ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 814/7/18 Номер провадження 11-кп/814/340/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження № 0000439 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 18 січня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Шишаки Шишацького району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, не працюючого, не судимого в силу статті 89 КК України , реєстрованого : АДРЕСА_1 , фактично проживає : АДРЕСА_2 ,-
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310КК України
за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 18 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за:
- ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 309 КК України на 7 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів та проведення експерти з 4222 грн. 88 коп.
Вирішено питання речових доказів: наркотичні засоби, рослини конопель, вогнепальну зброю та бойові припаси знищено.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів , вчинених за таких обставин.
15.09.2016 року, під час проведення обшуку в домогосподарстві, що належить обвинуваченому ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено з присадибної земельної ділянки 3 142 рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 1663 від 20.09.2016 року мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Вказані рослини конопель ОСОБА_7 особисто посіяв у березні 2016 року на власній земельній ділянці, що знаходиться за вищевказаною адресою, вирощував їх з метою виготовлення з них у подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу і його зберігання з метою збуту та для власного вживання.

Також, згідно з вироком суду , під час проведення обшуку в домогосподарстві обвинуваченого ОСОБА_11 працівниками поліції були виявлені та вилучені наступні предмети: Предмет з пристроєм для безшумної стрільби, який згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являється вогнепальною зброєю - переробленою вогнепальною зброєю із стартового пістолета « ZORAKI», модель 914-S, серійний номер « НОМЕР_1 » калібру 9 мм, що виразилося у видаленні заглушки каналу ствола самостійним способом, вказаний предмет придатний для проведення пострілів штатними стартовими патронами калібру 9 мм, комбінованим зарядом, шляхом роздільного спорядження зі снарядом діаметром до 8 мм як з використанням наданого на дослідження пристрою ( пристрою для безшумної стрільби) так і без нього, та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних зарядів. Пристрій, який згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являється переробленою вогнепальною зброєю, виготовленою з сигнального пістолета «Leu.P» системи Ф Вальтера, серійний номер « НОМЕР_2 », зразка 1934 року, калібру 26,65 мм, що виразилося у встановленні вставки ствола ( вставний ствол) під мисливський патрон 12-го калібру самостійним способом. Даний пристрій придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 12-го калібру. Тринадцять патронів, які згідно висновку криміналістичної експертизи № 1784 від 19.09.2016 року являються нестандартними бойовими припасами калібру 9 мм, споряджені самостійним способом з використанням гільз з капсулями та кулями промислового виготовлення за допомогою промислового або подібного йому устаткування. Дані патрони придатні для стрільби. Вказану вогнепальну зброю та бойові припаси обвинувачений придбав у невстановлений час та у невстановленої особи без передбаченого законом дозволу і незаконно зберігав за місцем свого проживання.

Крім цього, під час обшуку в домогосподарстві обвинуваченого, працівниками поліції було виявлено та вилучено: Скляну банку з полімерною кришкою жовтого кольору та скляну банку з металевою кришкою червоного кольору з написом на етикетці « Хуторок соус кавказький» в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 102,4 г, з яких маса насіння становила 91,8 г, а маса речовини рослинного походження - 10,6 г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,2 г. Полімерний пакет чорного кольору в якому містилася суміш речовин рослинного походження та насіння загальною масою 764,4 г, з яких маса насіння становила 534,0 г., а маса речовини рослинного походження - 230,4 г, і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 222,3 г. Прозорий полімерний пакет та скляну банку з металевою кришкою білого кольору з написом на етикетці « Волошкове поле» в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 142,5 г, з яких маса насіння становила 113 г, а маса речовини рослинного походження - 29,5 г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 27 г. Скляну банку з полімерною кришкою, прозорий полімерний пакет, два полімерні пакети синього кольору та один полімерний пакет білого кольору, в яких містилася суміш речовини рослинного походження та насіння загальною масою 7 кг. 217 г, з яких маса насіння становила 4 кг. 613 г, а маса речовини рослинного походження - 2 кг 604г. і які, згідно висновку експерта № 1662 від 20.09.2016 року, є сумішшю дозрілого насіння коноплі та особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься, а маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2 кг 423 г. Металеве сито з дерев`яною рамкою в якому містилася суміш насіння та речовини рослинного походження зеленого кольору масою 15,2 г. і яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, містить речовину рослинного походження канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,892 г. П`ять паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою 15,7 г., яка згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,169 г. Частини рослини у сухому стані ( частини стебел, листя верхівки) коричневого кольору масою 9,1 г., які згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,288 г. Чотири фрагменти полімерних пляшок з нашаруванням речовини коричневого кольору та полімерну пляшку з вставленим металевим наперстком з нашаруванням речовини коричневого кольору, які, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,897 г. Паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 114,2 г, яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом маса якого в перерахунку на суху речовину становить 96,827 г. Подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 1 кг 194,8 г., яка згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1 кг. 81,1 г. Три полімерних пакети жовтого кольору та чотирнадцять прозорих полімерних пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору загальною масою 2 кг. 916,1 г., яка, згідно висновку експерта № 1664 від 19.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2 кг. 848,7 г. Таким чином, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яка була виявленого в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_11 в перерахунку на суху речовину становить 6 кг. 734,373 г. Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані як незаконне виробництво, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, у особливо великих розмірах, з метою збуту, вчиненими особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України , тобто вчинила злочин передбачений ч. 3 ст. 307 КК України.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням перекваліфіковано на ч. 3 ст. 309 КК України, посилаючись на те, що будь-яких доказів, які б підтвердили факт прояву у обвинуваченого ОСОБА_7 ініціативи збуту наркотиків, або інших доказів на підтвердження того, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, матеріали кримінального провадження не містять.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок в частині його засудження за ч.3 ст. 309 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину. В іншій частині вирок змінити та звільнити його з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного строку покаранням. При цьому зазначає, що йому підлягає зарахування в подвійному розмірі строк перебування під вартою з 26.09.2016 року по 21.01.2019 року.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює фактичні обставини справи та доведеність вини за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 310 КК України.

Щодо підстав виправдання його за ст. 309 КК України апелянт зазначає, що коноплю вирощував для особистого вживання, оскільки курив її через кальян. Зазначає, що вилучено у нього були лише дві банки з насінням коноплі ( 0,5 л. та 0,7 л.) інших банок у нього не було, а тому йому не відомо звідкіля взялася банка об`ємом 3 л. та 4 пакети з насінням , вагою 5 кг. Не згоден із вилученням у нього пакетів жовтого кольору, оскілки вказує, що таких пакетів у нього ніколи не було. Під час обшуку ні він, ні поняті не були присутніми, працівники міліції самі все приносили до хати. Він підписався там де йому сказали.

Вказує, що все насіння яке у нього вилучили було дозріле насіння коноплі і необхідності переробляти його в сухий остаток у нього не було. Вважає, що судом справа розглянуто однобічно без усунення неповноти досудового слідства.

При пом`якшенні йому покарання просить врахувати, що тяжких наслідків від кримінального правопорушення не настало, що він раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина та непрацюючу дружину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

При цьому вказує, що судом не було дотримано вимог ст. 96-1, ст. 96-2 КК України та не застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України наркотичного засобу, рослин коноплі.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів ( ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 309 КК України), які відносяться до категорії тяжких, що об`єктом вказаних злочинів є суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, а предметом небезпечний наркотичний засіб у особливо великих розмірах.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати та постановити новий, яким засудити останнього за:

ч.1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

ч.3 ст. 309 КК України на 8 років позбавлення волі;

ч.2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням на підставі ст. 96-1 п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину 3 142 рослин коноплі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу обвинуваченого із доповненнями підтримали за наведених в них підстав та просили задовольнити. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав принесену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити з підстав , що в ній зазначені. Заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів доходить до таких висновків.

Згідно статті 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за які він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Фактичні обставини кримінального провадження щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.263 ч.1 , 310 ч.2 КК України , ніким із учасників судового провадження , і в тому числі обвинуваченим та його захисником , не оспорюються. Не перевіряються зазначені фактичні обставини і апеляційним судом , в межах вказаного апеляційного провадження , відповідно до положень статті 404 ч.1 КПК України.

Прокурором в апеляційній скарзі також не оспорюється правильність перекваліфікації дій обвинуваченого із ст.307 ч.2 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого із доповненнями щодо недоведення його вини у вчиненні злочину передбаченого ст.309 ч.3 КК України , колегія суддів апеляційного суду вважає їх непереконливими.

Так, в цілому, доводи апеляційної скарги із доповненнями обвинуваченого з цього питання зводяться до проведення обшуку в домоволодінні та на земельній ділянці до внесення відомостей в ЄРДР , порушення процедури обшуку визначеної КПК , невідповідності обсягу вилученої наркотичної речовини із тим обсягом відносно якого проводилось дослідження експертом. Посилається він також на те , що йому не було відкрито матеріали кримінального провадження в порушення положень статті 290 КПК України.

Аналізуючи доводи апеляції обвинуваченого щодо порушення порядку проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР , колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження , 09 вересня 2016 року було розпочате кримінальне провадження № 0000439 за ст. 310 ч.1 КК України за фактом вирощування конопель на території Великобагачанського району Полтавської області.

В межах вказаного кримінального провадження старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Полтавській області підполковник поліції ОСОБА_12 звернувся до слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку земельної ділянки , житла та іншого володіння особи (житлового будинку та господарських будівель) за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 .

12.09.2016 року ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава в межах вищевказаного кримінального провадження № 0000439 за ст. 310 ч.1 КК України за фактом вирощування конопель на території Великобагачанського району Полтавської області , клопотання було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку земельної ділянки , житла та іншого володіння особи (житлового будинку та господарських будівель) за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 .

15.09.2016 на підставі ухвали слідчого судді був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 .

Всі подальші внесення відомостей до ЄРДР за ст.ст.263 ч.1 , 310 ч.2 , 309 ч.3 , 307 ч.3 КК України мали місце за результатами проведеного 15.09.2016 року обшуку земельної ділянки та домоволодіння ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 .

Таким чином , колегія суддів не погоджується із доводами автора апеляції та адвоката в судовому засіданні , що обшук був проведений до внесення відомостей в ЄРДР.

Та обставина , що відомості в ЄРДР були внесені за фактом , а не щодо ОСОБА_7 , не свідчить про незаконність обшуку.

До того ж , колегія суддів звертає увагу , що і обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ст.ст.263 ч.1 , 307 ч.3 , 310 ч.2 КК України , надійшов до суду в межах кримінального провадження № 0000439 , яке було розпочате за ст.310 ч.1 КК України за фактом вирощування конопель на території Великобагачанського району Полтавської області.

Не погоджується колегія суддів із доводами автора апеляції , що перелік вилученої наркотичної речовини під час проведення обшуку 15.09.2016 року , не відповідає переліку направленому для проведення експертних досліджень та висунутому обвинуваченню.

Як вбачається із змісту протоколу обшуку від 15.09.2016 року , він був проведений за участю понятих , в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 і він підписавши за результатами обшуку протокол та отримавши його копію , не висловив жодних застережень щодо порядку його проведення або будь-якої невідповідності щодо відомостей , що в ньому були зазначені. До того ж , під час проведення обшуку проводилось фотографування його результатів і фото таблиця приєднана до протоколу огляду.

В цьому питанні колегія суддів звертає увагу на висновки експертів за результатам дослідження вилученої наркотичної речовини.

Так , всі висновки мають інформацію щодо того , що було надано для дослідження. Зокрема , у висновках зазначено , що на дослідження було надано рослини зеленого кольору , три полімерні пакети та один полімерний мішок в упакованому вигляді , фрагменти полімерних пляшок , речовина рослинного походження зеленого кольору. У своїх висновках експерт описує вміст кожного із об`єктів (упаковки тощо) , що були надані на дослідження. При цьому , колегія суддя звертає увагу , що до висновків експерта долучені фототаблиці на яких зображено те , що йому надано на дослідження і це повністю співпадає із переліком та формою упаковок , що маються на фототаблиці до протоколу обшуку від 15.09.2016 року.

Визначено у висновках експертів і об`єм наркотичної речовини , що послугувало підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.309 КК України.

Зокрема , експертом ( висновок № 1662 від 20.09.2016 року ) було встановлено , що маса канабісу , в перерахунку на суху речовину , становить 9,2 г , 222,3 г , 27,0 г , 2 кг 423 г. Висновком експерта № 1664 від 19.09.2016 року було встановлено , що маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,892 г , 14,169 г , 8,288 г , 96 , 827 г , 1 кг 81,1 г , 2 кг 848,7 г.

Не погоджується колегія суддів також із доводами сторони захисту , що у вказаному кримінальному провадженні має місце порушення положень статті 290 КПК України і , відповідно , права на захист.

Відхиляючи зазначені доводи апеляції , колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження (том 1 а.к.п. 67) , в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування мається власноручно зроблений обвинуваченим ОСОБА_7 запис про те , що він в повному обсязі ознайомлений із усіма матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів не заперечує доводів автора апеляції , що при обранні щодо нього запобіжного заходу 26.09.2016 року , він знайомився із матеріалами провадження , які містились в тому числі і в матеріалах клопотання , оскільки це є необхідним для підтвердження обґрунтованості підозри.

Проте вказана обставина жодним чином не підтверджує факту порушення положень статті 290 КПК.

Апеляційним судом було отримано відповідь ДУ «Полтавська установа виконання покарань № 23» про те , що в журналі обліку осіб , які перебувають на території Полтавської УВП (№23) та осіб , що входять до слідчих кабінетів відсутні відомості про участь у слідчих діях 28.09.2016 року обвинуваченого ОСОБА_7 .

Водночас , колегія суддів звертає увагу на сам зміст цієї відповіді. В ньому наголошується , що в журналі обліку осіб відсутні відомості. Вказана відповідь не містить ніяких категоричних висновків , що ОСОБА_7 не доставлявся до слідчого для участі у слідчих діях.

В той же час колегія суддів акцентує увагу на тому , що ця ж відповідь начальника установи містить і інший запис , що слідчий ОСОБА_12 перебував на території слідчого ізолятора 28.09.2016 року.

Допитаний в апеляційному суді слідчий ОСОБА_12 підтвердив , що 28.09.2016 року він відвідував СІЗО з єдиною метою , проведення слідчих дій із ОСОБА_7 . Щодо інформації пояснює неналежною організацією роботи СІЗО. Крім того вказує , що в момент коли він відвідував СІЗО у нього в провадженні не перебувало справ по яким би особи тримались під вартою.

З цього питання колегія суддів також звертає увагу , що в матеріалах провадження (т.2 а.к.п.219-222) міститься апеляційна скарга адвоката ОСОБА_13 , яка в подальшому була залишена без розгляду у зв`язку із відмовою. Із змісту вказаної апеляції вбачається , що в ній відсутні будь-які посилання на порушення положень статті 290 КПК України , на чому наголошує обвинувачений в своїй апеляції.

На нелогічність позицій автора апеляції та адвоката щодо порушення положень статті 290 КПК України , свідчить також і та обставина , що в матеріалах провадження маються розписки обвинуваченого про вручення йому в цей же день 28.09.2016 року і копії обвинувального акту та витягу з реєстру матеріалів досудового розслідування.

Натомість , будь-яких заперечень , що йому не вручалось обвинувального акту та витягу з реєстру в СІЗО 28.09.2016 року , на відміну від його посилань , що в цей же день йому не відкривались матеріали досудового розслідування , обвинуваченим ні в апеляційній скарзі , ні в судовому засіданні , висловлено не було.

В контексті аналізу доводів автора апеляції про проведення обшуку до внесення відомостей до ЄРДР , порушення процедури проведення обшуку , порушення положень ст.290 КПК України , колегія суддів окремо наголошує на суперечливості та нелогічності позиції обвинуваченого , що висловлена в апеляції та позиції адвоката з цього приводу в судовому засіданні.

Так , виходячи із матеріалів провадження та результатів судового розгляду в суді першої інстанції , всі фактичні обставини щодо злочинної діяльності ОСОБА_7 були виявлені під час проведення обшуку 15.09.2016 року.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що обвинувачення за ст.ст.263 ч.1 , 310 ч.2 КК України ОСОБА_7 фактично не оспорюється.

Водночас , погоджуючись із законністю проведення обшуку , що стало підставою для його засудження , зокрема за ст.263 КК , обвинувачений заперечує законність проведення цього ж обшуку , який , в тому числі , покладений судом в основу обвинувачення і за ст.309 ч.3 КК України.

Підсумовуючи аналіз доводів апеляційної скарги із доповненнями обвинуваченого , колегія суддів приходить до висновку , що вони не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого складу злочину , передбаченого ст.309 ч.3 КК України.

Не є обґрунтованими , на переконання колегії суддів , також і доводи прокурора про м`якість покарання , які наведені ним в апеляційній скарзі.

Аналізуючи зазначені доводи апеляції прокурора колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини

Як вбачається із змісту вироку , при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, даних, що характеризують його особу, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема , судом було враховано , що обвинуваченим вчинено три тяжких злочини , особу винного , який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України , за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина , обставини за яких було вчинено дані злочини. За цих обставин місцевий суд дійшов висновку , що вчинення ряду тяжких злочинів обвинуваченим , має потягнути за собою лише реальний вид покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин , судом було визначено строк в межах санкцій статей обвинувачення.

З цих же самих підстав не погоджується колегія суддів і щодо доводів апеляції обвинуваченого щодо призначення йому , як на його думку , занадто суворого покарання. При цьому , колегія суддів звертає увагу , що всі обставини на які посилається в своїй апеляції обвинувачений , були враховані судом при обранні йому конкретних виду та строку покарання.

Із вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , на чому наголошується в апеляції прокурора , або суворість , як про це йдеться в апеляції обвинуваченого , колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину , є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння злочинів.

Доводи прокурора щодо необхідності застосування на підставі ст. 96-1, п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації до майна, яке було предметом злочину 3142 рослин коноплі, хоча і є слушними, але не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки згідно вироку місцевого суду вже вирішено питання щодо речових доказів по справі у відповідності до положень ст. 100 КПК України та зазначено про знищення вищевказаних рослин коноплі. А тому, застосування спеціальної конфіскації до цього майна з огляду на вказівку місцевого суду, втратило свою актуальність.

Вирок суду першої інстанції відповідає положенням статті 374 КПК України , є законним , обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , під час апеляційного розгляду , колегією суддів не встановлено.

Апеляційні скарги із доповненнями обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення , а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін.

Колегія суддів вважає , що обвинуваченому має бути зараховано в строк покарання час його перебування під вартою відповідно до положень статті 72 ч.5 КК України в ред. закону № 838- VІІІ від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 із доповненнями залишити без задоволення , а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін;

На підставі статті 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання час його перебування під вартою з 26.09.2016 року по 13.06.2017 року включно та з 21.09.2018 року по 20.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , а з 14.06.2017 року по 20.09.2018 року з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного Суду , а особою, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І :

______________ ______________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4