Дата документу 16.09.2019 Справа № 310/7272/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1158/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/7272/18
Категорія ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, не працюючого, місця реєстрації не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
1) 09.03.2005 Бердянським міскрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 2 роки;
2) 17.11.2005 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за вироком Бердянського районного суду Запорізької області Запорізької області від 09.03.2005 і остаточне призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився 21.09.2007 умовно достроково не відбутий строк 1 рік 3 місяці 2 дні;
3) 16.12.2010 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 69, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 20.09.2013 по відбуттю строку покарання;
4) 22.01.2018 Бердянським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням 1 рік, який вироком апеляційного суду від 30.10.2018 року скасовано, призначено 3 (три) роки позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому злочині та правильність кваліфікації судом його дій, вважає що постановлений відносно нього вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 встановив необхідність застосування вимог ч.1 ст.71 КК України і за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22.01.2018 року. Разом з тим, Запорізьким апеляційним судом вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22 січня 2018 року в частині призначеного покарання скасовано та 30.10.2018 ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 інше покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 скоїв злочин передбачений ч.2 т.190 КК України 21.08.2018.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов помилково висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, після постановлення вироку від 22.01.2018, не врахувавши, що зазначений вирок скасовано та 30.10.2018 ухвалено новий вирок, а тому йому має бути призначено остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Неправильне визначення принципу призначення остаточного покарання потягло необґрунтоване застосування положень ч.1 ст.71 КК України та, як наслідок, призначення обвинуваченому необґрунтованого покарання.

Просить скасувати вирок в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 30.10.2018 та остаточне покарання призначити у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22.01.2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 3-х років 2-х місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався. Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 . В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 21 серпня 2018 року приблизно о 15 годині знаходячись на території будівництва бази відпочинку, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою.
Одразу після чого ОСОБА_6 , реалізуючи виниклий умисел, спрямований на заволодіння телефоном ОСОБА_10 , бажаючи звернути це майно на свою користь, шляхом зловживання довірою, попросив у останнього вказаний мобільний телефон ніби- то лише для здійснення телефонного дзвінка.
ОСОБА_10 , будучи введеним в оману ОСОБА_6 відносно його дійсних намірів, вважаючи, що останній одразу поверне телефон, у зазначений вище час передав йому мобільний телефон «Leeco Le Pro3 A1 Lex 651» imei: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору вартістю 2500 гривень, який знаходився в пластиковому чохлі чорно- сірого кольору вартістю 200 гривень, яким ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою, повторно, з корисливих мотивів заволодів, після чого покинув місце скоєння злочину та розпорядився телефоном на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2700 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків, замість призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин 21.08.2018 року. Вироком апеляційного суду від 30.10.2018 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 22.01.2018 року в частині призначеного покарання скасований з постановленням в даній частині нового вироку (а.с. 102-103).
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено призначення покарання за новим вироком із застосуванням принципів повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а отже існує необхідність чіткого встановлення невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення покарання останньому за сукупністю вироків, оскільки ч. 3 ст. 78 КК України неможливо застосувати, так як на час постановлення вироку був відсутній іспитовий строк протягом якого останній вчинив новий злочин.
Таким чином, оскільки обвинувачений вчинив злочин до проголошення 30.10.2018 року вироку апеляційним судом, колегія погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через м`якість, також не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме активне сприяння в розкриттю злочину. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, задовільну характеристику, визнання вини повністю, відшкодування шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі, що є не мінімальним покаранням, передбаченим санкцією зазначеної статті.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд узяв до уваги вищевказане, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, визнав за необхідне призначити останньому остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто на 10 місяців більше, чим призначив суд першої інстанції.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів не посилається на конкретні обставини, які суд не врахував при призначені останньому остаточного покарання.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції остаточне покарання (3 роки 2 місяці позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (4 роки позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з вироку застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 71 ч. 1 КК України.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Запорізького апеляційного суду від 30.10.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: