Провадження №11-сс/991/74/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про арешт майна по кримінальному провадженню № 0000766 від 08.11.2017,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року (справа №760/22781/19, провадження №1-кс/760/11979/19) було задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, визнане постановою від 07 серпня 2019 року речовими доказами у кримінальному провадженні №0000766 від 08.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України.

Оскаржувану ухвалу про накладення арешту на майно слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва мотивував тим, що під час проведення обшуку у житловому будинку та спорудах за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , було вилучено мобільний телефон, який, за переконанням детектива, є доказом вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а тому клопотання про арешт майна підлягало задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року та постановлення нової ухвали, якою має бути відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 06 серпня 2019 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , а саме - на мобільний телефон Apple iPhone A1784, на тримачі якого містяться написи IMEI НОМЕР_1 , належний ОСОБА_7 ; зобов`язати орган досудового розслідування негайно повернути вказане майно законному власникові.

Обґрунтовуючи вимогу про скасування ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року, адвокатом вказано, що арешт на майно накладено необґрунтовано, із порушеннями вимог процесуального закону, а ухвала слідчого судді не є вмотивованою та не відповідає вимогам щодо законності, оскільки не встановлено жодного факту, який би свідчив що дані, які містяться на вилученому телефоні, мають будь-яке значення для кримінального провадження, а саме вилучення телефону є протиправним.

Позиції учасників судового провадження

Адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та повідомив слідуюче.

Так, у кримінальному провадженні №0000766 від 08.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 209 КК України, жодній особі не вручено повідомлення про підозру, а тому не зрозуміло які фактичні обставини свідчать про необхідність проведення обшуку із подальшим арештом тимчасово вилученого майна, зокрема - у ОСОБА_7 , оскільки він не має відповідного процесуального статусу підозрюваного.

Арешт на телефон Apple iPhone A1784 накладено необґрунтовано та безпідставно, оскільки наявна неповнота судового розгляду, яка полягає у тому, що клопотання про накладення арешту на майно, було розглянуте у закритому судовому засіданні, без виклику ОСОБА_7 як третьої особи.

Також, слідчим суддею під час вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно не узято до уваги те, що в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_7 не надано дозволу детективам Національного антикорупційного бюро України на вилучення, зокрема, мобільних телефонів.

Саме ж тимчасово вилучене майно - мобільний телефон Apple iPhone A1784, на тримачі якого містяться написи IMEI НОМЕР_1 , належний ОСОБА_7 , не відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України. У той же час, на цьому телефоні міститься приватне листування ОСОБА_7 , яке не може бути використане у доказуванні, оскільки містить охоронювану законом таємницю.

У судовому засіданні адвокат прохав визнати ухвалу слідчого судді про накладення арешту незаконною та скасувати її, повернувши ОСОБА_7 належне йому майно (мобільний телефон).

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення даного клопотання з огляду на таке.

Так, прокурор переконував, що на вилученому мобільному телефоні міститься інформація, яка прямо відноситься до обставин здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000766 від 08.11.2017, а саме - листування ОСОБА_7 із представником «Ksanko» s.r.o. ОСОБА_9 .

Крім того, прокурором зауважено, що на даному етапі здійснення досудового розслідування кримінального провадження неможливо повернути ОСОБА_7 вилучений телефон, оскільки детективами Національного антикорупційного бюро України готується звернення про надання міжнародно-правової допомоги щодо визначення осіб, причетних до даного кримінального провадження, встановлення часових проміжків щодо їх листування задля визначення кола питань, які слід винести на розгляд експертам під час проведення експертизи, що надасть змогу зробити висновки про автентичність вказаного листування.

У той же час, прокурор наполягав, що, зокрема, детективи Національного антикорупційного бюро України мали дозвіл від слідчого судді на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , що свідчить про надання їм можливості відшукувати речі та документи, які мають значення для досудового розслідування кримінального провадження та можуть бути використані як докази.

Рух справи

05 вересня 2019 року розпочав роботу Вищий антикорупційний суд, у зв`язку з чим Кримінальний процесуальний кодекс України було доповнено ст.33-1, Розділ ХІ КПК України доповнено пунктом 20-2, а також набули чинності зміни до статей 31, 33 КПК України, відповідно до яких в апеляційному порядку перегляд рішень у справах, що підсудні Вищому антикорупційному суду, здійснюється Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду. Крім того, кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій яких не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку.

У відповідності до наведених норм Кримінального процесуального кодексу України ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про арешт майна по кримінальному провадженню № 0000766 від 08.11.2017, передані до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для розгляду по суті.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Щодо доводів захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у прийнятті слідчим суддею рішення щодо здійснення розгляду клопотання про арешт майна без виклику ОСОБА_7 , слід взяти до уваги наступне.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд погоджується з тим, що слідчим суддею не виконані вимоги ч. 1 ст. 172 КПК України та здійснено розгляд клопотання про арешт майна без виклику володільця майна у судове засідання. Однак, враховуючи доводи апеляційної скарги та пояснення адвоката, Суд не знаходить підстав стверджувати, що поза увагою слідчого судді залишились обставини, які б могли призвести до постановлення ним іншого рішення, а тому вказані обставини не є підставою для скасування зазначеної вище ухвали слідчого судді.

Суд, оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості накладення арешту слідчим суддею на мобільний телефон ОСОБА_7 та відсутності фактичних обставин, які б свідчили про його необхідність, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Захисник у апеляційній скарзі вказував на те, що слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва в ухвалі про проведення обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_7 не було надано дозволу на вилучення мобільного телефону, однак його було вилучено, а у подальшому - на нього накладено арешт.

Аналізуючи оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги у сукупності із аргументами, наданими у судовому засіданні стороною захисту, Суд не погоджується із твердженнями про те, що слідчим суддею допущено неповноту судового розгляду. Так, слідчий суддя під час постановлення ухвали про накладення арешту дослідив матеріали судового провадження та виходив з того, що вилучені речі і документи відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000766, оскільки вони можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Крім того, виходячи із вичерпного переліку критеріїв, зазначених у ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. В суді апеляційної інстанції не було встановлено, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення слідчим суддею законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Під час розгляду в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду не було встановлено необхідності дослідження будь-якої нової обставини, що могла бути встановлена під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

Щодо твердження про невідповідність критеріям ст. 98 КПК України мобільного телефону Apple iPhone A1784, на тримачі якого містяться написи IMEI НОМЕР_1 , належного ОСОБА_7 та вилученого у останнього під час обшуку, Суд не погоджується із даним твердженням з огляду на наступне.

Беручи до уваги той факт, що на вказаному вище телефоні міститься листування ОСОБА_7 із представником «Ksanko» s.r.o., зокрема щодо обставин, які підлягають доведенню під час розслідування кримінального провадження №0000766 від 08.11.2017, а також враховуючи доводи прокурора про необхідність звернення із проханням надати міжнародно-правову допомогу та подальшим проведенням експертизи, Суд прийшов до висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування кримінального провадження є необхідність у накладенні арешту на телефон, вилучений у ОСОБА_7 .

Щодо ризику, для запобігання якого необхідно накладення арешту, Суд погоджується з доводами слідчого судді, що в даному випадку таким ризиком є можливість знищення інформації, яка зберігається на вилученому телефоні та може мати значення для кримінального провадження №0000766. Ймовірність існування такої можливості (видалення інформації з телефону) у ОСОБА_7 є досить оціночним та достатньо суб`єктивним критерієм оцінювання наявності відповідних ризиків. В даному випадку, наявність можливої загрози втрати речових доказів, які відповідають критеріям, вказаним у статті 98 КПК України, є достатньою для застосування судом обмежень права власності на майно ОСОБА_7 (належного йому мобільного телефону) у вигляді арешту.

Оцінюючи розумність та співрозмірність обмеження права власності ОСОБА_7 щодо вилученого у ході проведення обшуку телефону, завданням кримінального провадження, Суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.

Так, під час проведення поверхневого огляду телефону ОСОБА_7 , детективами Національного антикорупційного бюро було виявлено листування, яке може мати значення для кримінального провадження №0000766, та, як наслідок - наявність можливості використання цього листування, як доказу у порядку ст. 98 КПК України.

Суд погоджується з тим, що в даному випадку, відповідно до ч.4 ст.173 КПК України, було застосовано найменш обтяжливий спосіб арешту майна, який не призведе до настання тяжких наслідків щодо діяльності та особистого життя ОСОБА_7 або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб. Так, у судовому засіданні, з пояснень прокурора було з`ясовано, що власник інформації, може за відповідним зверненням отримати її копію (інформації), як є для нього необхідною.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, зокрема, під час обшуку, допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Оскільки вилучення телефону, щодо арешту якого винесена оскаржувана ухвала, було здійснено саме з метою проведення експертизи, Суд погоджується з доводами прокурора про неможливість повернення такого майна на даному етапі досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, Суд зауважує про те, що зі сторони слідчого судді не допущено істотних порушень кримінального процесуального закону, ним прийнято, в цілому, законне рішення, а стороною захисту не наведено безумовних підстав, які б свідчили про необхідність у скасуванні ухвали слідчого судді про накладення арешту.

Висновки суду

Колегія суддів вважає, що під час розгляду в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду не встановлено обставин, які б свідчили про необхідність задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про арешт майна по кримінальному провадженню № 0000766 від 08.11.2017.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2019 року про арешт майна по кримінальному провадженню № 0000766 від 08.11.2017- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3