Провадження №11-кп/801/685/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0005250 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.11.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні першого заступника керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городківка Крижопільського району Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, працюючого у закладі ресторанного господарства (закусочній) "МакДональдз-Соборна" Підприємства з іноземними інвестиціями "МакДональдз Юкрейн ЛТД" по вул. Соборній, 51а в м. Вінниці, одруженого, який має малолітню дитину, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 2 190 (дві тисячі сто дев`яносто) грн. 00 коп. майнової шкоди та 3 000 (три тисячі) грн. 00 коп. моральної шкоди, завданих внаслідок кримінального правопорушення.
Повернуто ОСОБА_9 з Державного бюджету України сплачений згідно квитанції № ПН1412119 від 18.09.2018 судовий збір під час подачі цивільного позову у розмірі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. 00 коп.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 у невстановлений слідством час 08.11.2017 року чи 09.11.2017 року знаходився поблизу будинку №7 по вулиці Воїнів Інтернаціоналістів у місті Вінниці, де помітив припаркований автомобіль марки "Volkswagen" моделі "LT 35", 1990 року випуску, білого кольору, шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 . Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом всупереч волі його власника ОСОБА_12 та законного користувача ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, користуючись нагодою та тим, що власник і користувач відсутні поблизу даного автомобіля, всупереч волі ОСОБА_9 , умисно, таємно ОСОБА_8 у невстановлений час в період з 23 год. 00 хв. 08.11.2017 року до 05 год. 30 хв. 09.11.2017 року невстановленим способом відчинив водійські дверцята автомобіля марки "Volkswagen", моделі "LT 35", 1990 року випуску, білого кольору, шасі НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , та сівши за кермо, невстановленим способом завів двигун зазначеного автомобіля та, привівши його в рух, незаконно заволодів ним, після чого незаконно ним користувався у власних цілях, поки не був приблизно о 05 год. 30 хв. 09.11.2017 року поблизу будинку №7 по вулиці Воїнів Інтернаціоналістів у місті Вінниці зупинений працівниками Управління патрульної поліції міста Вінниці Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Згідно висновку експерта №353 від 10.01.2018 року, ринкова вартість автомобіля марки "Volkswagen", моделі "LT 35", білого кольору, 1990 року випуску, станом на 09.11.2017 року становить 68 250 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, поклавши на нього передбачені п.п.1,2 ст. 76 КК України, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492 VІІІ від 07.09.2016) обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченої та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. Також вказав на те, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не зазначено, в редакції якого закону про кримінальну відповідальність покладено обов`язки на звільнену особу.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року. Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та виправдати його.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України не доведена ні досудовим та ні судовим слідством, проведеним досудовим розслідуванням не встановлено, точного часу та місця скоєння злочину, в матеріалах справи відсутній протокол огляду місця події із чітким зазначенням місця, з прив`язкою до місцевості на якому потерпілим було залишено автомобіль, також досудовим розслідуванням та судовим слідством не встановлено чи рухався автомобіль, в той час коли в ньому перебував ОСОБА_8 , в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які підтверджували право власності, або право користування та розпорядження автомобілем, потерпілий ОСОБА_9 не надав суду жодних документів щодо законності використання ним автомобіля. Таким чином, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом та на припущеннях, через що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

В апеляційних скаргах захисника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 ставляться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року. Просять призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті без звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Також просять в повному обсязі задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_8 матеріальні витрати в розмірі 2190 гривень та моральну шкоду в сумі 25000 гривень.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченої та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення, судом при призначенні обвинуваченому покарання не враховано те, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, крім того моральна шкода стягнута з обвинуваченого є недостатня шкоді вчиненого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, а також потерпілого та його представника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого та потерпілого, при цьому підтримали власну апеляційну скаргу.
Представник потерпілого ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просили суд задоволити їхні апеляційні скарги.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , захисника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Стосовно доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України не доведена ні досудовим та ні судовим слідством, суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано навів доводи винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, а саме:
-показами обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в той день 9 листопада 2017 року він з друзями відпочивав у кафе, потім вони поїхали в клуб "Н2О", який знаходиться у м. Вінниці в мікрорайоні "Вишенька", де продовжили відпочивати. Він вживав алкоголь в кафе, на квартирі та в клубі. З того часу, як вийшов з клубу та до того часу, як його друзі повезли додому, він нічого не пам`ятає. Друзі після клубу викликали таксі і розвозили всіх по домівкам та залишили його біля під`їзду будинку по АДРЕСА_3 , де він на той час проживав. Роз`їжджалися з клубу, зі слів друзів, десь о 03 год. 00 хв. 04 год. 00 хв. Друзі побачили, що він не зайшов у під`їзд, а пішов у зовсім іншу сторону. Однак, він цього вже не пам`ятає. Пам`ятає лише коли працівники поліції вже складали протокол за керування в нетверезому стані, а як він опинився в тій машині цього не пам`ятає, оскільки був п`яний. Працівники поліції підійшли до нього та запитали його куди він їде. Вони попросили пред`явити документи і він надав водійські права та технічний паспорт. Вони помітили, що це технічний паспорт не на той автомобіль, в якому він перебував, і запитали, де технічний паспорт на даний автомобіль. Він відповів, що немає. На запитання чий це автомобіль, він відповів, що не знає. Які дії виконував у транспортному засобі, він не пам`ятає, а саме, чи заводив автомобіль, знімав з ручника чи передачі. Коли працівники поліції оформлювали протокол про адміністративне правопорушення, то автомобіль знаходився на зупинці ОСОБА_13 у м. Вінниці. Відстань від його помешкання до даної зупинки один квартал, приблизно кілометр. Він пам`ятає, що сидів в тій машині та патрульні складали на нього протокол. Який у нього був умисел, він не пам`ятає. Чи він рухався на ній, він також не пам`ятає. Автомобіль знаходився не паралельно бордюру. Пам`ятає як пред`являв паспорт і посвідчення водія. Однак, він мало що пам`ятає, оскільки дуже багато випив. Ключі від його власного автомобіля були з ним. Він не пам`ятає, де він сів у автомобіль потерпілого, не пам`ятає, як підходив до автомобіля, чи відкривав дверцята. При ньому були ключі від його власного автомобіля ВАЗ 2109, посвідчення водія та технічний паспорт на власний автомобіль. На той час його власний автомобіль був припаркований біля місця його роботи неподалік від місця події;
-показами потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції показав, що в той день приблизно о 22 год. 00 хв. він приїхав зі своєї дачі на власному автомобілі. Дати коли це було він не пам`ятає, оскільки пройшов тривалий час. Так як балкон його квартири виходить на дорогу, то автомобіль він ставив при дорозі поряд із стічною ямою, навпроти кафе "Номінал" у м. Вінниці. Автомобіль він замкнув та забрав ключі, документи були з ним. Автомобіль він поставив вздовж бордюру, в напрямку дороги. Він ставить автомобіль на понижену передачу і впирає переднє колесо в бордюр, щоб автомобіль не міг скотитись назад. В даній ситуації автомобіль назад покотитися не може. Всі прилади в автомобілі він вимкнув. Замок запалення на той час був справним. Дорога, на якій він припаркував автомобіль, рівна, має не дуже великий нахил, можливо автомобіль стояв під нахилом. Вранці він мав їхати на роботу і коли вийшов приблизно о 09 год. 00 хв., то автомобіля на місці не було. В зв`язку з цим він зателефонував у поліцію та пояснив, що залишив автомобіль, однак на місці його не виявив. Через декілька хвилин йому зателефонували працівники поліції і повідомили, що його автомобіль знаходиться на спецмайданчику;
-показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що працює інспектором Управління патрульної поліції у Вінницькій області. В той день, під час несення служби, він з напарником ОСОБА_15 здійснювали патрулювання в м. Вінниці в районі Барського шосе в м. Вінниці. Напарник знаходився за кермом автомобіля, вони рухалися по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниці та повертали на вул. Воїнів Інтернаціоналістів. Приблизно на відстані 250-300 метрів, точніше не пам`ятає, було видно автомобіль без світла з ввімкнутим правим поворотом. В момент коли вони під`їхали, автомобіль вже не рухався. Автомобіль стояв під кутом до бордюру, мабуть здавав назад. Він стояв так, що інші водії змушені були б його об`їжджати, при цьому перетинати суцільну лінію дорожньої розмітки та виїжджати на зустрічну смугу. Вони підійшли до автомобіля та побачили, що за кермом сидів громадянин, як в подальшому їм стало відомо, ОСОБА_8 . Вони представились і сказали надати посвідчення водія та інші документи. ОСОБА_8 пред`явив водійське посвідчення, реєстраційний документ на автомобіль ВАЗ та шукав у бардачку страховку. Він повідомив ОСОБА_8 , що реєстраційний документ не на даний автомобіль, на що ОСОБА_8 відповів "Значить немає". В автомобілі вікно було відчинене, грала музика і в замку запалення був ключ. В подальшому, під час спілкування, вони задавали питання куди і звідкіля він їде. Водій пояснив, що їде з якогось села у м. Вінницю. Окрім водія в автомобілі нікого більше не було. Він запитав, що водій везе. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, відкрив задні двері, в багажнику було пусто. Також вони запитали, чи вживав він алкогольні напої, оскільки було помітно, що вживав. Після чого вони запропонували ОСОБА_8 пройти огляд на стан сп`яніння на місці, на що останній погодився. Їм підвезли драгер, також було залучено двох свідків. Коли запропонували пройти огляд з драгером, ОСОБА_8 сказав, що відмовляється, в результаті чого була оформлена відмова. Перед цим автомобіль було перевірено на факт "угону", однак жодних відомостей про це не було. В зв`язку з цим транспортний засіб було затримано і доставлено на спеціальній машині;
-показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що працює інспектором Управління патрульної поліції у Вінницькій області. Під час нічного патрулювання 09.11.2017 року приблизно о 06 год. 00 хв. він з напарником ОСОБА_14 на автомобілі рухалися по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниці в напрямку Західного автовокзалу та здійснили поворот на вул. Воїнів Інтернаціоналістів. В цей час вони помітили як паркується транспортний засіб без ввімкненого світла, було ввімкнено лише правий показчик повороту. Коли вони повернули на дану вулицю, руху автомобіля він не бачив, оскільки автомобіль зупинився. Він був за кермом, бачив як автомобіль зупинився. Автомобіль передньою частиною був у напрямку вул. Хмельницьке шосе у м. Вінниці. Автомобіль стояв під кутом. Під`їхавши ближче, вони помітили, що водій знаходився у транспортному засобі на водійському сидінні. Вирішено було зупинитись, підійти ближче і запитати, що трапилося. Коли вони підійшли, водій просто сидів і нічого не робив. Вони почали запитувати його документи, водій представився і надав посвідчення водія. Жодного іншого документу в нього не було. Водій був адекватний, на запитання надавав відповіді. Стан сп`яніння водія встановили за запахом алкоголю. За базами даних було видно, що дійсно особа є водієм. Він особисто зателефонув до чергового, де йому повідомили хто є власником даного транспортного засобу. Це не була особа, яка знаходилася в транспортному засобі. На запитання ОСОБА_8 повідомив, що їде додому, відпочивав з друзями. ОСОБА_8 говорив, що це його автомобіль та при них намагався даний транспортний засіб завести. Від письмових пояснень він відмовився. Автомобіль не заводився, але стартер працював. Ключі від транспортного засобу були в обвинуваченого і він намагався при них завести автомобіль.
-відеозаписами наданими ГУ НП у Вінницькій області з яких вбачається, що працівник поліції посвітив ліхтариком у водійське вікно автомобіля "Volkswagen" моделі "LT 35" реєстраційний номер НОМЕР_4 , де на водійському сидінні розміщений ОСОБА_8 . Після чого відбулася розмова між працівниками поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , на запитання яких ОСОБА_8 повідомив, що їде прямо, з Городківки до Вінниці. На вимогу пред`явити посвідчення водія та документи на автомобіль, ОСОБА_8 дістав з карману свого одягу посвідчення водія та надав поліцейському. Після чого також дістав з карману свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля ВАЗ. На запитання поліцейського, чи є свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля "Volkswagen" відповідає, що на автомобіль "Volkswagen" у нього документів не має і він не знає чия це машина. Після чого ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, самостійно відкрив багажне відділення автомобіля і пред`явив його для огляду. На запитання поліцейського, де автомобіль "дев`ятка" ОСОБА_8 повідомив, що у м. Вінниці.
Також матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_9 є належним володільцем транспортного засобу, що підтверджується, з поміж іншого, наявним полісом страхування №АМ-0078/584 (т.1, а.с.104).
При цьому за змістом ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушення завдано майнової шкоди.
Також суд зазначає, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом, під яким слід вважати умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника чи законного користувача всупереч їх волі.
Таким чином, ОСОБА_9 являється законним володільцем безпосереднього об`єкту злочинного посягання, а тому є належним потерпілим у вказаному проваджені.
З урахуванням всіх обставин в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні.
Стосовно доводів апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого та потерпілого в частині в частині порушення норм кримінального закону при призначенні покарання, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, проте обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має малолітню дитину, вчинений злочин не призвів до тяжких наслідків, а тому виправлення обвинуваченого можливе не призначаючи йому максимального строку покарання, без відбування покарання.
Тому призначене судом покарання у виді обмеження волі повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Враховуючи вимоги розумності, виваженості, справедливості, апеляційний суд погоджується з висновком суду про часткове задоволення цивільного позову на користь потерпілого в сумі 2 190 грн. 00 коп. майнової шкоди та 3 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, оскільки внаслідок протиправних дій обвинуваченого потерпілому була завдана моральна шкода, яка виразилася в перенесених душевних стражданнях та нервовому потрясінні.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в тій частині, що судом при ухвалені вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції покладаючи обов`язки на обвинуваченого не зазначено, яку редакцію ч. 2 ст. 76 КК України ним застосовано, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.
Так, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд поклав на нього передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також додатково - обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який на час ухвалення оскаржуваного вироку був передбачений п. 2 ч. З ст. 7 6 КК України. Проте, покладаючи на ОСОБА_8 останній з перелічених обов`язків суд як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку застосував ч. 2 ст. 76 КК України.
Зазначене пов`язане з тим, що 11.01.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VIII від 06.12.2017, яким статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною, а частини другу і третю цієї статті постановлено вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Однак, судом першої інстанції при ухвалені вироку не зазначено, яку редакцію частини другої статті 76 КК України ним застосовано, та не вказано про застосування цієї частини в редакції, що діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 діяння.
Відтак, при покладенні на ОСОБА_8 обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації судом застосовано ч. 2 ст. 76 КК України в редакції, чинній на час ухвалення вироку, тобто закон, який не підлягав застосуванню, натомість не застосовано закон, який підлягав застосуванню (відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України таким є п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, яка діяла на час вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння).
Таким чином відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні першого заступника керівника Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , захисника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0005250 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.11.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України змінити в частині звільнення від відбування покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п.1,2 ст. 76 КК України, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492 VІІІ від 07.09.2016) покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: