справа №176/831/19
провадження №1-кс/176/863/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю учасників судового провадження: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Жовті Води Дніпропетровської області справу за заявою адвоката ОСОБА_6 про відвод судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 , що є заявлений в ході розгляду цим суддею заяви потерпілого ОСОБА_8 про відвод судді ОСОБА_9 як головуючому в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_5 за ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України, розгляд якої здійснює як головуючий у справі суддя ОСОБА_9 .

Згідно службової записки в судовому засіданні 05 вересня 2019 року у цій справі потерпілим ОСОБА_8 заявлений відвод головуючому судді ОСОБА_9 . В порядку автоматичного розподілу судової справи дана заява про відвод судді надійшла в провадження до розгляду судді ОСОБА_7 , номер судової справи 176/831/19, номер провадження 1-кс/176/735/19.
За вх. ЕП-1285/19 від 25.10.2019 р надійшла заява адвоката ОСОБА_6 , яка здійснює захист в кримінальному провадженні обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій заявляє відвод судді ОСОБА_7 , яка розглядає заяву потерпілого ОСОБА_8 про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_9 . У якості підстав заявлення цього відводу захисник посилається на те, що суддя ОСОБА_7 раніше у кримінальному провадженні №0000670 приймала процесуальні рішення на стадії досудового розслідування як слідчий суддя.
До початку судового засідання від адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд заявленого нею відводу без її участі з посиланням на зайнятість в інших процесах.

З аналогічних підстав до початку судового засідання надійшла заява від захисника ОСОБА_11 , та від обвинуваченого ОСОБА_10 .

Належним чином сповіщений про день, час та місце розгляду шляхом доставки sms-повідомлення захисник ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явились, не прибуття яких за таких обставин не перешкоджає розгляду питання.

Суддя ОСОБА_7 не виявила бажання надати свої пояснення за даним відводом.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 не виявив бажання висловитись з приводу заявленого відводу судді, потерпілий ОСОБА_4 та обвинувачена ОСОБА_5 щодо вирішення питання покладались на розсуд суду.
Вивчивши заяву про відвід і наведені в ній підставі, з`ясувавши обставини та думку учасників, суддя дійшов наступного висновку.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві, судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений (рішення ЄСПЛ від 09.11.2006 року у справі «Білуга проти України», рішення від 28.10.1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» та інші).

Однак, при цьому неодноразово висловив позицію, що такий підхід має бути виваженим і обґрунтованим, з врахуванням критеріїв наявності таких обставин, зокрема у п. 65 рішення від 3 травня 2007 року по справі «Бочан проти України» зазначив, щоб встановити, чи були суди, які розглядали справу, незалежними та безсторонніми відповідно до п. 1 ст. 6 «Право на справедливий суд» необхідно, зокрема, звернути увагу на спосіб призначення його членів та строки їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (аналогічна правова позиція висловлена серед багатьох інших джерел, зокрема у п. 73 рішення від 25 лютого 1997 року у справі «Фіндлей проти Сполученого Королівства»).
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за ново виявленими обставинами.

Статтею 76 КПК України чітко визначений вичерпний перелік випадків недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні, який не охоплює та до якого не входить випадок відводу судді з підстав, наведених у справжній заяві про відвід, тобто такі наведені підстави не утворюють неупередженості складу суду, не виключають участі судді у подальшому на стадії розгляду кримінального провадження з питання про відвод головуючого у справі, інші обставини, які б вказували на неупередженість цього судді під час розгляду відводу іншому суді по цій справі чи перешкоджали б судовому розгляду питання відводу також не встановлені.
Таким чином, дослідив заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_7 , яка розглядає заяву потерпілого ОСОБА_8 про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_9 , враховуючи вимоги законодавства, приходжу до висновку, що вказана заява необґрунтована та подана з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки суддя, який розглядає відвід іншому судді не здійснює судове провадження під час досудового розслідування та не здійснює судовий розгляд провадження по суті, його повноваження обмежені лише рамками з`ясування правомірності відводу, заявленого судді, тобто можливість заявлення відводу судді, який розглядає заяву про відвід іншому судді, чинним КПК не передбачена.

З огляду на вищенаведене, суддя приходить до висновку заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід судді за цих обставин слід залишити без розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України, оскільки вона має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 81 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Заяву адвоката ОСОБА_6 про відвод судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 , що є заявлений в ході розгляду цим суддею заяви потерпілого ОСОБА_8 про відвод судді ОСОБА_9 як головуючому в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. 121 ч. 2 КК України та ОСОБА_5 за ст. 135 ч. 3, ст. 166 КК України залишити без розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :