Провадження № 11-кп/4820/666/19
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
законного представника ОСОБА_9 ,
представника служби у

справах дітей ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001820 від 16.03.2018 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михалківці Ярмолинецького району Хмельницької області, українця, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, раніше судимого:
- 17.07.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом, за частиною 1 статті 185 КК України, звільнений від відбування покарання на підставі частини 2 статті 105 КК України із застосуванням примусових заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьку терміном на 1 рік;
- 18 грудня 2018 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області, з урахуванням ухвали Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2019 року, за частинами 2, 3 статті 185, частиною 1 статті 357, частиною 1 статті 361, частиною 1 статті 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

визнано винним у пред`явленому звинуваченні за ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири ) роки без конфіскації майна.
На підставі положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання покарання призначеного за даним вироком (за частиною 2 статті 289 КК України) та вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 18 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири ) роки та 2 місяці.
Зараховано повністю в строк відбуття покарання, покарання, яке станом на 22 серпня 2019 року фактично відбуте ОСОБА_7 за вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 18 грудня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта кошти в сумі 5148 грн. за проведення експертизи.
Доля речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 16.03.2018 року, близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку, що розташовується за адресою: АДРЕСА_2 , де між 2 та 3 під`їздом вказаного будинку помітив мотоцикл марки «Musstang», моделі «МТ200-7» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 та прийняв рішення про незаконне заволодіння ним.
Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_7 того ж дня близько 03 год. 10 хв., скориставшись тим, що у дворі вищевказаного будинку нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, підійшов до місця розташування мотоцикла марки «Musstang», моделі «МТ200-7» чорного кольору та з метою його незаконного заволодіння сів на нього і взявшись обома руками за кермо, для подальшого запуску двигуна, викотив вищезазначений мотоцикл з місця, де останній був залишений власником, а саме з асфальтної ділянки між 2 та 3 під`їздом будинку № 11 /1, по вул. Хотовицького в м. Хмельницькому, до проїжджої частини дороги що по вул. Львівське Шосе, в м. Хмельницькому, чим встановив контроль над вказаним транспортним засобом.
В подальшому, ОСОБА_7 , дістав з правої кишені своєї куртки ножиці, за допомогою яких, шляхом вставляння леза в замок запалювання, запустив двигун мотоцикла та всупереч волі власника, незаконно заволодів мотоциклом марки «Musstang», моделі «МТ200-7» чорного кольору, номер шасі НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 17711,71 грн., що належить потерпілому ОСОБА_11 , поїхавши на ньому в мікрорайон Ружична, м. Хмельницького.
В подальшому, близько 03 год. 35 хв., 16.03.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що в мікрорайоні «Ружична», що за адресою вул. 8-го Березня м. Хмельницький, залишив викрадений ним мотоцикл із технічними пошкодженнями, які були спричинені під час незаконного заволодіння транспортним засобом.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , пошкодивши окремі деталі вказаного мотоцикла, заподіяв ОСОБА_11 збитки на суму 11192,06 грн.

Від прокурора надійшла апеляційна скарга в якій він, не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з тим, вважає що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання з застосуванням ст.69 КК України. Просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22.08.2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити. Вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 18.12.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що ОСОБА_7 уявно визнав свою вину, а саме лише факт вчинення злочину, щиро не розкаявся, збитки завдані кримінальним правопорушенням потерпілому не відшкодував. Також вказує, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений по місцю попереднього навчання та попереднього ув`язнення характеризується негативно.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , законного представника потерпілого щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, думку потерпілого, представника служби у справа дітей, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 України та відповідно його кримінально - правова оцінка не оскаржується, тому не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції та колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, а саме посилення обвинуваченому покарання, оскільки покарання ОСОБА_7 у виді та в розмірі, визначеному вироком місцевого суду, належним чином мотивоване, з врахуванням вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, за правилами вищезазначеної норми кримінального закону, покарання призначене особі за вчинений злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому виді й розмірі, яке з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, при виборі ОСОБА_7 заходу примусу суд, керуючись указаними нормами права, разом зі ступенем тяжкості кримінального правопорушення врахував особу обвинуваченого, який має судимість та вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин. З огляду на це суд обґрунтовано визнав неможливим досягнення мети виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, суд урахував установлені пом`якшуючі покарання обставини, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неповнолітній вік обвинуваченого. Разом із цим суд узяв до уваги думку потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого і не наполягав на суворому покаранні. Ці обставин потерпілий підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Урахувавши конкретні обставини кримінального провадження, наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, які, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, особи винного, дотримуючись принципу індивідуалізації відповідальності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК.

Таким чином, місцевий суд, із висновками якого погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, дотримався загальних засад призначення покарання та його мети, й обрав обвинуваченому ОСОБА_7 захід примусу, необхідний і достатній для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Безспірних правових підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість унаслідок неправильного застосування ст. 69 КК колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо уявного визнання своєї вину та не врахуванням судом першої інстанції негативних характеристик обвинуваченого по місцю попереднього навчання та попереднього ув`язнення є безпідставними.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку зазначені характеристики

були враховані судом при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання, також ОСОБА_7 повністю визнаю свою вину у вчиненому злочину, розкаюється, просив суворо не карати.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що вину визнає, щиро розкаюється та став на шлях виправлення, також потерпілий та представник служби у справах дітей заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду та призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 законним, обґрунтованим та таким, яке відповідає вимогам кримінально правового законодавства.

Крім того, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку, стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 18.12.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, при цьому ставлячи питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, вважає їх такими, які не ґрунтуються на вимогах закону та виходять за межі повноважень апеляційної інстанції при вищезазначеній редакції та змісту апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до положень ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

В той час, як апеляційна скарга прокурора зводиться до призначення обвинуваченому більш суворого покарання, тобто погіршення його становища.

Погіршення становища означає, зокрема, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшення сум, які підлягають стягненню.

Відповідно до ст.ст.420, 421 КПК, винесення рішення у суді апеляційної інстанції, яким погіршується становище обвинуваченого, можливе лише при ухвалені свого вироку, судом апеляційної інстанції, проте в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції.

Погрішити становище обвинуваченого своєю ухвалою колегія суддів апеляційної інстанції не вправі, а тому враховуючи наведене апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає і з цих підстав.

На підставі вищенаведеного колегія суддів не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді