ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/1079/17 Номер провадження 11-кп/814/102/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.368 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000284, перевіривши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29 листопада 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Мачухи, Полтавського району, Полтавської області, з вищою освітою, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:
-за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної влади, на державних підприємствах з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання радника податкової та митної справи 2-го рангу.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 27 вересня 2016 року в службовому кабінеті заступника начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС, за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 7, відбулася зустріч ОСОБА_8 із ОСОБА_10 . В ході розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про намір одержати неправомірну вигоду за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території України та про подальше сприяння у реекспорті продуктів переробки (швейних виробів жіночої білизни).

В подальшому 13 і 17 жовтня 2016 року в службовому кабінеті митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 підтвердив намір допомогти ОСОБА_10 в наданні дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території та в реекспорті продуктів. Крім того, ОСОБА_8 , використовуючи надане службове становище, надав ОСОБА_10 для зразка службові документи, пов`язані із поміщенням товарів у митний режим переробки на митній території, з метою правильного складання документів від імені фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 .

Під час чергової зустрічі 28 жовтня 2016 року в м. Кременчуці на вул. Велика набережна, 28, в ресторані (клубі) «Афіни», ОСОБА_8 дізнався від ОСОБА_10 , що останній матиме дохід за переробку сировини на митній території в сумі 1400 Євро. Тоді ОСОБА_8 попрохав ОСОБА_10 в наданні йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що становить близько 10 % від його прибутку, тобто в сумі 150 Євро за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території України та в сприянні у реекспорті продуктів переробки (швейних виробів жіночої білизни).

10 листопада 2016 року в службовому кабінеті заступника начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 прийняв пропозицію від ОСОБА_10 про одержання неправомірної вигоди в сумі 150 Євро за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території України та в сприянні у реекспорті продуктів переробки (швейних виробів жіночої білизни). Крім цього, ОСОБА_8 сприяв ОСОБА_10 у приведенні у відповідність документів, що стосуються надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, з метою їх подальшої реєстрації.

17 листопада 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому на митному пості «Кременчук» Полтавської митниці ДФС, висловив ОСОБА_10 обіцянку, а саме: намір одержати неправомірну вигоду в сумі 150 Євро після надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території України. Також ОСОБА_8 запевнив, що перевірки (огляд території, приміщень складів та інших місць, де знаходяться або можуть знаходитися товари, що підлягають митному контролю, з метою встановлення наявності у заявника режиму переробки та/або переробника) проводяться за його відома, тому сприятиме в одержанні відповідного дозволу та в подальшому реекспорті продуктів переробки (швейних виробів жіночої білизни).

Отже, 21 листопада 2016 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_10 прибув до митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС із заявою про надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території із додатками. ОСОБА_8 , ознайомившись із вищевказаними документами, повідомив про необхідність усунення виявлених недоліків та запевнив ОСОБА_10 , що після їх виправлення дозвіл буде надано без проведення перевірки, а саме: огляду території, приміщень складів та інших місць, де знаходяться або можуть знаходитися товари, що підлягають митному контролю, з метою встановлення наявності у заявника режиму переробки та/або переробника.

Після усунення недоліків у документах, ОСОБА_10 в службовому кабінеті заступника начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС передав ОСОБА_8 заяву про надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території із додатками до неї.

В подальшому заступник начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 , використовуючи надане йому службове становище, скоротив до одного дня реєстрацію заяви про надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території та отримав такий дозвіл від начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС.

Того ж дня, близько 14 год. 48 хв., ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з прямим умислом та корисливою метою, повернув заяву із наданим дозволом ОСОБА_10 та у своєму службовому кабінеті, який розташований на митному пості «Кременчук» Полтавської митниці ДФС за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 7, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 150 Євро, що згідно курсу НБУ становить 4128,6 грн., які останній особисто передав ОСОБА_8 за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, не проведення перевірки (огляду території, приміщень складів та інших місць, де знаходяться або можуть знаходитися товари, що підлягають митному контролю, з метою встановлення наявності у заявника режиму переробки та/або переробника) та подальше сприяння у реекспорті продуктів переробки (швейних виробів жіночої білизни).

Під час обшуку службового кабінету ОСОБА_8 на робочому столі вилучено неправомірну вигоду, а саме: грошові кошти в сумі 150 Євро.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати, грошові кошти в сумі 58 000 грн., які були внесені в якості застави, повернути заставодавцю ОСОБА_12 , повернути ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 130 грн., які скріплені скрепкою з листочком на якому напис « ОСОБА_13 2 подарка»; грошові кошти з гаманця ОСОБА_8 на суму 4 378 грн.; грошові кошти в конверті білого кольору на суму 7 100 грн.; грошові кошти в конверті білого кольору з кляк сою на суму 750 грн., грошові кошти в конверті білого кольору з написом «Общ» на суму 2 300 грн.; дві квитанції «Райфайзен банк Аваль»; мобільний телефон Samsung GT НОМЕР_1 з сім карткою Life; мобільний телефон Prestigio MUZE D3 S/N НОМЕР_2 ; сім картку Life № НОМЕР_3 .

Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що вирок суду не містить мотивів неврахування доказів та доводів сторони захисту щодо провокації злочину, яка в свою чергу ставить питання щодо допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення.

Крім того, судом було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо витребування у сторони обвинувачення, з метою дослідження в суді, оперативно-розшукової справи № 117 від 04.04.2016 року, ухвали від 01.09.2016 року № 1895 цт про надання дозволу на проведення заходу аудіо, відео контроль особи.

Зазначає, що суд, відомості щодо банкрутства фірми «E&E Fashion B.V.» , оглянув на місці та приєднав до матеріалів справи, але у відображенні результатів огляду у протоколі, відмовив.

Вказує на порушення з боку сторони обвинувачення, а саме те, що висновок прокурора в обвинувальному акті не враховує вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить обґрунтування (правової кваліфікації кримінального правопорушення) в чому саме полягає кваліфікуюча ознака застосування саме ч. 3 ст. 368 КК України, відділ БКОЗ УСБУ в Полтавській області, здійснював заходи, пов`язані з припиненням правопорушень у сфері митного законодавства, з перевищенням власних повноважень.

Ставить під сумнів результати судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 14139 від 02.02.2017 року.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника в його інтересах - ОСОБА_9 на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто в прийнятті пропозиції, обіцянки та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само в проханні надати таку вигоду для себе, за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує і надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Вина ОСОБА_8 підтверджена наступними доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими ним в ході судового розгляду. Зокрема, свідок пояснив, що в липні 2016 року він вирішив зайнятися підприємницькою діяльністю пошивом одягу, в зв`язку з чим і звернувся до ОСОБА_11 з пропозицією спільної праці на що остання погодилася. Вирішуючи питання про отримання відповідного дозволу в органах митниці, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 , який роз`яснив йому про існування такого виду діяльності, як пошив у митній зоні та два шляхи довгий та короткий, при цьому щоб обрати короткий шлях потрібно тісно співпрацювати. Зрозумівши це як пропозицію надати винагороду за послуги в оформленні такого дозволу, свідок звернувся до СБУ з відповідною заявою. В подальшому ОСОБА_10 декілька разів зустрічався з ОСОБА_8 , останній дійсно допомагав йому в підготовці документів. Під час однієї з зустрічей в кафе «Афіни» ОСОБА_8 після підрахунку орієнтовної суми доходу ОСОБА_14 від даного виду діяльності, повідомив свідка, шляхом набрання на електронному засобі цифр 150 Євро, які він мав передати ОСОБА_15 в сприянні роботи та у співпраці в подальшому. При цьому ОСОБА_15 під час розмови зі свідком повідомив йому, що має чорний список підприємств, які не все розуміють та жадібні.

Свідок ОСОБА_16 в ході судового розгляду підтвердила суду наміри співпраці з голландською фірмою щодо пошиття трикотажних виробів, однак зазначила, що всіма питаннями пов`язаними з митницею займався ОСОБА_10 .

За даними протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 21.11.16, ОСОБА_10 надав свої особисті кошти в сумі 150 Євро - три купюри номіналом по 50 Євро, серія та номери яких відображені в протоколі, які були помічені спеціальною хімічною речовиною та передані ОСОБА_10 .

В ході обшуку в службовому кабінеті заступника начальника митного поста «Кременчук» Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 , проведеного 21.11.2016 на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 22.11.16, на робочому столі ОСОБА_8 в скоросшивачу чорного кольору виявлено грошові кошти на загальну суму 150 Євро, купюрами номіналом по 50 Євро, усього три купюри з зазначенням їх серій та номерів, які при просвітлюванні спеціальною ультрафіолетовою лампою випромінюють свічення речовини світло-зеленого кольору.

Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суду пояснили, що були запрошені та присутні в якості понятих під час огляду на помітки грошей в сумі 150 Євро та в ході обшуку в службовому кабінеті в приміщенні митниці, в ході якого в папці чорного кольору було виявлено та вилучено 150 Євро (три купри номіналом по 50 Євро).

За даними висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №14139 від 20.02.17 на поверхні кожної з купюр номіналом по 50 Євро, на поверхні марлевих тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_8 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору). При цьому експертиза призначена та проведена у відповідності з положеннями ст.244 КПК України, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а тому, всупереч тверджень захисника в принесеній апеляційній скарзі, відсутні підстави сумніватися в її висновках.

Як вбачається з даних протоколу огляду документів від 22.11.16 ОСОБА_10 видав надані ОСОБА_8 документи, пов`язані з одержанням дозволу на розміщення товарів у митному режимі переробки ФОП « ОСОБА_11 », в тому числі і зареєстровану заяву ОСОБА_16 №1 від 17.11.16 із додатками про надання дозволу на розміщення товарів у митному режимі переробки. За даними роздруківки з системи документообігу «УДО» підтверджено реєстрацію заяви ПП ОСОБА_19 про надання дозволу на розміщення товарів у митний режим «переробка» на митній території 21.11.16.

За даними протоколу огляду відеозаписів з камер відео спостереження митного посту Кременчук Полтавської ДФС від 18.01.17, зафіксовано зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_10 21.11.16.

За даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 10.02.2017 р., проведеного на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Полтавської області від 06.10.2016, в жовтні-листопаді 2016р. між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбувалися зустрічі на яких обговорювалося надання дозволу ПП ОСОБА_11 на розміщення товарів в митному режимі переробки, ОСОБА_8 дізнавався, який дохід буде отримувати ОСОБА_14 і повідомив про необхідність надання 150 Євро за надання дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, не проведення перевірки та в подальшому одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 150 Євро.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, наведені вище та у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, а тому ствердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений кримінальне правопорушення не вчиняв, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення - не знайшло свого підтвердження.

Водночас, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відео контролю особи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з відповідними додатками.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що стороні захисту, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, було відкрито лише постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді аудіо- відео контроль особи стороні захисту відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від 27.10.16р., 01.11.16р., 07.11.16р., 14.11.16р.,22.11.16р., 23.11.16р. та 24.11.16р. підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимим доказом.

Безпідставними є ствердження в принесеній захисником в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі про наявність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Так, як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 він дійсно звернувся до ОСОБА_8 з питання оформлення дозволу на переробку (поміщення) товарів на митній території, однак ініціатива щодо надання неправомірної вигоди та визначення її розміру виходила саме від ОСОБА_8 . При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 при оформленні відповідного дозволу ОСОБА_10 , сприяв в його оформленні в скорочені терміни досить активно та з власної ініціативи.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, як і не наведено таких даних стороною захисту в ході апеляційного розгляду про те, що ОСОБА_10 діяв саме за дорученням працівників поліції, оскільки з заявою про вчинення злочину ОСОБА_10 звернувся до СБУ 29.09.2016 р., а відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України внесено 03.10.2016р. Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_10 є агентом правоохоронних органів або ж є особою залежною чи підпорядкованою правоохоронцям.

Безпідставними є ствердження апелянта про те, що за даними роздруківки з інтернет ресурсу фірма E&E Fashion BV є банкрутом, що виключало її співробітництво з ПП ОСОБА_11 , оскільки дана роздруківка не є допустимим доказом, відповідно до положень ст.86,87 КПК України, окрім того дані щодо припинення банкрутства фірми не свідчать про припинення її діяльності чи ліквідацію.

Не заслуговують на увагу і ствердження захисника в принесеній апеляційній скарзі щодо відсутності обґрунтування правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки як вбачається з обвинувального акту направленого для розгляду до суду та вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище».

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Визнати недопустимими доказами та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , протоколи за результатами ОТЗ НД "ВК" по оперативно-розшуковій справі № 117; протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні від 27.10.2016, 01.11.2016, 07.11.2016, 14.11.2016, 23.11.2016, 22.11.2016, 24.11.2016.

В іншій частині вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

У зв"язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту з зали суду.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з 15.07.2019.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання перебування його під вартою з 21.11.2016 по 24.11.2016, з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4