Справа № 381/4889/16-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1222/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001891 від 27.09.2016 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого приватним підприємцем, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 визнається таким, що раніше не судимий, засуджено,
за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;
за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

на підставі пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перераховано 3 роки обмеження волі в 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладено наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 8 537 грн. 58 коп. матеріальної шкоди та 10 000 гривень моральної шкоди;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, 25 липня 2016 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи у громадському місці, на перехресті вулиць Льва Толстого та Садової в м. Фастові, Київської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, керуючи вантажним автомобілем марки «ГАЗ-3307 ЗНГ» номерний знак НОМЕР_1 , заїхав на тротуар неподалік перехрестя вулиць Льва Толстого та Садової, де перебували перехожі, чим порушив громадський спокій, нормальні умови пересування і вечірнього відпочинку перехожих. В подальшому ОСОБА_10 продовжуючи свої неправомірні дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вийшов з автомобіля. Тримаючи в руках призначений для тренувальної стрільби револьвер «ALFA 420», почав погрожувати його застосуванням перехожим, які зробили йому зауваження, чим викликав побоювання перехожих за своє життя та здоров`я.

Згідно висновку експерта № 19/4-01/359 від 08.08.2016 року предмет, схожий на револьвер вилучений у ОСОБА_10 вогнепальною зброєю не являється, та є револьвером призначеним для тренувальної стрільби поза спеціальних приміщень та майданчиків.

28.10.2016 року, близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов в приміщення дитячого навчального закладу №5 «Сонечко», за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Мічуріна, 24, усвідомлюючи, що він перебуває в дитячому навчальному закладі, діючи з прямим умислом, який направлений на хуліганські дії, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю застосував фізичне насильство до завідуючої вказаного дитячого навчального закладу ОСОБА_8 , яку штовхнув руками в груди, від чого остання впала на стіл та в подальшому наніс один удар кулаком руки в праву сторону щелепи ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_10 використовуючи нецензурну лайку словесно погрожував ОСОБА_8 та іншим працівникам дитячого навчального закладу розправою.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його м`якість та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Указав, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив обидва злочини в стані алкогольного сп`яніння, звернув увагу, що хоч вказану обставину судом і визнано обтяжуючою, проте належним чином її не враховано. Крім того зауважив, що вчиняючи перший злочин обвинувачений ОСОБА_10 використовував предмет схожий на револьвер, який хоча і не виявився вогнепальною зброєю, проте вказує на підвищену зухвалість та суспільну небезпечність вчиненого злочину. Також апелянтом звернуто увагу на ту обставину, що другий злочин ОСОБА_10 було вчинено вже через три дні після першого, в дитячому садочку, щодо жінки похилого віку. Вказані обставини, на думку сторони обвинувачення, свідчать про повне ігнорування ОСОБА_10 правил поведінки у суспільстві та підвищує його суспільну небезпечність. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України ОСОБА_10 перерахувати 3 роки обмеження волі в 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 указав на безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора та врахування судом першої інстанції всіх обставин справи, та як наслідок ухвалення законного та обґрунтованого рішення. Просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілої та її представника, які також підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин наведених у вироку, підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені у ході судового розгляду. Дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 296 КК України. Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій прокурором не оспорюються.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновків суду про звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає переконливими та такими, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом положень ч. 1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого злочину, особи винного та інших обставинах справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять буд-яких даних, які би указували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції враховано обставини вчинення злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, обтяжуючі та пом`якшуючі покарання обставини.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції лише формально послався у вироку на обставини вчинення злочинів, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та особу обвинуваченого, а фактично, призначаючи ОСОБА_10 покарання, їх з достатньою повнотою не врахував, внаслідок чого призначив йому покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів і не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Так, судом першої інстанції недостатньо враховано обставини вчинення першого злочину, який було вчинено ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням предмету схожого на револьвер, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, а також обставини вчинення другого злочину, а саме те, що він був вчинений через короткий проміжок часу після першого, в дитячому садочку, щодо жінки похилого віку. Вище наведені обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку є такими обставинами, які обтяжують покарання та повинні бути з достатньою повнотою враховані при призначенні покарання. Крім того, судом недостатньо враховано особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, а також інші дані, які характеризують його особу та думку потерпілої, яка при призначенні покарання обвинуваченому послалась на думку суду, але апеляційну скаргу прокурора підтримала в повному обсязі.

Наведене приводить колегію суддів до переконання про відсутність можливості перевиховання ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства та досягнення мети покарання, визначеної у ч. 2 ст. 65 КК України.
Між тим, колегія суддів зважаючи на наявність неповнолітньої доньки, яка перебуває на утриманні ОСОБА_10 , а також дані щодо його особи, який в силу ст. 89 КК України визнається таким, що раніше не судимий, його соціальні зв`язки та інші дані, які характеризують його особу, приходить до переконання, про те, що відповідати вимогам ч.2 ст.65 КК України, тобто бути таким, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а остаточне покарання за цими злочинами за правилами ч. 1 ст. 70 КК України - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.

У зв`язку із тим, що рішення про відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, призведе до застосування до останнього більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити в цій частині новий вирок.
У зв`язку із тим, що за своєю правовою суттю покарання яке належить відбувати реально є більш суворим ніж покарання, яке реально не відбувається, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі є більш суворим від покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року, що узгоджується із положеннями п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України і дає підстави для ухвалення апеляційним судом нового вироку у цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок. ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 296 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту взяття його під варту у ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4