ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1142/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.ч.3, 4 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 14.05.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дебальцево Донецької області, громадянин України, неодружений, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.06.1998р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, 42 КК України 1960 року до 4 років позбавлення волі;
- 28.11.2002р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, в силу ст.75 КК України умовно з іспитовим строком на 1 рік;
- 14.07.2003р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 05.06.2009р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.2 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі;
- 28.01.2010р. Торезьким міським судом Донецької області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі;
- 07.04.2010р. Дебальцевським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років обмеження волі,
засуджений за:
-ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі;
- ч.4 ст.186 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
Відповідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 7 років 6 позбавлення волі
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, неодружений, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.4 ст.186 КК України до 7 років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 17.08.2016р., приблизно о 13год., ОСОБА_9 втупивши в злочину змову з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , розподіливши між собою злочинні ролі з метою відкритого заволодіння чужого майна. З цією метою ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 приїхали до буд. АДРЕСА_3 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи корисну мету наживи та обертання викраденого майна на свою користь, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, згідно розподілених ролей ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підійшли до вхідних дверей у під`їзд №1 зазначеного будинку, де ОСОБА_11 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, подзвонив у домофон квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_12 та представившись працівником газової служби повідомив, що йому необхідно перевірити газове обладнання у вказаній квартирі. Після чого, проникнувши таким чином у квартиру АДРЕСА_5 , ОСОБА_11 , оглянув газову плиту та запропонував замінити частину газового обладнання, на що ОСОБА_12 погодився. Продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_10 та сказав останнім підніматись у кв. АДРЕСА_4 за вказаною адресою, яких він представив ОСОБА_12 як майстрів, що будуть здійснювати заміну газового обладнання. Увійшовши до квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 накинулись на ОСОБА_12 , застосувавши таким чином насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, а саме: повалили останнього на підлогу, зв`язали йому руки та закрили рот кляпом, після чого ОСОБА_11 кулаком правої руки наніс ОСОБА_13 не менше трьох ударів в грудну клітину, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 , тілесні ушкодження у виді синців на грудній клітині, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1197 А/16 від 06.10.2016р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи грошовими коштами, які належали ОСОБА_12 в сумі 4000дол. США, що згідно офіційного курсу валют НБУ становить 100237грн. 15коп. та 4000Евро, що згідно офіційного курсу валют НБУ становить 113217грн. 86коп. та 2000грн, фотокамерою марки «FujiFilm» XF1, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5105 від 10.10.2016р. - 24384грн. 00коп..
Крім цього, ОСОБА_9 відкрито заволодів орденом Великої Вітчизняної Війни, вартість якого в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, який в подальшому сховав в під`їзді №1, будинку АДРЕСА_3 .
ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 239839грн. 01коп.
Крім того, 05.09.2016р., приблизно о 14год., ОСОБА_9 , втупивши в злочину змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою, розподіливши між собою злочинні ролі, з метою відкритого заволодіння чужим майном, приїхали до будинку АДРЕСА_6 та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, згідно розподілених ролей, підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_7 вищевказаного будинку, в якій проживає ОСОБА_14 , 1929р.н.
Після того, як ОСОБА_14 впустила невстановлену в ході досудового розслідування особу та ОСОБА_9 в свою квартиру, останній накинувся на ОСОБА_14 , зв`язав її та закрив рот її фартухом, застосувавши таким чином насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та, спричинивши цим фізичний біль, подавив її волю до опору.
Після цього, ОСОБА_9 зняв з вух потерпілої пару сережок з золота 583 проби, загальною вагою 5гр., вартістю 3208грн. 40коп., тим самим відкрито заволодів ними, а невстановлена в ході досудового розслідування особа відкрито заволоділа грошовими коштами в сумі 2300грн., що належали ОСОБА_14 .
Після цього, ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 5508грн. 40коп.
Крім того, ОСОБА_9 , 06.09.2016р., приблизно о 14год. 11хв. втупивши в злочину змову з ОСОБА_11 , розподіливши між собою злочинні ролі, з метою відкритого заволодіння чужого майна та з цією метою ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_11 приїхали до будинку АДРЕСА_8 . Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи корисну мету наживи та обернення викраденого майна на свою користь, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, згідно розподілених ролей ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_9 , де ОСОБА_11 , відповідно до відведеної йому злочинної ролі, подзвонив у квартиру АДРЕСА_10 , в якій проживає ОСОБА_15 та представившись працівником газової служби повідомив, що йому необхідно перевірити газове обладнання у вказаній квартирі. Після чого, проникнувши таким чином у квартиру АДРЕСА_9 , ОСОБА_11 оглянув газову плиту та запропонував замінити частину газового обладнання, на що ОСОБА_15 погодилась. Продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та сказав останньому підніматись у кв. АДРЕСА_10 за вказаною адресою, якого представив ОСОБА_15 як майстра, що буде здійснювати заміну газового обладнання. Після того як ОСОБА_9 увійшов до квартири, ОСОБА_11 попрохав ОСОБА_15 надати йому договір на газовий лічильник. ОСОБА_15 , не підозрюючи про злочинні наміри останніх направилась у кімнату за вказаним договором, в цей час ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_11 , направились за останньою в кімнату. Перебуваючи у вказаній кімнаті ОСОБА_9 зажав правою рукою рота ОСОБА_15 і повалив її на ліжко, при цьому ОСОБА_11 зв`язав їй руки хустиною, таким чином застосувавши до ОСОБА_15 , насильство яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Після чого, ОСОБА_9 разом ОСОБА_11 відкрито заволоділи грошовими коштами у сумі 1300грн., набором столового посуду на шість персон та мобільний телефон марки «Nokia 1280», вартість яких в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим.
З викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1300грн.
Крім того, 07.09.2016р., приблизно о 16-00год., ОСОБА_9 , втупивши злочину змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою, розподіливши між собою злочинні ролі, з метою відкритого заволодіння чужим майном, приїхали до будинку АДРЕСА_6 та, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, згідно розподілених ролей, підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_11 вищевказаного будинку, в якій проживає ОСОБА_16 , 1937р.н., та під приводом заміни телевізора проникли до вищевказаної квартири. Після цього, ОСОБА_9 накинувся на ОСОБА_17 , поваливши останню на підлогу, застосувавши таким чином насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та, спричинивши цим фізичний біль, подавив її волю до опору.
Після цього, ОСОБА_9 відкрито заволодів срібною каблучкою, 925 проби, вагою 10гр., вартістю 128грн. 60коп. та парою сережок зі срібла 925 проби, загальною вагою 10гр., вартістю 128грн. 60коп., що належали ОСОБА_18 та знаходились в шафі кімнати вищевказаної квартири, а невстановлена в ході досудового розслідування особа відкрито заволоділа грошовими коштами в сумі 100грн., що належали ОСОБА_18 .
Після цього, ОСОБА_9 , разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою та з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 357грн. 20коп.
В апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням змінених доводів просить вирок скасувати у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч.3, ч.4 ст.186 КК України за попередньою змовою із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , зазначивши що вказані злочини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинили за попередньою змовою з особою, матеріали провадження стосовно якої виділені в окреме провадження. Ухвалити новий вирок, визнати винним та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 186 КК України 5років позбавлення волі; за ч.4 ст.186 КК України 8років позбавлення волі. Відповідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 8років позбавлення волі; визнати винним та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.186 КК України 7років 6місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 , з ч.4 ст.186 КК України на ч.3 ст.186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які виступили в підтримку своїх поданих апеляційних скарг, вислухавши думку, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, з`ясувавши позицію обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Зазначені дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло; за ч.4 ст.186 КК України, грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах.
А дії ОСОБА_10 за ч.4 ст.186 КК України як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах ;
За обставин, що ОСОБА_9 визнав свою провину за епізодами потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 в повному обсязі, суд розглядав кримінальне провадження у цієї частині відповідно до положень, передбачених ч.3 ст.349 КПК України.
Не зважаючи на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 частково визнали свою вину за епізодом потерпілого ОСОБА_12 , їх вина повністю підтверджується зібраними доказами по справі та матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів уважає, що вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за обставин, визнаних судом першої інстанції встановленими, було доведено в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Так потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що мешкає за адресою: АДРЕСА_12 . 17.08.2016р. приблизно о 13год. він знаходився дома, коли у домофон подзвонив раніше йому незнайомий ОСОБА_19 , який представившись працівником газової служби, повідомив, що йому необхідно перевірити газове обладнання у його квартирі. Він його впустив у квартиру, де ОСОБА_19 , оглянувши газову плиту, запропонував замінити частину газового обладнання, на що він, ОСОБА_12 , погодився. Тоді ОСОБА_19 зателефонував іншим особам, яких останній представив як майстрів, які будуть здійснювати заміну газового обладнання та запросив їх у квартиру. Коли у квартиру зайшли раніше незнайомі ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , вони разом з ОСОБА_22 раптово стали бити його по тулубу, повалили на підлоги, зв`язали його руки та закрили рот кляпом. Після чого, вони стали вимагати у нього гроші. Злякавшись нападників, він сказав, де знаходяться грошові кошти в національній валюті. ОСОБА_19 відшукав ці гроші та також знайшов гроші в іноземній валюті, а саме 4000 доларів США та 4000 Євро, які він, ОСОБА_12 , зберігав у квартирі. Крім того, обвинувачені заволоділи фотокамерою та орденом ВВВ. Потерпілий ОСОБА_12 також суду пояснив, що гроші, які у нього були викрадені, він збирав усе життя, частину з яких йому передали його діти та частину він привіз особисто із-за кордону як плату за виконану роботу. Після скоєння вказаного злочину та отриманих тілесних ушкоджень, він звертався по допомогу до лікаря.
Показання потерпілого ОСОБА_12 цілком логічні, послідовні і узгоджуються з поясненнями інших свідків по справі: ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .
Крім того, потерпілий, будучи повідомлений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, протягом всього провадження називав конкретну суму та річ, які були викрадені, в той час, як обвинувачені, використовуючи своє право, постійно змінювали свої показання, що простежується в документах долучених до матеріалів справи.
Звідси, у колегії суддів відсутні підстав ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_12 щодо об`єму викраденого майна, який той давав у судовому засіданні і які підтвердилися іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.
А тому, колегія суддів вважає доводи захисника щодо перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.4 ст.186 КК України на ч.3 ст.186 КК України не обґрунтованими та безпідставними.
Апеляційна інстанція розцінює часткове визнання обвинуваченими своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України критично, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Судом першої інстанції було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, яке згідно ст. 12 КК України - є тяжким злочином, роль кожного під час скоєння окремого злочину, дані про особу обвинувачених, ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, на обліку в Харківському обласному наркологічному диспансері та Харківському міському ПНД не перебуває, не працює, ОСОБА_10 раніше не судимий, на обліку в Харківському обласному наркологічному диспансері та Харківському міському ПНД не перебуває, не працює, за місцем реєстрації характеризується позитивно, наявність матеріальних претензій до обвинувачених з скоєння злочину з боку потерпілого ОСОБА_12 .
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Покарання призначене обвинуваченим судом першої інстанції ОСОБА_9 в межах санкції ч.3 ст.186, ч.4 ст.186 КК України, ОСОБА_10 - межах санкції ч.4 ст.186 КК України, - неможна вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, як то вважає прокурор, а тому слід визнати справедливим.

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Положеннями ч.3 ст.370 КПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 даного Кодексу.
Разом з тим, зазначення у мотивувальній частині вироку на ОСОБА_11 , який за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинив злочини, передбачені ч.3, ч.4 с.186 КК України, порушує зазначені вище положення КПК України та загальні засади кримінального судочинства, а саме принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини передбачений п.10 ст.7 КПК України.
При цьому, відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення містяться й в ч.1 ст.17 КПК України.
При цьому, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку суд зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним , із зазначенням місця часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиву кримінального правопорушення (п.2 ч.3 ст.374 КПК України).
В той же час, винуватість ОСОБА_11 у скоєнні злочинів передбачених ч.ч.3, 4 ст.186 КК України не доведена, оскільки судове слідство стосовно останнього не проведено та матеріали провадження стосовно ОСОБА_11 виділені в окреме провадження, та обвинувальний вирок стосовно останнього не постановлено.
Таким чином, у суду першої інстанції не було законних підстав для висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення в групі з вищевказаними особами.
Наведені обставини свідчать про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч.3 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.
Враховуючи вказані обставини та вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з вироку суду посилання на вчинення злочину ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 та обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий 30.09.2016 року, йому слід зарахувати строк тримання під вартою з 30.09.2016р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, а обвинуваченому ОСОБА_10 з моменту його фактичного затримання з 25.10.2016р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

В іншій частині вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харків від 14.05.2018р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з вироку посилання на вчинення ОСОБА_11 злочинів, замінивши це прізвище на особу матеріали стосовно якої виділені в інше кримінальне провадження.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 увесь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання з 30.09.2016р. по 30.07.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_10 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання з 25.10.2016р. по 30.07.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді