У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000634, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачена ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої служби строком на 2 роки без штрафу.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 675,36 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційного скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 виправдати.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації її дій зроблений без наявності належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. При цьому, висновок суду про наявність в діях ОСОБА_5 причинного зв`язку між її діянням (бездіяльністю) та наслідками є неправильним та не узгоджується з матеріалами провадження.
З приводу обставин вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зазначає, що на виконання вимог ч. 5 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», на адресу сторін виконавчого провадження, рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення, направлявся лист, з повідомленням про оцінку арештованого майна, в якому зазначалось про вартість оціненого майна, визначену суб`єктом оціночної діяльності, роз`яснені вимоги ч. 5 ст. 57 вказаного Закону та роз`яснено право на оскарження результатів оцінки, що не заперечувалось потерпілою ОСОБА_9 , зокрема, отримання листа та визначення вартості частки квартири саме в такій сумі. Однак, у встановленому порядку, оцінка майна потерпілою не оскаржувалась.
З`ясувавши, що коштів на рахунках боржника ОСОБА_9 немає, у неї відсутнє рухоме майно, на яке може бути звернуто стягнення, ОСОБА_5 , відповідно до положень ч. 1 ст. 50 вказаного Закону, було розпочато процедуру звернення стягнення на належне боржнику нерухома майно частки квартири.
Відмічає, що ні Законом України «Про виконавче провадження», ні будь-яким іншим законом, не передбачено обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке, або право користування яким, мають діти, та реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу, оскільки звернення стягнення на нерухоме майно боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження.
За такого, вважає, що при примусовому виконанні судового рішення, про стягнення з ОСОБА_9 грошових коштів, ОСОБА_5 діяла на підставі, в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, будь-яких порушень чинного законодавства нею не допущено.
З посиланням на рішення Верховного Суду від 12.11.2018 р. по справі № 161/4988/15-ц, зауважує, що згода органу опіки та піклування на реалізацію нерухомого майна потрібна при укладенні договору іпотеки, якщо предметом іпотеки мають право користуватися діти, а не при виконанні судового рішення та проведені прилюдних торгів.
Наголошує на тому, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про наявність причинного зв`язку між діями ОСОБА_5 та незаконною реалізацією майна, які спричинили ОСОБА_9 тяжкі наслідки, оскільки законом на ОСОБА_5 , як старшого державного виконавця, не покладено обов`язків щодо правильності оцінки та продажу арештованого майна. В той час, як оцінка арештованого майна проведена експертом, який несе відповідальність за свій висновок, а його реалізація була здійснена спеціалізованою організацією на прилюдних торгах, на підставі укладеного з Головним територіальним управлінням юстиції в Миколаївській області договору.
При цьому, суд прийняв як належний доказ вартості арештованого майна висновок експерта, проведений під час досудового розслідування, та не взяв до уваги висновку, зробленого в ході виконавчого провадження, чим надав перевагу одному доказу над іншим, без належного на те обґрунтування.
Крім того, суд не врахував та не надав належної оцінки тим обставинам, що документи на реалізацію частки квартири передавались не ОСОБА_5 , а начальником Южноукраїнського відділу державної виконавчої служби, оскільки сама ОСОБА_5 , як старший державний виконавець, не мала повноважень на відправку документів для укладення договору на примусову реалізацію арештованого майна лише за своїм підписом.
Враховуючи, що допитані у судовому засіданні свідки не давали показів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , а дослідженні в ході судового розгляду докази як кожен окремо, так і в сукупності, не підтверджують висунутого ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, захисник вважає, що висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим, оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 наказом № 2664/03 від 06.06.2014 р. була переведена та займала посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області.
Згідно ч. 2 ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить в систему органів Міністерства юстиції України. Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного Закону, державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб. Згідно ст. 11, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно п. 1.2., п. 1.5. посадової інструкції старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, затвердженої в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області 30.08.2013 р. правовий статус старшого державного виконавця відділу визначається законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу». У своїй роботі старший державний виконавець керується Конституцією та законами України «Про державну службу», «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Про засади запобігання і протидії корупції», та іншими законами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства юстиції України та головного управління юстиції та іншими нормативними актами, що регламентують діяльність органів державної виконавчої служби, тощо. Відповідно до п. 2.1.1. старший державний виконавець зобов`язаний сумлінно виконувати покладені на нього службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи, підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України. Відповідно до п.4.1. старший державний виконавець несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, примітки 1 до статті 364 КК України, Закону України «Про державну службу», була службовою особою.
Обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, будучи службовою особою, ОСОБА_5 отримала матеріали виконавчого провадження № 352/4 з виконання виданого Южноукраїнським міським судом Миколаївської області виконавчого листа № 1424/3/2012 від 15.05.2012 р. про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 59 954 грн.
19.09.2014 р. ОСОБА_5 , розглянувши матеріали виконавчого провадження № 352/4, склала акт опису і арешту майна боржника ОСОБА_9 , а саме частини квартири АДРЕСА_2 .
20.09.2014 р. ОСОБА_5 винесено постанову про призначення експерта, суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання у вказаному виконавчому провадженні з вимогою надати письмовий висновок щодо ринкової вартості описаного й арештованого майна.
Відповідно до висновку вищезазначеного експерта від 12.08.2015 р. частини квартири АДРЕСА_2 оцінена у 94 800 грн.
28.09.2015 р. ОСОБА_5 направила до Управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Миколаївській області документи на реалізацію майна боржника ОСОБА_9 , а саме частини квартири АДРЕСА_2 .
Як наслідок, після проведення уцінок, арештоване майно ОСОБА_9 , тобто частина квартири АДРЕСА_2 , 03.03.2016 р. реалізоване переможцю електронних торгів за ціною 56 880 грн.
Разом з цим, 26.09.2014 р. від комунального підприємства «ЖЕО» м. Южноукраїнська на запит ОСОБА_5 відділом державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції отримано довідку про склад сім`ї ОСОБА_9 , яка містила відомості про реєстрацію у вищевказаній квартирі її неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , 2006 року народження.
Згідно з ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органу опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Згідно ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.
Згідно п. 4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень» затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 року, в редакції, чинній станом на 28.09.2015 року, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають неповнолітні, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, державний виконавець звертається до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про зміну способу або порядку виконання. Якщо судом не встановлено (змінено) спосіб і порядок виконання, державний виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна, повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження».
Отже, старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області ОСОБА_5 , відповідно до чинного законодавства України, розглядаючи матеріали виконавчого провадження № 352/4 та вирішуючи питання стосовно передачі на реалізацію майна боржника ОСОБА_9 , а саме частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 , в якій проживала та була зареєстрована неповнолітня дитина, повинна була отримати попередній дозвіл на реалізацію вказаного майна у органу опіки та піклування, або в разі якщо такий дозвіл не надано, діяти у відповідності до вимог зазначеної Інструкції.
Однак, ОСОБА_5 , всупереч Закону України «Про виконавче провадження» та «Інструкції з організації примусового виконання рішень», не врахувавши, що в квартирі зареєстрована та проживає неповнолітня дитина та не отримавши згоду органу опіки та піклування на продаж майна, хоча мала реальну можливість виконати дії, передбачені відповідними нормативними актами України, та без погодження з вказаним органом, порушуючи свої посадові обов`язки, направила документи на реалізацію належної ОСОБА_9 частки квартири, в якій проживає неповнолітня дитина ОСОБА_11 та яку в результаті реалізовано, тобто позбавлено ОСОБА_9 права власності на частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 , вартістю станом на 03.03.2016 р. 254 661 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, будучи службовою особою, діючи недбало, в порушення вимог ст. ст. 6, 11 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 4.5.9. «Інструкції з організації примусового виконання рішень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 р., неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме незважаючи на те, що право користування квартирою АДРЕСА_2 має неповнолітня дитина ОСОБА_9 ОСОБА_11 , без отримання необхідного попереднього дозволу органів опіки та піклування, 28.09.2015 р., перебуваючи в приміщенні відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції в Миколаївській області у невстановлений час, передала документи на реалізацію нерухомого майна частки вказаної квартири, на підставі яких в подальшому згадана квартира 03.03.2016 р. реалізована переможцю електронних торгів третій особі, а ОСОБА_9 незаконно була позбавлена права власності на частки цієї квартири вартістю станом на 03.03.2016 р. 254 661 грн., що в 369 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто інтересам ОСОБА_9 спричинено тяжкі наслідки.
Дії обвинуваченої ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 367 КК України вірно.

Незважаючи на те, що ОСОБА_5 заперечує свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину, а захисники вважають, що винуватість їх підзахисної не доведена належними та допустимими доказами, апеляційний суд доходить наступного.

Допитані судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомили відомі їм обставини реалізації арештованого майна, а саме частки квартири АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_12 .

Потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що в період з 2012 по 2018 рік відбувала покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 14.03.2012 р., яким з неї було стягнуто на користь матері потерпілого 60 000 грн. Виконання вироку в цій частині проводилось Южноукраїнським відділом державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Миколаївській області протягом 3-4 років. У 1999 році вона придбала квартиру в АДРЕСА_3 . В даній квартирі проживала вона з колишнім чоловіком ОСОБА_15 та двома дітьми. В подальшому, за рішенням суду, право власності на частку даної квартири судом визнано за її першим чоловіком ОСОБА_17 , право власності на частину квартири залишилось за нею. Листи від державного виконавця надходили на адресу зазначеної квартири та вона їх отримувала від чоловіка ОСОБА_15 , зокрема, нею було отримано повідомлення про призначення електронних торгів, відомості про оцінку квартири. Дії виконавця вона не оскаржувала, оскільки перебувала в місцях позбавлення волі. Чоловіка просила, щоб він сходив до виконавчої служби та повідомив їм, що в квартирі проживає дитина. Про реалізацію квартири також дізналась від колишнього чоловіка, коли перебувала в колонії та почала писати звернення до правоохоронних органів, правозахисних організацій, тощо, з приводу порушення своїх прав та прав неповнолітньої дитини ОСОБА_11 . В подальшому отримала повідомлення від виконавчої служби, що власником належної їй частки квартири став ОСОБА_18 . На даний час ОСОБА_15 разом з їх неповнолітньою донькою ОСОБА_11 проживають у квартирі з дозволу ОСОБА_17 , як власника частки квартири. В судовому порядку питання визнання торгів недійсними не вирішене. За яку суму реалізована її частка квартири потерпіла не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_13 зазначила, що в 2016 році вона перебувала на посаді головного державного виконавця і їй було передано виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошових коштів, яке раніше вела ОСОБА_5 , у зв`язку з декретною відпусткою останньої. У даному виконавчому провадженні ОСОБА_5 було описане і арештоване майно, частина квартири, належна боржнику, направлені документи на Управління державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції в Миколаївській області, після чого управлінням документи скеровані до торгівельної організації СЕТАМ, перші торги не відбулись. На даному етапі свідком було проведено другу уцінку, після чого майно було реалізоване, отримані кошти перераховані стягувачу, віднесено на рахунок сплати виконавчого збору, інших витрат та виконавче провадження закрите. На час проведення ОСОБА_5 виконавчих дій електронні торги лише запроваджувались і державний виконавець направляв документи до Управління державної виконавчої служби, де їх перевіряли та в разі встановлення недоліків повертали на доопраціювання. Договір з експертами укладався головним територіальним управлінням юстиції в Миколаївській області та державний виконавець на той час не обирав експерта та не впливав на результат оцінки. Свідок вказала, що на час отримання виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошових коштів вона не мала обов`язку перевіряти та не перевіряла повноту та правильність зібраних ОСОБА_5 документів, так як нерухоме майно боржника вже було передано на реалізацію та вона проводила лише процедуру другої уцінки майна. З ОСОБА_5 з приводу даного виконавчого провадження не спілкувалась, про те, що у реалізованій квартирі проживає неповнолітня дитина не знала та не знала особу, яка купила частку квартири. Підстав, визначених Законом України «Про виконавче провадження», для зупинення торгів, у неї не було.

Свідок ОСОБА_14 показала, що вона обіймає посаду завідувача сектору опіки, піклування і усиновлення Служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради. В 2016 році до Служби у справах дітей надійшов лист, в якому ОСОБА_9 вказувала, що належна їй частка квартири продана державною виконавчою службою з прилюдних торгів, просила роз`яснити їй порядок надання дозволу органу опіки і піклування на реалізацію майна, право на яке мають неповнолітні діти, та чи надавався такий дозвіл на реалізацію належної їй частки квартири відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції. На даний запит ОСОБА_9 було надіслано письмові роз`яснення, також роз`яснено, що батько її доньки, як законний представник, має право звернутись до суду, в інтересах дитини, у разі порушення її прав та залучити до участі у справі орган опіки і піклування. Звернення від відділу державної виконавчої служби Южноукраїнського міського управління юстиції з приводу надання дозволу на реалізацію належного ОСОБА_9 майна до Служби у справах дітей не надходило та загалом за весь час її роботи, з 2005 року за зверненням державної виконавчої служби жодного разу не було надано дозволу на примусову реалізацію нерухомого майна, право власності або користування яким мають неповнолітні. Також за консультацією до керівника Служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради звертався ОСОБА_15 чоловік ОСОБА_9 , вже після продажу квартири, та йому були надані відповідні роз`яснення.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надали схожі показання, зазначивши, що у ОСОБА_15 із колишньою дружиною ОСОБА_9 є спільна донька ОСОБА_19 . У період до 2016 року на адресу ОСОБА_15 надходили повідомлення про арешт квартири, у зв`язку із виконавчим провадженням про стягнення заборгованості про стягнення шкоди за вчинений ОСОБА_9 злочин. Разом вони звертались до виконавчої служби, де ОСОБА_15 направили до якогось кабінету для надання консультації. Вони обидва зазначили, що не певні, що розмовляли саме з обвинуваченою, проте дана особа була обізнана з якого питання до неї звертається ОСОБА_15 , якій він пояснив, що в квартирі проживає неповнолітня дитина, але дівчина сказала, що така продаж можлива і направила до начальника. Начальник виконавчої служби ОСОБА_15 пояснювала, що він не є власником майна і усі питання повинна вирішувати його колишня дружина, оскільки з неї проводиться стягнення. Начальник виконавчої служби також сказала, що ОСОБА_15 повинен надати документ, що він законний представник, або йому надав повноваження власник квартири.
Після цього ОСОБА_15 звернувся до Служби у справах дітей, де йому роз`яснили, що квартиру без дозволу органу опіки та піклування продати не можуть, рекомендували звернутись до суду, про що він повідомив колишню дружину. Сам до суду він не звертався. Письмово до виконавчої служби також не звертався. Вже після продажу квартири отримав письмове повідомлення від Служби у справах дітей про те, що вони дозволу на продаж квартири не давали. Потім він також звертався до начальника виконавчої служби, проте вона відмовилась з ним розмовляти.

Повідомлені потерпілою та свідками обставини підтверджуються та узгоджуються із даними листів служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради Миколаївської області за № 1015 від 25.10.2016 р., комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об`єднання» за вих. № 1185 від 18.05.2018 р., із додатками копією запиту старшого державного виконавця ОСОБА_20 за вих. № 1636/4/13255 від 19.09.2014 р., довідки Центру надання адміністративних послуг м. Южноукраїнськ з даними на 23.04.2018 р., копії свідоцтва про народження ОСОБА_11 серії НОМЕР_1 від 31.10.2006 р., журналу реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця, справа № 03-45, розпочатого 08.01.2014 р. та закінченого 31.12.2015 р., повідомлення КП «БТІ міста Южноукраїнська» № 187 від 21.09.2017 р. та виконавчого провадження № 352/4, номер за ЄДРВП: 40303094.
Зі змісту зазначених доказів вбачається, що в провадженні ОСОБА_5 перебували матеріали виконавчого провадження № 352/4 з виконання виданого Южноукраїнським міським судом Миколаївської області виконавчого листа № 1424/3/2012 від 15.05.2012 р. про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 59 954 грн.
Станом на 31.12.2012 р. право власності на квартиру АДРЕСА_2 було зареєстроване за ОСОБА_21 , запис № 26 в кн. 13.
З`ясувавши, що коштів на рахунках боржника ОСОБА_9 немає, у неї відсутнє рухоме майно, на яке може бути звернуто стягнення, ОСОБА_5 , відповідно до положень ч. 1 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», розпочато процедуру звернення стягнення на належне ОСОБА_9 нерухоме майно частки квартири АДРЕСА_2 .
Водночас, за зазначеною адресою зареєстровані ОСОБА_9 , як відповідальний наймач квартири та її доньки ОСОБА_22 та ОСОБА_11 , 2006 року народження, батьками якої є ОСОБА_15 та ОСОБА_9 .
Станом на 25.10.2016 р. дозвіл на вчинення правочину стосовно відчуження квартири чи її частки за адресою: АДРЕСА_3 виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради не надавався.
Згідно журналу реєстрації листів відповідей на запити державного виконавця, справа № 03-45, розпочатого 08.01.2014 р. та закінченого 31.12.2015 р., вказана інформація перебувала в розпорядженні ОСОБА_5 , яка отримала відповідь Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об`єднання».
Однак, незважаючи на відповідь Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об`єднання» стосовно реєстрації за вказаною адресою малолітньої ОСОБА_11 та відсутність відповідного дозволу Служби у справах дітей Южноукраїнської міської ради на реалізацію вказаної частки квартири АДРЕСА_2 , належних ОСОБА_9 , ОСОБА_5 ініційовано процедуру продажу зазначеного майна, шляхом направлення відповідних документів до уповноваженого органу, для реалізації.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності із показаннями потерпілої та свідків, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

З приводу доводів апелянта про відсутність причинного зв`язку між діями ОСОБА_5 та наслідками, що настали, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи. Тому для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити, які наслідки спричинили ці порушення та чи знаходяться вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Причинним зв`язком є об`єктивний зв`язок між дією (бездіяльністю) відповідної особи і певним наслідком. Якщо закон, забороняючи те чи інше діяння, пов`язує відповідальність за нього з настанням певного шкідливого наслідку, то для притягнення особи, винної у вчиненні цього діяння, до відповідальності треба, крім інших обставин, встановити і те, що цей наслідок спричинили її дії або бездіяльність.
Що стосується наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченої ОСОБА_5 та наслідками, що настали, то судом першої інстанції було чітко встановлено, що можливість реалізації частки квартири АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_12 , виникла саме в результаті неналежного виконання ОСОБА_5 , як службовою особою, своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, яке полягало у неотриманні дозволу органу опіки та піклування на реалізацію майна право користування яким мала неповнолітня донька ОСОБА_9 , та, як наслідок, направлення документів для реалізації майна на електронні торги. В результаті чого, потерпілій ОСОБА_9 було заподіяно тяжких наслідків у виді завданої матеріальної шкоди. Тобто між діями ОСОБА_5 , як державного виконавця, та наслідками, що настали, є необхідний і достатній причинний зв`язок.
Стосовно тверджень апелянта про те, що ні Законом України «Про виконавче провадження», ні будь-яким іншим законом, не передбачено обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, оскільки звернення стягнення на нерухоме майно боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження, апеляційний доходить наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження здійснюється з дотриманням зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно ч. 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
У відповідності до ч. 1 ст. 405 ЦК України, члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Відповідно статті 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.
Відповідно до пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 р., у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону.
За такого, твердження апелянта про те, що виконавець не зобов`язаний отримувати дозвіл органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, оскільки примусова реалізація майна не є правочином, а є одним з етапів примусового виконання рішення суду, є такими, що спростовуються встановленими вимогами Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» та Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 р.
Зазначені висновки кореспондуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у рішенні від 10.10.2019 р. по справі № 751/15667/15-ц.

З приводу доводів захисника, про те, що документи на реалізацію частки квартири передавалися не ОСОБА_5 , а начальником Южноукраїнського відділу державної виконавчої служби, апеляційний суд вважає їх безпідставними, виходячи з того, що як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось учасниками кримінального провадження, документи щодо реалізації на електронних торгах арештованого майна, на яке звернуте стягнення, до Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області направлялось як за підписом начальника відділу ОСОБА_23 , як того потребують вимоги стосовно документообігу, так із за підписом старшого державного виконавця ОСОБА_24 .

Апелянт наголошує на тому, що реалізація арештованого майна була здійснена спеціалізованою організацією на прилюдних торгах, на підставі укладеного з Головним територіальним управлінням юстиції в Миколаївській області договору, до чого ОСОБА_5 не має будь-якого відношення.
Водночас, положеннями Тимчасового порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України «Про проведення експерименту із запровадження порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів» № 656/5 від 16.04.2014 р., який діяв на час вчинення ОСОБА_5 злочину, було врегульовано порядок реалізації майна шляхом проведення електронних торгів.
Пунктом 2 розділу ІІ зазначеного порядку, визначено, що державний виконавець у строк не пізніше п`яти робочих днів після закінчення 10-денного строку подачі заперечень сторін виконавчого провадження проти визначення вартості (оцінки) майна у разі відсутності таких заперечень готує і направляє до відповідного структурного підрозділу головного територіального управління юстиції у місті Києві та областях, що забезпечує реалізацію повноважень з питань державної виконавчої служби, для проведення реалізації майна перелік документів, визначений вказаним пунктом, а також, інші необхідні документи, передбачені Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 р. № 512/5, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 р. за № 489/20802 (зі змінами).
Пунктом 3 розділу ІІ зазначеного порядку встановлювалось, що керівник регіонального органу державної виконавчої служби, начальник відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України після отримання документів щодо передачі майна на реалізацію у строк до п`яти робочих днів перевіряє ці документи на відповідність вимогам законодавства, наявність відомостей про місце зберігання й демонстрації майна та у разі виявлення порушень визначає їх перелік та встановлює строк для усунення порушень, а у разі якщо відповідно до законодавства реалізація майна неможлива, документи щодо передачі майна на реалізацію повертаються до органу державної виконавчої служби, який їх направив, із зазначенням визначених законодавством підстав, що унеможливлюють реалізацію майна. У разі встановлення відповідності документів вимогам законодавства чи після приведення їх у відповідність до вимог законодавства документи передаються Організатору для внесення інформації про проведення електронних торгів у Систему не пізніше наступного робочого дня з дня отримання документів. Перевірка документів на відповідність вимогам законодавства Організатором не здійснюється.
Враховуючи наведені приписи, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_5 , будучи старшим державним виконавцем, виконала всі дії, які вважала за необхідне для ініціювання процедури реалізації арештованого майна. При цьому, на неї був покладений обов`язок надати до головного територіального управління юстиції відповідний дозвіл органу опіки і піклування, передбачений Інструкцією з організації примусового виконання рішень.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, саме внаслідок дій ОСОБА_5 , головне територіальне управління юстиції, яке наділене повноваженнями стосовно перевірки наданих державним виконавцем документів, було позбавлено можливості виявити невідповідність наданих державним виконавцем документів вимогам Інструкції з організації примусового виконання рішень управління юстиції, оскільки відомості стосовно наявності осіб, які мають права на арештоване майно, до управління юстиції не направлялись.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про незгоду із визначенням вартості завданої шкоди на підставі експертизи, проведеної під час досудового розслідування, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням.
Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході виконавчого провадження ОСОБА_5 20.09.2014 р. винесено постанову про призначення експерта суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання з вимогою надати письмовий висновок щодо ринкової вартості описаного й арештованого майна. Відповідно до висновку зазначеного експерта від 12.08.2015 р., частини квартири АДРЕСА_2 оцінена у 94 800 грн.
Згідно із висновком експерта № 109 від 26.12.2017 р., в результаті проведеної під час досудового розслідування експертизи, ринкова вартість частини квартири АДРЕСА_2 , станом на 03.03.2016 р. становить 254 661 грн.
При цьому, як вірно зазначив захисник ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду, службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який визнається закінченим із моменту спричинення тяжких наслідків, тобто заподіянні матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Враховуючи наведене, а також те, що службова недбалість ОСОБА_5 , яка потягла за собою тяжкі наслідки, була закінченою із моменту реалізації 03.03.2016 р. переможцю електронних торгів арештованого майна ОСОБА_9 , то і правильним при визначенні розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є оцінка майна, проведена станом саме на час завдання такої шкоди.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, доведена належними, допустимими й достатніми доказами, отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дії обвинуваченої кваліфіковані вірно, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження. Покарання за вчинений злочин призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченої. Вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування, як того просить апелянт не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3