Справа № 333/2522/19
Провадження № 1-кп/333/125/20
ВИРОК
Іменем України

02 червня 2020 року м. Запоріжжя

Комунарський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.03.2002 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням вимог ст.75 КК України, до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком 2 роки;
- 08.05.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі;
- 19.12.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України, до 6 років позбавлення волі. Звільнений 22.05.2007 року з Вільнянської ВК Запорізької області умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 8 місяців 21 день;
- 31.03.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. (штраф сплачений);
- 21.07.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 03.07.2014 року з Кам`янської ВК Запорізької області по відбуттю строку покарання;
- 21.02.2017 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України, з урахуванням вимог ст.75 КК України, до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки. Ухвалою Василівського районного суду Запорізької області від 10.12.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням;
- 18.05.2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, до штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 грн. 16.09.2019 року Запорізьким апеляційним судом вказаний вирок скасовано та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, з урахуванням ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано покарання, призначене за вироком Василівського районного суду Запорізької області та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,
за обвинуваченням його у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , будучи раніше судимим у т.ч. за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став та скоїв новий злочин за таких обставин.
05.03.2019 року, приблизно о 16 год. 40 хв., ОСОБА_5 , знаходячись на ринку ТОВ «Гурман-Люкс», розташованому поблизу залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 2-Г, маючи прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, з метою його реалізації, діючи умисно, з корисливих мотивів, наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_6 , внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. При цьому, ОСОБА_6 отримав перелом кута нижньої щелепи зліва, що кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, що не було небезпечним для життя в момент його спричинення, але потягло за собою довготривалий розлад здоров`я, більше як 21 день.
Далі, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужого майна, з внутрішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_6 викрав мобільний телефон «Blackview А10» у корпусі золотистого кольору, в силіконовому чохлі, вартістю 2 500 грн. та грошові кошти в сумі 4 000 грн, після чого зник з викраденим майном з місця скоєння злочину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_6 було спричинено майнову шкоду на загальну суму 6 500 грн.

Суд вважає вказане обвинувачення доведеним та кваліфікує дії ОСОБА_5 як скоєння злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_5 пояснив, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він не визнає у повному обсязі. При цьому пояснив, що він 05.03.2019 року цілий день був у матері вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Зранку матір поїхала на роботу, а він волочив город та господарював у будинку. 10.03.2019 року коли він приїхав до м. Запоріжжя його зустріли працівники поліції Комунарського ВП, які попрохали проїхати до відділення поліції, щоб подивитися якісь фотознімки. Коли він приїхав до Комунарського ВП, зрозумів, що його підозрюють у вчиненні злочину на ринку біля залізничного вокзалу «Запоріжжя-1». Після цього його випустили з відділення поліції і попрохали приїхати наступного дня , що він і зробив. Тобто, він був впевнений, що ніяких злочинів він не скоював, тому своєчасно з`являвся до поліції. 11.03.2019 року у Комунарському ВП слідчий ОСОБА_7 повідомив, що він буде приймати участь у пред`явленні для впізнання. На це він не погодився і попрохав надати йому захисника, але слідчий не задовольнив його клопотання, тому вважає, що проведені слідчі дії без участі його захисника є незаконними. У подальшому, його відпустили додому, але він через день приїхав знову до Комунарського ВП. Потім, його відвезли до суду, де обрали запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Потерпілого він не знає, але йому на ринку біля залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» продавець овочів розповів, що ОСОБА_8 на прізвисько « ОСОБА_9 » з невідомим чоловіком когось бив. З ОСОБА_8 були раніше знайомі, так зустрічалися на ринку біля залізничного вокзалу. Раніше працівникам поліції не повідомляв про дії ОСОБА_8 , так як не знав, чи стосується це події злочину. Також не повідомляв їм і про продавця овочів, так як забув про нього. З ОСОБА_8 з приводу подій, які йому повідомив продавець овочів, не спілкувався, так як не було можливості.

Водночас, вважаю, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, підтверджується:
- показаннями потерпілого ОСОБА_6 , який суду пояснив, що він 05.03.2019 року їхав з м. Маріуполя до м. Києва і транзитом опинився на залізничному вокзалі у м. Запоріжжі. До Києва потяг мав би їхати, приблизно о 18 годині. В той день він на вокзалі познайомився із чоловіком на ім`я ОСОБА_10 або ОСОБА_11 на прізвисько « ОСОБА_12 », приблизно 50 років, із сивим волоссям, в окулярах для зору. Останній був одітий у дублянку коричневого кольору. З ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) вони випили спочатку пиво у кафе, яке знаходилося на території залізничного вокзалу. Потім, пішли до магазину «АТБ», де він придбав продукти харчування і вони з ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) пішли на ринок, розташований поблизу залізничного вокзалу, де взяли ще горілку і почали її розпивати на прилавках на території вказаного ринку.
ОСОБА_5 стояв разом із якимось хлопцем, невеликого зросту, трохи далі них, також на території ринку. Через деякий час вказані хлопці підійшли до них з ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), не пам`ятає як представився обвинувачений, а інший хлопець назвався як « ОСОБА_13 ». Після цього, вони почали разом випивати та спілкуватися. Коли вже підійшов час йому йти на потяг, він з внутрішнього кармана своєї куртки дістав грошові кошти, які були у пачці купюрами по 200 грн., для того, щоб ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) придбати ще пляшку горілки. Саме в цей момент ОСОБА_5 та «Малий» побачили у нього гроші. Після цього, обвинувачений та « ОСОБА_13 » почали його затримувати та не випускати з території ринку, а він намагався пройти. Через якусь мить, хлопець на прізвисько « ОСОБА_13 » вдарив його кулаком руки в область обличчя. Після цього, ОСОБА_5 відразу також вдарив його кулаком в обличчя. Цей удар був у щелепу зліва, внаслідок чого у нього стався перелом. Вже після другого удару він не втримався на ногах, впав на землю та вдарився головою. Потім, коли він вже перебував на землі, його ОСОБА_5 і «Малий» почали бити по тулубу. Він лежав головою вниз до землі, тому не бачив чим, хто саме, і куди бив, але вважає, що ногами його також били, так як у лікарні на одежі він помітив сліди чиїхось чобіт. Усього йому нанесли не менше десяти ударів (п`ять - по голові та п`ять по тулубу). У подальшому, він побачив, що ОСОБА_5 рукою заліз йому до внутрішньої кишені куртки, звідки забрав 4 000 грн. та мобільний телефон «Blackview А10», вартістю 2 500 грн., який він придбавав його новим, приблизно за 8 місяців до скоєння злочину.
Обвинуваченого ОСОБА_5 він пам`ятає добре за такими прикметами як: відсутність двох передніх зубів та певну шепелявість при розмові. Що саме обвинувачений забрав у нього майно у нього не викликає сумнівів, так як лише обвинувачений з « ОСОБА_13 » били його та були там присутні. Коли він вже лежав на землі, перед тим, як у нього забрали гроші та мобільний телефон, він помітив, що «Малий» у цей момент стояв, приблизно за два метри від нього. Також, у той момент, коли обвинувачений заліз у нього в кишеню, він помітив джинси синього кольору, в яких був одягнутий ОСОБА_5 у той день.
У лікарні у м. Запоріжжі він перебував 21 день, у нього після нанесення ударів було виявлено перелом щелепи та чисельні крововиливи по тілу. Коли він приїхав до ОСОБА_14 , то йому зробили операцію на щелепі та вставили титановий протез. На лікування він витрачав лише свої кошти, і йому ніхто не допомагав.
У день скоєння злочину він перебував у стані алкогольного сп`яніння, так як з ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) вони на двох випили одну пляшку горілки та 1 літр пива.
У лікарні, коли чекав на лікаря, він випив, приблизно 50 пігулок баклофену, щоб покінчити з собою, так як був у розпачі через скоєний злочин: він втратив усі свої гроші та мобільний телефон, не попав на роботу до м. Києва. Ці пігулки йому призначав лікар-невропатолог, так як він у нього перебував під наглядом.
Він з серпня 2014 року по лютий 2015 року перебував у зоні АТО, де у нього було три контузії. Але стан алкогольного сп`яніння та попередні його контузії не вплинули на факт запам`ятовування фактів та подій, які він розповів суду. Виключає когось, хто міг би взяти у нього грошові кошти, крім ОСОБА_5 ;

- даними, встановленими з протоколу слідчого експерименту від 12.03.2019 року за участю потерпілого ОСОБА_6 та відеозапису на картці пам`яті micro-SD як додатку до вказаного протоколу, дослідженими у судовому засіданні. Під час слідчого експерименту потерпілий чітко пояснив про дату, час та місце скоєння відносно нього злочину. На місці вчинення злочину показав та конкретизував кількість та локалізацію ударів, які йому наносилися та майно, що було викрадено. Вказані дані співпадають з показаннями ОСОБА_6 у судовому засіданні;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні пояснив, що у березні 2019 року біля підземного переходу залізничного вокзалу «Запоріжжя-1», приблизно в обідній час, він познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_16 . Після цього, вони випили пива та пішли на ринок біля вказаного вокзалу, де почали вживати горілку.
У подальшому, до них підійшов ще один чоловік, як його звати не пам`ятає (невисокого зросту, «коренастий»). Вони утрьох випили одну пляшку горілку, ємкістю 0,5 л. ОСОБА_16 почав збиратися йти на потяг, і той чоловік, який з ними випивав, вдарив ОСОБА_16 кулаком в обличчя. ОСОБА_16 від удару впав на землю на бік, до нього підійшов обвинувачений, який весь цей час стояв неподалік від них, штовхнув у плече ОСОБА_16 , та заліз до потерпілого у внутрішню кишеню куртки, звідки викрав гроші та мобільний телефон. У цей момент коренастий чоловік відійшов у бік, і спостерігав за діями обвинуваченого. У подальшому, обвинувачений та «коренастий» чоловік зникли, але разом чи окремо, він не бачив. Після цього, він попрохав у перехожих викликати «швидку допомогу».
Обвинувачений та «коренастий» чоловік діяли окремо один від одного, разом вони не діяли. Він носе окуляри з діоптріями +3, але обвинуваченого він добре запам`ятав по обличчю. ОСОБА_16 впав від першого удару «коренастого» чоловіку. Бачив, що у ОСОБА_16 були грошові кошти купюрами по 200 грн.;

- даними висновку лікаря-судово-медичного експерта ОСОБА_17 №204МД від 26.04.2019 року, згідно якого перелом кута нижньої щелепи зліва (за даними рентгенологічного дослідження) у ОСОБА_6 кваліфікується як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не було небезпечним для життя в момент його спричинення, але потягло за собою довготривалий розлад здоров`я, більш як 21 день (п.2.2.2. «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, 1995 р.»). Дане ушкодження утворилося від дії тупого предмету. Давність утворення тілесного ушкодження не суперечить строку вказаному в ухвалі судді. Взаєморозташування потерпілого та нападаючого в момент спричинення тілесного ушкоджень могло бути будь-яким при умові доступності відповідної ділянки тіла для нанесення удару.

Також, у судовому засіданні були досліджені наступні документи:
- витяг з кримінального провадження № 0000808 від 09.03.2019 року, згідно якого слідчими, які здійснюють досудове розслідування даного кримінального провадження є слідчі Комунарського ВП ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , потерпілим є ОСОБА_6 , а підозрюваним - ОСОБА_5 ;
- рапорти чергових Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області щодо події, яка відбулася 05.03.2019 року;
- протокол прийняття заяви про вчинений злочин від 08.03.2019 року, згідно якого ОСОБА_19 просить органи поліції притягнути до кримінальної відповідальності особу, яка вдарила його в обличчя, а потім заволоділа грошовими коштами та мобільним телефоном.

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).
В даному випадку, на думку суду, досліджені у судовому засіданні докази відповідають саме такому критерію, є належними, допустимими, достовірними та такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини скоєння ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

У суду відсутні сумніви щодо майна ОСОБА_6 , яким заволодів обвинувачений під час скоєння злочину. Про наявність грошових коштів та мобільного телефону у потерпілого на момент вчинення злочину зазначив, крім потерпілого, і свідок ОСОБА_15 . Суд визнає доведеною вартість викраденого мобільного телефону без відповідного висновку експерта, оскільки закон не вимагає доведення цієї обставини певним видом доказів.

В обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення слідчий кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України із кваліфікуючою ознакою за попередньої змовою групою осіб, у даному випадку з невстановленою слідством особою.
У подальшому, орган досудового розслідування встановив вказану особу як ОСОБА_8 . Відносно останнього до суду було направлено обвинувальний акт за ч.2 ст.187 КК України. Але ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 помер, тому суд за клопотанням прокурора постановив ухвалу про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку зі смертю останнього.
Суд із кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ознакою попередньої змови групою осіб не погоджується, виходячи з такого.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Отже, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.
Під час судового розгляду судом не було встановлено достатніх даних, які б свідчили про попередню змову обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Так, потерпілий у своїх показаннях зазначив, що його спочатку вдарив ОСОБА_8 , а потім ОСОБА_5 . Після того, як він впав на землю, його продовжували бити, а потім ОСОБА_5 з внутрішньої кишені куртки заволодів грошима та мобільним телефоном. При цьому, ОСОБА_8 у цей момент стояв неподалік.
Дані про домовленість заздалегідь про спільне вчинення розбою між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , у суду відсутні.
Виходячи із дій останніх, є певні сумніви щодо їх єдиного умислу, направленого саме на заволодіння чужим майном шляхом розбою. Так, жодних спільних висловів з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на предмет заволодіння майна, а також погроз щодо застосування насильства при цьому, від останніх до потерпілого не надходило. Нанесення спільних ударів з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , на думку суду, також не свідчить, про зазначений єдиний умисел. Крім того, у суду відсутні відомості щодо розподілу викраденим майном між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 .
За показаннями свідка ОСОБА_15 , наданими під час судового розгляду, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 діяли окремо один від одного.
Відповідно до вимог ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, на думку суду, сторона обвинувачення у даному кримінальному провадженні не надала беззаперечних, поза розумним сумнівом доказів, які б вказували на попередню змову ОСОБА_5 та ОСОБА_8 під час скоєння розбою відносно потерпілого ОСОБА_6 .

Також, в обвинувальному акті, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 слідчий зазначив: «..після чого ОСОБА_5 наніс удар кулаком в обличчя потерпілого, внаслідок якого останній втратив рівновагу та впав на землю, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми лівої скроневої області, параорбітальні гематоми обох очниць, множинні садна і гематоми м`яких тканин обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження».
Згідно показанням потерпілого ОСОБА_6 після двох ударів від ОСОБА_5 та невідомого йому чоловіка, він впав на землю і йому продовжили наносити удари ногами і руками по тулубу та голові (всього не менше десяти ударів). Слідчий у формулюванні обвинувачення зазначив лише про нанесення двох ударів потерпілому, коли останній ще не падав на землю. Враховуючи висновки лікаря-судово-медичного експерта, суд виключає можливість отримання ОСОБА_6 вказаних у обвинувальному акті легких тілесних ушкоджень від одного удару ОСОБА_5 , від якого потерпілий отримав перелом щелепи. Цей факт підтверджує і потерпілий у своїх показаннях.
Під час судового розгляду прокурор у порядку ст. 338 КПК України не скористався своїм правом уточнити обсяг обвинувачення ОСОБА_5 з приводу кількості нанесення ударів потерпілому ОСОБА_6 .
Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Самостійне уточнення судом обвинувачення ОСОБА_5 в частині кількості нанесених останнім ударів потерпілому призведе до того, що суд фактично збільшить обсяг обвинувачення, тобто ОСОБА_5 буде обвинувачуватися, що крім удару у щелепу, він завдав ще кількох ударів у голову та тулуб ОСОБА_6 , що є неможливим, виходячи з принципів кримінального процесу. Суд, зберігаючи принцип неупередженості і безсторонності судового розгляду, не вправі самостійно, на шкоду особі змінювати формулювання обвинувачення, так як вказана дія порушить право обвинуваченого на захист.
Тому, суд і виключив з обвинувачення ОСОБА_5 посилання слідчого на отримання потерпілим легких тілесних ушкоджень.

Крім того, суд не прийняв до уваги дані, встановлені з протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 від 12.03.2019 року та з відеозапису, як додатка до вказаного протоколу. Так, ОСОБА_15 надав у суді показання, що відрізнялися від тих, що він надавав під час слідчого експерименту щодо спільної участі під час скоєння злочину ОСОБА_5 та іншого чоловіка ( ОСОБА_8 ). Після свого допиту, свідок ОСОБА_15 до суду не з`явився, тому дослідити разом з ним протокол слідчого експерименту та відеозапис, перевіривши показання останнього, суд не мав можливості. При цьому, суд декілька разів виносив ухвали про примусовий привід ОСОБА_15 (а.с. 141, 154, 173), а також надавав слідчому доручення про встановлення місця перебування свідка (а.с. 151). За інформацією начальника Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_20 свідок ОСОБА_15 знаходиться на лікуванні у м. Дніпро. Вказану інформацію підтвердив і прокурор, який підтримував державне обвинувачення у суді.
Тому, саме показання, надані свідком ОСОБА_15 у судовому засіданні, суд вважає належним доказом, враховуючи принцип безпосередності дослідження показань у судовому засіданні та вимоги ст.23 КПК України.

Суд погоджується із твердженням сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом даних, встановлених під час пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_6 від 11.03.2019 року, виходячи з такого.
Згідно з положеннями ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, установленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Пред`явлення для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_6 відбулося 11.03.2019 року у період з 13 год. 53 хв. до 14 год. 07 хв. У той час обвинувачений ОСОБА_5 перебував у Комунарському відділенні поліції без будь-якого процесуального статусу. Про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України йому було повідомлено 11.03.2019 року о 19 год. 18 хв., і лише після цього його було ознайомлено з правами у т.ч. на захист. Вказані відомості випливають з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 3). Отже, під час пред`явлення для впізнання за участю потерпілого, ОСОБА_5 без визначення його процесуального статусу був позбавлений можливості скористатися своїм правом на захист.
Таким чином, суд вважає дані, встановлені під час пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_6 від 11.03.2019 року недопустимими доказами на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК України через порушення права особи на захист.

В обвинувальному акті вказано час скоєння злочину приблизно о 16 год. 44 хв. З рапорту чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_21 вбачається, що на службу «102» надійшло повідомлення про те, що на ринку лежить на землі чоловік у крові. Тобто, фактично події, які передували телефонному дзвінку до служби «102», відбулися, приблизно о 16 год. 40 хв. Тому, суд визнає цей час як час скоєння злочину.
Також, суд назву ринку, на якому відбувалися події, встановив з відеозапису слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_6 .

Судом також перевірялися доводи та версії обвинуваченого і його захисника, висунуті на виправдування останнього, але вони не знайшли підтвердження у судовому засіданні.
На клопотання сторони захисту допитана у якості свідка ОСОБА_22 пояснила, що вона є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_5 та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Її син приїхав з м. Запоріжжя 04.03.2019 року до рибного господарства, де іноді працював. Обвинувачений у ніч на 05.03.2019 року залишився у неї ночувати.
Зранку 05.03.2019 року вона поїхала до м. Запоріжжя, а ОСОБА_5 залишився у неї, щоб заволочити їй город, приблизно 10 соток. На роботу в той день її син не ходив. Повернувшись з м. Запоріжжя, приблизно о 21 год. 15 хв., вона побачила, що город заволочений, у будинку було прибрано та приготовлено їжу. Город ОСОБА_5 волочив руками. Враховуючи спосіб волочіння та площу земельної ділянки, вважає, що обвинувачений не міг стільки зробити по дому та ще з`їздити у м. Запоріжжя. Крім того, її сусідка казала, що, приблизно о 16-00 год. того дня, бачила як дим йшов з димаря її будинку.
Електричний потяг їде з Запоріжжя до с. Приморського, приблизно 1 годину. Потяг сполученням «Запоріжжя-Приморське» відбуває із Запоріжжя ввечері о: 17 год. 30 хв., 18-00 год. та 20 год. 35 хв. До Запоріжжя електричний потяг із Приморського відбуває о: 05-00, 06-00, 08-00 год.

У якості свідка за клопотанням сторони захисту також була допитана свідок ОСОБА_23 , яка повідомила, що приблизно на початку березня 2019 року між 15 та 16 годинами, на ринку біля залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» у м. Запоріжжі вона бачила як відбувався конфлікт між трьома чоловіками, які сварилися та штовхали один одного. Серед них був раніше відомий їй хлопець по імені ОСОБА_24 на прізвисько « ОСОБА_9 », який працював на вказаному ринку вантажником на свіжій рибі. У листопаді 2019 року ОСОБА_24 замерз біля магазину «АТБ» та помер. Також, у конфлікту приймали участь ще двоє чоловіків. З них вона одного чоловіка віком 42-45 років декілька разів бачила, так як останній випивав біля залізничного вокзалу, іншого віком 50 років в окулярах від зору, вона ніколи не бачила. В той момент вона знаходилася у стані алкогольного сп`яніння, так як перед цим випила, приблизно 100 грамів горілки. ОСОБА_5 вона знає, приблизно півтора року, але серед вказаних чоловіків в той день обвинуваченого не було. ОСОБА_5 має прізвисько « ОСОБА_25 ». Під час конфліктної ситуації вона не бачила як комусь наносили удари. Про цю ситуацію їй нагадала дружина обвинуваченого, яка біля ринку розшукувала свідків вчинення злочину, обставини якого на цей час досліджується судом. Конфліктні ситуації на ринку бувають дуже часто.
Суд свідку ОСОБА_23 показав фотознімки з потерпілим ОСОБА_6 з матеріалів кримінального провадження, але остання не впізнала потерпілого як особу, що приймала участь у конфліктній ситуації, про яку вона розповідала суду.
Після цього, суд показав ОСОБА_23 початок відеозаписів під час слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_15 . Свідок з впевненістю не впізнала кожного з них як учасників конфлікту на початку березня 2019 року, про яких вона зазначала у судовому засіданні.

Враховуючи, що ОСОБА_23 надала суду неконкретні показання, з яких неможливо точно встановити дату подій, осіб, які приймали участь в описаній свідком конфліктній ситуації, тому суд не має можливості ідентифікувати подію, про яку повідомила свідок з фактом злочину, який досліджувався під час судового розгляду. Отже, за таких обставин, суд показання свідка ОСОБА_23 не приймає до уваги.
До показань свідка ОСОБА_22 , наданих у судовому засіданні суд відноситься критично, так як остання є матір`ю обвинуваченого і фактично зацікавленою особою. Крім того, дані, вказані ОСОБА_22 у судовому засіданні не дозволяють суду дійти до категоричного висновку, що у ОСОБА_5 маються безперечні докази перебування його в іншому місці під час скоєння злочину відносно ОСОБА_6 . Так, у судовому засіданні було встановлено, що злочин відносно останнього було скоєно, приблизно о 16 год. 40 хв. (це вбачається безпосередньо з рапорту чергового Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області). ОСОБА_22 фактично бачила обвинуваченого зранку та з 21 год. 15 хв. 05.03.2019 року. Враховуючи розклад руху електричних поїздів сполученням «Приморське-Запоріжжя» та «Запоріжжя-Приморське», повідомлений свідком у судовому засіданні, а також час поїздки (близько 1 години), обвинувачений мав можливість виїхати електричним поїздом з м. Запоріжжя о 18-00 год. та бути у с. Приморському до прибуття ОСОБА_22 . Факт, що у свідка був заволочений увесь город, наготовлена їжа та прибрано у будинку не свідчить про те, що обвинувачений весь день, у т.ч. і у час скоєння злочину, перебував за місцем проживання матері.
Показання обвинуваченого ОСОБА_5 суд вважає такими, що спростовуються встановленими під час судового розгляду фактичними даними, та такими, що не відповідають дійсності, тобто такими, що надані виключно з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Інші доводи сторони захисту щодо нелогічності показань потерпілого, різних показань свідка ОСОБА_15 під час досудового розслідування та судового розгляду суд не приймає до уваги, враховуючи викладені вище доводи. Твердження захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України спростовуються дослідженими під час судового розгляду вищевказаними доказами.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , судом не встановлено.
Обставиною, обтяжуючою покарання ОСОБА_5 є рецидив злочинів, враховуючи непогашені та не зняті судимості обвинуваченого.

Частина 2 ст.61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд виходить із положень статті 65 КК України, а саме: з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким, суспільну небезпечність та характер скоєного злочину (скоєння злочину із застосуванням фізичного насильства відносно потерпілого), особу обвинуваченого: раніше неодноразово судимий за скоєння умисних, у т.ч. корисливих злочинів, має постійне місце мешкання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працює, але неофіційно, його вік та здоров`я (перебуває на обліку у лікаря нарколога з 17.01.2001 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів та алкоголю. Синдром залежності).

Враховуючи особистість ОСОБА_5 , конкретні обставини кримінального провадження, факт відсутності обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, а також той факт, що злочин було скоєно під час випробування, суд вважає, що виправлення та перевиховування обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства в місцях позбавлення волі, тому ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.
На переконання суду, призначення обвинуваченому такого покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для його виправлення, кари та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.
Також, на думку суду, обвинуваченому необхідно призначити покарання з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК України та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, виходячи з приписів ч.5 ст.72 КК України.

У кримінальному провадженні цивільний позов потерпілим не заявлявся, процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Керуючись ст. ст. 369-371, 374, 376, 395 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.05.2018 року і остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 13.03.2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.

Суддя Комунарського районного суду
м. Запоріжжя ОСОБА_1