Дата документу 11.02.2020 Справа № 326/145/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/358/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/145/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.350 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Партизани Приморського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.350 КК України, та призначено йому покарання: - за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч.2 ст.350 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, відповідно до ст.76 КК України, обов`язки: - п.1 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - п.2 ч.1 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз в сумі 19 869 грн. 92 коп.

Згідно зі змістом вироку, Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області № 491/07-12 від 18.04.2016 р. ОСОБА_9 призначено на посаду начальника Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізької області, таким чином ОСОБА_9 є службовою особою, яка обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 24.09.2018 р. задоволено заяву ОСОБА_11 про забезпечення позову та ухвалено рішення забезпечити збереження врожаю соняшнику 2018 року, що належить приватному сільськогосподарському підприємству «Кузьмич», що знаходиться на орендованих ПСП «Кузьмич» земельних ділянках, розташованих на території Партизанської сільської ради Приморського району Запорізької області шляхом надання дозволу Приморському районному відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорізькій області з 24.09.2018 р. на вжиття відповідних заходів, направлених на збирання, транспортування, охорону, опис, передачу на відповідальне зберігання третім особам, з правом укладання відповідних договорів на збирання, транспортування, охорону, відповідальне зберігання зібраного врожаю соняшнику 2018 року.
25.09.2018 р. старшим державним виконавцем Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області ОСОБА_12 у зв`язку з заявою представника стягувача ОСОБА_11 ОСОБА_13 про примусове виконання ухвали Приморського районного суду Запорізької області від 24.09.2018 р. відкрито виконавче провадження № ВП 57292784.
У межах відкритого виконавчого провадження ВП № 57292784 з метою виконання ухвали Приморського районного суду Запорізької області від 24.09.2018 р. та відповідно до своїх службових обов`язків, 28.09.2018 р. начальник Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області ОСОБА_9 уклав договір про надання послуг № 27/09-18 з ПП «Войніков і Ко» на збирання врожаю, що знаходиться на орендованих ПСП «Кузьмич» земельних ділянках на території Партизанської сільської ради Приморського району Запорізької області, перевезення зібраного врожаю та його зберігання до фактичного витребування замовником переданого на зберігання врожаю на складі за адресою: Запорізька область, Бердянський район, с. Дмитрівка.
На виконання договору від 28.09.2018 упродовж 29 та 30 вересня 2018 року ПП «Войніков і Ко» здійснювалось збирання та перевезення на склад врожаю соняшнику з орендованих ПСП «Кузьмич» земельних ділянок.
30.09.2018 р. приблизно в 20 годину 08 хвилин ОСОБА_7 , діючи спільно, за попередньою змовою та з єдиним умислом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою припинення діяльності Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області щодо збирання врожаю соняшника, шляхом викрадення його начальника - ОСОБА_9 та застосування до нього фізичного насильства, діючи в інтересах ПСП «Кузьмич», подзвонив ОСОБА_9 та домовився із ним про термінову зустріч.
Того ж дня, приблизно в 21 годину 50 хвилин, ОСОБА_7 разом з особою,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження на двох автомобілях, один з яких марки «Мітсубісі» з реєстраційним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , а другий «Мерседес» з реєстраційним номером НОМЕР_2 під керуванням невстановленої особи, приїхали до будинку АДРЕСА_2 , де в цей час згідно домовленості із ОСОБА_7 знаходився ОСОБА_9 .
Перебуваючи у вищевказаному місці, ОСОБА_7 , діючи згідно з наявною у нього з разом з особою,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження домовленістю щодо реалізації їх злочинної мети, став вимагати від ОСОБА_9 залізти в багажне відділення його автомобіля «Мітсубісі» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , на що ОСОБА_9 відмовився. Відразу після цього, ОСОБА_7 , особа,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний умисел та діючи узгоджено між собою, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є службовою особою начальником Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області та у зв`язку із його службовою діяльністю на вищевказаній посаді по виконанню ухвали Приморського районного суду від 24.09.2018 р., умисно нанесли ОСОБА_9 численні удари руками в обличчя та тулуб, чим зломили волю потерпілого до опору, після чого, застосовуючи до ОСОБА_9 фізичну силу, помістили потерпілого проти його волі до багажного відділення автомобіля «Мітсубісі» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , на якому ОСОБА_7 , керуючи вищевказаним автомобілем, перевіз ОСОБА_9 до домоволодіння АДРЕСА_3 .
Того ж дня, приблизно в період часу з 22 години до 22 годин 30 хвилин, перебуваючи в районі зони відпочинку «Старий пляж» по вулиці Курортній, 23-б у м. Приморськ Запорізької області, ОСОБА_7 , особа,матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свої злочинні дії відносно ОСОБА_9 у зв`язку із його службовою діяльністю, діючи узгоджено та згідно наявної між собою домовленості, знову нанесли ОСОБА_9 численні удари руками та ногами в голову та тулуб, чим заподіяли йому в цілому згідно висновку експерта № 342 від 19.10.2018 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, закритого перелому спинки носу, забоїв м`яких тканин обличчя, параорбітальних гематом з обох сторін, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та 3 садна на передній поверхні правого передпліччя, групу саден в ділянці попереку справа та синець на тильній поверхні першого пальця правої кисті, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження та які супроводжувались заподіянням потерпілому фізичних страждань.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 зазначає, що вирок є незаконним, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом є занадто м`яким і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і особі обвинуваченого. В обґрунтування скарги зазначає, що визнаючи обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, судом не було прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_7 визнав свою провину лише у судовому засіданні. На стадії досудового розслідування ОСОБА_7 свою провину не визнавав, тривалий час знаходився у розшуку. До теперішнього часу обвинувачений не прийняв жодних спроб спрямованих на відшкодування моральної та матеріальної шкоди. Апелянт вважає, що судом не враховано його думку щодо призначення покарання обвинуваченому.

На підставі викладеного просить змінити вирок та призначити ОСОБА_7 покарання без випробувального терміну.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу, вважали вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам та вони були дотримані судом першої інстанції.

Виходячи зі змісту апеляційної скарги потерпілого, вона не може бути задоволена, оскільки останній просить змінити вирок та не застосовувати до обвинуваченого звільнення від відбування покарання, передбачене ст.75 КК України, однак це є підставою для скасування вироку, в розумінні ст.420 КПК України.

В той же час, під час апеляційного розгляду потерпілий змінив свої вимоги та просив скасувати вирок, однак, суд апеляційної інстанції за таких умов не вправі погіршувати становище обвинуваченого, та вважав за необхідне проводити апеляційний розгляд в тому обсязі, що зазначено в апеляційній скарзі.

Так, відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Зі змісту скарги вбачається, що потерпілий фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, сукупність усіх обставин, що їх характеризують, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так обставиною, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Так, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який має місце реєстрації та проживання, характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в психоневрологічній лікарні не перебуває, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, його відношення до вчинених злочинів.

Твердження апелянта, що при призначенні покарання судом не враховано його думку, як потерпілого, не можуть свідчити про неправильне призначення покарання обвинуваченому. Так, під час ухвалення вироку та визнання виду і розміру покарання, суд першої інстанції врахував ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів, висновок досудової доповіді органу пробації. В той же час, прокурор просив призначити покарання в такому ж розмірі, як призначено судом, а також вважав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Щодо посилання потерпілого, як на підставу не можливості звільнення обвинувачення від відбування покарання, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_7 свою провину не визнавав та тривалий час знаходився у розшуку. Такі твердження, не можуть бути підставою для зміни вироку, оскільки під час судового розгляду обвинувачений від суду не ухилявся.

Крім цього, колегія суддів вважає, що доводи потерпілого про відсутність пом`якшуючої обставини у виді щирого каяття, не знайшли свого підтвердження, а тому висновок місцевого суду про його наявність є вірними.
Слід зазначити, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів та не оспорював фактичних обставин справи. Зазначав, що після вчиненого він телефонував потерпілому та пропонував допомогу, коли останній перебував у лікарні, але потерпілий відмовився, вказані обставини підтвердив і сам потерпілий. Крім того, під час розгляду справи обвинувачений зазначив, що він вибачається перед потерпілим та щиро кається у скоєному. Той факт, що обвинувачений визнав вину лише у судовому засіданні, не свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно вказав про наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття, та правильно врахував при призначенні покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 є обґрунтованим.

Покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України також призначено правильно.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.146, ч.2 ст.350 КК України відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, встановлені дані про особу обвинуваченого та визнання вини і щирого каяття, давали підстави суду першої інстанції звільнити обвинуваченого на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, ст.76 КК України.

Отже, висновок суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на останнього обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Стосовно твердження апелянта про те, що до теперішнього часу обвинувачений не прийняв жодних спроб спрямованих на відшкодування моральної та матеріальної шкоди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Так, згідно з обвинувальним актом цивільний позов під час досудового розслідування не пред`являвся. Під час судового розгляду кримінального провадження потерпілим також не пред`явлено цивільного позову, а тому такі твердження апелянта не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку.

В суді апеляційної інстанції потерпілий посилався як на підставу своїх вимог на те, що ОСОБА_7 не відшкодував йому матеріальну та моральну шкоду, однак колегія суддів вважає, що оскільки потерпілий ОСОБА_9 не визначився з розміром завданої матеріальної і моральної шкоди та не звернувся до суду з позовною заявою, в свою чергу ОСОБА_7 не відмовлявся відшкодувати збитки, завдані його діями. Тому, твердженні апелянта в цій частині не можуть бути визнані такими, що тягнуть за собою неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання в умовах іспитового строку, передбаченого ст.75 КК України.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що доводи зазначені в апеляційній скарзі потерпілого правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування або зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4