ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/791/752/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.1 ст. 311 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року серпня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000021 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора зі змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2017 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.1 ст. 311КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від

14 червня 2017 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Харківського району Харківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 04.03.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.358, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 03.04.2014 року по відбуттю строку покарання, визнано винуватим і засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 311 КК України до обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 лютого по 27 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України до ОСОБА_8 застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме ацетильований опій, ангідрид оцтової кислоти, канабіс конфісковано у власність держави і знищено. Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин. ОСОБА_8 у вересні 2014 року в плавнях на острові Білогрудово Голопристанського району Херсонської області незаконно без мети збуту придбав верхівки рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де відокремив суцвіття від гілок, перетер, висушив та виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 11,05 г, який з метою власного вживання зберігав за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.
ОСОБА_8 у середині лютого 2015 року умисно, незаконно у не встановленої слідством особи придбав на території м. Миколаєва відповідно до фізико-хімічної експертизи прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 5,250 г, який перевіз до місця свого проживання, де з метою використання для виготовлення наркотичних засобів зберігав до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.
ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, 30 січня 2015 року близько 12:19 у м. Гола Пристань Херсонської області з метою, спрямованою на реалізацію наркотичних засобів третім особам, у будинку за місцем проживання не встановленої слідством особи на АДРЕСА_1 продав за 200 грн наркотичну речовину у двох одноразових шприцах ОСОБА_10 , чим незаконно збув раніше придбану ним наркотичну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання. Придбану наркотичну речовину з одного шприца ОСОБА_10 вжив шляхом ін`єкції, а інший шприц та використаний шприц із залишками наркотичної речовини передав працівникам поліції. Відповідно до фізико-хімічної експертизи ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм масою 0,079 г.
ОСОБА_8 за не встановлених слідством обставин у м. Миколаєві повторно, з метою збуту придбав наркотичну речовину, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм масою 0,272 г, який з метою збуту перевіз та зберігав за місцем свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку 22 лютого 2015 року.
ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, 22 лютого 2015 року близько 15:11 у м. Гола Пристань Херсонської області з метою, спрямованою на реалізацію наркотичних засобів третім особам, діючи повторно, за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 продав ОСОБА_10 за 200 грн наркотичний засіб в одноразовому шприці, чим незаконно збув раніше придбану ним наркотичну речовину. Відповідно до фізико-хімічної експертизи ця речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм масою 0,062 г.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказують на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції. Зазначають, що судом не виконано вказівки, зазначені в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 18.07.2016 року, якою скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_8 . Всупереч вимог ч.12 ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались матеріали проведення оперативної закупки та проведення контролю за вчинення злочину. Стороною обвинувачення не було надано матеріалів щодо заведення оперативно розшукової справи щодо ОСОБА_8 .. При ухваленні вироку не взято до уваги показання ОСОБА_8 , який не заперечував факту вживання ним наркотичних засобів, але заперечував факт їх реалізації та збуту. Просять скасувати вирок суду першої інстанції, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд;

- у змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 змінив доводи апеляційної скарги державного обвинувача та порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що всупереч вимогам ст. 96-1 КК України при ухваленні судового звіщення необґрунтовано застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме: канабісу, опію ацетильованого, ангідриду оцтової кислоти, які визнано речовими доказами в справі, пов`язаних з незаконним обігом та вилучених з обігу, тому вони на підставі ст. 100 КПК України підлягають знищенню. Просить змінити вирок, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про застосування на підставі ст.96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: канабісу, ацетильованого опію, ангідриду оцтової кислоти, у власність держави.

Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_7 який підтримав свої апеляційні вимоги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав тільки апеляційні вимоги прокурора зі змінами, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

За ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 86 КПК України установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня

2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

ОСОБА_8 вважає, що суд надав неправильну правову оцінку зібраним під час досудового розслідування доказам про доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, де під час перегляду відеозапису фіксації негласних слідчих дій від 30 січня та 22 лютого 2015 року, який міститься на флеш накопичувачах, факт передачі наркотичних засобів ОСОБА_8 закупнику ОСОБА_10 не зафіксовано, відеофіксацію перервано з невідомих причин та закупник ОСОБА_10 є зацікавленим у результатах кримінального провадження, оскільки надав згоду на співпрацю з працівниками поліції. Стверджує, що жоден з понятих не підтвердив факту збуту ним наркотичних засобів.

На його думку, суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази і призначив йому суворе покарання.

Захисник, вказує на недопустимість згідно з вимогами ч. 12 ст. 290 КПК України як доказів постанов про проведення оперативної закупки та проведення контролю за вчиненням злочину у зв`язку з не відкриттям їх стороні захисту.

Із даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 12 березня 2015 року, цю дію проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 20 січня 2015 року № 118 щодо ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 43).

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а саме ухвала апеляційного суду від 20 січня 2015 року.

За матеріалами кримінального провадження є заява державного обвинувача прокурора ОСОБА_12 від 16 березня 2017 року про відкриття стороні захисту кримінального провадження постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 28 січня 2015 року та від 17 лютого 2015 року (т. 3 а.с. 94), тобто зазначені матеріали були відкриті стороні захисту в судовому засіданні.

Проте в матеріалах кримінального провадження наявне лише клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 січня 2015 року (т. 3 а.с. 110), яке стороні захисту відкрито 4 квітня 2017 року (т. 3 а.с.109), тобто під час судового розгляду. Зазначена ухвала апеляційного суду від 20 січня 2015 року відсутня. Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування вона стороні захисту не відкривалася. У судовому засіданні сторона обвинувачення її також не надала.

Крім того, не перевірено порядку виділення з бюджету коштів на проведення закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 , не дано оцінки показанням ОСОБА_10 щодо ініціативи працівників поліції у здійсненні закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 , а також у здійсненні затримання останнього після документування першого епізоду збуту.

З урахуванням наведеного, вирок суду не є належно вмотивованим і не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Під час нього слід ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, надати належну оцінку доказам, що містяться у кримінальному провадженні, з точки зору їхньої допустимості. У разі наявності підстав для визнання частини доказів недопустимими надати оцінку сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та вилучене з обігу.

За п.3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується. Цих вимог закону судом дотримано не було.

Наркотичні засоби, які були предметом злочину, а саме: канабіс, опій ацетильований, ангідрид оцтової кислоти, які вилучено у свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 під час обшуку, визнано речовими доказами у справі, і вони пов`язані з незаконним обігом та вилучені з обігу, тому ці речові докази на підставі ст. 100 КПК України підлягають знищенню.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_13 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.

Оскільки для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .

Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції обвинуваченого та його захисника про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_13 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2