ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/641/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/435/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченоїОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працюючої, не одруженої, має на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, та призначено покарання обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Прийнято рішення речові докази: особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та екстракт канабісу конфіскувати на користь держави та знищити.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною і засуджено за злочин, вчинений нею за таких обставин.

ОСОБА_7 у серпні 2017 року на території земельної ділянки за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , виростила 3 кущі рослини коноплі, з яких з метою отримання наркотичного засобу зібрала листя, які висушила, подрібнила, таким чином незаконно придбала, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого умисно, незаконно зберігала його без мети збуту для власного вжитку, а також під час проведення огляду ОСОБА_7 добровільно видала пристрій для вживання наркотичного засобу у вигляді верхньої частини пляшки із фрагментом трубки з наперстком, який зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до його вилучення 17.02.2018 року. Відповідно до висновку експерта, речовина вилучена у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 10,02 г. Відповідно до висновку експерта в смолистій речовині коричневого кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях верхньої частини пляшки із фрагментом трубки з наперстком, вилучений у ОСОБА_7 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою 0,063 г.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 незважаючи на те, що ч.1 ст. 309 КК України не передбачена у диспозиції ст. 96-1 КК України, тобто до якої не застосовується спеціальна конфіскація, безпідставно застосував спеціальну конфіскацію, та повинен був знищити речові докази у відповідності до вимог п.4 ч.6 ст. 100 КПК України. Також зазначає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, оскільки остання має на утриманні малолітню дитину, що суперечить вимогам ст. 61 КК України. Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень. Виключити із вироку посилання на необхідність застосування спеціальної конфіскації майна, передбаченої ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, та вказати, що на підставі п.4 ч.6 ст. 100 КПК України особливо небезпечні наркотичні засоби 0,063 г екстракту канабісу та 10,02 г канабісу знищити. В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до вимог ст.ст. 36, 403 КПК України заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги зі змінами прокурора Генічеської місцевої прокуратури на зазначений вирок.
В апеляційній скарзі з доповненням заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, оскільки вона має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , а відповідно до вимог ст. 61 КК України, зазначений вид покарання не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Просить резолютивну частину вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з доповненням заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності її вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора області з доповненням, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на дату ухвалення вироку обвинувачена є жінкою, що має дитину віком до 14 років, в зв`язку з чим суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 зазначений вид покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги з доповненням заступника прокурора Херсонської області щодо безпідставного застосування спеціальної конфіскації та необхідності знищення речових доказів у відповідності до вимог п.4 ч.6 ст. 100 КПК України також заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч.1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей, за якими застосовується спеціальна конфіскація, судом прийнято незаконне рішення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації екстракту канабісу масою 0,063 г та канабісу масою 10,02 г на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі заступника прокурора.
Крім того, суд допустив суперечності у вироку, вказавши одночасно про застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу у дохід держави та про його знищення, що є взаємовиключним.
З матеріалів провадження встановлено, що вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби - екстракт канабісу масою 0,063 грам та канабіс масою 10,02 грам постановою слідчого від 27.02.2018 року визнано речовими доказами.
Відповідно до ст.ст. 100, 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів, при цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язане із незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Таким чином, замість застосування спеціальної конфіскації наркотичного засобу суд мав керуватись положеннями ст.ст. 100, 374 КПК України та вирішити у вироку долю речових доказів відповідно до вказаних вимог закону.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність судимостей, а також пом`якшуючу вину обставину щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому, враховуючи, що обвинувачена не працює та не має постійного джерела прибутку, колегія суддів вважає, що єдиним видом покарання, передбаченим санкцією ч.1 ст. 309 КК України, яке можливо застосувати до обвинуваченої ОСОБА_7 , є позбавлення волі, строком на один рік.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з доповненнями підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненням заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-повідомляти орган пробації про зміну місця проживання;

-періодично з`являтись на реєстрацію до органу пробації.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду на застосування конфіскації наркотичного засобу відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, вказавши про необхідність знищення особливо небезпечних наркотичних засобів - екстракту канабісу масою 0,063 грам та канабісу масою 10,02 грам, як речових доказів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4

З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2