Номер провадження: 11-сс/813/1584/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.08.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000002 від 24 січня 2018 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.08.2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 28.10.2019 року. В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава - 530 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 018 130 грн. та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід непов`язаний з триманням під вартою.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтувала тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки слідчий суддя не врахував, що в клопотанні слідчого відсутні обґрунтування наявності ризиків передбачених п.п.1,3 ч. 1 ст.177 КПК України, а також неможливості застування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.

Одна лиш тяжкість злочину не може бути безумовною підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу.

Визначений розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного та його родині, не відповідає їх майновому стану.

Слідчий суддя не дав належної оцінки даним, які характеризують підозрюваного, зокрема, що він раніше не судимий, має дружину, двох дітей, один з яких неповнолітній, має постійне місце проживання та місце роботи, що вказує на наявність міцних соціальних зав`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме в тому, що відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» визначено, що Товариство утворюється за рішенням Кабінету Міністрів України як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту України, а також підприємств, установ та організацій залізничного транспорту загального користування, які реорганізовуються шляхом злиття.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 № 200 утворено публічне акціонерне товариство «Українська залізниця».
31 жовтня 2018 року постановою Кабінету Міністрів України № 938 змінено тип публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» з публічного на приватне та перейменовано його в акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі за текстом АТ «Українська залізниця»).
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 735 затверджено Статут АТ «Українська залізниця» (далі Статут).
Відповідно до п.18 Статуту було утворено регіональні філії АТ «Українська залізниця», у тому числі регіональну філію «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця».
Одним із структурних підрозділів регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» являється служба колії,напрямком діяльності якої є забезпечення безпечного пропуску та безперервного руху поїздів у межах філії; організація утримання у постійно справному стані всіх елементів залізничної колії (земляного полотна, верхньої будови колії, інженерних споруд та колійних пристроїв); надання послуг з доступу до інфраструктури залізничного транспорту та інших послуг, пов`язаних з використанням об`єктів інфраструктури; проектування, будівництво, утримання, експлуатація, реконструкція, ремонт, модернізація, технічне переоснащення та інші види поліпшення об`єктів інфраструктури залізничного транспорту; будівництво залізниць.
На посаді начальника служби колії регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» працює ОСОБА_8 .
Перебуваючи на вищевказаній посаді ОСОБА_8 , відповідно до посадової інструкції та службових обов`язків, визначених у довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників «Залізничний транспорт і метрополітен», який затверджено наказом Міністерства інфраструктури України від 20.05.2016 року № 181здійснює загальне керівництво виробничою діяльністю та роботою персоналу колійного господарства; організовує роботу персоналу служби, ефективну взаємодію підрозділів з метою забезпечення готовності колії до перевезень вантажів та пасажирів; координує виконання робіт з поточного утримання і ремонту верхньої будови колії, залізничних переїздів, земляного полотна та інженерних споруд за встановленим терміном для забезпечення безпеки руху та безперебійного руху поїздів з установленими швидкостями; організовує виробничо-господарську діяльність на основі обґрунтованого планування, нормативних матеріалів, фінансових і трудових витрат, підвищення технічного рівня і якості поточного утримання колії, економного використання всіх видів ресурсів.
На посаді головного інженера служби колії регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» з 24.05.2016 року по 03.07.2019 року працював ОСОБА_10 .
Перебуваючи на вищевказаній посаді ОСОБА_10 , відповідно до посадової інструкції та службових обов`язків, визначених у довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників «Залізничний транспорт і метрополітен», який затверджено наказом Міністерства інфраструктури України від 20.05.2016 року № 181 був зобов`язаний брати участь у роботі комісій з розробки єдиних технологічних процесів роботи під`їзних колій та станцій примикання, з приймання під`їзних колій у постійну експлуатацію тощо; організовувати і проводити обстеження під`їзних колій для укладання або переукладання договорів згідно з планом, а також у разі виявлення змін, що виникли в технічному оснащенні на під`їзних коліях;
Наказом від 01.07.2019 року №1320/ос ОСОБА_10 призначено на посаду заступника директора філії «Центр з будівництва та ремонту колії» АТ «Українська залізниця», на якій він перебуває до цього часу.
Виходячи із займаних посад та кола службових обов`язків, ОСОБА_8 . ОСОБА_11 постійно обіймають на державному підприємстві посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому згідно з п.1 Примітки ст. 364 КК України вони є службовими особами.
13.06.2013 року засновано ТОВ «Залізнично-дорожнє будівництво - т», керівником якого являється ОСОБА_12 та основним видом діяльності якого є будівництво залізниць і метрополітену.
В один із днів влітку 2017 року між ТОВ «Залізнично-дорожнє будівництво - т» в особі ОСОБА_12 та Селянським фермерським господарством (СФГ) «Земля» в особі його директора ОСОБА_13 укладено договір на виконання робіт, згідно умов якого ТОВ «Залізнично - дорожнє будівництво - т» зобов`язалось здійснити будівельні роботи по будівництву під`їзної колії на приватну територію СФГ «Земля».
06.07.2017 року, перед початком будівництва під`їзної колії, Регіональною філією «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» на звернення СФГ «Земля» було визначено місце примикання під`їзної колії, а 31.07.2017 року надані технічні умови № Н31-01/324 щодо інженерного забезпечення укладання під`їзної колії СФГ «Земля» по станції Затишшя.
У той же час, незважаючи на узгодженість питання будівництва зазначеної під`їзної колії, невстановленими на цей час особами, які діяли від імені службових осіб Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», почали вживатися заходи протидії проведенню будівельно-монтажних робіт.
Неодноразові звернення керівника ТОВ «Залізнично-дорожнє будівництво - т» ОСОБА_12 до керівництва Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» щодо усунення перешкод в проведенні будівельно-монтажних робіт при укладенні під`їзної колії СФГ «Земля» по станції Затишшя позитивних результатів не дали.
В один із днів наприкінці грудня 2017 року ОСОБА_12 прибув на особистий прийом до начальника служби колії Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_8 , який пообіцяв позитивно вирішити питання прийняття під`їзної колії в експлуатацію лише у випадку виконанні окремих умов, про які він ( ОСОБА_8 ) повідомить додатково.
Цього ж дня, ОСОБА_12 зателефонував невстановлений на цей час досудовим розслідуванням громадянин, який повідомив, що для прийняття під`їзної колії СФГ «Земля» в експлуатації необхідно надати службовим особам Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» неправомірну вигоду в сумі 250 тис. грн.
Через декілька днів після зазначеної розмови ОСОБА_12 прибув на прийом до начальника служби колії Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_8 , якому повідомив, що сума в 250 тис. грн. є для нього надто великою, а тому він не має можливості виконати вимоги про надання неправомірної вигоди.
У подальшому, в один з днів березня 2018 року, під час телефонної розмови ОСОБА_12 домовився про зустріч з головним інженером служби колії регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_10 , з яким він до цього був знайомий.
Під час зустрічі, яка відбулася близько 20 години 20 хвилин 27.03.2018 року, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_12 , що він готовий вирішити питання прийняття під`їзної колії СФГ «Земля» в експлуатацію, але після узгодження усіх умов зі своїм керівником, яким був начальник служби колії ОСОБА_8 .
Наступного дня, близько 9 години 20 хвилин 28.03.2018 року, під час чергової зустрічі з ОСОБА_12 , ОСОБА_10 повідомив останнього, що прийняття під`їзної колії СФГ «Земля» в експлуатацію та видача регіональною філією «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» відповідного акту можлива лише після надання йому ( ОСОБА_10 ) та ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 150 тис. грн. та виконання усіх встановлених залізницею технічних умов від 31.07.2017 № Н31-01/324.
У подальшому, у період березня 2018 року квітня 2019 року ОСОБА_14 вживались заходи щодо виконання технічних умов від 31.07.2017 № Н31-01/324 щодо інженерного забезпечення укладання під`їзної колії СФГ «Земля» по станції Затишшя. Тривалість цих заходів була пов`язана виключно великою кількістю визначених регіональною філією «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» технічних умов.
В один із днів квітня 2019 року під час зустрічі з ОСОБА_10 . ОСОБА_12 повідомив останнього, що у зв`язку з фінансовими труднощами, СФГ «Земля» не має можливості виконати вимоги пункту 19 технічних умов від 31.07.2017 № Н31-01/324 щодо надання регіональній філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» безповоротної фінансової допомоги.
Тоді ж ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_14 за додаткову неправомірну вигоду в сумі 50 тис. грн. укласти від імені АТ «Українська залізниця» з СФГ «Земля» договір про надання безповоротної допомоги при виконанні робіт з поточного ремонту ділянок колії, яким передбачити розстрочку виконання пункту 19 технічних умов від 31.07.2017 № Н31-01/324 до 01.11.2019 року, з чим ОСОБА_14 погодився.
16.05.2019 року, з метою одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , використовуючи надані ним службові повноваження, діючи від імені АТ «Українська залізниця» уклали з СФГ «Земля» вказаний вище договір.
28.08.2019 року ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_14 про те, що регіональною філією «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» підготовлено акт про відповідність збудованої СФГ «Земля» під`їзної колії узгодженому проекту та прийняття цієї під`їзної колії в експлуатацію, який він надасть тільки після одержання неправомірної вигоди у раніше обумовленому розмірі на загальну суму 200 тис. грн.
Близько 20 години 20 хвилин 29 серпня 2019 року ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні кафе «Львівська майстерня шоколаду» за адресою: місто Одеса, вул. Пушкінська, 76, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, за попередньою змовою групою осіб спільно з начальником служби колії регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_8 , поєднуючи свої дії з вимаганням, одержав від керівника ТОВ «Залізнично-дорожнє будівництво - т» ОСОБА_12 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 200 (двісті) тисяч гривень, яка згідно зп. 1 Примітки ст. 368 КК України є неправомірною вигодою у великому розмірі, оскільки у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Одразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_10 передав ОСОБА_12 виданий регіональною філією «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» акт про відповідність збудованої СФГ «Земля» під`їзної колії узгодженому проекту та прийняття цієї під`їзної колії в експлуатацію, а також оригінал договору про надання АТ «Українська залізниця» СФГ «Земля» безповоротної допомоги при виконанні робіт з поточного ремонту ділянок колії.
Залишивши приміщення кафе «Львівська майстерня шоколаду» ОСОБА_10 направився до припаркованого поблизу кафе автомобіля RENAULTDUSTER державний номер НОМЕР_1 на якому прибув ОСОБА_8 .
У салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 одержану від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 200 тис. грн., після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 було затримано працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди вилучено.
Зазначена підозра не оскаржується стороною захисту та підтверджується доказами, зібраними у кримінальному провадженні, а саме:

-заявою про вчинення злочину;

-протоколом допиту свідка ОСОБА_12 ;

-протоколом затримання;

-протоколом освідування.

Злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

З огляду на викладене, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України до ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Крім того, слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК України та неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Зокрема, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що прокурором доведена наявність ризику того, що, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, у разі доведеності його вини, останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до пунктів 34-36 рішення Європейського суду «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Крім того, апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі з метою уникнення від кримінальної відповідальності може незаконно впливати на свідків та іншого підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.

Також апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що підозрюванийраніше не судимий, має дружину, двох дітей, один з яких неповнолітній, має постійне місце реєстрації і проживання та місце роботи, що вказує на наявність міцних соціальних зав`язків, проте вважає, що зазначені обставини не зменшують існування вищезазначених ризиків та не спростовують висновок слідчого судді.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам, не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_8 та забезпечити належне виконання ним його процесуальних обов`язків.

При цьому обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені.

Відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

При цьому в п.2 ч.5 ст.182 КПК України зазначено, що розмір застави, щодо особи підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, визначається в межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
При цьому, положеннями ч.5 ст.182 КПК України передбачено, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів мінімальної заробітної плати відповідно.

Враховуючи обставини справи, майновий стан та місце роботи ОСОБА_8 , а саме те, що він є начальником служби колії регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», з урахуванням обставин злочину, слідчий суддя відповідно до ч.5 ст. 182 КПК України прийшов до правильного висновку про необхідність встановлення розміру застави, що перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановивши її у розмірі 1018130 гривень.

Визначений розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків.
Доводи апеляційної скарги про те, що визначений розмір застави є завідомо непомірним, спростовуються тим, що застава внесена, ОСОБА_8 перебуває на волі під заставою, що підтвердили учасники апеляційного розгляду.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.08.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000002 від 24 січня 2018 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3