Справа № 713/1360/18
Провадження №1-кп/713/32/19
ВИРОК
іменем України

11.06.2019 м. Вижниця
Вижницький районний суд Чернівецької області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вижниця обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000259 від 19.07.2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Кіцманського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянство України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, -

УСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що 18.07.2018 року у світлу пору доби, перебуваючи на місцевому сміттєзвалищі в м. Вашківці по вул. Гараса Вижницького району, з метою, направленою на незаконне придбання наркотичного засобу - «канабісу», знайшов чотири ростучих рослин коноплі, після чого зірвавши зазначені рослини помістив до поліетиленового пакету білого кольору. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, усвідомлюючи, що знайдені ним чотири рослини коноплі є наркотичним засобом «Канабіс», з метою власного вживання без мети збуту незаконно переносив при собі наркотичний засіб «Канабіс».?

Надалі, 18.07.2018 року, біля 14.30 год. ОСОБА_5 проходячи в м. Вашківці по вул. Гараса Вижницького району, де до нього підійшов працівник поліції Вижницького ВП ОСОБА_7 , який зупинив його та побачив, що дана особа поводить себе підозріло, та запитав про наявність при собі забороненених речей. У відповідь ОСОБА_5 повідомив, що є поліетиленовий пакет білого кольору, в якому наявні рослини коноплі. Після чого про виявлений факт поліцейський ОСОБА_7 повідомив чергову частину Вижницького ВП. По приїзду слідчо-оперативної групи, (надалі СОГ), в присутності понятих, у ОСОБА_5 вилучено поліетиленовий пакет білого кольору, в якому наявні рослини коноплі, які він зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-х від 25.07.2018 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору (чотири частини рослин) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 164,858 г.

Дії ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.309 ч.1 КК України незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення за ст.309 ч.1 КК України відповідно до обвинувального акту згідно вимог ч.1 ст.337 КПК України.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав. Пояснив, що 18.07.2018 року на сміттєзвалищі м. Вашківці знайшов «траву», яку поклав у пакет, оскільки хотів спробувати в кількості чотири стебла. Повертаючись з сміттєзвалища, його затримали працівники поліції і вилучили пакет. Приблизно через 2,5 години працівники поліції привезли понятого, а іншого зупинили на дорозі, і у їх присутності знову вилучили у нього білий пакет. Наказали розписатись у якомусь документі та повідомили, що нічого не буде. Пізніше його викликали у поліцію і проводили слідчий експеримент. Під час вилучення рослин працівники поліції будь-яких прав не роз`яснювали, захисника не пропонували.

В основу пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ст.309 ч.1 КК України стороною обвинувачення покладено: покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , заяву ОСОБА_5 від 18.07.2018 року та її копію, копію письмового пояснення ОСОБА_5 від 18.07.2018 року, копію рапорту інспектора-чергового Вижницького ВП ОСОБА_10 від 18.07.2018 року, зареєстрованого в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Вижницького ВП за №2409, витяг з кримінального провадження №0000259 від 19.07.2018 року з відомостями про злочин станом на 19.07.2018 року; ухвалу слідчого судді Вижницького районного суду від 19.07.2018 року по справі №713/1272/18 (провадження №1-кс/713/377/18), висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-Х від 25.07.2018 року, протокол огляду предметів від 27.07.2018 року, постанову слідчого СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 про прилучення до справи речових доказів від 27.07.2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року, витяг з кримінального провадження №0000259 від 19.07.2018 року з відомостями про злочин станом на 29.07.2018 року, квитанцію про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу №416 від 02.08.2018 року.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що в ході проведення операції «МАК-2018» перебував біля сміттєзвалища в м. Вашківці, де на дорозі побачив ОСОБА_5 з пакетом у руках, який йшов у напрямку центральної дороги м. Вашківці. Підійшов до ОСОБА_5 і та попросив пред`явити документи. Під час проведення його огляду згідно закону побачив у його пакеті канабіс. Запитав ОСОБА_5 звідки у нього канабіс, який відповів, що знайшов на сміттєзвалищі. Запропонував ОСОБА_5 видати пакет добровільно, і той погодився. Після чого разом стали очікувати біля автомобіля на слідчо-оперативну групу та понятих. Ніякого примусу до ОСОБА_5 не застосовував. До приїзду слідчо-оперативної групи відібрав пояснення у ОСОБА_5 та написав рапорт.

Зазначив, що обшук ОСОБА_5 не проводив, останній сам відкрив пакет де побачив канабіс, а після цього запропонував її добровільно видати. ОСОБА_5 мав можливість піти з місця події, у пересуванні його не обмежував, але і не говорив про можливість покинути територію. Якщо б ОСОБА_5 побіг, тоді б він його затримав. Права роз`яснював і проводив його опитування. Під час відібрання пояснення у ОСОБА_5 понятих не було, про роз`яснення прав у поясненні не зазначав. СОГ приїхала приблизно через 20-30 хвилин і тоді були поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Огляд ОСОБА_5 проводила слідча ОСОБА_11 і здійснювала відеофіксацію. Фотографував все, а слідча допитувала. Фотографій не збереглося. ОСОБА_5 написав добровільно заяву про видачу пакету, поняті її підписали і він попросив його підвезти до автовокзалу. Протокол про затримання ОСОБА_5 не складали. Проведення перевірки ОСОБА_5 не задокументовано. Участі у проведенні слідчого експерименту не приймав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що в минулому році, точної дати не пам`ятає, біля 16.00 год., біля універмагу в м. Вашківці його зустрів поліцейський ОСОБА_7 і сказав, що треба засвідчити вилучення наркотичних засобів. На своєму автомобілі ОСОБА_7 відвіз його недалеко до сміттєзвалища у м. Вашківці. По дорозі ОСОБА_7 зупинив другого свідка. Приїхавши на місце, побачив, що біля автомобіля стояли слідчий та обвинувачений, а на капоті автомобіля лежало близько чотирьох рослин наркотичного засобу. Був при вилученні і при написанні заяви про добровільне вилучення, яке проводилося в присутності іншого понятого, все фотографували. Безпосередньо самого вилучення наркотичних засобів у обвинуваченого не бачив. Обвинувачений сказав, що ті рослини знайшов біля сміттєзвалища. Поліцейські сказали, що той хлопець підозрюваний, ніхто його не шарпав, ніхто ні в чому не перешкоджав, він міг вільно йти додому.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що в минулому році, точної дати не пам`ятає, але приблизно в обідній час, вивозив сміття на сміттєзвалище в м. Вашківці. Його зупинили поліцейські і запропонували бути свідком того, що ОСОБА_5 затримали з пакетом канабісу. На місці були поліцейські та ОСОБА_5 , в кайданках його ніхто не утримував. Біля ОСОБА_5 на землі лежав поліетиленовий пакет з якого стирчали рослини коноплі. ОСОБА_5 сказав, що коноплю знайшов та зірвав для власного вживання, нічого не заперечував. Також там був понятий ОСОБА_8 , їх опитували поліцейські і все записували на відео. Хтось поставив пакет на капот автомобіля (хто саме, не пам`ятає, можливо ОСОБА_5 ) і почали все описувати. ОСОБА_5 щось писав, можливо заяву, але він не знає, що саме, хоча підписався під тим документом. Ніхто нікого не примушував щось робити, все було добровільно. Знає, що ОСОБА_8 раніше працював у поліції і на даний час знаходиться на пенсії.

Суд безпосередньо дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема:

- заяву ОСОБА_5 від 18.07.2018 року та її копію, адресовану начальнику Вижницького ВП, з якої вбачається, що останній добровільно віддав працівникам поліції білий поліетиленовий пакет з написом «Соор», в якому знаходилися зелені рослини «канабісу», які знайшов 18.07.2018 року біля 14.00 год. на сміттєзвалищі м. Вашківці Вижницького району, після чого був зупинений працівниками поліції. Зазначено, що заява написана власноручно, без будь-якого фізичного чи психологічного тиску з боку працівників поліції. Заява підписана ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;

- копію письмового пояснення ОСОБА_5 від 18.07.2018 року, відібраного поліцейським Вижницького ВП ОСОБА_7 , з якого вбачається, що ОСОБА_5 пояснив, що 18.07.2018 року, біля 12.00 год. він пішов на сміттєзвалище в м. Вашківці збирати металобрухт і знайшов три кущі рослин, схожих на коноплю і вирішив їх зірвати для себе. Він зірвав їх та поклав у поліетиленовий пакет. Коли повертався додому його зупинили працівники поліції, яким розповів, де знайшов і, що взяв для себе без мети збуту. Пояснення підписані ОСОБА_5 та поліцейським ОСОБА_7 ;

- копію рапорту інспектора-чергового Вижницького ВП ОСОБА_10 від 18.07.2018 року, зареєстрованого в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події за №2409, з якого вбачається, що 18.07.2018 року о 14.39 год. надійшло повідомлення по телефону до Вижницького ВП про те, що 18.07.2018 року о 14.35 год. за повідомленням поліцейського ОСОБА_7 в м. Вашківці на одній із вулиць за наявною інформацією ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель с. Чортория Кіцманського району має при собі наркотичні засоби. Просив направити СОГ. Виїздом СОГ на місце події встановлено, що поліцейськими СКП Вижницького ВП під час профілактичного відпрацювання в ході операції «МАК-2018» в м. Вашківці по вул. Гараса був зупинений ОСОБА_5 , в якого під час особистого огляду виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходились три кущі рослин зеленого кольору, ззовні схожі на рослини коноплі. ОСОБА_5 пояснив, що вказані рослини зірвав на околиці м. Вашківці для власного споживання. Вилучене направлене на дослідження в НДЕКЦ;

- витяг з кримінального провадження №0000259 від 19.07.2018 року з відомостями про злочин станом на 19.07.2018 року;

- ухвалу слідчого судді Вижницького районного суду від 19.07.2018 року по справі №713/1272/18 (провадження №1-кс/713/377/18), якою клопотання слідчого СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 про проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000259 від 19.07.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України задоволено. Доручено експертам Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при МВС України за адресою: м. Чернівці, вул. Г. Майдану, 77 «Д» провести експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000259 від 19.07.2018 року. На вирішення експертам поставлено питання: Чи є надані для дослідження чотири зелені стебла рослин ззовні схожих на рослину «коноплю» наркотичним засобом, якщо так, то до якого виду вони належать та яка їхня вага? При проведенні експертизи дозволено повне або часткове знищення наданих на дослідження об`єктів, а також відповідно до Наказу МВС №926 від 15.11.2017 надано дозвіл на проведення відбору представлених на дослідження зразків речовин і перевірку їх за Каталогом. Для дослідження експерту направлено сейф-пакет «Україна Національна поліції слідчий підрозділ» №3495226 із чотирма зеленими стеблами рослин ззовні схожих на рослину «коноплю» зеленого кольору, які 18.07.2018 року добровільно видав ОСОБА_5 . Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за завідомо неправдивий висновок, та по ст.385 КК України за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків;

- висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-Х від 25.07.2018 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Вижницького районного суду від 19.07.2018 року, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору (чотири частини рослин) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 164,858 г;

- протокол огляду предметів від 27.07.2018 року, складений слідчим СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 , з якого вбачається, що об`єктом огляду є сейф-пакет (МВС Експертна служба) №3201614, в якому згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-х від 25.07.2018 року речовина рослинного походження зеленого кольору (чотири частини рослин), які добровільно видав громадянин ОСОБА_5 - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 164,858 г;

- постанову слідчого СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 про прилучення до справи речових доказів від 27.07.2018 року, з якої вбачається, що оглянутий сейф-пакет (МВС Експертна служба) №3201614, в якому згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-х від 25.07.2018 року речовина рослинного походження зеленого кольору (чотири частини рослин), які добровільно видав громадянин ОСОБА_5 - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 164,858 г, прилучено до кримінального провадження №0000259 в якості речового доказу та передано до камери зберігання речових доказів ГУНП в Чернівецькій області;

- протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року, складений слідчим СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 у якому зазначено, що у присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 обвинувачений ОСОБА_5 відтворив всі обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України. Більш детальний хід проведення слідчого експерименту зафіксовано на відеозапис мобільним телефоном «Самсунг Галаксі GT19082», який перекопійовано на оптичний носій DVD-диск, який доданий до протоколу. Протокол підписаний слідчим ОСОБА_11 , учасником ОСОБА_5 , понятими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

- витяг з кримінального провадження №0000259 від 19.07.2018 року з відомостями про злочин станом на 29.07.2018 року;

- квитанцію про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу №416 від 02.08.2018 року, згідно якої канабіс вагою 164,858 г у сейф-пакеті №3201614, згідно висновку експерта №540-Х від 25.07.2018 року отримано на зберігання в ГУНП в Чернівецькій області.

Суд, заслухавши прокурора ОСОБА_4 , яка вважала доведеною вину ОСОБА_5 у вчиненні злочину, показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який вину у вчинені злочину не визнав та просив його виправдати за даною статтею, захисника ОСОБА_6 , який зазначив, що жодних доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України матеріали кримінального провадження не містять, а тому просив його виправдати, свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , дослідивши та вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши надані сторонами кримінального провадження кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до таких висновків.

Визнання обвинуваченим ОСОБА_5 фактичних обставин справи може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ підтверджують або спростовують таке визнання.

У кримінальному провадженні відсутній протокол огляду місця події, складений 18.07.2018 року слідчим СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 , якій доручено проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, та отриманий у порядку, встановленому КПК України з відображенням у ньому інформації про вилучення 18.07.2018 року, біля 14.30 год. в м. Вашківці по вул. Гараса Вижницького району Чернівецької області у ОСОБА_5 канабісу масою 164,858 г (в перерахунку на суху речовину), який є ключовим доказом, оскільки лише він може бути належним доказом такого вилучення.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п. 49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні від 30.06.2008 року у справі №22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події може бути інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду особи чи місцевості 18.07.2018 року, тобто до внесення наступного дня - 19.07.2018 року відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, на підставі повідомлення поліцейського ОСОБА_7 , отриманого ним під час обшуку ОСОБА_5 . Доказів проведення слідчої дії у виді протоколу огляду місцевості стороною обвинувачення не надано.

Оскільки у сторони обвинувачення відсутній ключовий доказ, отриманий у порядку, встановленому КПК України, тому заяву ОСОБА_5 від 18.07.2018 року та її копію, копію письмового пояснення ОСОБА_5 від 18.07.2018 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-Х від 25.07.2018 року, протокол огляду предметів від 27.07.2018 року, постанову слідчого ОСОБА_11 про прилучення до справи речових доказів від 27.07.2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року, суд визнає «плодами отруйного дерева» (в розумінні Європейського Суду з прав людини), тобто неналежними доказами вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Покази допитаних у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також не можуть бути взяті до уваги на підтвердження пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, оскільки ці свідки були залучені у якості понятих до проведення слідчої дії огляду місця події, доказів проведення якої стороною обвинувачення не надано і через дві години після зупинення ОСОБА_5 та проведення його обшуку поліцейським ОСОБА_7 .

Крім того покази допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 викликають у суду обґрунтовані сумніви у його незаінтересованості, оскільки він є колишнім працівником поліції, і відповідно до положень ч.7 ст.233 КПК України не міг бути залучений слідчим до проведення огляду місця події в якості понятого.

Копія рапорту інспектора-чергового Вижницького ВП ОСОБА_10 від 18.07.2018 року, зареєстрованого в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області 18.07.2018 року за №2409 є неналежним доказом, оскільки не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, який слугував лише підставою для внесення відомостей у ЄРДР.

До показів допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_7 суд відноситься критично і до уваги не приймає, оскільки судом установлено, що він є поліцейським і саме він зупинив ОСОБА_5 і проводив його огляд за дві години до залучення понятих. Наведене викликає у суду обґрунтовані сумніви у його незаінтересованості.

Крім того з даних реєстру матеріалів досудового розслідування встановлено, що практично всі слідчі дії, зокрема: допит підозрюваного ОСОБА_5 , огляд предметів, слідчий експеримент з обвинуваченим, а також повідомлення про підозру ОСОБА_5 , проведені слідчим СВ Вижницького ВП ОСОБА_11 у межах восьмигодинного робочого дня 27.07.2018 року з виїздом у м. Вашківці, що свідчить про формальність проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України стороною обвинувачення не надано і у зв`язку з виявленням зазначених порушень під час проведення досудового слідства та тривалим розглядом вказаної справи Суд дійшов висновку, що всі можливості отримання будь-яких достовірних доказів вичерпані.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_5 по ст.309 ч.1 КК України Суд приходить до таких висновків.

Диспозицією ч.1 ст.309 КК України встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Об`єктом даного злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також здоров`я населення.

Предмет злочину - наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги.

Наркотичні засоби - це включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 (із змінами) речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, зокрема, гашиш, марихуана, опій, кокаїн. Зловживання наркотичними засобами призводить до захворювання на наркоманію.

Психотропні речовини - це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та чинити депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйняття, або емоцій, або мислення, чи поведінки і становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, наприклад, ЛСД, мескалін, тетрагідроканнабінол. Зловживання психотропними речовинами спричиняє захворювання на токсикоманію.

Аналоги наркотичних засобів і психотропних речовин - це заборонені до обігу в Україні речовини природного чи синтетичного походження, не включені до Переліку, хімічна структура і властивості яких подібні до хімічної структури і властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію котрих ці речовини відтворюють.

Для встановлення виду, назв і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, їх аналога, а також належності рослини до культур, які містять наркотичні засоби, необхідні спеціальні знання. Тому у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта.

Предметом злочину переважно виступають такі наркотичні засоби: солома макова, марихуана, опій, гашиш, морфій, кокаїн, героїн.

Гашиш - відділена смола, очищена чи неочищена, яку одержують з рослин роду Cannabis. Найчастіше зустрічається у вигляді спеціально приготованої суміші відділеної смоли, пилку рослин та подрібнених верхівок рослин канабіс з різними наповнювачами (це можуть бути паста, плитки, кульки, таблетки тощо). Екстракти канабісу - засоби, одержані з канабісу або його смоли шляхом екстрагування будь-якими розчинниками.

Об`єктивна сторона злочину описана, як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання.

Виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин - це дії, пов`язані з серійним одержанням наркотичних засобів та/або психотропних речовин із хімічних речовин та/або рослин. Серійне одержання зазначених засобів або речовин означає їх виготовлення серіями, за певним стандартом (нормою, зразком, мірилом), тобто вони є типовим виробом, що має задовольняти певним вимогам щодо якості, хімічного складу, фізичних властивостей, ваги, форм і розмірів. Йдеться про одержання наркотичних засобів і психотропних речовин в умовах фармацевтичного підприємства. Це промисловий спосіб виготовлення зазначених засобів і речовин.

Виготовлення наркотичних засобів та/або психотропних речовин - це дії, включаючи рафінування та екстракцію, в результаті яких одержуються наркотичні засоби та/або психотропні речовини, а також відбувається перетворення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів на готові для використання форми наркотичних засобів чи психотропних речовин або лікарські засоби, що їх вміщують. Таким чином, виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин означає створення їх будь-яким способом, незалежно від концентрації та фізичного стану початкового й одержаного продукту (твердого - порошкова маса, зерна, спресовані плитки; рідкого - розчини, суміші з нейтральними речовинами тощо). Це може бути перероблення сировини чи напівфабрикатів, що містять наркотичні субстанції в чистому вигляді чи у вигляді хімічних сполук. Наприклад, виготовлення може здійснюватися шляхом екстракції наркотиків з певних рослин, лікарських препаратів. Виготовленням треба визнавати також підвищення концентрації наркотичного засобу шляхом його рафінування (очищення від домішок) чи синтезування (отримання складних хімічних сполук з простих). Операції з виготовлення зазначених засобів і речовин можуть бути зовсім нескладними і полягати, наприклад, в доведенні наркотиковмісних рослин до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотики (сушіння, різання, приготування відвару). Це може бути також відокремлення макової соломи чи соку (опію) від рослин маку або листя, суцвіть та смоли від конопель (раніше такі дії визначалися законом як вироблення наркотичних засобів).

Під виробництвом і виготовленням наркотичних засобів або психотропних речовин слід розуміти не сам технологічний процес, а отримання готового для вживання засобу (речовини), що має здатність привести у стан ейфорії, наркотичного чи токсичного сп`яніння, зняти абстинентний синдром. Сам же процес виробництва (виготовлення) наркотиків слід розцінювати як замах на вчинення цього злочину, а придбання, наприклад, фармацевтичних препаратів, що містять наркотичні субстанції (але не віднесені до наркотичних засобів чи психотропних речовин), для їх наступної переробки - як готування до злочину.

Придбання наркотичних засобів або психотропних речовин - це їх купівля, отримання в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунка, нагороди, сплати боргу, привласнення знайденого, збирання (лише щодо наркотиків) дикоростучих конопель і маку (їх частин), а також післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин, відходів виробництва, які містять наркотичні речовини, тощо. Отже, придбання зазначених предметів може бути як сплатним, так і безоплатним,

Зберігання - це будь-які умисні дії, пов`язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів або психотропних речовин у володінні винної особи. При цьому не має значення тривалість зберігання і те, таємно чи відкрито і в якому саме місці зберігаються ці засоби чи речовини. Зберігання наркотичних засобів або психотропних речовин належить до триваючих злочинів.

Перевезення наркотичних засобів або психотропних речовин - це переміщення їх з однієї території до іншої в межах України, причому обов`язковим елементом перевезення є використання будь-якого транспортного засобу (потягу, літака, судна, автомобіля, трамвая, тролейбуса, електропоїзда метрополітену, мотоцикла, іншої самохідної машини, кінної запряжки тощо). Для визнання перевезення незаконним не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, а також відстань, на яку здійснено перевезення.

Від перевезення потрібно відрізняти перенесення наркотичних засобів або психотропних речовин, коли для переміщення їх у просторі не використовувався будь-який транспортний засіб. Такі дії мають розглядатись, як незаконне придбання та/або незаконне зберігання зазначених засобів або речовин.

Пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин полягає у переміщенні їх у просторі шляхом відправлення з одного пункту в інший поштою, багажем, посильним тощо. Злочин вважається закінченим з моменту відправлення, наприклад, бандеролі, багажу, пакета, листа з наркотичним засобом. Факт отримання адресатом відправлених йому наркотиків правового значення не має.

Цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, зазначеної у ч.1 ст.309 КК України.

Суб`єкт злочину загальний. Суб`єктом вчинення будь-якої із передбачених ч.1 ст.309 КК України дій із залученням неповнолітнього може бути лише доросла особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Поняття без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбаває, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не мала за мету безоплатно чи за винагороду в будь-якій формі передати їх у розпорядження іншій особі.

Статтею 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

У статті 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно вимог ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вимогами ст.370 КПК України, передбачено, що судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17.07.1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Бербера, Мессеге и Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 "Зі змінами внесеними постановами від 04.06.1993 року №3 та від 03.12.1997 року №12", всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", обвинувальний ухил при вирішенні питання про винуватість чи невинуватість підсудного є неприпустимим. Всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь підсудного.

Докази винуватості ОСОБА_5 , на які посилалася прокурор в судовому засіданні, ретельно перевірені та належним чином оцінені з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.

Статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Оцінивши в сукупності вказані обставини та докази, які покладені в основу обвинувачення, суд визнає, що мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , однак в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували вчинення саме ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і на даний час вичерпані всі можливості отримання будь-яких достовірних доказів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи викладене, а також виходячи з вимог ст.62 Конституції України, за якою усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, Суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.309 ч.1 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Судом також враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , а саме що:

згідно копії свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 , виданого 08.09.1986 року Іванковецькою сільською радою Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Іванківці Кіцманського району Чернівецької області;

згідно довідки про судимість № від 23.07.2018 року обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий;

згідно характеристики №80 від 27.07.2018 року, виданої виконавчим комітетом Брусницької сільської ради Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_5 проживає в с. Чортория Кіцманського району без реєстрації, характеризується позитивно, скарг на його поведінку не надходило;

згідно копії довідки лікаря-нарколога КУ «Кіцманська ЦРЛ» №279 від 30.07.2018 року ОСОБА_5 на «Д» обліку у наркологічному кабінеті не перебуває;

згідно копії довідки лікаря-психіатра КУ «Кіцманська ЦРЛ» №22/1510 від 30.07.2018 року ОСОБА_5 на «Д» обліку у психіатричному кабінеті не перебуває.

Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Витрати на залучення експертів для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №540-Х від 25.07.2018 року, які складають 572,00 грн. віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

Керуючись ст.ст.368, 369-371, 373, 374, 376 КПК України, Суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.309 ч.1 КК України та виправдати у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Речові докази сейф-пакет (МВС Експертна служба) №3201614, в якому речовина рослинного походження зеленого кольору (чотири частини рослин) масою 164,858 г, яка знаходиться на зберіганні у камері зберігання речових доказів ГУНП в Чернівецькій області знищити.

Вирок може бути оскаржений в Чернівецький апеляційний суд через Вижницький районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя: ОСОБА_1