КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0009996, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, з середньою освітою, не працюючого, громадянина України, зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
Та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Росії, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.04.2012 року Тетіївським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- 02.07.2012 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч.2 ст. 186, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 304 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- 26.09.2012 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 28.05.2019 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією частини майна, яке є власністю обвинувачених.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28.05.2019 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, - за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, з конфіскацією частини майна, яке є власністю обвинуваченого.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 29 жовтня 2018 року близько 17 години ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебуваючи на вул. Лужевського, 3 в м. Києві, побачили раніше їм незнайомого чоловіка, яким виявився ОСОБА_9 , та вирішили вчинити розбійний напад на нього, з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підійшли до ОСОБА_9 , після чого, ОСОБА_6 схопив потерпілого за руку, а ОСОБА_7 наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_9 , від чого той впав на землю, як наслідок, заподіявши легкі тілесні ушкодження із короткочасним розладом здоров`я, тобто застосували насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, від чого той втратив свідомість.
В подальшому, користуючись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи його майном, зокрема телефоном марки «Мейзу 5С», вартістю 4 тисячі гривень, який у нього з пояса забрав ОСОБА_7 , та електронною сигаретою «Айкос», вартістю 2 тисячі гривень і паспортом, який з кишені потерпілого витяг ОСОБА_6 після чого з місця вчинення злочину зникли.
Таким чином, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року, скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати, а вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, змінивши правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення і застосувати статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що неповнота судового розгляду полягає у відмові суду та невжитті заходів щодо допиту свідків заявлених стороною обвинувачення, у тому числі основного із свідків події ОСОБА_10 , який був безпосереднім учасником нападу, але органом досудового розслідування був визначений у статусі свідка. Крім того, у своєму вироку суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , які він давав на досудовому слідстві, а не в судовому засіданні, де останній надав вже інші не чіткі, не логічні і не конкретизовані свідчення, які викликають сумніви в їх правдивості, а також суд не перевірив у судовому засіданні показання надані свідком ОСОБА_10 та не звернув своєї уваги, що слідчі дії у даному кримінальному провадженні були проведені з численними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 за попередньою змовою з метою заволодіння чужим майном, за обставин, які не були доведені стороною обвинувачення, а навпаки суперечать фактичним обставинам справи встановленим під час судового розгляду, в тому числі даним викладеним у висновку СМЕ № 042-422-2019, яким підтверджено лише перелом кісток носу, а інші тілесні ушкодження та факт втрати свідомості внаслідок нанесення ударів не підтверджується. Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на неточності та суперечності у показаннях потерпілого, неузгодженість з іншими доказами.

Також апелянт вказує, що характер та послідовність дій засуджених та інших учасників нападу на потерпілого ОСОБА_9 вказують на відсутність попередньої змови щодо вчинення розбійного нападу і вчинення виконавцем злочину ОСОБА_7 дій, які не охоплювались умислом інших співучасників, оскільки його дії утворюють самостійний склад злочину, передбачений ст. 186 або 296 та 185 КК України. На відсутність попередньої змови, на думку апелянта, свідчить раптовість виниклої конфліктної ситуації, оскільки потерпілий та учасники події раніше не були знайомі, останнім не було відомо про наявне у потерпілого майно, який за своєю тілобудовою мало не удвічі крупніший за ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а тому міг вчинити небезпечний для них опір. Через це втрата свідомості внаслідок одного удару ОСОБА_7 в обличчя потерпілого, видається неможливою. При цьому нанесення лише одного удару по голові потерпілого, що підтверджується показаннями останнього та висновком СМЕ в якому зазначено, що ОСОБА_9 в ході нападу отримав одне тілесне ушкодження у виді відкритої травми носа (перелом кісток носа, забійної рани спинки носа), що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, проте ця обставина не була врахована судом.

Крім того зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що нападники вимог про передачу його особистого майна не висловлювали, підтверджують відсутність у обвинувачених наміру на насильницьке заволодіння майном.

Вказує також і на ту обставину, що жодних даних про заволодіння ОСОБА_6 особистим майном потерпілого та його використання на власний розсуд, розподіл цього майна між учасниками події, в ході судового слідства не встановлено, що на думку апелянта свідчить про відсутність узгоджених спільних спланованих дій обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_8 та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який посилаючись на законність і обгрунтованість вироку суду, заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0009996 та апеляційні доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши судовий розгляд кримінального провадження в межах висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення, дослідивши зібрані у встановленому законом порядку докази та за встановлених вироком суду фактичних обставин, за яких останні вчинили кримінальне правопорушення, дійшов висновку про доведеність їх винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку, який грунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , протоколом слідчого експерименту (т.1 а.с. 56-61), протоколами впізнання (т.1 а.с. 47-55), протоколами впізнання (т.1 а.с. 106-115), протоколом огляду предметів (т.1 а.с. 122-127), довідкою "Ломбард Оскар" ( т.1 а.с. 134), протоколом слідчого експерименту (т.1 а.с. 227-234), висновком судово-медичного експерта № 042-422-2019 (т. а.с. 78-81) та інших встановлених під час досудового розслідування доказах, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України та обгрунтовано визнані належними, допустимими і достовірними доказами.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними себе не визнав та пояснили, що 29 жовтня 2018 року вони та ще двоє знайомих йшли в магазин «Ашан». Коли через трубу перейшли річку Либідь, помітили чоловіка, який сидів і щось говорив. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що підійшов до нього і спитав, що він тут робить. Почалася суперечка, і чоловік нецензурно висловився в його адресу. Він ліктем вдарив в щелепу чоловіка, який на даний час є потерпілим, той впав і у нього випав телефон. Він забрав телефон та електронну сигарету, після чого направився в магазин. Він бив один потерпілого, в змові з ОСОБА_6 , не був і в момент, коли він наносив удар потерпілому, поруч були двоє інших знайомих, а ОСОБА_6 був на певній відстані і розмовляв по телефону. З ОСОБА_6 вони тривалий час проживали в хостелі в м. Києві.
Обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що в той вечір він був на певній відстані позаду ОСОБА_7 , розмовляв по телефону і потерпілого не бачив, хто і як наносив йому удари теж не бачив, речей у потерпілого не забирав, усе відбулося дуже швидко, однак без його участі. Жалкує, що так сталося і пояснити, чому потерпілий вказує на нього, чим фактично обмовляє його, не може.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини, їх вина у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин викладених у вироку, повністю доведена сукупністю доказів, які змістовно наведені у вироку, а тому апеляційні твердження захисника щодо непричетності ОСОБА_6 до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є безпідставними.

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 , який під присягою показав, що 29 жовтня 2018 року перебував біля річки Либідь, та хотів сфотографувати графіті на бетонному колекторі. До нього підійшло четверо незнайомих чоловіків, серед яких було два обвинувачених, і запитали, що він тут робить. Він пояснив, що є художником та фотографує графіті. Один з обвинувачених, а саме ОСОБА_6 , схопив його за руки, а інший обвинувачений ОСОБА_7 , запитував, що він тут робить, покажи документи. Відчуваючи від них агресію, дуже боявся саме обвинуваченого, яким є ОСОБА_6 , який взяв його за руку. Відчув удар в ліву частину голови, почав падати, втратив свідомість. Хто саме з обвинувачених наніс перший удар, та забирав речі, сказати не може, але вважає, що потім били обоє. Пізніше прийшов до свідомості, був в крові, зламаний ніс, боліла щелепа, синці, зник телефон, який був на поясній сумці, електронна сигарета та паспорт. Якась невідома жінка просила його піднятися, питала чи живий, що сталося. Оскільки у нього залишився ще один телефон, зробив дзвінок в поліцію та заблокував свої банківські картки. З поліцією об`їхав ринок і біля фонтану хтось повідомив, що бачили двох невідомих біля ломбарду. Під час слідчого експерименту детально усе показав.

На спростування доводів апеляційної скарги захисника щодо відсутності доказів на підтвердження попередньої змови обвинувачених на вчинення розбійного нападу на потерпілого та заволодіння ОСОБА_6 особистим майном потерпілого, колегія суддів вважає, що саме чіткі, детальні та послідовні показання потерпілого ОСОБА_9 як під час досудового розслідування так і в суді, суд першої інстанції обгрунтовано визнав правдивими та взяв їх до уваги, оскільки вони повністю викривають обох обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, які узгоджуються з іншими наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Під час досудового розслідування, в ході проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_9 детально розповів та показав про обставини вчинення на нього розбійного нападу саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які його оточили, не даючи змоги втекти. Після чого ОСОБА_6 раптово схопив його за ліву руку, збоку підбіг ОСОБА_7 , потім був удар в область голови. Впав, втратив свідомість (т.1 а.с. 56-61).
Згідно протоколів впізнання з участю потерпілого ОСОБА_9 , останній серед інших осіб впізнав саме обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які побили його та забрали особисті речі (т.1 а.с. 47-55).

Та обставина, що потерпілий в ході вчинення на нього розбійного нападу отримав тілесні ушкодження, підтверджується висновком судово-медичного експерта № 042-422-2019, згідно якого у гр. ОСОБА_9 мала місце відкрита травма носа у вигляді перелому кісток носа, забійної рани спинки носа, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я (т. 1 а.с. 78-81).

Оскільки в ході судового розгляду прокурор не забезпечив явку свідка ОСОБА_10 для його допиту, суд обгрунтовано поклав в основу вироку надані стороною обвинувачення протоколи проведення впізнання за участі свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що зазначена особа серед інших осіб впізнала саме обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які побили ОСОБА_9 та забрали особисті речі останнього (т.1 а.с. 106-115).

Як вбачається з протоколу огляду предметів (т.1 а.с.122-127), об`єктом перегляду був відеозапис з камер спостереження в період часу з 16:15 год. по 16:40 год. 29 жовтня 2018 року, на якому зафіксовано переміщення через пішохідний перехід по вул. Червоноармійська трьох осіб зовні схожих на обвинувачених та свідка ОСОБА_10 , які рухалися в бік вул. Лужевського в м. Києві. Пізніше знову зафіксовано осіб, схожих на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.12-128).

Згідно довідки «Ломбард Оскар», 29 жовтня 2018 року мобільний телефон «Мейзу», як заставне майно закладав гр. ОСОБА_7 (т.1 а.с. 134).

Вищезазначені докази суд першої інстанції вірно визнав належними та допустимими, які у своїй сукупності є достатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення і їх дії суд вірно кваліфікував на ч. 2 ст. 187 КК України.

Наведені у вироку докази спростовують апеляційні твердження захисника ОСОБА_8 про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 , як виконавцем злочину, дій, які утворюють самостійний склад злочину, оскільки не охоплювались умислом інших співучасників та про непричетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення цього кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними.

Така позиція сторони захисту та невизнання обвинуваченими своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, була предметом перевірки суду першої інстанції і свого об`єктивного підтвердження не знайшла. При цьому, на спростування позиції сторони захисту суд обгрунтовано вказав на відсутність будь - яких підстав не довіряти показанням потерпілого, які є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, а твердження обвинувачених, що потерпілий їх обмовляє, суд обґрунтовано розцінив як їх припущення та спосіб уникнути відповідальності за скоєне, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції.
Також безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати, а також щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та застосування до останнього статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, оскільки таких підстав колегія суддів не вбачає та вважає обґрунтованими висновки суду про те, що обвинувачені діяли за попередньою змовою спільно та узгоджено і в результаті нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, було застосовано фізичне насильство, в результаті якого потерпілий втрачав свідомість, тобто насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння.

Отже, всупереч твердженнь, викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає, що суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, належним чином мотивував у вироку свої висновки щодо визнання зібраних стороною обвинувачення доказів належними, допустимими і достовірними доказами для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а тому посилання сторони захисту на те, що суд дав невірну оцінку фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, оскільки цим обставинам, суд дав належну оцінку та обґрунтовано зазначив, що невизнання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, яка об`єктивно підтверджується матеріалами кримінального провадження та наведеними у вироку доказами, є лише намаганням останніх ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_11 призначено судом у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, даних, що характеризують особу винних, які мають задовільний стан здоров`я, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 187 КК України і саме таке покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення останніх та попередження вчинення нових злочинів.

Процесуальних порушень під час досудового слідства та під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року у кримінальному провадженні № 0009996, стосовно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3