ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 657/356/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/235/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

03 березня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Луганської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.04.2017 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 05.04.2017 року та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 28.03.2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Строк відбування покарання рахувати з 29.06.2017 року (з моменту фактичного затримання при виконанні вироку).
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 03.03.2015 року о 23 годині, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей, проник до літньої кухні, розташованої в дворі будинку АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , звідки скоїв крадіжку м`яса свинини на ребрах 5 кг, вартістю 55 грн. за кілограм, загальною вартістю 275 грн. та м`яса свинини м`якуша 2,5 кг, вартістю 65 грн. за кілограм, загальною вартістю 162,50 грн., мобільного телефону «Mobile Design S IV 8350» з чохлом вартістю 900 грн. з двома сім картками мобільних операторів МТС та Київстар вартістю по 20 грн. кожна, на рахунку картки МТС 2 грн. на Київстар 60 грн. та цигарок 10 пачок «Мальборо» по ціні 20,45 за пачку, загальною вартістю 204,50 грн. та 10 пачок цигарок «Вінстон» по ціні 17,85 грн. за пачку, загальною вартістю 178,50 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1822,50 грн.

Він же, 31 серпня 2015 року о 01 годині, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей проник у житловий будинок, розташований у дворі АДРЕСА_3 , звідки викрав з шафи мобільний телефон Samsung GT-С6112 сіро - чорного кольору, вартістю 330 гривень та мобільний телефон Samsung GT S-5230 червоного кольору вартістю 200 гривень, чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 530 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 20 вересня 2015 року о 03 годині, перебуваючи у приміщенні кафе «Фламінго», розташоване за адресою смт. Каланчак, вул. Чорноморська, 18, Херсонської області, де шляхом вільного доступу, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, із каси викрав гроші у сумі 3375 гривень, які належать ОСОБА_10 , але не зміг довести свій злочинний замисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками кафе «Фламінго» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Крім того, ОСОБА_7 , 20 вересня 2015 року о 07 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщені кафе «Фламінго», розташоване за адресою смт. Каланчак вул. Чорноморська, 18, Херсонської області, де шляхом вільного доступу, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, із каси викрав гроші у сумі 3375 гривень, які належать ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальні збитки на вказану суму

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 21 вересня 2015 року о 01 годині, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, шляхом відкриття дверей, проник у жилий будинок, розташований у дворі АДРЕСА_3 , де з однієї із кімнат викрав 3-х літрову банку, вартістю 10 гривень, з соняшниковим медом, вартістю 80 гривень за один літр, чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 250 гривень.

Також, він же, 02 січня 2016 року близько 21 год., умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та перебуває у власності ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки вчинив крадіжку бензопили «Foresta» FA- 45S, вартістю 1850 грн., ланцюга шини бензопили «Foresta» FA-45S, вартістю 150 грн. та ігрового поля для настільної гри «Нарди», вартістю 560 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2560 гривень.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду, який викладено у постанові № 13-31кс18 від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст.185; ч.3 ст.15, ст.185 КК України, у період часу з 03.03.2015 року по 02.01.2016 року, тобто до 20.06.2017 року, під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року. Крім того, встановлено, що 29.06.2017 року ОСОБА_7 затримано в порядку виконання вироків Скадовського районного суду Херсонської області від 28.03.2017 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.04.2017 року, а в рамках цього кримінального провадження, останній вирок щодо якого оскаржується, ухвалою Каланчацького районного суду від 21.07.2017 року обвинуваченого залишено в місцях попереднього ув`язнення для проведення судового розгляду у вказаному провадженні. Таким чином, ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення з часу взяття під варту (21.07.2017 року) по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить змінити вирок та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора зі змінами, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за якій він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки обвинувачений та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, суд першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року не зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в цій частині, чим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у період часу з 03.03.2015 року по 02.01.2016 року, тобто до 20.06.2017 року, під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, незважаючи від дати взяття засудженого під варту.

29.06.2017 року ОСОБА_7 затримано в порядку виконання вироків Скадовського районного суду Херсонської області від 28.03.2017 року та Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.04.2017 року щодо нього, а в рамках цього кримінального провадження, останній вирок щодо якого оскаржується, ухвалою Каланчацького районного суду від 21.07.2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 залишено в місцях попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, щона підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року період, протягом якого ОСОБА_7 перебував під вартою у межах цього кримінального провадження, а саме з 21.07.2017р. по по день набрання вироком чинностімає бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в резолютивній частині, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, - змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2017 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті цей вирок щодо нього залишити - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3