Справа № 466/4823/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1008/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у кримінальному провадженні № 0004964 від 28 листопада 2017 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1(один) рік 2 (два) місяці.

Згідно вимог ч.4 ст. 71 КК України зараховано у термін покарання строк покарання у виді позбавлення волі, відбутий за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 липня 2018 року.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання. Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , 19.11.2017 року приблизно о 13-05 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, протиправно та повторно, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у торговому залі магазину «Тобі» ПП «Міська Оренда» по вул. Грінченка, 6 у м. Львові, таємно викрала енергетичний напій торгової марки «Бьорн» у кількості 2 шт. загальною вартістю 43 грн. 40 коп.; шоколад молочний торгової марки «Корона» вагою 90 г., вартістю 13 грн.; шоколад молочний горіх торгової марки «Корона» вагою 90 г., вартістю 17 грн. 71 коп.; десерт торгової марки «Чарівний вечір» вагою 85 г., вартістю 5 грн. 30 коп.; шоколад торгової марки «Міленіум» у кількості 2 шт., загальною вартістю 38 грн. 60 коп. шоколад торгової марки «Міленіум» вагою 100 г. вартістю 19 грн. 30 коп.; шоколад полуничний йогурт торгової марки «Світоч», вартістю 15 грн. 25 коп.; шоколад тірамісу торгової марки «Світоч», вартістю 15 грн. 25 коп.; шоколад молочний Ла Крема, вартістю 13 грн. 90 коп.; шоколад Кокос Крема торгової марки «Світоч», вартістю 13 грн. 90 коп. Помістивши викрадене в свою сумку, ОСОБА_10 пройшла через лінію кас, не розрахувавшись за вказаний товар, та залишила приміщення магазину, чим спричинила матеріальні збитки ПП «Міська Оренда» на загальну суму 196 грн. 60 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 18.12.2017 року приблизно о 20.15 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, протиправно та повторно, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у торговому залі магазину «Продукти-1053» ТзОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул.Гетьмана Мазепи, 15а у м.Львові, таємно викрала дезодорант чоловічий торгової марки «Олд-Спайз» у кількості 2 шт. загальною вартістю 86 грн. 24 коп. (без врахування ПДВ); антиперспірант торгової марки «Рексона» у кількості 2 шт. загальною вартістю 69 грн. 44 коп. без врахування Г1ДВ); шоколад авторський чорний особливий торгової марки Світоч», вагою 85 г. у кількості 2 шт. загальною вартістю 33 грн. 44 коп. (без врахування ПДВ); шоколад Лак рема молочний та білий торгової марки «Світоч», вагою 90 г. у кількості 2 шт., загальною вартістю 28 грн. 64 коп. (без врахування ПДВ); шоколад молочний Десерт Смак полуничного йогурту у кількості 2 шт., загою 90 г., загальною вартістю 30 грн. 24 коп. (без врахування ПДВ); упаковку кави торгової марки «Lavazza Crema&Gusto)», вагою 250 г. вартістю 79 грн. 12 копійок. Помістивши викрадене в свою сумку, яка знаходилась на плечі в ОСОБА_10 , остання пройшла через лінію кас, не розрахувавшись за вказаний товар, та залишила приміщення магазину, чим спричинила матеріальні збитки ТзОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 327 грн. 12 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 , 21.05.2018 року приблизно о 21.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, протиправно та повторно, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у торговому залі магазину «Вопак» ТзОВ «Пакко Холдинг», розташованого по вул.Гетьмана Мазепи, 20 у м.Львові, таємно викрала упаковку кави торгової марки «Lavazza Qualita Ого», вагою 250 г., вартістю 152 гривень 12 коп. та упаковку кави торгової марки «Lavazza Qualita Rossa», вагою 250 г., вартістю 112 грн. 32 коп. Помістивши викрадене в сумку, ОСОБА_10 пройшла через лінію кас, не розрахувавшись за вказаний товар та залишила приміщення магазину, чим спричинила матеріальні збитки ТзОВ «Пакко Холдинг» на загальну суму 264 грн. 44 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 , 10.06.2018 року приблизно о 18.50 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, протиправно та повторно, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у торговому залі магазину «Вопак» ТзОВ «Пакко Холдинг», розташованому по вул.Гетьмана Мазепи, 20 у м,Львові, таємно викрала упаковку кави торгової марки «Lavazza Qualita Ого», вагою 250 г., вартістю 152 грн. 12 коп.; упаковку кави торгової марки «Lavazza Qualita Rossa», вагою 250 г., вартістю 112 грн. 32 коп.; упаковку кави торгової марки «Mattina», вагою 250 г. вартістю і 05 грн. 00 копійок; шоколад торгової марки «Max Fan» мармелад/попкорн, вагою 160 г. у кількості 3 шт., вартістю 40 грн. 25 коп. за од. ; шоколад «Max Fan» арахіс/драже, вагою 160 г. у кількості 3 шт., вартістю 40 грн. 25 коп, за одиницю, які помістила у свою сумку, після чого пройшовши через лінію кас та не розрахувавшись за вказаний товар, залишила приміщення магазину, чим спричинила матеріальні збитки ТзОВ «Пакко Холдинг», на загальну суму 610 грн. 94 копійок.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу. Просить такий скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у вигляді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосовування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного зарахування терміну покарання, відбутого за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.07.2018 року, остаточне покарання визначити у виді одного року двох місяців позбавлення волі. На підставі ч.3 ст.72 КК України призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28.12.2016 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання після набрання законної сили вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.07.2018 року, тобто з 30.08.2018 року. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, апелянт вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила останній епізод кримінального правопорушення 10 червня 2018 року, до ухвалення 09 липня 2018 року Галицьким районним судом м. Львова вироку за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто правила покарання за сукупністю злочинів, передбачені ч.4 ст.70 КК України.

Також відсутня у резолютивній частині оскаржуваного вироку вимога, передбачена ч.2 ст.72 КК України щодо покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня2016 року у виді штрафу в розмірі 850 грн., яке слід виконувати самостійно. Звертає увагу, що у резолютивній частині вироку слід вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання після набрання законної сили вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 липня 2018 року, тобто з 30 серпня 2018 року.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримку поданої апеляції, обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Щодо призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то слід вказати наступне.

Згідно із положеннями п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному із обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте місцевий суд, постановляючи вирок у кримінальному провадженні № 0004964 від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 згаданих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається із резолютивної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 застосував ч.4 ст.71 КК України.
Проте, стаття 71 КК України застосовується лише у випадку якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України - остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що суд першої інстанції неправильно у резолютивній частині вироку застосував вимоги ст. 71 КК України, а слід було застосовувати вимоги ст. 70 КК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 вчинила останній епізод кримінального правопорушення 10 червня 2018 року, до ухвалення 09 липня 2018 року Галицьким районним судом м. Львова вироку за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Водночас, при цьому суд першої інстанції не призначив обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку суду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судові рішення в межах доводів апеляційної скарги.

Незважаючи на те, що прокурор поставив вимоги ухвалення нового вироку та призначення остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, проте апеляційний суд позбавлений можливості самостійно призначити обвинуваченій остаточне покарання за вказаним прокурором принципом, оскільки судом першої інстанції остаточне покарання обвинуваченому фактично не було призначене.

А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції повинно бути прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Разом з тим, при новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати згадані вимоги КПК України, дослідити доводи прокурора, що наведені в апеляційній скарзі та не були предметом дослідження при апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0004964 від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4