Справа № 128/787/18
Провадження №11-кп/801/1450/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2018 за №0000182, за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2019, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання, з 17.02.2018.
Продовжено застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 на 60 днів у Державній установі "Вінницька установа виконання покарань ( №1)", а саме по 14.12.2019, включно.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 29985 гривень та моральної шкоди в розмірі 100000 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що 16.02.2018, у вечірню пору доби, точного часу органом досудового розслідування установити не виявилося за можливе, ОСОБА_12 прийшов до місця проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме до літньої кухні, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , де запропонував йому вжити алкогольні напої. Через нетривалий проміжок у часі між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 виник конфлікт, в результаті якого вони разом вийшли на подвір`я, де у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин із потерпілим виник умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_8 , знаходячись поряд із входом до приміщення сараю, що поблизу входу до приміщення літньої кухні, обвинувачений взяв у руку металевий прут та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно наніс ним ОСОБА_12 близько двох ударів в ліву гомілку та близько двох ударів в руку, після чого продовжуючи єдиний умисел усвідомлюючи, що наносить удари металевим предметом, наніс один удар у життєво важливий орган, в область голови ОСОБА_12 .
Після отриманих травм ОСОБА_12 знаходився у приміщенні вказаного вище сараю. 17.02.2018, близько 13:00 годин обвинувачений ОСОБА_8 повідомив свою сестру ОСОБА_13 про вказану подію, після чого остання перевірила приміщення даного сараю, де виявила ОСОБА_12 у лежачому положенні, обличчя якого було у крові. Далі ОСОБА_13 викликала швидку медичну допомогу та ОСОБА_12 було госпіталізовано до реанімаційного відділення №1 Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги м. Вінниці, де о 01:36 годині 01.03.2018 останній номер.
Відповідно до висновку експерта № 194 від 21.03.2018, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлена відкрита черепно-мозкова травма: садна на лобі, рана в потиличній ділянці голови справа, крововиливи в м`які покриви голови в потилично-скроневій ділянці зліва та у потиличній ділянці справа, перелом потиличної кістки, субдуральний крововилив над правою півкулею головного мозку, забій правих скроневої та лобної часток головного мозку, субарахноїдальні крововиливи над лобними, потиличними частками та мозочком, крововилив в шлуночки головного мозку, яка виникла від дії тупого твердого предмету (предметів), має ознаки тяжкого тілесного ушкодження як небезпечна для життя в момент спричинення та стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
Також при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 виявлено забиту рану та садна на лівій гомілці, що виникли від дії тупого предмету (предметів), мають ознаки легких тілесних ушкоджень та у причинному зв`язку зі смертю не стоять.
Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася після травматичним гнійним менінгоенцефалітом та набряком головного мозку. Між відкритою черепно-мозковою травмою і смертю ОСОБА_12 є причинний зв`язок.
В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_9 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить його змінити в частині кваліфікації і призначеного покарання та визнати ОСОБА_14 винним за ст.124 КК України.
Вказує, що в судовому засіданні не доведено, а у вироку суду не зазначено, з яких мотивів суд прийшов до переконання про визнання винуватим ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_14 були викликані протиправної поведінкою з боку потерпілого та нанесенням ним тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , тому дії ОСОБА_14 слід кваліфікувати як перевищення меж необхідної оборони.
Вважає, що судом безпідставно не узято до уваги пояснення обвинуваченого.
- прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вказує, що покарання призначене судом є недостатнім для досягнення мети кримінального покарання. Вважає, що судом не враховано тяжкість скоєнного правопорушення та особу винного. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_14 за ч. 2 ст.121 КК України до 10 років позбавлення волі. Також прокурор вказує на незастосування судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника та часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_15 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, підтверджуються сукупністю зібраних та перевірених судом першої інстанції доказів.
Норма, передбачена частиною другою статті 121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (кваліфікований вид складу злочину), встановлює обсяг (стан, зміст, конкретну сукупність) суспільних відносин, які охороняються її дією, разом із тим, вона визначає умови, характер, підстави застосування заходів кримінального примусу до суб`єктів, які порушили встановлений нею (нормою) обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.
Об`єктом захисту зазначеної норми є здоров`я іншої особи незалежно від її стану та аномалій.
Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.
Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.
Вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, небажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються особі лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.
Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.
Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість: а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).
Судом першої інстанції ретельно досліджені докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Із фактичних обставин справи щодо ОСОБА_15 встановлено, що ОСОБА_15 у конфліктній ситуації почав завдавати удари металевим прутом по лівій гомілці та руці потерпілому ОСОБА_12 і після цього одразу ОСОБА_15 , тримаючи в руках металевий прут, цілеспрямовано наніс йому удар у життєво важливий орган голову, спричинивши тим самим тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер.
Діючи з силою, обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удар у голову, ОСОБА_15 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто в даному випадку ОСОБА_15 діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, - умисне заподіяння тяжких ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Саме тому суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації у цій справі розцінив правильно і зробив обґрунтований висновок про наявність у діях ОСОБА_15 ознак злочину, передбаченого частиною другою статті 121 КК України.
Водночас проаналізовані фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_15 за ст. 124 КК України, оскільки природа його діянь (насильства), спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що ОСОБА_15 діяв в межах необхідної оборони стосовно самого діяння і тих наслідків, що наступили, як про це стверджується в апеляційній скарзі захисника.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_15 пояснив, що не бажав позбавляти потерпілого життя. 16.02.2018 приблизно о 23.00 годині до нього додому прийшов ОСОБА_12 , приніс горілку, запропонував випити, на що він відмовився. ОСОБА_12 прийшов не тверезий та продовжив сам випивати. Коли добре сп`янів, почав конфліктувати, агресивно себе поводити, не реагував на зауваження і став його ( ОСОБА_8 ) бити. Він лише оборонявся. Від його ударів видимих тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 не було, а у нього після ударів потерпілого було розпухле обличчя.
Обвинувачений підтвердив, що дійсно він наносив тілесні ушкодження металевою арматурою ОСОБА_12 в загальній кількості 4-5 ударів, оскільки захищався від ударів, які наносив йому потерпілий першим та на його прохання не зупинявся, але вважає, що він перевищив межи необхідної оборони, тому просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст.124 КК України.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснювала, що вона була співмешканкою ОСОБА_12 16.02.2018 о 13.30 год до ОСОБА_12 хтось зателефонував і він пішов з кимось на зустріч. Потім вони його шукали цілий день. Вона телефонувала до сестри обвинуваченого, яка сказала, що у них його не має. У ОСОБА_8 був відключений телефон.
Наступного дня до неї зателефонував ОСОБА_17 і повідомив, що ОСОБА_18 (чоловік сестри обвинуваченого) знайшов ОСОБА_12 без свідомості в сараї для дров на подвір`ї де живе ОСОБА_8 . Коли вона зайшла до сараю, побачила ОСОБА_12 , який лежав замотаний в коврику, без куртки, без взуття в одних носках, без шапки. Він увесь був в крові, нога розрубана, скотчем перемотана, голова розбита. Зі слів ОСОБА_19 , ОСОБА_8 просив останню піти подивитися до ОСОБА_12 , який лежить побитий в них в сараї. Коли знайшли мобільний телефон ОСОБА_12 , то побачили, що в той день йому телефонував ОСОБА_8 19 разів. Вказала, що ОСОБА_8 неодноразово погрожував ОСОБА_12 , у них були неприязні стосунки.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_8 є її рідним братом. 16.02.2018 ОСОБА_12 прийшов до її брата - обвинуваченого ОСОБА_8 додому. На другий день ОСОБА_8 прийшов до неї і сказав, що він іде різати дрова, а ОСОБА_12 спить в сараї та коли він проснеться, щоб вона йому сказала, щоб він прийшов до нього допомагати різати дрова. Через годину вона прийшла до сараю і побачила, що ОСОБА_12 лежить увесь в крові і від нього неприємний запах, він був накритий ковдрою, але не зв`язаний. Вона до нього почала говорити, однак він не реагував. Вона зателефонувала до свого співмешканця, у швидку допомогу та викликала наряд поліції. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_8 їй відомо, що того вечора ОСОБА_12 прийшов до нього та хотів з ним випити горілки, однак обвинувачений відмовився, що було далі їй не відомо. Зазначила, що ОСОБА_8 та ОСОБА_12 були в дружніх стосунках.
Показання обвинуваченого, свідків та інші наведені у вироку письмові докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними та допустимими доказами, оскільки вони прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, оскільки отримані вони були в порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, які у розумінні ст. 84 КПК України є процесуальними джерелами доказів.
Апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_21 безпосередньо не бачили як обвинувачений бив потерпілого, куди наносив удари і скільки, а іншими матеріалами провадження не доведено, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ні обвинувачений, ні свідки не вказували, що потерпілий ОСОБА_12 був раніше побитий та до цієї події на ньому були якісь тілесні ушкодження.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_15 своєї вини у вчиненні злочину за ст. 121 ч. 2 КК України не спростовує висновок суду про вчинення ним злочину саме за ст. 121 ч. 2 КК України, а є, виключно, методом захисту, реалізація якого спрямована на уникнення відповідальності за вчинене ним протиправне діяння.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, що твердження обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, повністю спростовується матеріалами справи, а тому часткове визнання своєї вини є виключно методом захисту.
Процесуальних порушень, як під час досудового слідства, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_15 апеляційним судом не встановлено.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_15 , суд дотримався вимог кримінального закону та враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні виду та міри покарання ОСОБА_15 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, обставини його вчинення; дані про особу обвинуваченого, який неодружений, осіб на утриманні немає, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_15 у відповідності до ст. 66 КК України судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_15 у відповідності до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.
Покарання ОСОБА_15 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, є правильним, і підстав для зміни вироку суду у цій частині не вбачається.
Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, яке є необхідним та достатнім для його перевиховання та виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому.
Апеляційний суд дійшов висновку, що призначене обвинуваченому покарання не може бути визнаним м`яким.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Незважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 17.02.2018 затримано та обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, Вінницьким районним судом при ухваленні даного вироку попереднє ув`язнення ОСОБА_14 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не зараховано.
З огляду на викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а попереднє ув`язнення зарахувати у строк покарання в порядку, визначеному ч. 5 ст. 72 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2019 щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з моменту затримання 17.02.2018 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання її копії.
Судді (підписи)
Згідно з оригіналом Суддя