КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001234 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.11.1996 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. 94 КК України на 10 років позбавлення волі;
- 25.09.2007 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, 19.12.2007 року Апеляційним судом м. Києва вирок від 25.09.2007 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.03.2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений 16.12.2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня _________________________________________________
Справа №11-кп/824/2713/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , 08 лютого 2019 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись поряд з будинком 3 по вул. Богдана Житкова у м. Києві, помітив поблизу стінки будинку латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору в середині, а саме: опієм ацетильованим, та підійнявши його, поклав до зовнішньої лівої кишені шкіряної куртки, в яку був одягнутий, і таким чином незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту, повторно. В подальшому, 08.02.2019 року о 16 годині 59 хвилин, на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, під час здійснення обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено у лівій зовнішній кишені шкіряної куртки латексний виріб з наркотичною речовиною коричневого кольору в середині.
Згідно висновку експерта № 11-2/1186 від 26 лютого 2019 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору, що мітиться в презервативі, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідині становить 1,532 г.
Згідно Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, опій ацетильований, масою 1,532 г (в перерахунку на суху речовину), становить великі розміри вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи міру покарання ОСОБА_7 , недостатньо врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, наслідків завданих діями обвинуваченого та призначив йому надто м`яке покарання, що суперечить тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відповідно до ст. 12 КК України, та передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
При цьому злочинна діяльність ОСОБА_7 підтверджується протоколом затримання особи, висновком експерта, допитами свідків та іншими матеріалами у їх сукупності. Але у судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_7 намагався уникнути кримінальної відповідальності та покарання за вчинення інкримінованого йому злочину шляхом часткового заперечення свого суспільно небезпечного винного діяння та лише у судовому засіданні 09.07.2019 року, після неспростовних та незаперечних доказів, зокрема, допиту свідків та перегляду відеозапису затримання, ОСОБА_7 визнав свою провину, що не може свідчити про щире каяття останнього.
Також вказує й на те, що ОСОБА_7 21.03.2012 року було засуджено Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, тобто станом на 09.07.2019 року він має не погашену судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів.
Окрім цього, 08.09.2017 року ОСОБА_7 знов притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 321 КК України, що свідчить про не виправлення засудженого та про те, що попереднє покарання не змусило останнього додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, обставини вчинення даного та попередніх кримінальних правопорушень, призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнення з іспитовим строком на 3 роки є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та таким, що суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості, а необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів буде більш тяжке покарання.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оглянувши та долучивши до матеріалів провадження додатково надані захисником документи, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є правильними, і такими, що відповідають фактичним обставинам провадження та повністю підтверджуються дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, і оскільки в апеляційній скарзі вони не заперечуються, то відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно, що також апелянтом не оспорюється.

Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і є необхідною для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини кримінального провадження та відношення до скоєного обвинуваченого, який вину визнав та щиро покаявся, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, працює неофіційно, має на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, які потребують його догляду, а також його вік та стан здоров`я, і його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а також відсутність обставин, які його обтяжують.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням конкретних обставин провадження, які вказують на те, що 08.02.2019 року лише о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 знайшов латексний виріб з наркотичною речовиною та став зберігати при собі без мети збуту, як о 15 год. 35 хв. того ж дня вже був затриманий працівниками поліції, та тих даних про особу ОСОБА_7 , які свідчать про те, що ОСОБА_7 , хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності, але від часу звільнення його з місць позбавлення волі - 16.12.2016 року впродовж майже трьох років до кримінальної відповідальності не притягувався, що він позитивно характеризується за місцем проживання, працює неофіційно у ФОП ОСОБА_9 , де також позитивно характеризується, проходить курс лікування від наркоманії, має на утриманні непрацездатних батьків похилого віку, які мають незадовільний стан здоров`я, у зв`язку з чим його матір є інвалідом 3 групи, та потребують його догляду і піклування, яке ним і здійснюється, відповідно до інформації, наданої головою Королівської сільської ради Макарівського району Київської області, а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, та з урахуванням його віку та стану здоров`я.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому злочині, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого та просив надати можливість виправитись, що, виходячи з такої позиції ОСОБА_7 щодо його відношення до інкримінованого злочину і в суді апеляційної інстанції, свідчить про критичну оцінку ним своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.
Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Твердження ж прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання на максимальний строк, що передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, яке він має відбувати реально, з урахуванням того, що він раніше судимий за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, та відбував покарання реально, що, як вважає прокурор, не досягло своєї мети, оскільки маючи незняті і непогашені судимості, він вчинив умисний злочин середньої тяжкості, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі ці обставинине лише знайшли своє відображення в кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за відповідними кваліфікуючими ознаками, але й були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням, яке, всупереч тверджень апелянта, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним злочину.

Що ж стосується доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 вищевказаного лише реального покарання внаслідок того, що з 08.09.2017 року ОСОБА_7 знов притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307, ч.3 ст. 321 КК України, то колегія суддів вважає, що вони беззаперечно не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки, за змістом ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України, перебуває в провадженні Солом`янського районного суду м. Києва, і вирок по ньому не постановлено.

Інших доводів в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання та без застосування ст. 75 КК України прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3