ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1674/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Справа №641/1342/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.02.2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, повернутий прокурору Харківської місцевої прокуратури №5 для усунення недоліків та виконання вимог КПК України.
В обґрунтування прийнятого рішення районний суд вказав, що обвинувальний акт не містить викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які орган досудового розслідування та прокурор вважають встановленими. Крім того, остаточне формулювання обвинувачення, на думку районного суду, повністю суперечить викладеним фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки не містить кваліфікуючих ознак ч.2 ст. 307 КК України, які інкримінуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час викладення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, а також фабула обвинувального акту не містить відомостей щодо раніше вчинених обвинуваченою ОСОБА_8 злочинів, передбачених ст. 309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу районного суду про повернення обвинувального акту у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи апеляційну скаргу, прокурор вказав, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою. На думку апелянта, в обвинувальному акті чітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Крім того, обвинувальний акт містить формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію, з посиланням на статтю закону України про кримінальну відповідальність, а також містить відомості про засудження ОСОБА_7 06.04.2018 року Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст. 309 КК України і про вчинення 09.08.2018 року ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, яке в даний час перебуває на розгляді в Червонозаводському районному суді м. Харкова.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; захисника та обвинувачених, які заперечували проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.02.2019 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України, повернутий прокурору для усунення недоліків та виконання вимог КПК України.

Дане судове рішення оскаржено прокурором з наведених вище підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване повернення обвинувального акту, слід зазначити, що дані, які повинен містити вказаний процесуальний документ, викладені в ч. 2 ст. 291 КПК України та наведений перелік є вичерпним.

Згідно з ч. 3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив.

Частиною 4 ст. 291 даного кодексу встановлено перелік додаткових матеріалів, які долучаються до обвинувального акту.

Вивченням обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, встановлено, що він відповідає вимогам закону, в ньому містяться всі необхідні дані та реквізити, що передбачені кримінальним процесуальним кодексом України, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація вчинених дій, формулювання обвинувачення, анкетні дані обвинуваченого та інше.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження порушень ч. 4 ст. 291 КПК України не встановлено, до обвинувального акту долучено реєстр матеріалів досудового розслідування, розписки підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про отримання копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування.

Мотивуючи своє рішення про повернення обвинувального акту прокурору, районний суд послався на відсутність в ньому кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 307 КК України, які інкримінуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час викладення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, а також відомостей щодо раніше вчинених обвинуваченою ОСОБА_8 злочинів, передбачених ст. 309 КК України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно ст. 307 ч. 2 КК України кваліфікований склад незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також незаконний збут наркотичних засобів, має місце у разі вчинення злочинних дій повторно; за попередньою змовою групою осіб; особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308 310, 312, 314, 315, 317 КК України; або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Послідовне вчинення особою кількох злочинних діянь утворює сукупність злочинів, у якій кожен наступний злочин (крім першого) кваліфікується із вказівкою на кваліфікуючі ознаки. Аналогічне правило кваліфікації застосовується і у випадку, коли особа раніше була засуджена за вчинення будь-якого із злочинів, передбачених статтями 308 310, 312, 314, 315, 317 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 09.08.2018 року обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

В даний час обвинувальний акт за цим фактом перебуває на розгляді Червонозаводського районного суду м. Харкова, про що було зазначено в обвинувальному акті №0000262 від 07.02.2018 року за обвинуваченням останньої у скоєні епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, що були вчинені нею 06.09.2018 року, 04.10.2018 року та протягом вересня жовтня 2018 року, тобто після скоєння першого кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 309 КК України.

Для кваліфікації дій особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючою ознакою «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308 310, 312, 314, 315, 317 КК України», з урахуванням положень ст. 33 КК України, не є обов`язковою наявність факту засудження особи (обвинувального вироку, який набрав законної сили) за однією із цих статей.

Тому колегія суддів вважає, що у органу досудового слідства були наявні обґрунтовані підстави для кваліфікації дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України за ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України».

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 06.04.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

При цьому на момент вчинення кількох злочинних діянь (17.07.2018 року, 04.10.2018 року, у вересні-жовтні 2018 року) судимість засудженого ОСОБА_7 за скоєний злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, не було погашено або знято.

За таких обставин, по справі є підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України за ознакою «вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України».

Щодо посилань районного суду на неконкретність пред`явленого обвинувачення через відсутність викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки обвинувальний акт містить всі необхідні дані та реквізити, що передбачені кримінальним процесуальним кодексом України, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення (час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, мотиви та форму вини), які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію вчинених дій; формулювання обвинувачення; анкетні дані обвинувачених та інше.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Таким чином, закон уповноважує прокурора (процесуального керівника) на викладення в обвинувальному акті обставин справи так, як вони ним встановлені.

Разом з тим, суд, при розгляді справи по суті, повинен вжити заходи для повного, всебічного розгляду справи, дослідження доказів і встановлення обставин у справі, усунення неповноти або неправильності досудового слідства, якщо така є, в тому числі шляхом додаткових, більш ретельних допитів свідків, підсудного, дачі доручень органу досудового слідства тощо та надати їм відповідну правову оцінку.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті рішення про повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вказаного рішення суду. Підстави, з яких судом повернуто обвинувальний акт прокурору, є необґрунтованими та такими, що не відповідають кримінальному процесуальному закону.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала районного суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2019 року про повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді: