скарзі, з врахуванням її уточнення під час апеляційного розгляду, обвинуваченим та захисником не оспорюють ся, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Зі змісту апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого і захисника в суді апеляційної інстанції убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Положеннямистатті 50КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК Українидається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції дотримався наведених норм права.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких кримінальних правопорушень, те, що даний злочин вчинено щодо неповнолітнього, врахував суд і дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, суд встановив обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, та не встановив обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, оскільки менш суворий вид покарання не буде достатнім для його виправлення, та з врахуванням всіх наведених вище обставин, дійшов вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання не в максимальних межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК Україниузгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, і на думку колегії суддів, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через йогосуворість, про що обвинувачений вказує у своїй апеляційній скарзі, не вбачається.
При цьому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки, згідно з ч.1 ст.69 КК Українилише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції було визнано лише одну, а не декілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 . Більш того, визнана судом обставина не знижує істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є обов`язковою умовою для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Будь - яких інших обставин, які б пом`яшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції втснаовлено не було.
А відтак, будь - яких підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів не знаходить, в зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.09.2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4