ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/4943/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2168/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.152 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/2168/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ланна Карлівського району Полтавської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.4 ст.152 КК України на 13 років позбавлення волі.

Як установив суд, 26 червня 2019 року, в період часу з 06 год до 11 год, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні будинку для відпочинку ділянки АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час відпочивала на ліжку, присів біля неї на ліжко, розбудив її, розстебнув свої штани, приспустив труси, після чого, застосовуючи фізичне насильство, схопив її за волосся руками, подолавши таким чином волю малолітньої до опору, та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 з використанням геніталій (зґвалтування).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що під час судового розгляду захисник не виконував належним чином свої обов`язки. Наголосив, що на досудовому слідстві біологічні зразки аналізи у нього відбирали без участі захисника та двох понятих, а висновки медичних експертиз не були надані йому. Указав, що його винуватість не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки обвинувачений вживав спиртні напої напередодні ввечері, а подія мала місце о 06 ранку наступного дня, тобто коли обвинувачений вже не знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Указав, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експертів, оскільки відповідно до ст.122 КПК України витрати пов`язані із залученням експертів несе сторона кримінального провадження, яка клопотала про їх залучення. Наголосив, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів проникнення геніталій обвинуваченого в тіло потерпілої. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який є особливо тяжким, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Наголосив, що судом не враховано, що злочинні дії ОСОБА_8 вчинені щодо малолітньої особи, яка зазнала великої психологічної травми на все життя. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.152 КК України 14 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.4 ст.152 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Із показань у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 слідує, що 25 червня 2019 року, коли вона зі своїм дідом відпочивали на дачній ділянці, до них приїхав ОСОБА_8 , який з її дідом ввечері став вживати спиртне, після чого залишився ночувати з ними у вагончику. Коли вранці її дід пішов до туалету, ОСОБА_8 прокинувся, сів на ліжко біля неї, зняв свої штани та труси і з використанням геніталій орально проник в її тіло проти її волі, за що пообіцяв їй купити солодощі. Після цього вона з дідом та ОСОБА_8 пішли до магазину, де обвинувачений випив горілки та ліг спати, потім він зник, а вони з дідом повернулися на дачу.

Свідок ОСОБА_10 , дід малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , у суді показав, що 25 червня 2019 року на його запрошення на дачу приїхав обвинувачений ОСОБА_8 для надання допомоги у побудові душу. Ввечері він, його онука та ОСОБА_8 повечеряли та лягли спати у вагончику - онука на ліжку, а він та ОСОБА_8 - на підлозі. Вранці наступного дня він виходив із приміщення вагончика в туалет, потім утрьох сходили до магазину. ОСОБА_8 випив спиртного та заснув біля магазину, а вони з онукою пішли до дачного будинку. Потім онука розказала йому про обставини зґвалтування її ОСОБА_8 , у зв`язку з чим він звернувся до поліції.

Свідок ОСОБА_11 , мати обвинуваченого ОСОБА_8 , показала, що 25 червня 2019 року її син поїхав до товариша ОСОБА_12 у Чугуївський район. Наступного вечора син повернувся пізно додому в стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час приїхали працівники поліції та затримали сина.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження не містять.

Об`єктивність вищезазначених показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 про обставини вчинення обвинуваченим злочину, підтверджуються іншими зібраними під час досудового розслідування доказами.

За даними протоколу огляду місця події від 26 червня 2019 року, в ході його проведення на ділянці АДРЕСА_2 , наряду з іншими предметами, було виявлено та вилучено: рожеві дитячі плавки з малюнком персонажів мультфільму "Маша та ведмідь", три відрізки липкої стрічки зі слідами пальців рук (а.с.104-107).

Згідно висновку експерта №2/792СЕ-19 від 13.08.2019 року, один із вилучених з місця пригоди слід пальця руки залишений мізинним пальцем лівої руки ОСОБА_14 (а.с.133-145).

Згідно відеозапису до протоколу допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_9 від 27.06.2019 року, остання детально та послідовно вказала на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій.

Відповідно до протоколу від 27 червня 2019 року, під час затримання у ОСОБА_8 було вилучено футболку чоловічу сірого кольору, штани чоловічи сірого кольору, труси чоловічі чорного кольору «Doremi» та дактилокарту зі слідовими зразками ОСОБА_8 (а.с.110-111).

За даними протоколу відібрання біологічних зразків від 27 червня 2019 року, у малолітньої ОСОБА_9 , були відібрані біологічні зразки волосся, крові, слини, мазків вагінального, анального отворів та ротової порожнини (а.с.123-124).

Відповідно до висновку експерта 15/№596-С/2019 від 18.09.2019 року, на чоловічих трусах, вилучених під час досудового слідства у громадянина ОСОБА_8 , виявлені сліди слини, які можуть походити від неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 (а.с.148-151).

Як слідує із висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №9/840СЕ-19 від 15.11.2019 року, на наданих на дослідження чоловічих трусах «Doremi» чорного кольору виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються між собою, є змішаними, містять генетичні ознаки більш ніж однієї особи, серед яких містяться генетичні ознаки зразків крові потерпілої малолітньої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (а.с.170-190).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права на захист внаслідок відсутності захисника під час відібрання у нього біологічних зразків є надуманими.

Згідно даним протоколу від 27 червня 2019 року, відібрання у ОСОБА_8 біологічних зразків було проведено спеціалістом у присутності захисника ОСОБА_15 , про що спеціаліст, захисник та підозрюваний ОСОБА_8 власноруч, письмово, кожний окремо, засвідчили своїми підписами у цьому процесуальному документі, підтвердивши правильність змісту цього протоколу і порядок проведення цієї слідчої дії (а.с.127).

Безпідставними також є доводи скарги обвинуваченого про істотні порушення вимог КПК України і недопустимості, як доказу, вищевказаного протоколу відібрання у ОСОБА_8 біологічних зразків від 27 червня 2019 року внаслідок проведення цієї слідчої дії за відсутності понятих.

Відповідно до ч.1 ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Частиною сьомою статті 223 КПК України встановлено вичерпний перелік слідчих дій при проведенні яких слідчий, прокурор зобов`язані запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих), а саме: для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Отже, згідно положень ч.7 ст.223 КПК України, для участі у проведенні такої слідчої дії, як відбирання біологічних зразків у особи - залучення понятих не є обов`язковим.
За цим законом запрошення понятих для участі в інших процесуальних діях є правом, а не обов`язком слідчого чи прокурора, якщо вони вважатимуть це за доцільне.
Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Доводи обвинуваченого про ненадання йому висновків судових експертиз, є безпідставними.

Відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 були відкритті всі матеріали досудового розслідування, у тому числі висновки судових експертиз.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Тому доводи скарги захисника про необґрунтованість стягнення з обвинуваченого судових витрат, пов`язаних із залученням експерта, є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про неналежне виконання захисником ОСОБА_7 своїх обов`язків щодо здійснення його захисту у суді першої інстанції є надуманими.

Як слідує із матеріалів провадження захисник ОСОБА_7 займав активну позицію щодо захисту обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Яких небудь даних про направлення обвинуваченим скарг чи заяв щодо захисника ОСОБА_7 матеріали провадження не містять.

Наполягав обвинувачений на участі цього захисника і в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права обвинуваченого на захист, які могли б бути підставою для скасування ухваленого судом вироку, не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, не працює, проживає разом із пристарілою матір`ю, яка має статус "дитина війни", стан здоров`я обвинуваченого, якому встановлено 28.10.2017 року діагноз - гіпертонічна хвороба першого ступеню та ряд інших соматичних захворювань, починаючи з листопада 2012 року.

Суд також взяв до уваги відсутність обставин, які пом`якшують покарання, у зв`язку з чим призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах, встановлених санкцією ч.4 ст.152 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на наведене, підстави для призначення більш суворого покарання, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок безпідставного визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння є обґрунтованими.

Обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, передбачена п.13 ч.1 ст.67 КК України і відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.91 КПК України, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

За показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_8 вживав спиртні напої ввечері 25 червня 2019 року, а у провадженні встановлено, що злочин було вчинено ОСОБА_8 наступного дня після вживання ним спиртного.

Доказів, які б підтверджували перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення ним злочину матеріали кримінального провадження не містять.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне виключити із вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим,- у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: