Ухвала
Іменем України
13 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 464/1425/15-к

провадження № 51-4537 ск 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_4 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08-09 серпня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08-09 серпня 2018 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Стінка Фрунзівського району Одеської області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання

у виді позбавлення волі на строк 9 років;
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Цим же вироком виправдано ОСОБА_7 ) за ч. 1 ст. 121,

ч. 2 ст. 187 КК.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у тому, що ОСОБА_5 19 листопада 2014 року приблизно о 00 год. 10 хв., перебуваючи біля супермаркету «Наш»

на вул. Сихівській, 12а у м. Львові, під час конфлікту, який раптово виник між ним

та ОСОБА_8 , умисно завдав останньому удару в обличчя, від якого потерпілий упав на асфальт, і ще декількох ударів кулаками обох рук у ділянку голови,

а ОСОБА_6 , перебуваючи у тому ж місці, завдав потерпілому декілька ударів ногами по тулубу. Внаслідок отриманих ударів ОСОБА_8 було спричинено тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, які призвели до смерті останнього.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілих задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5

та ОСОБА_6 солідарно на користь потерпілих ОСОБА_11 , малолітнього

ОСОБА_12 та ОСОБА_4 на відшкодування завданої моральної шкоди по 350 000 грн кожному.
Вирок у частині виправдання ОСОБА_7 ( ОСОБА_13 ) у касаційній скарзі потерпілої не оскаржується.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 30 липня 2019 року вирок змінено.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада

2015 року) ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строки покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року по 30 липня 2019 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено з-під варти негайно в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.

У касаційній скарзі потерпіла просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених. Вважає, що суд першої інстанції не дав правильної оцінки діям засуджених, в яких, на думку потерпілої, вбачаються ознаки умисного вбивства, а тому їх дії слід кваліфікувати за ст. 115 КК. Також вказує на призначення засудженим явно несправедливого покарання, оскільки суд належним чином не дослідив даних про засуджених, а саме: часткового визнання ОСОБА_14 своєї вини, а ОСОБА_15 повного невизнання вини, відсутності щирого каяття, не врахував обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину

з особливою жорстокістю. Разом із цим потерпіла зазначає, що апеляційний суд, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII

від 26 листопада 2015 року) та постанови Великої Палати Верховного Суду

від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року по 30 липня

2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, фактично зменшив засудженим покарання вдвічі та звільнив їх з-під варти в залі суду, що є явно несправедливим.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду, перевіривши матеріали провадження

за касаційною скаргою потерпілої та обговоривши доводи потерпілої, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілої слід відмовити на таких підставах.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини,

що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 337 КПК визначено межі судового розгляду. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Доводи в касаційній скарзі щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у неправильній кваліфікації дій засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК, є неспроможними, оскільки судовий розгляд вказаного кримінального провадження, як убачається

з копій судових рішень, проводився в межах висунутого обвинувачення відповідно

до обвинувального акта.
Що стосується м`якості призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, яке, на думку потерпілої, є явно несправедливим, то з доводами з приводу цього, наведеними у касаційній скарзі, погодитися не можна.
Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вказаної статті повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам,

які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку

і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як убачається з доданих до касаційної скарги судових рішень, у конкретному випадку суд першої інстанції виходив із сукупності всіх обставин справи, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, що спричинило смерть людини, дані, які характеризують осіб засуджених, та інші обставини. Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_16 раніше не судимий, ніде не працює,

та врахував обставину, яка пом`якшує покарання, молодий вік; ОСОБА_17 раніше не судимий, ніде не працює, врахував обставини, які пом`якшують покарання, характер і ступінь його менш активної ролі у вчиненні злочину й молодий вік.
З огляду на вказані обставини суд першої інстанції зробив висновок, що виправлення та перевиховання засуджених у цілях недопущення вчинення ними нових злочинів

неможливі без ізоляції від суспільства. Підстав для застосування статей 69, 75 КК

суд не знайшов.
Призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_9 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК, наближеної до максимальної, відповідає вимогам статей 50,

65 КК. Призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_10 покарання

у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК також відповідає вимогам статей 50,

65 цього Кодексу.
Отже, доводи потерпілої щодо неврахування судом даних про засуджених, а саме: часткового визнання ОСОБА_14 своєї вини, а ОСОБА_15 повного

невизнання вини, відсутності щирого каяття, а також неврахування обставини,

яка обтяжує покарання, вчинення злочину з особливою жорстокістю, не заслуговують на увагу.
Апеляційний суд, як убачається зі змісту ухвали від 30 липня 2019 року, ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі представника потерпілих

ОСОБА_4 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_18 щодо призначеного

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, дав на них мотивовану відповідь

та не знайшов підстав для зміни вироку в цій частині, повною мірою врахувавши

всі обставини.
Що стосується доводів потерпілої в касаційній скарзі про те, що апеляційний суд несправедливо зарахував на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року по 30 липня 2019 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, фактично зменшивши засудженим покарання вдвічі та звільнивши їх з-під варти

в залі суду, то вони також є необґрунтованими.
З огляду на висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду

від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Таким чином, апеляційний суд правильно змінив вирок суду першої інстанції, застосувавши ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) при зарахуванні попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року

по 30 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга потерпілої не містить доводів про істотне порушення судами

першої та апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або призвели до порушення прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Оскільки з наведених у касаційній скарзі потерпілої мотивів убачається, що підстав для задоволення скарги немає, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілої ОСОБА_4 .
Беручи до уваги наведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою потерпілої ОСОБА_4 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08-09 серпня

2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3