ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/3297/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1514/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
законного представника
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 на вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 26 грудня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуїв, Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, в силу ст. 89 КК України не судимий, без реєстрації, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Чугуїв, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого 2 ст. 186 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 103,104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України на період іспитового строку, на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За цивільним позовом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 стягнуто моральну шкоду в розмірі 25000 грн.

Відповідно до вироку суду 16.05.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , біля відділення АТ КБ «Приватбанк» вступив в злочинну змову з неповнолітнім ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , рухомі корисливим мотивом наживи за рахунок інших осіб, виробили спільний план дій для здійснення відкритого заволодіння чужим майном. Так, відповідно до вищевказаного плану, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 домовились, що після зняття будь-якою особою готівки з банкомату АТ КБ «Приватбанк» за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Карла Лібкнехта, буд. 27-А, вони прослідують за нею за місцем мешкання та, застосувавши насильство до потерпілого, заволодіють його майном.
Так, вже з 16.05.2018 на 17.05.2018 близько 00-00 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_13 , перебуваючи біля відділення АТ КБ «Приватбанк» по вул. Карла Лібкнехта буд. 27-А м. Чугуїв, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який у банкоматі зняв готівку у сумі 500 грн.
Коли ОСОБА_11 закінчив проводити банківські операції та направився додому через парк «Слави» м. Чугуїв Харківської області, ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 попрямували за ним. Дійшовши до під`їзду № 3 буд. АДРЕСА_4 , де фактично мешкає потерпілий ОСОБА_11 , маючи злочинний намір, спрямований на відкрите викрадання чужого майна, керуючись корисливим мотивом наживи, діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізуючи злочинний намір, неповнолітній ОСОБА_8 , обігнавши ОСОБА_11 у під`їзді, наніс один удар правою рукою в область правого ока потерпілому. Після чого неповнолітній ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, лівою рукою схопив за шию ОСОБА_11 , повалив на підлогу та наніс ще один удар кулаком правої руки в область центральної частини лоба останнього. В цей же час ОСОБА_7 наніс удар кулаком правої руки у лоб потерпілого, а після ногами наніс два удари по тулубу. Тим самим ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 спричинили тілесні ушкодження ОСОБА_11 . Зважаючи на те, що ОСОБА_11 знаходився на підлозі та не міг чинити опір, так як утримувався неповнолітнім ОСОБА_8 , але свідомість не втрачав, ОСОБА_14 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення чужого майна, діючи умисно, з лівого карману штанів витягнув мобільний телефон марки Meizu U 10, model - U680H LTE Mobile Phone, Capacity - 32 GB, Ram -3 GB, (IME1 - 1: НОМЕР_1 , IMEI - 2: НОМЕР_2 ), діагональ дисплея - 5, процесор - MTK МТ6750, ємність акумулятора - мА /ч: 2760, виробник - MEIZU, кількість ядер процесора 8, дозвіл фотокамери - Мп: 13, операційна система - Android 5.1 4G LTE, кількість SIM-карт -2, тип корпусу - класичний, сенсорний дисплей, тип пристрою - смартфон, колір корпусу - білий, вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи № 2329 від 31.05.2018 сума склала 2 106 грн., а після забрав з рук сумку ОСОБА_11 синього кольору з написом «Мед сервис Баяр», в якій знаходилась електронна книга - Kindle amazon модель Еу21, тип клавіатури - сенсорна, акумуляторна батарея Li-Pol, час роботи - автономна робота до 8 тижнів з вимкненим Wi-Fi і рівнем підсвічування рівним 10, габарити, мм 169x117x9,1, маса, 206 г., діагональ, дюйми 6. дозвіл 1024x758, тип матриці - Е Ink Carta, сенсорний екран, технологія сенсорний (ємнісний), об`єм вбудованої пам`яті - 2 GB (1,25 ГБ доступно користувачеві), слот для карти пам`яті, текстові Kindle (AZW), TXT, PDF, unprotected МОВІ, PRC natively, HTML, DOC, DOCX, аудіо - ні, зображення - JPEG, GIF, PNG, BMP (потрібна конвертація), відео - ні, USB + (micro USB), у корпусі чорного кольору. Після чого ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 3 499 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду потерпілий ОСОБА_11 та його представник ОСОБА_12 подали на нього апеляційну скаргу, в якій просять скасувати вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 26.12.2018 року, в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити своє рішення, яким призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 5 років позбавлення волі. Повністю задовольнити позовні вимоги потерпілого та стягнути солідарно з всіх відповідачів: ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 50 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що судом при призначенні покарання недостатньо враховані дані про осіб обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 будучу раніше судимим за корисливий злочин, знову вчинив злочин проти власності та залучив до його вчинення неповнолітню особу. ОСОБА_8 хоча раніше не судимий, але скоїв тяжкий злочин предметом якого є майнові права та здоров`я потерпілого, який в нічний час напав на потерпілого та заволодів його майном.
Зазначають, що обвинувачені визнали свою провину лише під тиском доказів зібраних слідством, у скоєному не розкаялись не сприяли його розкриттю та не відшкодували шкоду.
Крім того, ОСОБА_11 просив стягнути шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням з обох обвинувачених солідарно та з обох батьків неповнолітнього обвинуваченого, але суд безпідставно та всупереч закону стягнув шкоду лише з обвинувачених.

Заслухавши доповідь головуючого судді, заперечення прокурора, обвинувачених, захисника та законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 щодо задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинувачених у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинувачених в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_15 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.
Судом першої інстанції дослідженні під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання дані про осіб обвинуваченого, зокрема.
Згідно відомостей довідки ОСК ГУНП в Харківській області та ОСК МВС України № 107-23052018/63901 від 23.05.2018 про відсутність судимості ОСОБА_8 та довідки ОСК ГУНП в Харківській області і ОСК МВС України № 110-23052018, ОСОБА_7 раніше засуджений 24.10.2016 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на строк 1 рік, 12.10.2017 Чугуївським міським судом Харківської області звільнений від відбування покарання на підставі ст. 1 п. «а» Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до довідки-характеристики ОСОБА_7 виданої за місцем проживання, обвинувачений характеризується посередньо, не помічений у зловживанні спиртними напоями, у порушенні громадського порядку не помічений
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, що підтверджується довідкою КЗОЗ «Чугуївська центральна районна лікарня ім. М.І. Кононенка» № 181 та № 818 від 23.05.2018 року.
З характеристики ОСОБА_8 , виданої за місцем навчання у Чугуївському професійному ліцеї, вбачається, що характеризується посередньо, домашні завдання не виконує, до виконання громадських доручень відноситься недбало, але правила поведінки не порушує, спокійний, не дратівливий.
Також судом враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно з висновком якого вбачається низька ймовірність вчинення ним повторного злочину, а виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства, і на думку органу пробації виконання покарання можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних злочинів, а тому орган пробації вважає за можливе звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав вчинення злочину у неповнолітнім. Обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.
Судом першої інстанції також враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як тяжкий злочин.
Апеляційні доводи потерпілого та його представника про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченим із звільненням від його відбування з випробуванням за вчинення ними злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, шляхом призначення їм покарання з його реальним відбуттям, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановленні судом першої інстанції, а також не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є явно несправедливим.
Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту надана побутова характеристика стосовно ОСОБА_8 , згідно якої обвинувачений за місцем свого мешкання проявив себе з позитивної сторони, навчається в ЧПЛ 19, поважає та дотримується усіх прав своїх сусідів, конфліктних ситуацій та скарг від сусідів не надходило, приймає участь в житті вуличного комітету, проживає з матір`ю та її чоловіком, сім`я веде здоровий образ життя.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.
Отже, апеляційні вимоги потерпілого та його представника про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожному з його реальним відбуттям, з врахуванням молодого віку обвинувачених , які раніше фактично не судимі, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та попередження вчинення ними нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами апелянтів про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.
Переглядаючи апеляційні доводи потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 щодо незгоди з оскаржуваним судовим рішенням в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає, що ці апеляційні доводи також є суб`єктивними та безпідставними.
Як вбачається з обвинувального акту, діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 була заподіяна матеріальна шкода у розмірі 3 499 гривень. При цьому потерпілий ОСОБА_11 подав цивільний позов, в порядку ст. 128 КПК України, який в подальшому було уточнено, про стягнення з ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 50 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно положень ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Статтею 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому чи залишення його буз розгляду.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно і неупереджено досліджені матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову, що пред`явлений потерпілими , та обґрунтовано визнано можливим частково задовольнити позов, з наведенням відповідних мотивів прийнятого ним рішення.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.95р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, обґрунтовано частково задовольнив цивільний позов потерпілого про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок злочинних дій обвинуваченого, на суму 25 000 грн.
Апеляційні доводи потерпілого та його представника те, що необхідно було задовольнити цивільний позов, стягнувши з обвинувачених та батьків ОСОБА_8 - ОСОБА_15 і ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в солідарному порядку, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 самостійно не в змозі відшкодувати завдану шкоду, на думку колегії суддів, також є суб`єктивними та безпідставними.
Відповідно до вимог ст.1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
Так, під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником надані докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 на час перегляду оскаржуваного вироку частково відшкодував потерпілому завдану моральну шкоду в розмірі 3 150 грн. Крім того, обвинувачений пояснив, що він має намір і в подальшому відшкодовувати завдану шкоду, оскільки отримує стипендію.
Зважаючи на це доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 про необхідність стягнення компенсації шкоди в солідарному порядку з обвинувачених та батьків обвинуваченого ОСОБА_8 є необґрунтованими.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді