Справа № 592/5875/17
Провадження № 1-кп/592/284/19
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2019 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м.Суми у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000082 від 17.02.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ, Запорізької області, гр-на України, українця, з вищою освітою, розлученого, не працюючого з 19.08.2017 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ч.1 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В :

15.09.2016 року, наказом в.о.начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області ОСОБА_5 було призначено на посаду провідного спеціаліста відділу контролю у сфері захисту споживачів, реклами і антитютюнового законодавства головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області та йому було присвоєно 9 ранг державного службовця в межах посад категорії В. Відповідно до посадової інструкції, ОСОБА_5 , серед іншого здійснював контроль за дотриманням законодавства у сфері послуг, перевіряв дотримання суб`єктами господарювання законодавства про рекламу. За результатами проведених перевірок складав акти перевірок, готував проекти постанов у справах про накладення стягнень, передбачених Законом України Про рекламу.

Таким чином, ОСОБА_5 , був службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника органу державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Так, 01.02.2017 року, ОСОБА_5 , під час здійснення перевірки дотримання вимог законодавства про рекламу в магазинах Andre Tan та Zermon, що розташовані у ТРЦ Мануфактура, за адресою: м.Суми, вул.Харківська, 2/2, виявив порушення законодавства про рекламу, а саме виявив, що на наклейках фасадів цих магазинів з написом Sale 60% не зазначено термін дії вказаного відсотка знижок на одяг. Оскільки відповідно до вимог п.5 ст.8 Закону Про рекламу реклама про знижку цін на продукцію повинна містити окрім іншого також відомості про дату початку і закінчення знижки.

Виявивши вказане порушення, ОСОБА_5 сказав продавцям магазину передати власнику щоб той з ним зв`язався поспілкуватись з приводу порушення.

У подальшому, у точно не встановлений в ході досудового розслідування час, у перших числах лютого 2017 року, ОСОБА_5 , в приміщенні кафе Шинок, розташованого по вул.Воскресенській, 15 у м.Суми, у присутності свого колеги по службі ОСОБА_6 , зустрівся з ОСОБА_7 , який фактично здійснював господарську діяльність у вищевказаних магазинах ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованих на ім`я його тещи ФОП ОСОБА_8 .

В ході спілкування, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про те, що він особисто виявив у вказаних магазинах порушення законодавства про рекламу, які зафіксував на власний мобільний телефон, що є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності власника магазинів у виді штрафу у розмірі до 7 тис.грн. за кожний магазин та розказав процедуру складання адміністративного протоколу і його розгляд відповідною комісією до складу якої він входить, тим самим створив умови для отримання незаконного збагачення.

Після цього, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про можливість уникнення негативних наслідків у виді притягнення до адміністративної відповідальності шляхом надання йому неправомірної вигоди у сумі 4000 грн. та сказав, що у такому разі він не стане складати протоколи, а фотознімки з порушеннями, які зафіксовані в його телефоні він видалить у його присутності та у подальшому буде сприяти у непритягнені його та ФОП ОСОБА_8 до відповідальності за можливі інші порушення і стане особисто консультувати їх з приводу дотримання законодавства про рекламу.

ОСОБА_7 одразу на цю пропозицію ОСОБА_5 щодо передачі тому 4000 грн. не погодився та повідомив, що йому потрібно все обміркувати та домовились повторно зустрітись з цього приводу наодинці через деякий час.

При цьому ОСОБА_6 , який був присутнім у ході розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_5 , не брав участі у відповідній розмові та не прислухався до її змісту.

У подальшому, у точно не встановлений в ході досудового розслідування час, в середині лютого 2017 року, ОСОБА_5 , у приміщенні кафе Шинок по АДРЕСА_3 , повторно зустрівся з ОСОБА_7 та продовжуючи реалізацію свого умислу на отримання неправомірної вигоди знову повідомив останньому про можливість уникнення негативних наслідків у виді притягнення до адміністративної відповідальності та знову пообіцяв, що у разі згоди надати таку вигоду він буде сприяти вподальшому у непритягнені ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 да адміністративної відповідальності за можливі порушення.

За таких обставин, не бажаючи притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу, ОСОБА_7 надав свою усну згоду щодо надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди у сумі 4000 грн.

З метою не бути викритим при отриманні вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_5 вирішив використати свої дружні стосунки з ОСОБА_10 та без відома останнього повідомив ОСОБА_7 , що грошові кошти потрібно буде перерахувати на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_10 , у якого з ОСОБА_5 існували взаємні боргові зобов`язання.

22.02.2017 року, перебуваючи в автомобілі Мазда, державний номер НОМЕР_2 , на вул.Супруна у м.Суми, під час заздалегідь обумовленої зустрічі, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди, потворно продиктував ОСОБА_7 номер карткового рахунку на ім`я ОСОБА_10 на який останній повинен був перерахувати кошти в сумі 4 000 грн.

При цьому ОСОБА_5 знову повідомив ОСОБА_7 , що після перерахування вказаної суми коштів, видалить зі свого телефону фотознімки на яких він зафіксував порушення законодавства про рекламу.

Цього ж дня, 22.02.2017 року ОСОБА_7 на виконання прохання ОСОБА_5 перерахував через термінал самообслуговування АТ КБ ПриватБанк, розташований по вул.Супруна, 9 у м.Суми грошові кошти у сумі 4 000 грн. на вказаний ОСОБА_5 рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ КБ Приват Банк на ім`я ОСОБА_10 внаслідок чого для отримання на вказаний рахунок було зараховано банком 3992 грн. (за вирахуванням банківської комісії за перераховані кошти).

Наступного дня, 23.02.2017 року, ОСОБА_5 , будучи обізнаним про перерахування вказаної суми коштів та перебуваючи у приміщенні кафе Шинок по вул.Воскресенській, 15 у м.Суми, під час заздалегідь обумовленої зустрічі, у присутності ОСОБА_7 видалив зі свого мобільного телефону фотознімки, на яких ним було зафіксовано порушення законодавства про рекламу в магазинах Andre Tan та Zermon.

При цьому ОСОБА_5 зауважив, що надавши вказану суму неправомірної вигоди, ОСОБА_7 тим самим зекономив у порівнянні з розміром штрафу, який би він заплатив у разі складання протоколів за порушення законодавства про рекламу.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 по пред`явленому йому обвинуваченню за ч.1 ст.368 КК винним себе не визнав і суду показав, що коли він працював на посаді провідного спеціаліста відділу контролю у сфері захисту споживачів, реклами і антитютюнового законодавства головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області, то у 2017 році дійсно зафіксував порушення законодавства про рекламу в магазинах Andre Tan та Zermon, що розташовані в Мануфактурі. А саме на рекламних плакатах не був вказаний строк дії знижок. Ці порушення він зафіксував на свій мобільний телефон. Потім йому зателефонував начальник відділу ринкового нагляду Держпродспоживслужби в Сумській області ОСОБА_6 і попросив зайти до нього та роз`яснити суть вказаних порушень, що він у подальшому і зробив. Зі ОСОБА_6 вони вирішили оскільки це незначне порушення, то не потрібно до нього втягувати інших осіб. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_6 і попросив зустрітись з ОСОБА_7 та роз`яснити суть порушень. Далі він разом із ОСОБА_6 зустрілись з ОСОБА_7 у кафе Шинок і він роз`яснив останньому суть порушень. Вони прийняли обоюдне рішення, оскільки порушення не значне, то протокол складати не буде та після цього вони розійшлися. Потім йому зателефонував ОСОБА_7 , пояснив, що він зацікавився законодавством про рекламу і попросив зустрітись. Він знову зустрівся з ОСОБА_7 в кафе Шинок де під час бесіди, ОСОБА_7 розказав йому про всю свою трудову діяльність, а він розказав ОСОБА_7 про своє життя і те, що він в розводі та платить аліменти. Перед тим, як розійтися ОСОБА_7 спитав чи не зможе він надати йому в борг 4000 грн. На це прохання він позичив ОСОБА_7 4 000 грн. і той запропонував коли буде повертати борг то перерахує його в рахунок сплати аліментів. Так, вони і домовились та розійшлися. Потім у другій половині лютого 2017 року ОСОБА_7 знову йому зателефонував і попросив зустрітись. На цей раз вони зустрілись в автомобілі. ОСОБА_7 знову задавав питання про рекламу і сказав, що загубив номер картки, куди потрібно перерахувати борг і знову попросив продиктувати її номер, що він і зробив. Про те, що ОСОБА_7 перерахував на вказаний ним картковий рахунок гроші, йому стало відомо у березні місяці 2017 року, коли до нього прийшли співробітники поліції з обшуком.

Чи демонстрував він ОСОБА_7 , як видаляв фото з мобільного телефону із зафіксованими порушеннями про рекламу, не пам`ятає.

На запитання, чому ОСОБА_7 звернувся до поліції із заявою про вимагання ним грошей, оскільки він не вимагав, а позичив ОСОБА_7 4000 грн. теж пояснити не зміг.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_7 , який був залучений як свідок за ухвалою суду в порядку ч.7 ст.55 КПК України, т.я. у категоричній формі відмовився подавати заяву про вчинення щодо нього кримінального правопорушення та заяву про залучення його до провадження як потерпілого суду показав, що коли ОСОБА_5 сфотографував порушення на свій телефон, то номер телефону залишив співробітникам магазину. В цей час він був у м.Запоріжжі і йому зателефонували співробітники магазину та повідомили, що приходив представник захисту прав споживачів та реклами, залишив свій телефон і просив зв`язатись з ним, оскільки у нього є питання. Спочатку він зателефонував своєму знайомому начальнику управління ОСОБА_6 і спитав чи є такий співробітник як ОСОБА_5 і той повідомив, що є. Тоді він спитав чи можна буде зустрітись з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 сказав, що побалакає з ним. Далі йому зателефонував ОСОБА_6 і повідомив, що ОСОБА_5 згоден на зустріч, але не в Управлінні і вони домовились зустрітись в кафе Шинок. Коли він прийшов у Шинок, то ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вже були там. ОСОБА_6 представив їх один одному. ОСОБА_5 показав у своєму телефоні фото і сказав що це є порушенням і сказав, що штраф за них по двом магазинам буде складати 14 000 грн., та повідомив, що можна обійтися без цієї суми штрафу та можна не виносити питання на розгляд комісії, але потрібно буде заплатити йому особисто всього 4 000 грн. Він спитав, чи можна обійтися без цих 4000 грн. і що він дасть ОСОБА_5 знижку у своїх магазинах. Але ОСОБА_5 відмовився від знижок і сказав що тільки 4 000 грн. і якщо він не погодиться, то ОСОБА_5 посприяє у накладенні значної суми штрафів. Він відповів, що треба поміркувати та після цієї зустрічі знову поїхав у Запоріжжя. Коли повернувся в Суми, то зателефонував ОСОБА_11 і спитав чи не виносилось це питання на комісію. ОСОБА_5 повідомив, що ні. Він не хотів платити ні 14 000 грн., ні 4000 грн. ОСОБА_5 тому звернувся до поліції із відповідною заявою. Друга зустріч у них з ОСОБА_5 відбулась десь через два-три дні. На цій зустрічі він погодився на пропозицію ОСОБА_5 заплатити тому 4 000 грн. аби уникнути штрафу у розмірі 14 000 грн. ОСОБА_5 сказав, що готівкою передавати гроші не потрібно і продиктував банківський рахунок на який потрібно було перерахувати кошти. Потім вони зустрічались в машині де ОСОБА_5 ще раз продиктував банківський рахунок, т.я. він сказав, що втратив попередній. Після чого вони проїхали до ПриватБанку де він і перерахував на продиктований ОСОБА_5 рахунок 4 000 грн. Наступного дня вони знову зустрілись з ОСОБА_5 і той підтвердив, що гроші поступили на рахунок. Після чого, ОСОБА_5 видалив зі свого телефону у його присутності фото з порушеннями про рекламу. Він ще запропонував ОСОБА_5 взяти у нього чек про перерахування коштів, але той відмовився пояснивши, що кошти зайшли.
Грошей в борг у ОСОБА_5 він не брав і пояснив, якби брав, то це було б зафіксовано на записі, який проводили співробітники поліції за його заявою. Гроші в сумі 4000 грн., які він перерахував ОСОБА_5 були його власні кошти. З поліцією він спілкувався після першої зустрічі з ОСОБА_5 , а на пропозицію ОСОБА_5 погодився на другій зустрічі. Коли через термінал він перераховував кошти, то бачив, що вони надходять на рахунок ОСОБА_5 , який той йому надав.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду показав, що на момент вказаних подій він працював начальником відділу ринкового нагляду Управління захисту споживачів Головного Управління Держпродспоживслужби. За родом своєї діяльності та своєю посадою до реклами він не мав ніякого відношення. ОСОБА_5 є його знайомим з моменту як прибув на роботу до служби. На час допиту в суді він не пам`ятає чи розповідав йому ОСОБА_5 про магазини Andre Tan та Zermon. З ОСОБА_7 він теж був знайомий, оскільки той неодноразово звертався з різних питань до Управління. Він не пам`ятає чи звертався до нього ОСОБА_7 з приводу порушень законодавства про рекламу в магазинах Andre Tan та Zermon. Він був у Шинку разом з ОСОБА_7 . Цю зустріч у Шинку з ОСОБА_5 він не організовував і не просив ОСОБА_5 щоб той зустрівся з ОСОБА_7 . Як йому здається з ОСОБА_5 він зустрівся або біля Шинка, або у Шинку і як там опинився ОСОБА_7 сказати не може. Про що він з ними спілкувався і про що спілкувались ОСОБА_5 і ОСОБА_7 між собою не пам`ятає, т.я. до їхньої розмови не прислухався, часто відходив від столу поспілкуватись по мобільному телефону. Щодо отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_7 неправомірної вигоди йому нічого не відомо. Крім того, він нікому не казав, що не має підстав для притягнення власника магазинів ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу. Також він не просив ОСОБА_5 допомогти ОСОБА_7 з приводу виявлених у того порушень законодавства про рекламу.

Допитаний у судовому засіданні у якості свідка в режимі відеоконференції ОСОБА_10 суду показав, що з ОСОБА_5 вони друзі та дружать сім`ями десь з 2000 року. Йому на телефон прийшло SMS-повідомлення про перерахування йому 4 000 грн. Прізвище, ім`я та по батькові від кого прийшло це SMS не пам`ятає. Прийшло та й прийшло. Він подумав, що це боржники з ним розрахувались. До нього приїжджали співробітники поліції і складали протокол. Гроші прийшли у лютому 2017 року, а поліція приїздила у березні місяці того ж року. У ОСОБА_5 був номер його банківської карточки. ОСОБА_5 не попереджав його про надходження цих коштів. Після надходження коштів у нього з ОСОБА_5 відбулась про них розмова і ОСОБА_5 питав чи надійшли перерахування, він повідомив, що так. Що за перерахування ОСОБА_5 не казав. На момент допиту вказана сума коштів перебуває на його рахунку. У квітні місяці 2017 року він зустрічався з ОСОБА_5 і той розказував, що його у чомусь підозрюють. Прізвище ОСОБА_13 , йому ні про шо не каже і дозволу на перерахування коштів він ОСОБА_13 не надавав.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_10 вбачається, що після надходження коштів на його банківську картку, обвинувачений ОСОБА_5 питав у нього чи надійшли кошти і він сказав, що так, тим самим ОСОБА_5 пересвідчився у надходженні суми коштів, яку він просив у ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди.

Це в свою чергу підтверджує показання свідка ОСОБА_7 в тій частині, що ОСОБА_5 під час чергової зустрічі підтвердив йому, що кошти в сумі 4 000 грн. надійшли на банківську картку. Після чого, ОСОБА_5 у присутності ОСОБА_7 видалив зі свого мобільного телефону фото з порушеннями законодавства про рекламу.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що він працює начальником відділу правового забезпечення Держпродспоживслужби в Сумській області з 2016 року. Контроль за рекламою покладено на відділ захисту споживачів та захисту реклами, у якому працювало 7 співробітників. Всі особи з вказаного відділу мали право складати протоколи про порушення законодавства про рекламу. Інспектор складав протокол і передавав його на розгляд начальнику Головного управління, який приймав рішення про відкриття провадження у справі. Вподальшому протокол розглядає комісія і приймає рішення. Відповідальність по цим протоколам настає не по КУПАП, а це є фінансовою санкцією.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_14 вбачається, що він підтвердив повноваження обвинуваченого ОСОБА_5 на складання протоколів про порушення законодавства про рекламу, оскільки вказав, що всі співробітники відділу контролю у сфері захисту споживачів, реклами і антитютюнового законодавства головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області у якому працював і ОСОБА_5 мали право на складання протоколів.

Свідок ОСОБА_8 суду показала, що вона зареєстрована фізичною особою підприємцем. Але фактично, господарською діяльністю в магазинах Andre Tan та Zermon, розташованих в Мануфактурі та вирішенням усіх питань по даним магазинам займався її зять ОСОБА_7 . Коли трапився випадок по якому розглядається дане провадження, вона була у м.Запоріжжі, тому про це їй відомо зі слухів. Розміщенням реклами в магазинах теж займався зять ОСОБА_7 . Їй нічого не відомо про перевірки контролюючих органів з приводу реклами і не відомо чи були якісь порушення реклами. Їй не відомо, що її зять ОСОБА_7 звертався в поліцію, оскільки останній її не повідомляв про це, т.я. діяв на власний розсуд.

З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що грошові кошти, які її зять ОСОБА_7 перерахував на рахунок вказаний ОСОБА_5 їй не належать, тому вона не є потерпілою особою у даному кримінальному провадженню.

Допитаний у судовому засіданні у якості свідка начальник Головного Управління Держпродспоживслужби ОСОБА_15 суду показав, що контроль за рекламою здійснює відділ захисту реклами їхнього управління у тому числі і ОСОБА_5 , який працював у тому відділі. Суть контролю полягає ходити по магазинах і там де є рекламні носії дивитись чи відповідають вони вимогам законодавства про рекламу. Тобто, здійснюються не перевірки суб`єктів господарської діяльності, а контролюючі функції. Такі контролюючі функції здійснював і ОСОБА_5 . У разі виявлення порушень законодавства про рекламу складався відповідний протокол до якого додавались фотознімки порушень. На той момент інспектори робили фото на власні засоби. Далі ці протоколи виносились на розгляд спеціальної комісії при їхньому управлінні, до складу якої входив і ОСОБА_5 .

Тобто, свідок ОСОБА_15 суду підтвердив, що ОСОБА_5 мав право здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу і у разі виявлення порушень мав право на складання протоколів та при розгляді його протоколів входив до складу комісії, яка розглядала протокол.

Тим самим, показаннями даного свідка були підтверджені показання свідка ОСОБА_7 в тій частині, що як він показав, ОСОБА_5 під час бесіди з ним розказував, що у випадку не сплати йому коштів він може посприяти у накладенні значної суми штрафу за порушення законодавства про рекламу, що складатиме 14 000 грн. за два магазини.

Крім допиту свідків, судом також були досліджені та проаналізовані надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

З наказу в.о.начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області від 15.09.2016 року № 175-к вбачається, що ОСОБА_5 був призначений на посаду провідного спеціаліста відділу контролю у сфері захисту споживачів, реклами і антитютюнового законодавства. /т.1 а.п.177/

Згідно посадової інструкції ОСОБА_5 , основним напрямком його діяльності у займаній посаді було здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу. /т.1 а.п.172-176/

Із заяви ОСОБА_7 вбачається, що 16.02.2017 року він звернувся до правоохоронних органів та повідомив, що ОСОБА_5 вимагає з нього 4000 грн. у якості неправомірної вимоги за не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу. /т.1 а.п.224/

Також судом були досліджені надані стороною обвинувачення розсекречені письмові докази здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій:

Так, з ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 22.02.2017 року вбачається, що був наданий дозвіл у даному кримінальному провадженні на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо, відео контролю особи ОСОБА_5 на строк 20 діб, починаючи з 14 год. 22.02.2017 року, з можливістю застосування технічних засобів фото, аудіо та відео фіксації. /т.1 а.п.88-89/

З протоколу про результати аудіо, відеоконтролю місця за особою від 01.03.2017 року на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді вбачається, що 22.02.2017 року було зафіксовано, як ОСОБА_7 сів в автомобіль до ОСОБА_5 і між ними відбулась розмова у ході якої ОСОБА_5 розказував про допущені порушення законодавства про рекламу, яка за це передбачена відповідальність, казав, що ОСОБА_7 взагалі в цій ситуації виграє, та ще й отримує консультації, а він ризикує. Також зафіксовано, що коли ОСОБА_16 попросив ОСОБА_5 ще раз продиктувати номер банківської картки, то той сказав, що вже називав цей номер і після того, як ОСОБА_7 повідомив, що в перший раз записав номер в блокноті який кудись подівся, то ОСОБА_5 ще раз продиктував йому номер банківської картки на яку потрібно було перерахувати 4 000 грн. та номер якої був записаний у нього в телефоні. Також ОСОБА_5 в автомобілі казав ОСОБА_7 …все тут у носії… маючи на увазі фото у своєму телефоні. Також зафіксовано, як ОСОБА_7 питав у ОСОБА_5 чи видалить він ці речові докази на що ОСОБА_5 сказав, що зробить це потім, коли закінчиться те питання і звідти надійде підтвердження. Коли ОСОБА_7 сказав, що зараз перерахує кошти в банку і надасть чек, то ОСОБА_5 сказав, що чеку не потрібно і що йому зателефонують. Також зафіксовано, як ОСОБА_5 підвіз ОСОБА_7 до ПриватБанку де той перерахував через термінал 4 000 грн. на вказаний ОСОБА_5 рахунок. А коли після перерахування коштів ОСОБА_7 повернувся в автомобіль ОСОБА_5 і сказав, що він перерахував 4000 грн. і приніс чек з якого видно, що з вказаної суми утримано 8 грн., які банк взяв як комісійні щоб відзвітувати перед ним, то ОСОБА_5 сказав щоб він порвав і викинув чек.

Потім аудіо та відеофіксація проводиться на наступний день 23.02.2017 року під час зустрічі ОСОБА_5 і ОСОБА_7 в кафе Шинок де між ними відбулась тривала розмова в ході якої ОСОБА_5 демонстрував ОСОБА_7 свій мобільний телефон показував фото, питав …це ж твоє…, а потім видалив фото в присутності ОСОБА_7 /т.1 а.п.92-109/

З вказаного протоколу чітко вбачається, що ОСОБА_5 не в автомобілі, не в кафе Шинок не задавав питання ОСОБА_7 коли той поверне йому позичені гроші в сумі 4000 грн., оскільки на той момент ОСОБА_7 зі слів ОСОБА_5 вже прострочив їх повернення. Крім того, повторно надаючи рахунок на перерахування коштів, ОСОБА_5 у випадку надання ОСОБА_7 грошей в борг, міг їх просто забрати в автомобілі оскільки сума коштів 4 000 грн. на той момент у ОСОБА_7 була при собі і ОСОБА_5 про це було достоіменно відомо. Також зафіксовано, як ОСОБА_7 перерахував вказану суму коштів на рахунок продиктований ОСОБА_5 , після чого повернувся в автомобіль і запропонував ОСОБА_5 взяти чек як доказ того, що банк від суми 4000 грн. утримав 8 грн. комісійних на що ОСОБА_11 відповів щоб той порвав чек і викинув, тобто в цей момент 22.02.2017 року ОСОБА_5 дізнався, що кошти вже перераховані на продиктований ним рахунок, а під час дачі показань у судовому засіданні ОСОБА_5 суду пояснив, що дізнався про перерахування коштів тільки у березні місяці 2017 рок, коли був затриманий під час обшуку.

З цього можна зробити законний і обґрунтований висновок, про те, що ОСОБА_5 ніяких грошей ОСОБА_7 не позичав, а ця його версія про позику є виключно його способом захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнути відповідальності за вчинене.

Також судом була досліджена надана стороною обвинувачення постанова прокурора від 17.02.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 /т.1 а.п.197-198/

Крім того, прокурором у якості письмових доказів був наданий протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.03.2017 року з додатками до нього з якого вбачається, що 22.02.2017 року співробітниками поліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_7 були вручені грошові кошти в сумі 4000 грн, купюрами по 500 грн., які вподальшому він перерахував на рахунок вказаний ОСОБА_5 /т.1 а.п.190-194/

Вищевказані негласні слідчі (розшукові) дії проводились оперативними співробітниками на підставі доручень прокурора та ці доручення відкривались стороні захисту. /т.2 а.п.113-115/

Сторона захисту просила суд визнати усі докази отримані під час вищеописаних негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами, вмотивувавши це своє клопотання тим, що:

-відомості до ЄРДР вніс не слідчий, а прокурор;

-після внесення відомостей до ЄРДР прокурор повинен був надати доручення і передати кримінальне провадження в поліцію, а прокурор сам звертався до слідчого судді Апеляційного суду Сумської області за дозволом на проведення НСРД;

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, в порушення вимог ст.290 КПК стороні захисту не відкривалась, пославшись на рішення ВП Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к;

-протокол про вручення грошових коштів ОСОБА_7 був складений оперативним співробітником, а не слідчим, хоча це є слідчою дією;

Ретельно дослідивши доводи сторони захисту суд зазначає наступне:

Статтею 214 КПК України надано право на внесення відомостей до ЄРДР як слідчому, так і прокурору, тому у даному випадку прокурор мав право на внесення цих відомостей до ЄРДР.

Крім того, частиною 3 ст.246 КПК передбачено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора…

Тобто, вказаною нормою процесуального закону надано право прокурору звертатись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД.

У даному випадку прокурор звертався з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД. /т.1 а.п.90-91/

Що стосується відкриття ухвали Апеляційного суду Сумської області в порядку ст.290 КПК, то суд зазначає наступне.

Як убачається з самої ухвали, вона була розсекречена 22.02.2017 року ще за декілька місяців до закінчення досудового розслідування і направлення обвинувального акту до суду. /т.1 а.п.88-89/

Прокурором було доведено під час судового провадження повідомлення стороні захисту про закінчення досудового розслідування і можливістю ознайомитись з усіма матеріалами кримінального провадження.

Сторона захисту ознайомившись з матеріалами НСРД, які були отримані на підставі вказаної ухвали слідчого судді Апеляційного суду не заявляла клопотань про визнання недопустимими доказів отриманих внаслідок НСРД із-за ненадання їм для ознайомлення вищевказаної ухвали слідчого судді і жодним іншим чином не піддавала сумніву правомірність отримання цих доказів під час НСРД, а навпаки під час досудового розслідування обвинувачений повністю визнавав свою вину в інкримінованому злочині і навіть підписав угоду з прокурором про визнання винуватості, яка судом затверджена не була про що була постановлена ухвала суду.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні клопотання сторони захисту про надання їм для ознайомлення вищевказаної ухвали Апеляційного суду Сумської області, хоча захисту достоіменно було відомо про те, що усі докази отримувались під час НСРД.

У рішенні ВП Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к на яке посилається захист, предметом судового розгляду не було обставин, які існують у даному судовому провадженні, а саме те, що сторона захисту не піддавала сумніву правомірності отримання доказів під час НСРД хоча їм не відкривалась в порядку ст.290 КПК ухвала Апеляційного суду на підставі якої проводились ці НСРД і в тому провадженні не було того, що обвинувачений під час досудового розслідування визнавав себе винним в інкримінованому злочині та підписував угоду про визнання винуватості.
Крім того, слід зазначити, що ухвала слідчого судді була надана суду під час судового розгляду у суді першої інстанції, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, тому у даному випадку суд має право оцінити отримані докази і визнати їх допустимими за умови дотримання визначеної КПК процедури проведення НСРД.
А як було встановлено у судовому провадженні процедура проведення НСРД була повністю дотримана з вимогами КПК для проведення цих дій.
Що стосуєтьтся доводів сторони захисту в частині, що протокол про вручення грошових коштів ОСОБА_7 був складений оперативним співробітником, а не слідчим і що прокурором не надано доручення слідчого на проведення цієї дії, то суд зазначає, що зі змісту п. 78 Рішення Європейського суду з прав людини від 16 лютого 2017 року у справі «Артур Пархоменко проти України» вбачається, що при розгляді справи в цілому з метою оцінки впливу процесуальних недоліків на досудовому етапі на загальну справедливість кримінального провадження, за необхідності слід враховувати такий невичерпний перелік факторів, який випливає з практики Суду:
(a) Чи був заявник особливо вразливим, наприклад, через вік чи розумову здатність.
(b) Правові рамки, що регулюють досудове провадження, та прийнятність доказів під час судового розгляду, а також чи була вона виконана; коли застосовується правило виключення, особливо малоймовірно, що провадження в цілому буде вважатися несправедливим.
(c) Чи мав заявник можливість оскаржити автентичність доказів і виступати проти його використання.
(d) Якість доказів чи обставини, за яких вони були отримані, ставлять під сумнів їх надійність та точність, беручи до уваги ступінь і характер будь-якого примусу.
(e) Якщо докази були отримані незаконно, незаконність, про яку йдеться, і, якщо вона випливає з порушення іншої статті Конвенції, характер виявленого порушення.
(f) У випадку заяви, характер заяви та чи він був негайно відкликаний або змінений.
(g) Використання доказів, зокрема, чи складали вони невід`ємну або значну частину доказів, на яких ґрунтувалася засудження, а також силу інших доказів у справі.
(h) Чи оцінювання вини було здійснене професійними суддями або присяжними, а у випадку останнього змістом будь-яких наказів присяжних.
(i) Вагомість суспільних інтересів у розслідуванні та покаранні за конкретне порушення
(j) інші відповідні процесуальні гарантії, передбачені національним законодавством та практикою.
Зокрема, з урахуванням вищезазначеного, у цьому судовому провадженні Суд бере до уваги, що:
1)Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник мали можливість оскаржити автентичність доказів, отриманих на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду, але не зробили цього і не подавали слідчому клопотань або своїх доводів щодо визнання доказів отриманих під час НСРД недопустимими, що в подальшому стало б предметом судового розгляду;
2)Складення цього протоколу оперативним співробітником не впливає на якість доказу вручення грошових коштів ОСОБА_7 , оскільки ці кошти передбачалось перерахувати на банківський рахунок вказаний ОСОБА_5 і не передбачалось їх вилучення у ОСОБА_5 при його затриманні;
3)Цей протокол вручення коштів не складає невід`ємної або значної частини доказів, на яких ґрунтується засудження;
4) Цей протокол оцінюється судом першої інстанції і в ході судового провадження сторона захисту мала право його оскаржити, чого зроблено не було.
Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що порушення вимог кримінально-процесуального закону, на які посилається сторона захисту щодо відсутності доручення слідчого на складання протоколу про вручення грошових коштів, з урахуванням здобутих у справі доказів не є тими істотними порушеннями, які б в цілому вплинули на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненому ним злочині, правильність кваліфікації його дій, відповідність вимогам закону призначення йому покарання і не перешкоджають та не можуть перешкодити суду повно та всебічно розглянути судове провадження з метою постановлення законного, обґрунтованого і справедливого вироку.
З огляду на зазначене відсутні підстави для висновку про те, що у зв`язку з ненаданням прокурором суду доручення слідчого на складання вказаного протоколу оперативним співробітникам в обставинах цього провадження було порушено загальну справедливість судового розгляду.
Таким чином, усі вищенаведені доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок НСРД не заслуговують на увагу, оскільки ніяких порушень кримінального процесуального законодавства у даному випадку під час отримання дозволу на проведення НРСД та процедурою їх проведення, органами досудового розслідування допущено не було.

У якості письмових доказів прокурором також був наданий протокол огляду предметів від 20.04.2017 року згідно якого був оглянутий мобільний телефон, вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 , крім того сам телефон був оглянутий у судовому засіданні та в якому був виявлений « ОСОБА_17 » але замість номеру мобільного телефону у цьому контакті був записаний номер банківської картки, номер якої ОСОБА_5 продиктував ОСОБА_7 під час бесіди у своєму автомобілі і на яку останнній потім перерахував 4 000 грн.

Крім того, у цьому телефоні був виявлений номер мобільного телефона ОСОБА_7 під ім`ям « ОСОБА_18 », що свідчить про те, що ОСОБА_5 вів переговори з ОСОБА_7 по своєму мобільному телефону. /т.2 а.п.66-67/

Вказаний мобільний телефон був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні Головного управління Держпродспоживслужби на підставі ухвали слідчого судді. /т.2 а.п.100-112/

З наданої стороною обвинувачення довідки про рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 вбачається, що на цей рахунок 22.02.2017 року о 17:17 год. через термінал самообслуговування з м.Суми, вул.Супруна, 9 ОСОБА_7 були внесені грошові кошти в сумі 3992 грн. /т.1 а.п.129/

Ця довідка підтверджує проведені НСРД де у протоколі проаналізованому у даному вироку зафіксовано, як ОСОБА_5 у цей же період часу підвіз ОСОБА_7 до «ПриватБанку» по вул.Супруна, 9 в м.Суми та звідки той через термінал самообслуговування вніс грошові кошти в сумі 3992 грн. на банківський рахунок продиктований обвинуваченим ОСОБА_5 після чого повернувшись в автомобіль ОСОБА_5 пропонував тому взяти чек щоб відзвітувати, що з 4000 грн. банк «утримав комісійних» 8 грн.

Суд зобов`язаний при розгляді справ усіх категорій неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Застосовуючи вищенаведену практику Європейського Суду з прав людини при розгляді даного судового провадження суд зазначає, що здобуті під час досудового розслідування і досліджені у судовому засіданні докази, на які йде посилання у даному вироку, суд визнає належними і допустимими та такими, що поза будь-яким розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у тому, що він одержав неправомірну вигоду будучи службовою особою.

Виходячи із здобутих доказів і надавши їм належну оцінку суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.368 КК України, т.я. він одержав будучи службовою особою неправомірну вигоду, а так само проханні надати таку вигоду для себе за вчинення чи невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища.
При призначенні покарання, суд на підставі ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання є те, що обвинувачений характеризується виключно з позитивної сторони, має на утриманні малолітнього сина, якого забезпечує матеріально, раніше судимий не був.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено.

Прокурор орієнтував суд на призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади на такий же строк, оскільки обвинувачений перестав визнавати себе винним в інкримінованому злочині, хоча в укладеній угоді про визнання винуватості прокурором було погоджене покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 з позбавленням права обіймати певні посади на строк 1 рік.

Тому з приводу визначення міри покарання суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Тому сам факт невизнання вини обвинуваченим не може бути беззаперечною підставою для призначенни покарання у виді позбавлення волі, оскільки це є правом на захист і обвинувачений вправі обрати спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення шляхом відмови від дачі показань чи не визнання своєї вини.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання, можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку засудженого після його затримання, зокрема той факт, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, обвинувачений позитивно характеризується, до відповідальності більше не притягувався, не допустив жодного пропуску чи запізнення у судові засідання, хоча мешкає в іншому місті, чим фактично досягнута мета покарання щодо виправлення, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання суд дійшов висновку, що зазначені обставини дають суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, шляхом накладення на нього грошового стягнення, з позбавленням його права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у всіх державних органах, яке є достатнім для того, щоб він довів своє остаточне виправлення.

Стороною обвинувачення не надавались суду докази про наявність судових витрат у даному кримінальному провадженні, а прокурор у судових дебатах навпаки зазначив, що такі витрати відсутні.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, тому обирати відносно нього запобіжний захід до набрання вироком законної сили не має підстав.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн. з позбавленням його права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у всіх державних органах на строк 2 (два) роки.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили не обирати.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м.Суми від 05.04.2017 року на мобільний телефон НТС модель PN7110 з сім-карткою, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 , табелі робочого часу ОСОБА_5 , особову справу ОСОБА_5 скасувати.

Речові докази по кримінальному провадженню:

-рекламний плакат, який був долучений до матеріалів кримінального провадження- залишити у даному провадженні;

-оптичний диск та флеш карта отримані за результатами проведених НСРД, які були долучені до матеріалів кримінального провадження - залишити у даному провадженні;

-мобільний телефон НТС модель PN7110, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 повернути йому.

На вирок суду може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд м.Суми протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1