ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1238/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 639/3210/15-к
Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні з урахуванням внесених до неї змін та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, має вищу освіту, одружений, військовий пенсіонер, мешканець м. Харкова, раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій державної влади та місцевого самоврядування на 3 роки.

З ОСОБА_7 стягнуто процесуальні витрати за проведену експертизу у розмірі 4431,84 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу №135 від 30.03.2012р. військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи спеціальне звання полковник , одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища за наступних обставин.
Так відповідно до ст.ст. 28,30,58 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999р., єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва ЗСУ і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця. При цьому начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Він особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини,за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну особового складу.
Згідно Положення про військові комісаріати(надалі Положення), затвердженого указом Президента України від 15.02.1994р. ,військові комісаріати у своїй діяльності керуються Конституцією України, військовими статутами, указами та розпорядженнями Президента України, актами КМУ, Міністерства оборони України,а також цим Положенням.
Основними завданнями військових комісаріатів є : підготовка і проведення у взаємодії з органами місцевого самоврядування у визначені Указом Президента України строки, загальної чи часткової мобілізації громадян і техніки підприємств, установ, організацій у Збройні сили та інші військові формування України; організація обліку і мобілізаційної підготовки військовозобов`язаних і техніки підприємств, установ, організацій, призначених для забезпечення потреб ЗСУ на воєнний час та розробка і здійснення заходів щодо забезпечення їх потреб під час проведення мобілізації.
Згідно ч.5 Положення районний, міський військовий комісаріат відповідно до покладених на нього завдань розробляє заходи щодо своєчасного оповіщення про мобілізацію військовозобов`язаних ,приписаних до військових частин за мобілізаційним планом;здійснює добір, призов військовозобов`язаних, їх відправку та транспортних і технічних засобів підприємств, установ, організацій на навчальні збори у Збройні сили та інші військові формування України. Проводить облік юнаків допризовного та призовного віку, їх медичний огляд, обстеження, приписку до призовних дільниць та чергові призови на строкову військову службу;розподіляє призовників під час їх приписки за родами військ, видами ІНФОРМАЦІЯ_3 та іншими військовими формуваннями України.
Відповідно до ч.9 Положення військовий комісар керує діяльністю військового комісаріату.
Згідно функціональних обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 від 03.04.2013, які ним підписані та затверджені ВК обласного рівня, він є єдиноначальником і особисто керує , у тому числі, проведенням призову на військову службу, та відповідає перед державою за підготовку і успішне проведення мобілізації людських ресурсів на території Жовтневого та Ленінського районів м.Харкова.
27.01.2015р. у період часу з 14 год. до 15 год. заступник директора ТОВ «Харківенергосервіс» ОСОБА_9 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 »,який розташований за адресою: м.Харків, вул. Полтавський шлях,13/15,де військовий комісар зазначеного військомату ОСОБА_7 у зв`язку із затвердженням Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015р. повідомив його про необхідність явки для проходження медичної комісії для подальшої мобілізації, про що ОСОБА_9 поінформував свого керівника- директора ТОВ «Харківенергосервіс» ОСОБА_10
28.01.2015р. ОСОБА_10 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 ,за вказаною вище адресою, де звернувся до військового комісара ОСОБА_7 щодо можливості нездійснення мобілізації (призову) ОСОБА_9 у зв`язку із прийняттям Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015р.
ОСОБА_7 діючи умисно, в особистих корисливих інтересах, використовуючи своє службове становище, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_10 надати йому грошові кошти у розмірі 4000 грн. за нездійснення мобілізації (призову) стосовно ОСОБА_9 , у тому числі виключення останнього зі списків призовників, на що ОСОБА_10 погодився, оскільки втрачав кваліфікованого працівника. При цьому ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 через його підлеглого ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн., іншу частину неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. ОСОБА_10 пообіцяв принести ОСОБА_7 наступного дня 29.01.2015р.,оскільки у нього не було при собі вказаної суми. 29.01.2015р. приблизно о 09 год.30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля чергової частини військового комісаріату, побоюючись кримінальної відповідальності за скоєний злочин, повернув ОСОБА_10 отриману ним напередодні неправомірну вигоду у розмірі 1000 грн. через свого підлеглого ОСОБА_11 , відмовившись отримати іншу обумовлену ним частину неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн.

Не погодившись з цим вироком обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, посилаючись на те, що докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження не відповідають критеріям їх належності та допустимості, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, апеляційну скаргу подав, прокурор у кримінальному провадженні та враховуючи змінені доводи прокурора, просили вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 368 КК України, призначивши покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на 3 роки та звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Обґрунтовує своє вимоги тим, що суд першої інстанції належним чином не мотивував призначеного ОСОБА_7 настільки м`якого покарання, не в повній мірі врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених до неї змін, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються висновками суду, які наведені у мотивувальній частині вироку, щодо призначення покарання за ч.1 ст. 368 КК України, санкція якої передбачає низку альтернативних покарань (штраф, арешт, позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю), тобто суд в даному випадку обрав вид покарання, виходячи з альтернативи, наданої законодавцем, реалізуючи в такий спосіб свої дискреційні повноваження щодо призначення виду та розміру покарання.
При цьому належить врахувати, що суд обрав вид покарання штраф, призначивши його у максимальному розмірі, передбаченого санкцією ч.1 ст. 368 КК України.
Крім того, та обставина, що обвинувачений під час апеляційного розгляду змінив своє ставлення до пред`явленого обвинувачення колегія суддів розцінює як спосіб захисту у зв`язку з надходженням апеляційної скарги прокурора щодо погіршення становища обвинуваченого, внаслідок чого колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи та твердження обвинуваченого та його захисника також є безпідставними.
Поряд з цим належить врахувати, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України і правильно кваліфікував його дії на підставі низки доказів, які походять з різних джерел, узгоджуються один з одним та на які суд послався у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника щодо оспорювання винуватості внаслідок незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів сторони обвинувачення є безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на будь-яких об`єктивних відомостях, крім суб`єктивних тверджень ОСОБА_7 , які в свою чергу не спростовують висновки суду щодо оцінки доказів.
Крім того, прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій ОСОБА_7 просив про призначення більш суворого покарання та його розміру, але при цьому апеляційна скарга, у редакції внесених до неї змін, не містить переконливих доводів чому саме та за яких умов або обставин покарання у виді штрафу не буде дієвим на шляху виправлення та перевиховання обвинуваченого. При цьому, прокурор суб`єктивно ігнорує дискреційні повноваження суду щодо призначення виду та розміру покарання за наявності санкції, яка передбачає альтернативні його види.
Між тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та повідомив, що йому зрозуміли наслідки закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст. 49 КК України, що не є реабілітуючими.
Прокурор не заперечував проти задоволення цього клопотання, оскільки на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції дійсно сплили строки, передбачені п.3 ч.1 ст. 49 КК України.
Роз`яснивши обвинуваченому наслідки його звільнення від кримінальної відповідальності колегія суддів дійшла наступного.
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Відповідно до положень ст. 12 КК України, цей злочин відноситься до злочину середньої тяжкості.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до відомостей кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України 28.01.2015 року.
Отже строк, передбачений п.3 ч.1 ст. 49 КК України сплинув 29.01.2020 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення клопотання ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України.
Разом з тим, відповідно до відомостей, які наявні в матеріалах кримінального провадження вбачається, що за ОСОБА_7 , у цьому кримінальному провадженні, внесена застава у розмірі 121800 грн., а тому звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриваючи кримінальне провадження стосовно нього, колегія суддів вважає за необхідне повернути заставодавцю ОСОБА_12 внесену заставу у розмірі 121800 (сто двадцять одну тисячу вісімсот) грн.
На підставі викладеного та керуючись п.3 ч.1 ст. 49 КК України, ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

Заставу у розмірі 121800 (сто двадцять одна тисяча вісімсот) грн., яка була внесена 01.02.2015 року на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області, повернути заставодавцю ОСОБА_12 (ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4