Справа № 740/1622/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/739/19
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

захисника адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000491 від 08 квітня 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 липня 2019 року,

щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, який не працює, має на утриманні малолітню дитину, розлученого, раніше судимого апеляційним судом Чернігівської області від 05 вересня 2018 року за ч. 1, 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком апеляційного суду Чернігівської області від 05 вересня 2018 року і остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками призначене покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 04 жовтня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 у строк покарання ОСОБА_9 зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 04.10.2017 по 05.09.2018, включно, та з 10.04.2019 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1 407 грн 09 коп. процесуальних витрат на залучення експертів. Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, в період часу з 21 ї години 07 квітня 2017 року по 10 у годину 08 квітня 2017 року ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, прибув до будинку АДРЕСА_2 , поряд з яким за допомогою металевої викрутки зламав замок в автомобілі «ВАЗ 2101», що належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав належне потерпілому майно, на загальну суму 3 317 грн 77 коп.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, у період з 01 червня 2017 року по 05 червня 2017 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 прибув до будинку АДРЕСА_3 , поряд з яким за допомогою металевої викрутки зламав замок в автомобілі «ЗАЗ», що належить ОСОБА_11 , звідки повторно, таємно викрав належне потерпілому майно, на загальну суму 3 940 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини судового рішення посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Мотивує тим, що ОСОБА_9 набув судимість з моменту набрання попереднім вироком законної сили, з 05 вересня 2018 року, отже на момент вчинення інкримінованих у даному кримінальному провадженні злочинів, які були ним вчинені у 2017 році, обвинувачений судимості не мав, а тому рецидив злочинів невірно визнано як обставину, що обтяжує покарання.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 не погодився з вироком суду в частині призначеного покарання та просив його змінити, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком від 05 вересня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Аргументує тим, що суд першої інстанції під час вирішення питання про призначення міри покарання ОСОБА_9 не врахував, що він у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв слідству, з власної ініціативи повідомив правоохоронним органам про скоєні ним кримінальні правопорушення, що призвело до призначення надміру суворого покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі його підзахисного.

Вказує на те, що частково приєднавши до нового покарання невідбуте покарання за вироком від 05 вересня 2018 року, суд визначив ОСОБА_9 до відбуття 6 років 2 місяці позбавлення волі, однак такий строк є більш суворим від покарання, передбаченого санкцією частини статті Особливо частини Кримінального кодексу України, яка передбачає найбільш суворе покарання.

На думку захисника, оскільки ч. 4 ст. 70 КК України передбачає призначення покарання за правилами передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, остаточне покарання суд мав визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним стороною обвинувачення доказам, а тому в цій частині вирок суду не перевіряється. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений 23 березня 2018 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 1,2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст.70 КК України на 04 роки 03 місяці позбавлення волі, за крадіжки майна та незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені , починаючи з березня по вересень 2017 року.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 05 вересня 2018 року апеляційна скарга першого заступника прокурора області була задоволена, а ОСОБА_9 посилене покарання як за окремими статтями інкримінованих злочинів, так і при складанні покарань за сукупністю злочинів, остаточно визначено 6 років позбавлення волі.

У цьому провадженні ОСОБА_9 визнаний винуватим за два епізоди крадіжки чужого майна, вчинені у квітні та на початку червня 2017 року. На час вчинення цих крадіжок обвинувачений вважався несудимим в силу ст. 89 КК України, так як попередні судимості в нього були погашені, а вирок Носівським районним судом Чернігівської області за інші епізоди крадіжок чужого майна, вчинені протягом 2017 року, був постановлений 23 березня 2018 року.

Таким чином, на момент вчинення злочинів у квітні та червні 2017 року ОСОБА_9 судимості не мав, а отже суд безпідставно врахував обтяжуючу обставину рецидив злочинів, яка підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами частин1-3 ст. 70 КК України. У цьому випадку до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Частиною 2 статті 70 КК України, на яку посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів остаточне покарання визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого мають суворо додержуватися принципи законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням виключення обтяжуючої обставини -рецидиву злочину, при наявності пом`якшуючої обставини щирого каяття, середньої тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, колегія суддів вважає справедливим пом`якшити покарання, застосувавши принцип поглинення покарань за сукупністю злочинів за двома вироками.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського районного суду Чернігівської області від 16 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину та пом`якшити покарання.

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням призначеним за вироком апеляційного суду Чернігівської області від 05 вересня 2018 року, остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками призначити покарання у виді 6 ( шести) років позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14