Постанова
Іменем України
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 722/28/17
провадження № 51-302 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , на вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091 від 05 вересня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сокиряни Чернівецької області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК України) та виправдано його. Вирішено питання стосовно повернення застави та щодо речових доказів.

За вироком Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 12 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_10 скасовано та ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_10 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 55 КК України призначено ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно цим вироком ОСОБА_10 , працюючи на посаді першого заступника начальника Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно з корисливих мотивів, 08 вересня 2016 року, близько 17 години 40 хвилин, перебував біля адміністративної будівлі Сокирянської виправної колонії № 67 відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області та одержав від засудженого ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 5 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08 вересня 2016 року, становило 133 621,53 грн., для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, прокурорів Сокирянської місцевої прокуратури Чернівецької області та суддів Сокирянського районного суду Чернівецької області, які уповноважені на прийняття рішення щодо умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_11 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального законута неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду апеляційної інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 події та складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок Чернівецького апеляційного суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 , входила до складу колегії суддів апеляційного суду при визначенні підсудності кримінального провадження. Посилається на порушення порядку визначення слідчого, оскільки військовим прокурором Чернівецького гарнізону було надано доручення слідчому вказаної прокуратури на проведення досудового розслідування, а не органу досудового розслідування. Вказаним доводам, а також доводам щодо незаконного продовження строку досудового розслідування апеляційним судом оцінка не надана. Вказує на процесуальні порушення при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження та врученні обвинувального акту. Крім того, вважає, що досудове розслідування в цілому проведено неуповноваженим законом органом. Зазначає про порушення порядку отримання дозволу на проведення НСРД та їх проведення. Посилається на те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам сторони захисту в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду та вручення грошових коштів. Вважає, що протокол огляду місця події від 08 вересня 2016 року є недопустимим доказом, складений з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) у зв`язку з порушенням права ОСОБА_10 на захист, оскільки після вилучення грошових коштів йому не було роз`яснено право відмовитись від надання показань та пояснень. Зазначає про порушення права на захист під час призначення та проведення експертизи спеціальних хімічних речовин, оскільки підозрюваний та його захисник не були повідомлені про проведення експертизи. Не погоджується з висновками апеляційного суду щодо визнання допустимим доказом постанови про контроль за вчиненням злочину та протоколу за результатами його проведення. Посилається також на суперечливість показань свідків. Крім того, зазначає, що судом апеляційної інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не вирішено питання щодо повернення застави. Крім цього, після проголошення вироку апеляційним судом йому не було роз`яснено право знайомитись із журналом судового засідання, а також право на подачу клопотання про доставку в судове засідання суду касаційної інстанції. Вказує про неправильне тлумачення апеляційним судом закону, яке суперечить його точному змісту, через застосування до кримінально-правової норми, яка міститься у примітці до ст. 3692 КК України положення Закону України «Про запобігання корупції».
У запереченні на касаційну скаргу прокурор просить відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника в повному обсязі, а вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року залишити без зміни. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції повно та об`єктивно дослідив всі матеріали кримінального провадження, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, підстав для скасування вироку суду апеляційної інстанції і закриття кримінального провадження немає. Зазначає, що розглядаючи подання голови Сокирянського районного суду Чернівецької області про визначення підсудності кримінального провадження суддя ОСОБА_12 не здійснювала розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 по суті, а тільки приймала рішення, яке пов`язане з визначенням його підсудності. Вказує, що суд апеляційної інстанції прийшов до вірного висновку, що закон зобов`язує слідчого, у разі отримання заяви про злочин, проводити розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність. Стверджує, що в ході відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення повідомлено сторону захисту про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування, в яких містяться докази, що будуть використані як доказ у цьому кримінальному провадженні. Також зазначає, що необґрунтованими є доводи сторони захисту щодо визнання судом апеляційної інстанції допустимими доказами протоколу огляду та вручення грошових коштів, протоколу огляду місця події від 08 вересня 2016 року та постанови про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Вказує, що надуманими є твердження сторони захисту про суперечливість між собою показань свідків. Посилається на помилковість доводів сторони захисту про те, що станом на 08 вересня 2016 року, визначення кола осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави, наведене у примітці до ст. 3692 КК України втратило чинність через втрату чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_10 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проти касаційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень в касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника, Суд виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Під час здійснення апеляційного розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про істотне порушення кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції у зв`язку із визнанням недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 08 вересня 2016 року, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 08 вересня 2016 року, оскільки ч. 2 ст. 218 КПК України зобов`язує слідчого, у разі отримання заяви про злочин, проводити розслідування доки прокурор не визначить іншу підслідність, що у свою чергу свідчить про необґрунтованість доводів касаційної скарги в цій частині.
Також, апеляційний суд навів обґрунтування підстав, за яких не погодився з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами показань свідка ОСОБА_13 , який в суді апеляційної інстанції не оспорював свого попереднього знайомства з працівником СБУ ОСОБА_14 , що саме по собі за відсутності інших об`єктивних підстав не може підтверджувати заінтересованість понятого, залученого для складення протоколу огляду грошових коштів та присутнього під час їх вилучення та складення протоколу огляду місця події, а також свідка ОСОБА_11 , показання якого підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, в тому числі, показаннями самого ОСОБА_10 , який стверджував, що 5000 доларів США були отримані як борг для повернення свідку ОСОБА_15 . В той же час вказана версія обвинуваченого відкинута апеляційним судом із наведенням детального обґрунтування мотивів прийнятого рішення.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя апеляційного суду ОСОБА_12 брала участь у цьому проваджені, вирішуючи питання про направлення кримінального провадження за поданням голови Сокирянського районного суду Чернівецької області з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, а також при розгляді справи в апеляційному порядку на вирок місцевого суду, є безпідставним.
Так, для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. До обставин, що виключають участь судді (слідчого судді) в кримінальному провадженні та забезпечують неупередженість суддів відноситься така підстава для самовідводу, відводу, як недопустимість їх повторної участі у кримінальному провадженні (ст. 76 КПК України).

В той же час вирішення суддею питання про направлення кримінального провадження за поданням голови Сокирянського районного суду Чернівецької області з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, не можна визнати повторною участю судді, який бере участь у цьому провадженні під час апеляційного розгляду, в розумінні ст. 76 КПК України.
Також суд апеляційної інстанції не погодився із висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом проведення прокурором негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із наведенням в ухваленому вироку мотивів прийнятого рішення. При цьому не залишилась поза увагою апеляційного суду оцінка висновків щодо наявності провокації особи на вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про провокування ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , ОСОБА_10 до вчинення злочину, у зв`язку з чим зроблений судом першої інстанції висновок повністю суперечить змісту ст. 271 КПК України та рішенням Європейського суду з прав людини, на які він послався у вироку. Так, прокурором, після звернення ОСОБА_11 та ОСОБА_16 до Служби безпеки України, було прийнято рішення у відповідності до вимог ст. 271 КПК України про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в ході якого, свідок ОСОБА_16 , 08 вересня 2016 року, отримав в Управлінні Служби безпеки України в Чернівецькій області 5000 доларів США для ОСОБА_11 та передачі їх ОСОБА_10 , в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , вони були оброблені спеціальною речовиною і після передачі цих грошей ОСОБА_11 ОСОБА_10 , в ході проведення огляду місця події, ці гроші були виявлені та вилучені у ОСОБА_10 .
Під час касаційного розгляду не встановлено підстав, які б доводили необґрунтованість висновків апеляційного суду про відсутність провокативної поведінки у діях працівників органів досудового розслідування, діяльність яких була пасивним розслідуванням по заяві ОСОБА_11 , який не мав будь-яких підстав чи інтересу бути ініціатором провокативних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно матеріалів кримінального провадження 08 вересня 2016 року був проведений огляд місця події за участі ОСОБА_10 . Того ж дня, 08 вересня 2016 року був складений протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та роз`яснені процесуальні права та обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України.
Не можуть бути також визнані обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про порушення права на захист через проведення експертизи спеціальних хімічних речовин без повідомлення підозрюваного та його захисника, з огляду на зміст статей 101, 243 та 244 КПК України, пов`язаних з наділенням сторони захисту колом процесуальних прав та визначенням порядку заявлення та визначення клопотань щодо експертиз.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять відомостей на підтвердження обґрунтованості доводів касаційної скарги захисника в частині порушення права на захист ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування.
Посилання в касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції в ухваленому вироці не вирішено питання щодо предмету застави та не роз`яснення засудженому права на ознайомлення з журналом судового засідання в цілому не впливає на об`єктивність судового рішення стосовно ОСОБА_10 , тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції та визнав недопустимими доказами результати НСРД, оскільки стороною обвинувачення не було вжито всіх необхідних і залежних від неї заходів спрямованих на розсекречення процесуальних документів, і в такий спосіб має місце порушення вимоги ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів іншій стороні, в частині не відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області про надання дозволу на їх проведення.
В той же час, під час судового розгляду суд апеляційної інстанції безпосередньо дослідив у судовому засіданні решту доказів у кримінальному провадженні, допитав свідків та обґрунтовано дійшов висновку, що вина засудженого ОСОБА_10 підтверджується сукупністю досліджених доказів, які визнані апеляційним судом належними та допустимими.
Порушень кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції під час дослідження доказів, допиту свідків та вирішення клопотань, пов`язаних із розглядом кримінального провадження, не встановлено.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості засудженого зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, зазначення слідчим помилкової дати та неправильної назви місця складення у протоколі огляду та вручення грошових коштів є явною опискою та, враховуючи весь зміст зазначеного доказу в цілому, жодним чином не впливає на доведеність вини та не спростовує по суті правильний і законний вирок апеляційного суду.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції ст. 369-2 КК України у зв`язку з тим, що на час вчинення дій, які ставилися ОСОБА_10 у провину (8 вересня 2016 року), пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 369-2 КК України у редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, втратили чинність у зв`язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції», Верховний Суд зазначає наступне.

Диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України у редакції, яка була чинною станом на 8 вересня 2016 року, була викладена в такій редакції: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди».

При цьому примітка до ст. 369-2 КК України у редакції, яка була чинною станом на 8 вересня 2016 року, вказувала, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Таким чином, примітка до ст. 369-2 КК України на час вчинення ОСОБА_10 відповідних дій дійсно при визначенні переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, відсилає до положень Закону, які на той час втратили чинність.

Отже, питання полягає в тому, чи могла бути у цьому кримінальному провадженні з огляду на положення ч. 4 ст. 3 КК України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) застосована ч. 2 ст. 369-2 КК України, якщо на час вчинення відповідного діяння примітка до цієї статті відсилала до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність?

На запит головуючого члени Науково-консультативної ради при Верховному Суді наслали свої висновки з цього питання.

Так, професор ОСОБА_18 і к.ю.н. О. Б. Сибаль у спільному висновку вважають, що втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» заблокувала можливість застосування ст. 369-2 КК України з огляду на принцип правової визначеності, розкритий у практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Разом із тим, у наданих окремо висновках професора ОСОБА_19 , професора ОСОБА_20 і професора ОСОБА_21 , а також у спільному висновку професорів ОСОБА_22 і Є. О. Письменського обґрунтована позиція, що втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», до якого відсилала примітка до ст. 369-2 КК України, не виключила можливості встановлення ознак складу злочину, передбаченого цією статтею КК України.

Оцінивши доводи і заперечення сторін кримінального провадження в цій частині, врахувавши висновки членів Науково-консультативної ради, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Частина 4 ст. 3 КК України забороняє застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Стаття 7 Конвенції передбачає, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Як зазначив ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України» (рішення від 11 квітня 2013 року, заява № 20372/11), «гарантія, встановлена у статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією… Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege)... Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією...

Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти... Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право...

Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності... Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою... Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться... Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія...

У своїй практиці Суд визнав, що, як би чітко не було положення сформульоване, у будь-якій галузі права, включно з кримінальним правом, існуватиме неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у роз`ясненні нечітких норм або тих, що потребують пристосування до обставин, що змінюються. З іншого боку, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а закон повинен бути здатним встигати за обставинами, що змінюються. Відповідно багато законів неминуче сформульовані у термінах, що тією чи іншою мірою є нечіткими, та тлумачення й застосування яких є питанням практики... Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються...».

Отже, Верховному Суду належить встановити чи мало в цьому випадку застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією, що заборонено ч. 4 ст. 3 КК України, та чи відповідає зміст застосованої ч. 2 ст. 369-2 КК України з урахуванням змісту примітки до цієї статті вимогам ясності і передбачуваності кримінального закону, що витікають зі змісту ст. 7 Конвенції, у контексті обставин цього кримінального провадження, де згідно із встановленими судами обставинами, ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення прокурорами і суддями.

У зв`язку з цим, Верховний Суд виходить із того, що обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст примітки до ст. 369-2 КК України має вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, у цьому конкретному випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними у диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду (ч. 2).

Верховний Суд вважає обґрунтованою позицією більшості членів Науково-консультативної ради, які надіслали свої висновки, що зміст указаного поняття в контексті цієї статті може бути визначений і без звернення до тексту примітки. Наявність у примітці до ст. 369-2 КК України в період з 26 квітня 2015 року до 20 березня 2020 року посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який у цей період уже не був чинним, не означає нечинності ст. 369-2 КК України в цілому, а вимагає лише застосування вузького підходу до тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави».

При цьому належність прокурорів і суддів до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх конституційний і законодавчий статус і повноваження не може викликати сумніву не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

Більше того, Верховний Суд враховує те, що наявність у примітці посилання на Закон, який втратив чинність, обумовлена тим, що замість нього було ухвалено новий спеціальний закон Закон України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить суддів і прокурорів до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Це вказує на відсутність наміру законодавця декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

Так, у справі «Рубан (Ruban) проти України» (рішення від 12 липня 2016 року, заява № 8927/11) ЄСПЛ розглянув скаргу заявника, якого було засуджено до довічного позбавлення волі у 2010 році за злочини, вчинені в 1996 році під час існування смертної кари як покарання. 29 грудня 1999 року Конституційний Суд України визнав смертну кару неконституційною, але лише через три місяці, 29 березня 2000 року, Верховна Рада України внесла зміни до КК України, передбачивши довічне позбавлення волі як максимальне покарання. У зв`язку з цим заявник скаржився на порушення принципу lex mitior, за яким, на його думку, його мали засудити до 15 років позбавлення волі найтяжчого покарання, яке існувало в період між 29 грудня 1999 року та 29 березня 2000 року. Втім ЄСПЛ зазначив, що згідно з його прецедентним правом за ст. 7 Конвенції «важливим чинником є намір законодавця гуманізувати кримінальне право й надати зворотний ефект більш м`якому закону», однак ані зміст українського законодавства, ані наявна національна судова практика, не дозволяють виявити жодних вказівок на «будь-які наміри законодавчого органу, зокрема, і держави в цілому пом`якшити закон до рівня, зазначеного заявником». За таких обставин ЄСПЛ не встановив порушення ст. 7 Конвенції.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд робить висновок, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України у даному випадку не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції цієї статті, і не ґрунтувалося на аналогії закону, водночас, зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України був достатньо ясним і передбачуваним для ОСОБА_10 , який не міг не розуміти, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення прокурорами і суддями є кримінально-караним діянням. Відтак Верховний Суд не погоджується з доводами касаційної скарги захисника про те, що застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України в цьому кримінальному провадженні порушило вимоги ч. 4 ст. 3 КК України та ст. 7 Конвенції.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та всіх обставин справи.

Вирок суду апеляційної інстанції належним чином умотивований і відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 та 420 КПКУкраїни. У ньому вказано формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого засудженого визнано винним, та об`єктивні докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Решта доводів касаційної скарги захисника, є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3