ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2137/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/238/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Западне Дворічанського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, маючий на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1. 09.06.2003 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
2. 19.02.2004 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
3. 31.07.2006 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 19.04.2011 року за відбуттям строку покарання,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , працюючи в якості експедитора транспортного цеху ТОВ «Малороганський молочний завод» (, далі- ТОВ "ММЗ"), розташованого за юридичною адресою: Харківська область, Харківський район, с. Мала Рогань, вул. Комінтерну, буд. 1, будучи матеріально-відповідальною особою згідно договору про повну особисту матеріальну відповідальність, скоїв привласнення ввіреного йому чужого майна за наступних обставин:
Так, ОСОБА_8 07.04.2016 згідно розпорядження № 06/04/16 від 06.04.2016 призначено на посаду експедитора транспортного цеху ТОВ «Малороганський молочний завод» та в той же день з ним укладено договір б/н про повну особисту матеріальну відповідальність, згідно якого він прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому товарно-матеріальних цінностей та на нього покладено обов`язок щодо ведення обліку та збереження товарно-матеріальних цінностей підприємства.
Після цього ОСОБА_8 , бажаючи отримати незаконне збагачення, повторно вирішив стати на шлях злочинної діяльності, пов`язаної з привласненням товарно-матеріальних цінностей, які перебували в його віданні.
В подальшому ОСОБА_8 08.04.2016 приблизно о 9 годині отримав на складі ТОВ «Малороганський молочний завод», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Академіка Богомольця, 4-Б, товарно-матеріальні цінності на загальну суму 14446 грн. 38 коп., а саме наступні продукти харчування: сметану вагову 100 кг на суму 1160 грн., сир сулугуні ваговий 8,716 кг на суму 601 грн. 38 коп., масло вершкове моноліт 100 кг на суму 6250 грн. та творіг ваговий 18% - 300 кг на суму 6435 грн. Вказані продукти харчування були завантажені в автомобіль моделі ГАЗ, «Газель», д.н.з НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_11 , а факт отримання товарно-матеріальних цінностей (продуктів харчування) на загальну суму 14446 грн. 38 коп. експедитор ОСОБА_8 підтвердив, поставивши свій підпис в акті завантаження автомобіля.
Того ж дня ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, здійснив привласнення всіх товарно-матеріальних цінностей, які були ввірені йому та перебували в його тимчасовому віданні, і почав розпоряджатися ними на власний розсуд.
При цьому він, реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня приблизно о 9 годині 30 хвилин, перебуваючи на «Центральному ринку» міста Харкова, передав вищевказані товарно-матеріальні цінності невстановленим особам, тобто вчинив дії, спрямовані на привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні.
Таким чином ОСОБА_8 вчинив до кінця всі дії, які вважав за необхідне для скоєння привласнення чужого майна товарно-матеріальних цінностей, з метою незаконного збагачення.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав юридичній особі ТОВ «Малороганський молочний завод» матеріальної шкоди на загальну суму 14446 грн. 38 коп., що підтверджено висновком судової економічної експертизи за № 60 від 25.05.2016р.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та посилається на суворість призначеного покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Вимагає постановити ухвалу, якою провадження закрити.
В обґрунтування свого апеляційного прохання захисник посилається на те, що невідповідність висновків суду полягає в тому, що ОСОБА_8 відвантажив товар постійним отримувачам та отримавши готівку на розрахунок повернувся з «Центрального ринку» разом із водієм на ТОВ «Малороганський молочний завод» з метою звітувати перед заступником директора і здати гроші, однак поки директора не було на місті він пішов у кафе поїсти де зустрів свого товариша ОСОБА_12 , який в подальшому викрав в нього барсетку із грошима. В поліцію він не заявляв, оскільки хотів самостійно забрати гроші у ОСОБА_12 . На думку захисника, суд не надав належної оцінки цим показанням, та не обґрунтував чому відкидає їх та бере до уваги показання саме водія ОСОБА_11 .
Також захисник зазначив, що неповнота судового розгляду виразилася в тому, що суд не встановив чи отримали харчові продукти покупці від ОСОБА_8 , згідно маршрутного листа, та не перевірив чи повернувся ОСОБА_8 разом з водієм, а допустився припущення, що водій не дочекався обвинуваченого та поїхав. Крім того, суд неповно дослідив обставини викрадення ОСОБА_12 барсетки із грошима та не спростував їх належним чином, а лише допустився припущення щодо змови їх у слідчому ізоляторі. Також зазначив, що посилання суду на постанову слідчого Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, як на спростування обставин викрадення ОСОБА_12 барсетки є недопустимим, оскільки ця постанова є процесуальним рішенням, а не доказом винуватості.
Також на думку захисника, суд при призначенні покарання належним чином не врахував, що він має на утриманні неповнолітнього сина 2012 року народження, характеризується позитивно, у зв`язку з чим призначив занадто суворе покарання.

Крім того, апеляційну скаргу на даний вирок подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

Поряд з цим, до початку апеляційного розгляду представник потерпілої - адвокат ОСОБА_14 подав клопотання, в якому зазначив, що 20.02.2020 року не може прийняти участь у судовому засіданні Харківського апеляційного суду, оскільки зайнятий в іншій судовій справі, що розглядається Московським районним судом м. Харкова, судове засідання в якій призначено на той самий час та просить проводити апеляційний розгляд без його участі. Разом з цим, зазначає, що апеляційну скаргу прокурора підтримує в повному обсязі та просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
З урахуванням клопотання щодо можливості розгляду апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника без участі представника потерпілої, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги; заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.
Апеляційні доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду є безпідставними, оскільки вони спростовуються відомостями безпосередньо дослідженими судом в судовому засіданні, в тому числі за участю сторони захисту, на які суд обґрунтовано та вмотивовано послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Зокрема представника потерпілого ТОВ «Малороганський молочний завод» ОСОБА_15 , показала, що 07.04.2016 року ОСОБА_8 було офіційно працевлаштувано експедитором з повною матеріальною відповідальністю. Вранці 08.04.2016 року він отримав на складі заводу у комірника ОСОБА_16 молочну продукцію на загальну суму 14446,38 грн., за що розписався у накладній. Цей товар був завантажений у службовий автомобіль ГАЗ і вони разом із водієм ОСОБА_11 розвозили його за маршрутом. В подальшому їй на мобільний телефон зателефонував водій ОСОБА_11 та повідомив, що ОСОБА_8 забрав товар та назад не повернувся. Вона зателефонувала ОСОБА_8 та він повідомив, що у нього захворіла матір, в подальшому вимкнув телефон. Надалі вона приїздила до нього додому, самостійно розшукувала його, але він зник. Вона доповіла про це директору заводу, звернулася із заявою до поліції.
Свідок ОСОБА_16 , показав, що з 07.04.2016 року к ним у ТОВ «Малороганський молочний завод» був найнятий експедитором ОСОБА_8 08.04.2016 року обвинувачений отримав у нього зі складу молочну продукцію на загальну суму біля 15 000 грн., про що особисто розписався у завантажувальному акті. Весь товар був особисто завантажений ОСОБА_8 у автомобіль ГАЗ у присутності водія ОСОБА_11 . Вказану молочну продукцію ОСОБА_8 мав відвести за маршрутом, визначеному у маршрутному листі. Більше 08.04.2016 року ОСОБА_8 на базу не повертався, ані накладних, ані грошей за товар не привозив, вже після обіду на зв`язок не виходив і він більше його не бачив.
Свідок ОСОБА_11 , показав, що 08.04.2016 року, близько 9 години, він на автомобілі ГАЗ приїхав на загрузку товару зі складу заводу ТОВ «Малороганський молочний завод». Експедитор ОСОБА_8 отримав у комірника складу ОСОБА_16 у його присутності молочну продукцію, погрузив її в автомобіль, розписався у завантажувальному акті і вони поїхали розвозити товар по місту. Приїхали до Центрального ринку м. Харкова, ОСОБА_8 особисто вивантажив усі продукти на землю та сказав, щоби він його почекав. Згодом до ОСОБА_8 підійшли двоє незнайомих чоловіків з вантажними візками, на які погрузили продукти харчування та поїхали у невідомому напрямку. Афанасьєв пішов з цими чоловіками та не повернувся. Він чекав його приблизно пів години, а потім зателефонував заступнику директора заводу ОСОБА_15 .
Зазначені показання, зважаючи на рівень їх аргументованості, колегія суддів вважає переконливими та послідовними, вони узгоджуються зі всією сукупністю фактичних обставин справи.

Крім того, представник потерпілого ОСОБА_15 у своїх показаннях чітко та послідовно пояснила, що вона телефонувала ОСОБА_8 на що він повідомив, що у нього захворіла матір, а в подальшому вимкнув телефон. Надалі вона приїздила до нього додому, самостійно розшукувала його, але він зник. Зазначене підтверджується показанням інших свідків, які також підтвердили, що ОСОБА_8 не повернувся до заводу ТОВ «Малороганський молочний завод», не виходив на зв`язок.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 повернувся разом з водієм до заводу ТОВ «Малороганський молочний завод», колегія суддів сприймає критично, оскільки вони не знаходять свого підтвердження та повністю спростовуються вищезазначеними показанням свідків водія ОСОБА_11 , комірника ОСОБА_16 .
Крім показань свідків винуватість ОСОБА_8 також підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме:

- копією договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 07.04.2016 року, згідно якого ОСОБА_8 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому товарно-матеріальних цінностей та на нього покладено обов`язок щодо ведення обліку та збереження товарно-матеріальних цінностей підприємства (а.с.36 к/п);
- актом завантажуванням водіїв продукцією від 08.04.2016 року, відповідно до якого комірник ТОВ «Малороганський молочний завод» ОСОБА_16 видав 08.04.2016 року, зі складу заводу молочну продукцію експедитору ОСОБА_8 загальною вагою 508,716 кг., на загальну суму 14 446,38 грн., про що вказані особи поставили в акті свої підписи (а.с.45к/п);
- інвентаризаційним описом товарно-матеріальних цінностей, які обліковуються та перебувають на складі ТОВ «Малороганський молочний завод» від 08.04.2016 року, згідно якого, нестача становить 14 446,38 грн. Опис був підписаний членами комісії, матеріально відповідальною особою комірника складу ОСОБА_16 та перевірений директором ТОВ «Малороганський молочний завод» ОСОБА_17 (а.с.47 -48 к/п).
Зазначені докази, які містяться у кримінальному провадженні беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_8 08.04.2016 року прийняв від комірника ОСОБА_16 продукцію ТОВ «Малороганський молочний завод» загальною вагою 508,716 кг., на загальну суму 14 446,38 грн., а відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 07.04.2016 року, був відповідальний за збереження ввірених йому товарно-матеріальних цінностей. Однак привласнив майно ТОВ «Малороганський молочний завод», яке було ввірене йому та перебувало в його віданні, що також підтверджується показаннями представника потерпілого ОСОБА_15 , а також показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 .
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 не мав умислу на привласнення майна, а після передачі товару покупцям пішов у кафе поїсти де зустрів свого товариша ОСОБА_12 , який в подальшому викрав в нього барсетку із грошима, не знайшли свого підтвердження, які під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції.
Зазначена версія сторони захисту спростовується висновками, які містяться у постанові слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області від 31 січня 2019 року про закриття кримінального провадження №0002311, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Відповідно до зазначеної постанови, версія ОСОБА_8 про обставини крадіжки у нього грошових коштів ОСОБА_12 об`єктивно та всебічно досліджена та встановлено, що під час допиту 13.04.2018 року ОСОБА_8 вказував на чоловіка, який нібито викрав в нього грошові кошти, на ім`я ОСОБА_18 , однак надалі вказував на ОСОБА_12 . Крім того, ОСОБА_8 зазначав, що крадіжка мала місце в кафе «Стекляшка», яка розташована в районі заводу ім.. Шевченка, однак згідно інформації співробітників ВКП кафе з назвою «Стекляшка» у вказаному районі не існує. Крім того в цій постанові вказано, що ОСОБА_8 знаходився в одній камері в ДУ «Харківській слідчий ізолятор» разом з ОСОБА_12 в період з 25.06.2018 року по 20.07.2018 року.
Таким чином слідчий СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області прийшов до висновку, що немає об`єктивних даних щодо причетності ОСОБА_12 до скоєння крадіжки грошових коштів ТОВ «Малороганський молочний завод».
Крім того, апелянтом не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування відомостей зазначених у постанові слідчого СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області від 31 січня 2019 року про закриття кримінального провадження №0002311, яка набрала чинності та не була оскаржена ані обвинуваченим, ані його захисником, у встановленому законом порядку.

Зазначені обставині були досліджені судом першої інстанції в повному обсязі та їм була надана об`єктивна та належна оцінка, внаслідок чого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недостовірність версії обвинуваченого, а невизнання вини судом правильно розцінено, як бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинений злочин та є обраним способом захисту від пред`явленого обвинувачення.
Вищезазначені відомості, на які суд послався, як на докази в мотивувальній частині вироку, беззаперечно доводять факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віданні, вчинене повторно, що повністю знайшло своє підтвердження як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду вироку в суді апеляційної інстанції.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом, а тому версія обвинуваченого щодо непричетності до інкримінованого йому злочину є безпідставною, оскільки доводи ОСОБА_8 не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду, а суд першої інстанції навів переконливі висновки у вироку щодо їх спростування саме виходячи з наявності об`єктивно досліджених доказів сторони обвинувачення.

Поряд з цим, перевіривши законність вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з призначенням додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.50,65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності, тривалий час перебував у розшуку, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за останнім місцем роботи характеризується позитивно, за місцем відбування покарання в Харківській виправній колонії №43 характеризується негативно, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також правильно встановив і врахував відсутність обставин що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

При цьому належить врахувати, що згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції. Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім покаранням для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував всі обставини, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, а тому підстави для призначення більш м`якого покарання, за апеляційними доводами сторони захисту, об`єктивно відсутні.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування або зміни вироку, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника.

Разом з цим, враховуючи, що злочин був вчинений ОСОБА_8 08 квітня 2016 року - до набрання чинності змін до ч.5 ст.72 КК України, на підставі Закону України №2046-VIII від 18.05.2019 року, тобто до 20.06.2017 року, а також з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 15.02.2019 року по 20 лютого 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_8 , 1987 року народження, строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 15.02.2019 року по 20 лютого 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії повного тексту судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4