ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2465/19 Справа № 212/8214/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002456,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз :
16.10.2018 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік;

визнано винуватим у скоєні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 363, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 1ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 16.10.2018 Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення та звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховується з моменту його затримання 20 березня 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку у закону силу залишено без зміни тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, 26.08.2018 о 4.00 годині прийшов до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку) кабельного колодязю № 51-671,670 біля будинку № 8 по вул. Мусоргського в Покровському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення на свою користь, діючи з корисливих мотивів, відчинив кришку люка, проник до вищевказаного колодязю зв`язку, де використовуючи заздалегідь підготовлене невстановлене слідством знаряддя, демонтував кабель зв`язку. Таким чином він таємно викрав кабель зв`язку ТПП 100*2*0,4, довжиною 21 метр, на загальну суму 1622,46 грн., який належить ПАТ «Укртелеком», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, завдавши ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на вказану суму.
Діючи, повторно, 12.09.2018 близько 10-00 год., ОСОБА_7 прийшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , де мешкає його сусід ОСОБА_10 , де у нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном. Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, під приводом взяття мобільного телефону марки «Престіжіо PSP5586 DUO GRA» на користування з подальшим поверненням, отримавши від ОСОБА_10 вказаний мобільний телефон вартістю 1675 гривень, він в подальшому його не повернув, а продав його.
Він же, 23 вересня 2015 року в денний час доби, перебуваючи на посаді командира відділення розвідки у зоні антитерористичної операції в Донецькій області, знайшов предмети схожі на бойові припаси, а саме: гранату та запал. Після чого, оглянувши вищезазначені предмети переконався, що вони є дійсно вибуховими речовинами та будучи впевненим у їх придатності до цільового використання, він незаконно, не маючи передбаченого законом дозволу, підібрав вищезазначені гранату та запал, які перевіз та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.
08.09.2018 року, у період часу з 08:20 годин до 09:04 години було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 під час якого виявлено та вилучено: гранату, яка згідно висновку експерта є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1 який до боєприпасів не відноситься, а відноситься до категорії вибухових речовин та придатний для застосування, який ОСОБА_7 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Також було вилучено запал, який згідно висновку експерта є накольним механізмом уніфікованого запала ручних гранат дистанційної дії, типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, не є бойовим припасом та до категорії вибухових пристроїв не відноситься, та не придатний для застосування.
Крім цього, ОСОБА_7 , на початку січня 2019 року, перебуваючи у парку мені Богдана Хмельницького в Металургійному районі м. Кривого Рогу, на землі побачив металевий предмет візуально схожий на пістолет, який підібрав, привласнив собі, та почав носити при собі, без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. З ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16.10.2018 призначити покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16.10.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КГЖ України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 16.10.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від покарання на 1 рік.
Вироком суду від 02.07.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні п`ятьох злочинів, три із яких, передбачені ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 263 КК України, ним вчинено до ухвалення вироку від 16.10.2018, а інші два, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України, після. Проте, згідно пункту 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Вважає, що місцевий суд, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що є порушенням Закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але прохав пом`якшити покарання, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому злочинів за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 363, ч. 2 ст. 309 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються. Тому дані обставини з цього приводу не перевіряються.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів наголошує, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш судового покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 16.10.2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від покарання з випробуванням на 1 рік.
Вироком суду від 02.07.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні п`ятьох злочинів, три із яких, передбачені ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 263 КК України, ним вчинено до ухвалення вироку від 16.10.2018, а інші два, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України, після.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено також і за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З наведених підстав вирок суду в частині призначення покарання, підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При призначенні покарання колегія суддів враховує злочини, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 відносяться до тяжких та середнього ступеня тяжкості. Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога з лютого 2018 року з діагнозом: психічні поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності; на обліку у лікаря психіатра не перебуває.
За місцем мешкання він характеризується позитивно; має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.
В зв`язку з вищенаведеним ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, в межах санкцій інкримінованих статей.
Підстав для пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, - колегія суддів не вбачає.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Дніпропетровської області від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002456 в частині призначеного покарання, - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16.10.2018 проку, призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 16.10.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді: