ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/20/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/424/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції - обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Червонозаводським районним судом м. Харкова від 24.01.2018 року за ч. 3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання строком на 3 роки,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднана до призначеного покарання частково невідбута частина покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року за ч.3 ст.185 КК України та остаточно ОСОБА_9 призначене покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , раніше засудженого Червонозаводським районним судом м. Харкова від 24.01.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання стром на 3 роки,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України приєднана до призначеного покарання частково невідбута частина покарання за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року за ч.3 ст.185 КК України та остаточно ОСОБА_10 призначене покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, 08 грудня 2017 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу земельної ділянки АДРЕСА_4 , разом з ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись у тому, що їх злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, зайшли через незачинені вхідні ворота на приватну територію земельної ділянки АДРЕСА_4 . Де, ОСОБА_9 , продовжуючи свій намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, з метою відшукання матеріальних цінностей піднявся по сходах на другий поверх житлового будинку, розташованого на вказаній вище ділянці, та проник всередину через незачинені двері. Після чого, реалізуючи раніше виниклий умисел, ОСОБА_9 , оглянувши приміщення домоволодіння, таємно заволодів електричною дрилю марки «Завод Електроінструмент» (Ростов) модель «ИЭ-1035У2», вартість якої, відповідно до висновку експерта № 5688 від 21 грудня 2017 року становить 570,00 грн., та електричною настільною плитою марки «Saturn» моделі «ST-EC1160», вартість якої, відповідно до висновку експерта № 5688 від 21 грудня 2017 року становить 272,00 грн., власником яких є ОСОБА_11 , та виніс вказані речі з приміщення на територію вказаного домоволодіння, передавши їх ОСОБА_10 , який в цей час чекав біля входу до будинку та спостерігав за оточуючою обстановкою. Обернувши викрадене майно на свою користь, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 842,00 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України; Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 остаточного покарання із застосуванням правил ст. 71 КК України; Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; ОСОБА_9 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.01.2018, яким ОСОБА_10 , ОСОБА_9 засуджено за ч. З ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно; В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 остаточного покарання із застосуванням ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засудженими за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.01.2018 року виконувати самостійно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити та пом`якшити йому покарання. В обґрунтування посилається на те, що визнав вину, щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем навчання, мешкає разом з матір`ю, яка потребує його підтримки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати. В обґрунтування посилається на те, що він не скоював даний злочин, у зв`язку з неграмотністю все підписував; не розумів мову, на якій проводився процес; його не було забезпечено захисником. Речі, вилучені поліцією йому передав ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 , щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Згідно вимог, передбачених ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинувачених та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_10 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, у тому числі обставин таємного викрадання чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, на які ОСОБА_10 послався в апеляційній скарзі, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

З огляду на наведене, твердження ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про те, що він не скоював злочин безпідставні. Посилання ОСОБА_10 на порушення його права на захист, оскільки йому не було призначено захистника судом першої інстанції, спростовуються даними технічного запису судового засіданні суду першої інстанції. На запитання головуючого ОСОБА_10 зазначив, що не потребує захисника, оскільки визнає себе винним у вчиненні злочину у повному обсязі.

Таким чином, підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченимОСОБА_10 та ОСОБА_9 було призначене покарання з урахуванням вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком визначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Згідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018р. (справа № 754/2749/17)
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 засуджені вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнені від відбування призначеного покарання строком на 3 роки.

Дане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - 08.12.2017 року, тобто до вироку Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року, за яким їх на підставі ст..75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, положення ст.71 КК України, при призначенні покарання, суд першої інстанції застосував безпідставно, без урахування наведених обставин.
Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про пом`якшення йому покарання.

Належить врахувати те, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 характеризується задовільно, громадський порядок не порушує, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину. Крім того, зазначив про те, що зробив для себе відповідні висновки на майбутнє щодо необхідності дотримання вимог закону та про неприйнятність протиправної поведінки в майбутньому.

Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.

На думку колегії суддів, поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 після вчиненого злочину, а також те, що він, щиро розкаявся, об`єктивно свідчить про наявність обставин, які пом`якшують покарання.

За таких обставин, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_9 має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 ,ОСОБА_10 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки та рішення суду про застосування при призначенні ОСОБА_10 , ОСОБА_9 остаточного покарання із застосуванням правил ст.71 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року щодо нього підлягає самостійному виконанню.
Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24.01.2018 року щодо нього підлягає самостійному виконанню.
В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 червня 2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді: