УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/8133/16-к

Провадження №: 1-кс/755/5388/19

"05" вересня 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_4 від 28.10.2015 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.10.2015 року за № 0016355, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою

ОСОБА_3 звернувся з цією скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, на постанову слідчого від 28.10.2015 про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки, на його переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

Так, у скарзі акцентується увага на тому, що 25.10.2015 після особистого голосування ОСОБА_3 почав здійснювати фото- і, відеофіксацію виборчого процесу в приміщенні виборчої дільниці №411, але там йому забороняли знімати голова та заступник голови цієї дільниці, мотивуючи тим, що не можна знімати виборчі скриньки на дільниці, виборців та членів комісії без їхньої згоди. На їхню вимогу останній був вимушений призупинити зйомку виборчого процесу на цій дільниці.

Коли перейшов до виборчої дільниці № 412, яка знаходилася в цій же, будівлі, почав вести фотозйомку в приміщенні дільниці. До нього підійшов голова комісії ОСОБА_5 та черговий прапорщик міліції. Останній їм представився як журналіст, показав документи. Голова комісії повідомив, що виборчу дільницю заборонено знімати, став вимагати зупинити зйомку виборчого процесу та викликав міліцію. Міліцію очікували близько 40 хв. в приміщенні виборчої комісії. Після прибуття оперативно-слідчої групи ОСОБА_3 представився і показав журналістське посвідчення.

Надалі, в кабінеті голови виборчої комісії знову почав відео зйомку. Працівники міліції, голова виборчої комісії ОСОБА_5 продовжували вимагати від нього припинити відеозапис, мотивуючи тим, що останній перешкоджаю слідчим діям. Під час розмови зі слідчо-оперативною групою, до кабінету зайшов адвокат ОСОБА_6 , ОСОБА_3 йому представився як журналіст, показав документи. У свою чергу ОСОБА_6 указав, що є посадовою особою, але представлятися відмовився.

ОСОБА_6 вільно себе почував в кабінеті голови комісії, давав вказівки членам виборчої комісії та міліціонерам, інформував останніх у тому, що автор скарги провокатор, який порушує закон. Потім він же заборонив ОСОБА_3 покидати приміщення дільниці. На запитання ОСОБА_3 до лейтенанта міліції ОСОБА_7 , чи знає вона цю невідому мені особу, вона відповіла, що знає.

Під час роботи оперативно-слідчою групи через кілька хвилин в кабінет голови виборчої комісії знову увірвався ОСОБА_6 , й заявив, що виборці обурені присутністю журналіста на виборчій дільниці, став вимагати припинити зйомку в кабінеті, скласти працівниками міліції адміністративний протокол відносно нього. При цьому, ОСОБА_8 намагався забрати у нього відеокамеру.

Свідками подій правопорушення були три працівника оперативно-слідчої групи, голова комісії виборчої дільниці № 412 ОСОБА_5 та ОСОБА_9 .

Також,у скарзі її автор наводить інформацію проте, що 25.10.2015 він ОСОБА_3 , член Національної спілки журналістів України, прибув за адресою; м. Київ, вул. Харківське шосе, 15, де знаходилися виборчі дільниці № 411 та № 412 з метою проведення журналістського розслідування щодо здійснення громадянами свого виборчого права та підготовки журналістського матеріалу про хід голосування. При собі мав фотоапарат та відеокамеру, однак не перебував у штаті жодного засобу масової інформації, а був зареєстрований як ФОП (КВЕД 2010, клас 90.03 індивідуальна мистецька діяльність в Україні - діяльність незалежних журналістів).

Особа, яка подала скаргу також відмічає, що у той період періодично публікувався на сайтах Інтернет-видань ОстроВ, Українська правда, «Паралель-медіа», в газетах Дзеркало тижня, Ваше здоров`я, Свободный репортер, "Вечерний Луганск тощо. Під час місцевих виборів висвітлював їх в різних офіційних ЗМІ та своєму блозі.

Позиція сторін

Сторони у судове засідання не з`явилися, від ОСОБА_3 надійшло клопотання від 05.08.2019 здійснювати розгляд скарги у його відступіть, тож слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у їх відсутність.

Встановлені обставини

У провадженні СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві перебували матеріали указаного кримінального провадження, яке порушено за зверненням ОСОБА_3 за фактом перешкоджання його журналістскій діяльності 25.10.2015 близько 13:00 год. за адресою: м. Київ, Харківське шоссе, 15, де знаходилась виборча дільниця № 412.

Постановою слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 від 31.03.2016 закрито дане кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_11 від 20.05.2016 у справі № 755/8133/16-к рішення слідчого від 31.03.2016 про закриття кримінального провадження скасовано, так як слідчий суддя указав, що критично оцінює висновок слідчого про те, що в діях ОСОБА_6 не вбачалося умисного перешкоджання законній професійній діяльності журналіста, оскільки такі висновки є необґрунтованими, … враховуючи ту обставину, що слідчим … не вжито всіх заходів, щодо повного та об`єктивного розслідування кримінального провадження.

Надалі, за наслідками розслідування провадження слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_4 прийняв постанову від 28.10.2015 про закриття цього кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Слідчий суддя, вивчивши матеріали провадження за скаргою, та матеріали самого закритого кримінального провадження, надходить таких висновків.

Згідно зі ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити в ході досудового розслідування для його закінчення.

Так, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого (ч. 5 ст. 40 КПК України).

Тобто, орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, в даному випадку, передбаченого ст. 356 КК України, на власний розсуд визначає об`єм перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України.

На комплекс перевірочних дій, зокрема, впливає і зміст звернення особи, яка повідомляє про злочин. Так, ВССУ в Узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» вказує, що якщо зі звернення особи вбачається, що вона порушує перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, ініціюючи здійснення ним дій, визначених КПК, то навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до ст. 284 КПК, тобто для таких випадків, узагалі комплекс перевірочних дій обмежується аналізом самого звернення.

Як наслідок, говорити про недотримання норм КПК України, зокрема, вимог його статті 9, передумов немає.

Разом з тим, є дійсним (установленим) факт того, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ст. 110 КПК, яка регламентує, що, у т.ч. постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови.

Час прийняття постанови включає у себе відомості про дату.

Але, у цій ситуації наведена слідчим дата прийняття постанови 28.10.2015, не є дійсною, так як така дата не могла бути меншою за 21.05.2016.

Питання дійсного часу прийняття постанови є ключовим питанням, яке у тому числі упливає на те, чи був слідчий уповнооваженим здійснювати таке розслідування узагалі.

Так, згідно витягу з ЄРДР, що містить у закритому кримінальному провадженні, станом на 28.10.2015 до групи слідчих у справі уходила тільки слідчий ОСОБА_12 (після зміни прізвища ОСОБА_13 ), і все.

Також, у цьому ж провадженні міститься витяг з ЄРДР за 06.06.2019, відповідно до якого у групу слідчих уходять слідчі ОСОБА_4 та ОСОБА_14 , але процесуальне рішення про включення їх групи слідчих, чи її створення (визначення) у такому провадженні відсутне (доручення), хоча відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування уповноважений: 1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, а тому не можливо говорити на підставі наявних матеріалів, що компетентним (уповноваженим) на прийняття ріщень у провадженні слідчий ОСОБА_4 був щонайменше тільки з 06.06.2019.

Так, як, для прикладу, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

У той час, як порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

Як наслідок, указані обставини в своїй сукупності свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою беззаперечне скасування оскаржуваного рішення, адже не був дотриманий процесуальний порядок, сама форма, й процедура, в частині послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

За таких обставин, слідчий суддя враховуючи вищезазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга підлягає задоволенню, як обґрунтована, а рішення слідчого про закриття кримінального провадження скасуванню з наведених передумов.

При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.

З урахуванням того, що диспозиція ст. 356 КК України є бланкетною, тобто відсилає до правових норм інших галузей права, встановити вичерпний перелік нормативно-правових актів, до яких відсилає така диспозиція, неможливо з огляду на специфіку цієї статті КК України. Фактично відповідальність за самоправство повинна наставати за умови, що вчинені дії суперечать встановленому законом порядку.

В Рішенні Конституційного Суду України від 19.04.2000 № 6-рп/2000 у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) визначено: основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом.

Зміни ж в регуляторному законодавстві, до приписів якого зобов`язують звертатись бланкетні диспозиції норм КК, здатні впливати на зміст ознак передбачених ними складів злочинів із змішаною протиправністю, тобто ці зміни набувають кримінально-правового характеру, а тому оскільки в законодавстві неможливо врегулювати всі конкретні ситуації, пов`язані із реалізацією тих чи інших прав та свобод, то при проведенні кримінально-правової кваліфікації за ст. 356 КК України слід брати до уваги зміст прав та свобод, наданих особі у тій чи іншій сфері життєдіяльності. Отже, як випливає з наведеного, а також враховуючи, що права і свободи, передбачені Конституцією України, не є вичерпними, при кваліфікації дій особи за ст. 356 КК України в частині встановлення самоправних дій необхідно виходити з того, що згідно з п. 1 постанови пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституційні права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають цілі і зміст законів та інших нормативно-правових актів, зміст і спрямованість діяльності органів законодавчої й виконавчої влади, органів місцевого самоврядування і забезпечуються захистом правосуддя. Нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону.

Таким чином, при оцінці того, чи реалізовувала особа своє право всупереч встановленому законом порядку, мають бути враховані конституційні та законодавчі приписи щодо його здійснення. Вимоги до порядку та способу реалізації особою тих чи інших прав, що конкретизовані у підзаконних нормативно-правових актах, становлять визначений законом порядок їх реалізації у випадку відповідності як Конституції, так і прийнятих на виконання конституційних положень законів.

Для прикладу, питання реалізації ОСОБА_3 , як проте ним указується в його ж поясненнях від 27.10.2015 прав, визначених ст. 34 Конституції України, має бути проаналізоване слідством через призму того, чи була така реалізація особою свого права здійснена у встановленому законом порядку, з урахуванням конституційних та законодавчих приписів щодо його здійснення, у т.ч. норм ст. 32 Конституції, положень Цивільного кодексу України в питанні змісту права на недоторканність особистого і сімейного життя як одного з видів особистого немайнового права полягає в тому, що фізична особа вільно, на власний розсуд визначає свою поведінку у сфері свого приватного життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб та має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя (статті 270, 271, 301); фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав (частина третя статті 269 Цивільного кодексу України) та через призму Рішень Конституційного Суду № 2-рп/2012 від 20.01.2012 , № 2-рп/2012 від 20.01.2012, й у світлі норм ст. 25 Закону України «Про інформацію».

Того, чи реалізовувалося таке право особою, як громадянином України, чи як журналістом. Якщо ж, як журналістом, то слід урахувати позицію суду касаційної інстанції, у справах подібного характеру.

Так, ВССУ в ухвалі від 01.10.2015 в справі № 5-1347км15 указав, що під перешкоджанням законній професійній діяльності журналістів слід розуміти будь-які способи впливу на журналіста, наприклад, шантаж, залякування, або інше, тобто створення різних перепон, обмежень, заборон щодо одержання, використання, поширення та зберігання інформації окремим журналістом (журналістами) чи засобами масової інформації. Обов`язковою умовою суб`єктивної сторони вказаного злочину є усвідомлення суб`єктом злочину обставини того, що перед ним знаходиться саме журналіст, який здійснює свою професійну діяльність. Суд першої інстанції, врахувавши вищезазначене, зробив висновок про те, що оператор як журналіст не був зовнішньо забезпечений документами, знаковими, сигнальними та іншими засобами позначення особи представника преси, як цього вимагає Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» від 23.09.1997 року, та не надав будь-яких підтверджуючих для здійснення журналістської діяльності документів після відповідної вимоги. Врахувавши усі досліджені докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що за обстановки, яка виникла, особа не усвідомлювала, що своїми діями перешкоджає законній професійній діяльності журналіста, не передбачала суспільно небезпечні наслідки таких дій та не бажала їх настання. При цьому, приймаючи відповідне рішення, суд врахував положення ст.ст. 30, 32 Конституції України, якими гарантується право особи на недоторканість житла, іншого володіння особи та передбачено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте та сімейне життя, пославшись на відповідне Рішення Конституційного суду України № 2-рп/2012, в якому визначено поняття інформації про особисте та сімейне життя, та на вимоги ст. 307 ЦК України щодо зняття фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою.

А, в справі № 5-82км15 ВССУ в ухвалі від 22.01.2015 сформував праві орієнтири таким чином, що виходячи зі змісту КК та статті 24 Закону України «Про інформацію», під перешкоджанням законній професійній діяльності журналістів слід розуміти протиправне створення будь-яких перепон, обмежень, заборон щодо одержання, використання, поширення та зберігання інформації окремим журналістом (журналістами) чи засобом масової інформації. Такі дії можуть вчинятися з метою поширення чи непоширення певної інформації, замовчування суспільно необхідної інформації, недопущення висвітлення окремих тем, критики суб`єктів владних повноважень, показу окремих осіб та розповсюдження про них відомостей, які становлять суспільний інтерес. При цьому об`єктом правової охорони є виключно законна діяльність журналістів, яка спрямована на реалізацію ними своїх повноважень в інформаційній сфері і здійснюється засобами та в порядку, передбачених законом. Перешкоджання незаконній професійній діяльності журналіста не утворює складу злочину. Такою слід вважати, зокрема, діяльність, пов`язану із протиправним втручанням у приватне життя особи, захист якого гарантовано статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтею 32 Конституції України та є одним із основних принципів інформаційних відносин, передбачених частиною 1 статті 2 Закону України «Про інформацію». У Резолюціях № 1165 (1998) «Право на приватність» та № 428 (1970) «Щодо Декларації про засоби масової інформації та права людини» Асамблея Ради Європи наголосила, що право на приватність повинно захищати приватне життя особи не лише від втручання влади, але й від подібних дій з боку інших осіб, у тому числі засобів масової інформації. Відповідно до ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою, крім випадків, прямо передбачених законом. Суб`єктивна сторона перешкоджання законній професійній діяльності журналіста характеризується прямим умислом і достеменною обізнаністю винного про те, що відповідна діяльність має законний характер.

Самоуправно, як злочин, згідно КК, визнається закінченим з моменту заподіяння самовільним вчиненням певних дій значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

У той час, як самоправство, яке не заподіяло значної шкоди правоохоронюваним інтересам, розглядається як адміністративний проступок (ст. 186 КАП).

Питання про те, чи є спричинена самоправством шкода значною потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку. Матеріальну шкоду слід визнавати значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До нематеріальної значної шкоди при самоправстві потрібно відносити, зокрема, заподіяння шкоди здоров`ю людини, порушення політичних, трудових, житлових та інших конституційних прав і свобод людини і громадянина.

У ракурсу саме наведених законодавчих приписів та на підставі дослідження усіх матеріалів кримінального провадження слідчий має власне й прийняти відповідне рішення в цьому кримінальному провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 1-3, 7-29, 61, 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України слідчий суддя постановив :

скаргу задовольнити.

Постанову слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_4 від 28.10.2015 про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.10.2015 року за № 0016355, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, скасувати.

Матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР 28.10.2015 року за № 0016355 повернути до Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:30 год. 10.09.2019.

Слідчий суддя : ОСОБА_1