Провадження № 11-кп/811/183/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.01.2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Ужгорода Закарпатської області, мешканеця АДРЕСА_1 , громадянин України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.296, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 345, ч.1 ст. 262 КК України, у кримінальному провадженні № 0001735 від 08.08.2014р.,

за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.01.2015р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 262 КК України ОСОБА_7 визнано невинним та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу тримання під вартою ухвалою апеляційного суду Закарпатськї області від 21.05.2015р. змінений на домашній арешт строком на 2 місяці.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 08.08.2014р. (період попереднього ув`язнення з 08.08.2014р. по 21.05.2015р. включно).

Цим же вироком :
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Старий Самбір Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, визнано виннуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в цій інспекції. За ч. 1 ст. 262 КК України ОСОБА_11 визнано невинним та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину;
- ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, визнано винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_12 покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;
- ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , громадянина України, визнано винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_13 покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено попередній - домашній арешт.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 5518,82 грн.

За вироком суду, ОСОБА_7 7 серпня 2014 року приблизно о 22:30 год., у групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з ОСОБА_13 та особою, яка перебуває у розшуку, під`їхали на автомобілі марки «Субару-Легасі», д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , до будівлі УСБ України в Закарпатській області (далі - УСБУ) по вул. Довженка 3 в м. Ужгороді, де ОСОБА_7 керуючи автомобілем виїхав на тротуар, перекривши центральний вхід у дану будівлю, після чого всі разом вийшли з автомобіля і попрямували до центральних вхідних дверей в адмінбудівлю. ОСОБА_7 , першим підійшовши до дверей, побачивши, що двері головного входу до адмінбудівлі зачинені, почав сильно стукати по них ногами, викрикуючи при цьому нецензурні слова.

Після того, як черговий СБУ в Закарпатській області ОСОБА_14 відкрив вхідні двері та почав заспокоювати останніх, обвинувачені у зухвалій формі, використовуючи нецензурну лайку, стали вимагати від нього викликати начальника спецпідрозділу «Альфа» УСБУ ОСОБА_15 .

Після повторної відмови ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , особи, яка перебуває у розшуку, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 припинити свої хуліганські дії, ОСОБА_14 спробував закрити двері будівлі та зайти в середину. Однак, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , особа, яка перебуває у розшуку, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 продовжили свої хуліганські дії, роблячи опір ОСОБА_14 як працівникові правоохоронного органу, який намагався припинити хуліганські дії, під час чого особа, яка перебуває у розшуку, та ОСОБА_11 перешкодили ОСОБА_14 закрити вхідні двері, а ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , особа, яка перебуває у розшуку, та ОСОБА_11 протиправно зайшли в середину будівлі, залишивши притримувати двері ОСОБА_13 і лише на попередження працівниками УСБУ, останні зупинились перед турнікетом в середині приміщення адмінбудівлі. Знаходячись в адмінбудівлі, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , особа, яка перебуває у розшуку, ОСОБА_12 , постійно висловлюючись нецензурною лайкою, поводили себе зухвало, вимоги працівників СБУ ОСОБА_14 та ОСОБА_16 припинити свої протиправні дії та покинути адмінприміщення ігнорували, продовжували знаходитись у приміщенні. При цьому, ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні, вихопив у ОСОБА_16 спецзасіб - ПР-70, почав нею розмахувати, яку в подальшому на неодноразову вимогу ОСОБА_17 та вказівки ОСОБА_7 віддав ОСОБА_16 , однак прохання працівників УСБУ ОСОБА_14 та ОСОБА_16 припинити свої протиправні дії та покинути адмінбудівлю проігнорували та залишались в середині приблизно до 22:45 годин, до того часу, коли до адмінбудівлі УСБУ прибули співробітники ППС Ужгородського МВ УМВС України в Закарпатській області.

Побачивши їх, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , особа, яка перебуває у розшуку, ОСОБА_12 , вийшли на вулицю з приміщення адімінбудівлі УСБУ, а ОСОБА_13 перестав блокувати вхідні двері, що дало змогу ОСОБА_14 зачинити їх. Далі ОСОБА_18 та ОСОБА_11 підійшли до службового автомобіля «ВАЗ-21214», в якому знаходилися інспектор ППС ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , протиправно зажадали від останніх вийти з автомобіля та скласти зброю. Після відмови працівників міліції виконати незаконні вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та спробі викликати на допомогу додаткові сили, ОСОБА_7 намагався відібрати у ОСОБА_20 мобільний телефон, а ОСОБА_11 продовжив протиправно вимагати від ОСОБА_19 скласти вогнепальну зброю та з цією метою наблизився до останнього, скоротивши відстань. ОСОБА_19 з метою припинення хуліганських дій, попередив ОСОБА_11 та ОСОБА_7 про припинення ними протиправних дій, а після їх відмови від цього попередив про застосування ним табельної вогнепальної зброї. Далі ОСОБА_19 здійснив один попереджувальний постріл у повітря, після чого ОСОБА_11 , не скорочуючи відстань між ним та ОСОБА_19 , зупинився, а ОСОБА_7 умисно здійснив п`ять пострілів з вогнепального пістолету марки «Glock 17 GEN4 «Austria», 9/19» у бік ОСОБА_19 , спричинивши йому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю - пістолет «Glock 17 GEN4 «Austria», 9/19» та 23 патрони до нього марки «LUGER» калібру 9 мм, які в подальшому, без передбаченого законом дозволу, зберігав у автомобілі марки «Субару-Легасі», д/н НОМЕР_1 та носив при собі з метою вчинення протиправних дій, а саме: хуліганства в приміщенні УСБУ, по вул. Довженка, 3, в м. Ужгороді.

Також ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах, без передбаченого законом дозволу придбав 45 патронів, які є боєприпасами, спортивно-мисливськими калібру 5,6 мм, та автоматичну вогнепальну нарізну зброю - самозарядний мисливський карабін «Вулкан С» калібру 7,62х39 мм, серійний номер НОМЕР_2 , виробництва «ООО СОБР» (Україна), який згідно висновку експерта № 16/911 від 26.09.2014р. є переробленою вогнепальною нарізною зброєю і який повністю втратив призначення мисливської зброї та набув ознак автоматичної стрільби чергами як з розкладеним, так і з складеним прикладом, яку було виявлено та вилучено 08.08.2014р. під час проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 - за місцем проживання ОСОБА_7 , де останній без передбаченого законом дозволу їх зберігав.

Вирок суду щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 03.11.2015р. переглянутий та залишений без зміни, і в касаційному порядку не оспорювався.

У відповідності до вимог ст. 439 КПК України апеляційний суд здійснює новий судовий розгляд провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.01.2015 щодо ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах: прокурор просить вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296, ч.2 ст. 345, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдання за ч. 1 ст. 262 КК України частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 262 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст. 348 КК України на 9 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України визначити остаточну міру покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. Визнати обтяжуючою покарання ОСОБА_7 обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та стягнути з нього у дохід держави 5518.82 грн.

В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Наголошує, що органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 296, ч.1 ст. 262, ст.348, ч.1 ст. 263 КК України і у судовому засіданні обставини вчинення обвинуваченим цих дій доведені. Вказує, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 у частині посягання на життя працівника правоохоронного органу на умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків та необґрунтовано виправдав обвинуваченого за ч. 1 ст. 262 КК України. Зазначає, що у ході судового розгляду потерпілі ОСОБА_19 та ОСОБА_20 показали, що коли вони прибули на місце пригоди, до них підійшов ОСОБА_7 і вимагав викласти на узбіччя дороги вогнепальну зброю, однак вони відмовились зробити це. Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 262 КК України, є закінченим із моменту висунення такої вимоги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, виправдати його за ч. 3 ст. 296 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з його ізоляцією від суспільства, тобто із застосуванням ст. 75 КК України. Речові докази - оперативну кобуру, магазин від карабіна «Вулкан С», ніж «Gloсk» просить повернути власнику ОСОБА_7 . Зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, а у деяких випадках їм суперечать. Вказує, що з відеозапису із камер відеоспостереження УСБУ вбачається, що грубого порушення громадського порядку як в будівлі УСБУ, так і поза неї, не було, автомобіль був припаркований частково на краю тротуару, що не перешкоджало руху пішоходів та не блокувало вхід до будівлі жодним чином, ніякого шуму не було, в тому числі протиправних дій з боку обвинувачених. Окрім цього, ОСОБА_16 та ОСОБА_14 ствердили, що жоден з чоловіків не намагався їх ображати, застосувати до них насильство, пошкодити майно чи вчинити якісь інші протиправні дії. Жодних погроз з приводу можливого штурму чи іншого протиправного втручання в роботу УСБ України в Закарпатській області обвинувачені не виражали. Наголошує, що діями обвинувачених не спричинено жодної шкоди черговим чи адмінбудівлі УСБУ, що підтверджується листом в.о. начальника УСБУ в Закарпатській області.

Отже, вважає, що наведені судом обставини вчинення хуліганства суперечать фактичним показанням свідків події ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , є надуманими і суперечливими. Судом у вироку не зазначено, кому саме ОСОБА_7 робив опір та чому його дії, на відміну від інших, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 296 КК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції залишено невирішеним клопотання захисників про визнання окремих доказів неналежними та недопустимими, а саме: роздруківку телефонних розмов ОСОБА_7 , отриманих у ході кримінального провадження № 000246. Покликається на те, що не відповідає обставинам кримінального провадження і висновок суду про те, що ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав автоматичну вогнепальну зброю - самозарядний мисливський карабін «Вулкан С», оскільки зазначений карабін ОСОБА_7 придбав на підставі дозволу, який досліджувався у ході судового розгляду.

Зазначає, що при призначені покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та престарілих батьків, позитивно характеризується за місцем проживання, має подяки від урядів іноземних держав за активну громадську діяльність, частково визнав вину, надавав потерпілому першу медичну допомогу, не намагався уникнути від відповідальності та переховуватися від слідства та суду, відшкодував завдану шкоду. Вказує, що ОСОБА_7 є мобілізованим та повинен проходити військову службу в ЗС України, він брав активну участь у заходах, спрямованих на посилення обороноздатності країни. Вважає, що наведені обставини дають підставу для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок, а саме: за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України ОСОБА_7 виправдати, за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком не більше п`яти років, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що при наявності підстав для закриття відносно ОСОБА_7 кримінального провадження за ч. 3 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України місцевий суд цього не зробив. Посилається, що висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій не відповідають фактичним обставинам, суперечать даним відеозапису і показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які ствердили, що жоден з чоловіків не намагався їх ображати, застосувати до них насильство, пошкодити майно чи вчинити якісь інші протиправні дії. Жодних погроз з приводу можливого штурму чи іншого протиправного втручання в роботу УСБУ обвинувачені не висловлювали. Окрім того, діями обвинувачених не спричинено жодної шкоди черговим чи адмінбудівлі УСБУ, що підтверджується листом в.о. начальника УСБУ в Закарпатській області.

Покликається на те, що в ході судового розгляду прокурором не доведено умисел ОСОБА_7 , спрямований на нанесення працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень. Вказує на відсутність у ОСОБА_7 наміру на вбивство чи поранення потерпілого, не розуміючи причин застосування ОСОБА_19 зброї, злякавшись за своє життя та життя інших, маючи намір психологічно подавити потерпілого і змусити його припинити стріляти, здійснив постріли під ноги потерпілого.

Окрім того, зазначає, що у ході огляду місця події 07.08.2014р. та 08.08.2014р. з невідомих причин з місця події не вилучено табельну зброю ОСОБА_19 , гільзи від патронів до його ПМ, що у подальшому унеможливило у суді перевірити його показання щодо кількості проведених ним пострілів та законність застосування останнім табельної зброї. У подальшому дана табельна зброя вилучалася нібито 08.08.2014р. у ОСОБА_19 приміщенні лікарні, однак, як встановлено у суді, 08.08.2014р. у потерпілого табельної зброї вже не було і вилучатися така в нього не могла.

Вказує, що судом залишено невирішеним клопотання сторони захисту про визнання окремих доказів неналежними та недопустимими. Звертає увагу, що стороною захисту встановлено наявність у діях службових осіб УМВС в Закарпатській області складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364, 366 КК України, при штучному створенні доказу - вилученні кулі, якою нібито був поранений ОСОБА_19 , також виникає сумнів, чи саме куля з тіла потерпілого була скерована для експертного дослідження, що перешкоджає встановленню питання наявності поранення останнього внаслідок рикошету кулі. Наголошує, що питання наявності рикошету кулі залишається відкритим, версія щодо цього ні слідством, ні судом не була взята до уваги.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить таку залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити відповідно до поданої захисником апеляційної скарги та з наведених в ній мотивів.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали заяву у якій просили апеляційний суд провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України, ч. 2 ст. 345 КК України закрити на підставі ст.. 49 КК України, оскільки сплив строк притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім цього, просили врахувати всі пом`якшуючі обставини, зменшити термін покарання за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_7 , перебування під вартою 18 місяців та 26 днів в строк покарання.

Застосувати до ОСОБА_7 ст. 4 вимог Закону України «Про амністію в 2016 році» та звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки він на день набрання чинності цим Законом мав дітей, яким не виповнилося 18 років.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , а в попередніх судових засіданнях і адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та заперечили проти вимог апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і висловив заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі не підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції в повному обсязі перевірив докази кримінального провадження, з урахуванням положень ст. 368 КПК України ухвалив вирок, який відповідає вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України, підстав для його скасування апеляційний суд не знаходить.

Вирок суду щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 03.11.2015р. переглянутий та залишений без зміни, і в касаційному порядку не оскаржувався, а відповідно обставини, що встановлені даним вироком визнаються такими, що встановлені та не потребують додаткової перевірки.

Як було встановлено судом першої інстанції, співучасники події ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , вирок щодо яких набрав чинності, разом з ОСОБА_7 та особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, брали однакову участь у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення за ч.3 ст. 296 КК України, як вчинення опору працівникові правоохоронного органу щодо обставин події у адмінбудівлі СБУ, де потерпілими визнані ОСОБА_14 та ОСОБА_16 ..

Як пояснив апеляційному суду ОСОБА_7 , що було і встановлено і у суді першої інстанції, він керував автомобілем « Субару-Легасі», номерний знак НОМЕР_1 , по вул. Кармелюка в м. Ужгороді водій іншого автомобіля порушивши правила дорожнього руху, чуть не зробив з ним ДТП. Пізніше він з`ясував, що це був автомобіль працівника СБУ ОСОБА_15 , якого він добре знає. Оскільки для вияснення питання порушення правил дорожнього руху, довго очікував на його зустріч, то вирішив попрямувати до його місця роботи. Коли він під`їхав, то думав, що ОСОБА_15 вже на роботі, тому і під`їхав близько, ставши автомобілем частиною на тротуар. Подзвонив у двері, ніхто не відповідав, тоді він постукав, також ніхто не реагував, після чого став стукати і кулаками і ногами. Тоді двері відкрив ОСОБА_14 , однак не хотів пропускати всередину, через що зусиллями товаришів, вони зайшли всередину та вимагали зустрічі з ОСОБА_15 .. Потім стало відомо, що ОСОБА_15 на роботі немає. Тому він очікував його приїзду. Однак виявилось, що на них викликали працівників міліції, які приїхали, сховалися і чекали. Коли вони їх побачили, то підійшли до автомобіля, попередивши, щоб зброю склали, в розумінні, щоб її не застосовували.

Перевіривши пояснення ОСОБА_7 в сукупності з іншими доказами, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 чинив працівникам СБУ опір. Таким чином діяння ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.3 ст. 296 КК України.

Апеляційний відхиляє доводи апелянтів та ОСОБА_7 , що у його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 296 КК України, оскільки ОСОБА_7 для з`ясування особистих відносин з гр. ОСОБА_15 разом зі своїми співслуживцями , приїхав у вечірній час за місцем роботи останнього, поза робочим часом, вимагаючи зустрічі з ним, вчинив дії, які не можна розцінювати, що відбулись з дотриманням громадського порядку, загальноприйнятих норм та правил поведінки : стукав у двері, голосно кричав, щоб відчинили, а у приміщенні разом з іншими грубо висловлювався, в тому числі лайливими словами, при цьому розумів, що зайшов у адміністративну будівлю державної установи, яка є режимним об`єктом, що в свою чергу перешкоджало нормальній роботі ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , які в цей час несли службу, що й стало приводом для виклику працівників міліції. При цьому ОСОБА_21 ствердив, що побачив у ОСОБА_7 пістолет, який він піднімав з під ніг.

З урахуванням цього апеляційний суд не може погодитись з доводами захисника ОСОБА_9 , що рапорт оперативного чергового Ужгородського МВ УМВСУ в Закарпатській обл. ОСОБА_22 від 07.08.2014 є неналежним доказом.

Щодо тверджень апелянтів про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 345 КК України, то апеляційним судом встановлено, що працівників міліції правомірно було повідомлено про те, що у приміщенні СБУ знаходяться сторонні особи, при цьому вони мають з собою зброю. Про те, що ОСОБА_7 мав з собою зброю, тобто пістолет, він не заперечив, стверджуючи, що повернувся з АТО і мав надалі туди повертатися.

Таким чином, оперативна група у складі водія ОСОБА_20 та старшого групи ОСОБА_19 правомірно під`їхали до СБУ на вул. Довженка у м. Ужгороді, та зупинились неподалік, щоб оцінити обстановку. А тому очевидним є те, що після того, як ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 підійшли до автомобіля працівників міліції та сказавши їм скласти зброю, останні оцінили це як загрозу своєму життю. Разом з тим, з відеозапису події убачається, що ОСОБА_7 зброю у руках не мав, насильства до працівників міліції не застосовував. В той час, коли він ішов до автомобіля, будучи повернутим спиною до ОСОБА_19 , той двічі вистрілив, а тому є очевидною реакцією ОСОБА_7 на відвернення загрози своєму життю - він вийняв пістолет та вистрілив у ту сторону, з якої, як він ствердив, лунав йому у спину постріл, спрямувавши чергу пострілів у землю, якою була бруківка. Внаслідок чого ОСОБА_19 отримав поранення від однієї кулі, яка пройшла наскрізь лівої кінцівки ( наскрізне вогнепальне поранення), після куля потрапила у праву кінцівку ( сліпе вогнепальне поранення), що стверджено висновком експерта № 64-мк від 11.09.2014, звідки і була вилучена, що і убачається з висновку судово-медичної експертизи № 735 від 14.08.2014 ( т.3 а.с. 204-211).

Перевіреними доказами в апеляційному суді не встановлено навмисних дій ОСОБА_7 у застосуванні ним зброї, також і не підтверджені пояснення потерпілого ОСОБА_19 , що він стріляв попереджувальним пострілом на витягнуту руку уверх, а встановлено, що пістолет, який був причіплений до штанів, не давав змоги здійснити постріл на витягнуту руку вверх, а давав - на витягнуту руку вперед, що і видно на відеозаписі, як ОСОБА_19 здійснював постріл на витягнуту руку уперед, тобто в сторону дороги, по якій ішов ОСОБА_7 , повернутий до нього спиною.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 застосовуючи зброю (здійснюючи постріли) усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки, хоча і не бажав їх, але свідомо допускав ( ч.3 ст. 24 КК України непрямий умисел ). Тому судження апелянтів щодо рикошету кулі, як необережність в діянні, апеляційний суд відхиляє, відтак не заслуговують на увагу твердження, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину.

З наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував діяння ОСОБА_7 та визнав його винним за ч. 2 ст. 345 КК України, тому апеляційні скарги в цій частині апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Щодо апеляційних доводів прокурора про наявність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.262 КК України, то апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно визнано ОСОБА_7 невинним, як інших учасників події, вирок щодо яких в цій частині також набув чинності як переглянутий судом апеляційної інстанції. Тому не може бути вдруге дана оцінка щодо цих обставин .

Щодо апеляційних тверджень захисників та показань обвинуваченого ОСОБА_7 про невизнання вини у незаконному зберіганні зброї: гвинтівки « ОСОБА_23 » переробленої на бойову, тобто яка втратила своє значення як мисливська зброя внаслідок самопереробки, та 45 бойових патронів до неї, то апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.ст. 85-86 КПК України належними і допустимими, а отже законними є ті докази, які зібрані у встановленому КПК порядку з дотриманням процедури встановленої кримінальним процесуальним законом.

Як встановлено, гвинтівка «Вулкан С» була вилучена під час обшуку у житловому будинку обвинуваченого, в той час як він уже перебував під вартою. ОСОБА_7 ствердив, що придбав мисливську гвинтівку, мав на неї дозвіл, така знаходилась дома у сейфі та у чохлі. Категорично ствердив, що її не переробляв, але вважає, що оскільки вона не була у належний спосіб упакована, допускає, що її переробили саме працівники міліції з метою його звинуватити. В цей час бойова зброя знаходилась у відомстві міліції, позаяк працівники міліції були учасниками АТО, окремі деталі до гвинтівки продаються та складаються як і монтуються. Саме такі насічки були і перероблені на його гвинтівці та у зарядному пристрої.

Дослідивши висновок судово-криміналістичної експертизи №16/911 від 26.09.2014, апеляційний суд вважає, що оскільки обвинувачений під час обшуку присутнім не був, вилучена у нього гвинтівка та інші предмети, йому безпосередньо після вилучення для огляду не були надані, пояснення з приводу вилученого у нього не відбирались, гвинтівка була передана експерту для проведення експертизи через тривалий проміжок часу, ця гвинтівка у спосіб, визначений Інструкцією про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справа, затвердженої наказом від 27.08.2010 № 51/401/649471/23/125 Міністерства Внутрішніх Справ України Державної податкової адміністрації України, Служби Безпеки України, Верховним судом України, Державною судовою адміністрацією України, не була належним чином упакована, з метою неконтрольованого доступу, як це видно і з фототаблиці до неї, це було зазначено і у самому експертному висновку, що приводить до висновку про сумнівність існування факту незаконного зберігання бойової зброї обвинуваченим.

Отже, докази обвинувачення щодо незаконного зберігання ОСОБА_7 бойової гвинтівки «Вулкан С», як такі, що здобуті органом досудового розслідування з порушення порядку їх збирання, апеляційний суд не бере до уваги, вважає їх неналежними доказами, а тому в силу ст. 63 Конституції України та ст. 17 КПК України тлумачить їх на користь обвинуваченого. У зв`язку з цим, з обвинувачення ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно виключено епізод незаконного зберігання бойової зброї гвинтівки «Вулкан С», тобто за ч. 1 ст. 262 КПК України.

В частині обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у придбанні, зберіганні та носінні без відповідного дозволу пістолета «Glok» ( без передбаченого законом дозволу) та бойових патронів калібру 9 мм до нього 23 шт., які знаходилися в автомобілі та бойових патронів 45 шт. калібру 5, 6 мм, які зберігав за місцем проживання. Одночасно апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_7 користувався пістолетом як учасник АТО, будучи військовослужбовцем саме в час подій антитерористичної операції. 45 штук патронів, які були вилучені за місцем проживання та визначені експертом як бойові, на які ОСОБА_7 дозволу не мав - суд правильно вирішив, що підлягають знищенню, як і пістолет та патрони до нього. Рішення суду відповідає вимогам ч.9 ст. 100 КПК України, а тому апеляційний суд відхиляє прохання ОСОБА_7 про їх повернення.

Інші доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції не прийняв рішення по клопотаннях захисника ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 223-231) щодо визнання недопустимими та неналежними доказами :

копії сторінок № 29-37 протоколу № 1544т від 02.09.2014 щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського телефону, належного ОСОБА_7 ( клопотання на а.с. 223-224 т.1)

протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_19 фотознімків для впізнання особи від 10.08.2014 ( клопотання на а.с. 225 т.1);

протоколи слідчих дій, проведені з потерпілими ОСОБА_19 від 13.09.2014 та ОСОБА_20 ( клопотання на а.с. 226 т.1);

про визнання кулі від патрона« Luger», калібру 9 мм речовим доказом та її дослідження висновок експерта від 15.09.2014 ( клопотання на а.с. 228 т.1);

протокол тимчасового доступу до речей і їх тимчасового вилучення від 08.08.2014, згідно якого оглядався автомобіль Субару Легасі «, номерний знак НОМЕР_3 , належний ОСОБА_7 ( клопотання на а.с 229 т.1);

про визнання речовими доказами камуфляжні штани, куртка та хустинка та висновок експерта щодо цих речей від 23.09.2014 за № 20/17 ( клопотання на а.с. 230 т.1 );

про визнання речовими доказом пістолет ПМ № НОМЕР_4 , кобура до нього, два магазини, 15 патронів калібру 9 мм на підставі постанови слідчого від 15.08.2014 та протокол огляду від 08.08.2014 ( клопотання на а.с.231 т.1);

апеляційний суд не бере до уваги, оскільки підстав для визнання їх неналежними та недопустимими судом першої інстанції не знайдено, як і апеляційний суд таких не вбачає.

Жодних зауважень щодо недопустимості чи неналежності даних доказів, обвинувачений ОСОБА_7 чи його захисники на досудовому слідстві не висловлювали в протоколах вчинення відповідних процесуальних дій не зазначено стороною захисту жодних заперечень чи зауважень щодо проведення кожної з таких процесуальних дій.

Так само і не відповідає дійсності те, що суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував те, що обвинувачений раніше не притягався до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та престарілих батьків, позитивно характеризується за місцем проживання, має подяки від урядів іноземних держав за активну громадську діяльність, частково визнав вину, надавав потерпілому першу медичну допомогу, не намагався уникнути від відповідальності та переховуватися від слідства та суду, відшкодував завдану шкоду.

Суд першої інстанції при винесенні свого вироку врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, те, що останній не притягався раніше до кримінальної відповідальності має на утриманні двох неповнолітніх дітей та його позитивні характеристики.

Тому з урахуванням цих даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе зменшити йому термін покарання за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

Враховуючи, що подія злочину мала місце 07.08.2014 року, відповідно до вимог ст. 49 КК України сплив строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, оскільки такі є злочинами середньої тяжкості із дня їх вчинення пройшло 5 років, тому кримінальне провадження у частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України слід закрити, у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 345 КК України, виправдав останнього за ч.1 ст. 262 КК України та призначив йому покарання, врахувавши всі обставини справи і особу обвинуваченого, дане покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне та достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, до обвинуваченого слід застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838- VIII, зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання час його перебування під вартою з 08.08.2014р. по 21.05.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також до ОСОБА_7 слід застосувати положення Закону України «Про амністію у 2016 р.», звільнивши його від відбування покарання, як такого, що відноситься до осіб, перелічених в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 р.» ( мав на час набрання чинності цим Законом на утриманні двох неповнолітніх дітей, засуджений за злочин середньої тяжкості до покарання у виді позбавлення волі на строк менше десяти років) та згідно вимог ст.4 цього ж Закону відбув більше половини призначеного строку основного покарання.

За наведених обставин, вирок суду першої слід змінити, а апеляції захисників задоволити частково, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволити частково. Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Закарпатьської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30.01.2015р. щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та засудженим до покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838- VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час його перебування під вартою з 08.08.2014р. по 21.05.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосувати до ОСОБА_7 ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 р.», звільнивши його від відбування призначеного покарання.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України закрити, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_24 ОСОБА_4