ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/2651/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/528/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1, 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000616, 000063 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.04.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району, Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта базова середня, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.1, ч. 2 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк один рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням відповідно до ст.76 ч.1 п.1, п.2 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд встановив, що ОСОБА_7 27.09.2018 року близько 11.00 год., умисно, таємно, протиправно, керуючись корисливими мотивами, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні коридору на території домоволодіння АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 10000 грн., належними його бабусі ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Він же, 12.01.2019 року близько 15:00 год. умисно, таємно, повторно, протиправно, керуючись корисливими мотивами, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні гаражу розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу незаконно заволодів електродвигуном б/у, належним його бабусі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вартістю 1833,33 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту. Відповідно до вимог ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді восьми місяців арешту. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не взято до уваги, що він в минулому тричі засуджувався за вчинення злочинів та звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив ряд злочинів проти власності, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості. Крім того, ОСОБА_7 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, скоїв злочин проти особи похилого віку, схильний до скоєння правопорушень, що свідчить про систематичність злочинної діяльності обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення. Вважає, що судом безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у скоєному, оскільки обвинувачений свою вину визнав у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, під тиском зібраних у провадженні доказів. Крім того, у мотивувальній частині вироку взагалі не навів мотивів з яких дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

Потерпіла ОСОБА_9 в адресованій апеляційному суду заяві просила здійснити апеляційний розгляд у свою відсутність, зазначила про те. що на даний час заподіяна злочинами шкода їй не відшкодована.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 місяців

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, що дають підстави вважати можливим виправлення засудженого без відбування покарання.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд послався на те, що він характеризується негативно, постійного місця роботи не має, зловживає спиртними напоями, схильний до правопорушень, обставиною, що обтяжує покарання визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку, обставинами, що пом`якшують покарання визнав щире каяття та відсутність судимостей.

Таким чином, суд у вироку констатував факт негативної репутації обвинуваченого, вчинення ним двох умисних злочинів щодо особи похилого віку, однак за таких підстав жодним чином не обґрунтував своє рішення про доцільність та можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не навів у вироку мотивів з яких виходив при прийнятті цього рішення, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.

Враховуючи, що у вироку взагалі не наведено мотивів щодо призначення ОСОБА_7 певного виду та розміру покарання, а також мотивів можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК і підлягає безумовному скасуванню із ухваленням нового вироку на підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК.

При призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання, колегія суддів, керуючись ст. 65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є умисними корисними злочинами середньої тяжкості, вчиненими ОСОБА_7 щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання, наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Крім цього, суд враховує відомості про особу винного, який раніше тричі засуджувався за вчинення умисних злочинів та звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не ставав та продовжує вчиняти злочини, що свідчить про систематичність злочинної діяльності обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення, негативну репутацію ОСОБА_7 як особи, що зловживає спиртними напоями, схильної до скоєння правопорушень, не маючої законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції.

Виходячи з наведеного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, необхідністю застосувати більш суворе покарання.

На підставі вказаних норм кримінального процесуального закону, зважаючи на вище викладені відомості про особу винного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку та призначенням йому покарання у виді арешту в межах санкцій ч.1 та 2 ст. 185 КК в розмірі 4 місяців та 6 місяців відповідно та остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим, вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді арешту строком на 8 місяців шляхом часткового складання призначених покарань, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки згідно з ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Санкцією ст. 185 ч. 2 КК, за якою ОСОБА_7 призначено більш суворе покарання у виді арешту строком на 6 місяців, максимальний строк покарання у виді арешту складає 6 місяців, тому призначення остаточного покарання у розмірі, що перевищує максимальну межу найбільш сурового виду покарання за злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими суперечить ч. 2 ст. 70 КК, а тому не може бути застосовано.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 11.04.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 4 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2