Справа № 461/1188/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/462/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Львів

колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0004183 від 20.09.2017 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

за ч.1 ст.185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 03 травня 2019 року, -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 03 травня 2019 ОСОБА_6 визнано винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 80 годин громадських робіт.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_6 , 20.09.2017 року приблизно о 16:50 год. перебуваючи у приміщенні магазину «Watsons», що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Дорошенка, 7, переконавшись, що за нею ніхто не спостерігає та її дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавку мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 4», який належить ОСОБА_10 , вартістю 2861,67 грн., в прозорому чохлі вартістю 70 грн., з сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Vodafone», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 5 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2961,67 грн.

На вирок суду адвокат ОСОБА_9 захисник обвинуваченої ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що судовий розгляд в суді першої інстанції був проведений з порушенням права обвинуваченої ОСОБА_6 на захист і зокрема з порушенням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки в підготовчому судовому засіданні було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту.

Зазначає, що в ході судового розгляду прокурором, як доказ вини ОСОБА_6 надано суду протокол огляду місця події від 22.09.2017, згідно якого остання в приміщенні Галицького ВП ГУ НП у Львівській області добровільно надала мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 4», протокол огляду телефону від 22.09.2017, постанову про визнання предметів (телефону) речовим доказом і прилучення його до матеріалів кримінального провадження від 22.09.2017, а також висновок судової товарознавчої експертизи № 9/695 від 28.12.2017.

Звертає увагу на те, що висновок судової товарознавчої експертизи № 9/695 від 28.12.2017 є недопустимим доказом, отриманим внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України. Згідно ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Згідно ч.2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Таким чином, наданий обвинуваченою ОСОБА_6 мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 4» є тимчасово вилученим майном. Вказує, що після вилучення мобільного телефону марки «Xiaomi» модель «Redmi 4» ні слідчий, ні прокурор до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна не звернулися. В порушення норм КПК даний телефон не був повернутий та незаконно знаходився у слідчого, яким в подальшому даний телефон був скерований для проведення судової товарознавчої експертизи. Отже висновок судової товарознавчої експертизи № 9/695 від 21.12.2017 є недопустимим доказом. Зазначає, що у зв`язку з наведеним, в ході розгляду справи, стороною захисту до суду було подано клопотання про визнання вищевказаних доказів недопустимими, які наявні в матеріалах справи. Однак, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не здійснив належної перевірки доводів захисту про недопустимість доказів обвинувачення, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини та всупереч вимогам ч.2 ст. 86 КПК України при ухваленні вироку суду послався на вищевказані неналежні та недопустимі докази, отримані з істотним порушенням прав та основоположних свобод людини та вимог кримінального процесуального законодавства України.

Вказує, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не врахована відмінність обставин та їх кримінально-правове значення в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 та правовій позиції Верховного Суду України по справі № 5-23кс14, та при наявності підстав для закриття відносно ОСОБА_6 кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, судом першої інстанції дане кримінальне провадження не закрито.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у крадіжці, тобто таємному викраденні чужого майна при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.
Зокрема, її вина підтверджується покладеними в основу вироку показаннями допитаної в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , яка суду показала, що 20.09.2017 повертаючись після пар зайшла у магазин «Watsons», що по вул. Дорошенка, 7 у м.Львові. Приблизно о 16.50 год., перебуваючи в магазині, вона обрала собі товари і підійшла до каси, щоб оплатити їх. У неї в руках був мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 4X» (IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ) вартістю на момент придбання 4000 гривень, чорного кольору, з прозорим силіконовим чохлом вартістю 70 гривень, сім-карткою мережі «Vodafone» з номером НОМЕР_3 вартістю 25 гривень, на рахунку якої було 5 гривень. Коли потерпіла оплачувала за товари на касі, то поставила телефон на касу. Оплативши товари, вона вийшла з магазину та зустріла знайомого їй ОСОБА_11 . Оскільки їй потрібно було зателефонувати, вона почала шукати свій телефон. Так як в сумці та в кишенях одягу його не було, потерпіла зрозуміла, що залишила телефон на касі в магазині. Коли вона заходила в магазин, її товариш ОСОБА_11 почав телефонувати на її номер. Спочатку виклик йшов, але ніхто не піднімав трубки. Повернувшись в магазин, потерпіла підійшла на касу, де розраховувалась, спитала у касира, чи не бачила вона телефон, на що вона відповіла, що дівчина, яка розраховувалась після неї, забрала телефон. Коли вийшла з магазину, дівчини вже не було видно, а ОСОБА_11 ще раз намагався зателефонувати, але телефон був вже вимкнутий. Після цих подій потерпіла заблокувала телефон приблизно через 20 хвилин;

- показаннями допитаного у судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 20.09.2017 близько о 13:00 год. він домовився про зустріч із своєю подругою ОСОБА_12 . Близько 16.50 год. він зустрів Чапкайло Юлію поблизу магазину «Watsons», що по вул. Дорошенка, 7 у м.Львові. Юлі потрібно було комусь зателефонувати і вона почала шукати свій мобільний телефон в куртці та в сумці, проте виявила його відсутність. ОСОБА_11 одразу ж почав дзвонити з свого мобільного телефону на номер ОСОБА_10 . Він дзвонив декілька разів, гудки йшли, проте слухавку ніхто не піднімав. Після цього він набрав ще раз, але телефон був уже поза мережею. В подальшому телефон ОСОБА_10 не з`являвся в мережі і ніякі смс-сповіщення йому про це не приходили;

- даними оглянутого у судовому засіданні в суді першої інстанції DVD-R диска, що був отриманий від ТзОВ «ДЦ Україна», магазин «Watsons», вул.Дорошенка, 7 у м.Львові. На ньому зображено, що на 04:31 хв. до каси підходить розраховуватись ОСОБА_10 , одягнута в червону куртку з капюшоном і чорні джинси, ставить на прилавок каси телефон і починає знімати рюкзак, щоб вийняти гаманець. Оплачує за товари готівкою. О 05:28 хв. ОСОБА_10 виходить з магазину. Після неї в черзі стоїть ОСОБА_6 , одягнута в чорну куртку і сірі джинси. Коли ОСОБА_10 виходить з магазину, на її місце біля каси стає ОСОБА_6 . На 05.34 хв. ОСОБА_6 бере з прилавка каси чорний телефон, дивиться спочатку вправо, потім назад до виходу, і ставить телефон під гаманець, який тримає в руках. На 5:54 хв. відеозапису ОСОБА_6 виходить з магазину;

- даними оглянутого в суді першої інстанції запису, на якому фіксувалась пішохідна частина вул. Дорошенка, 7, перед входом у магазин «Watsons». На 05:34 хв. з магазину «Watsons» виходить ОСОБА_10 , одягнута в червону куртку з капюшоном і в чорних джинсах, та підходить до хлопця, одягнутого в чорну куртку і коричневі джинси, говорить з ним і починає щось шукати, дивиться в рюкзак. В цей час на 05:56 хв. з магазину «Watsons» виходить ОСОБА_6 , одягнута в чорну куртку і сірі джинси, проходить біля ОСОБА_10 і прямує далі по вул. Дорошенка. В цей час хлопець намагається комусь зателефонувати;

- даними протоколу огляду місця події від 22.09.2017 р., а саме по АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 добровільно надала слідчому мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X», який вона взяла на касі магазину «Watsons», що по вул. Дорошенка, 7 у м.Львові;

- даними постанови про визнання мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X» речовим доказом від 22.09.2017 року;

- даними висновку експерта від 28.12.2017 року №9/695 про фактичну вартість телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X», згідно якого вартість телефону становить 2861,67 грн.

Крім цього, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наступного, так адвокат обвинуваченої ОСОБА_6 ОСОБА_9 , як в суді першої інстанції, так і в своїй апеляційній скарзі, покликався на те, що мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X» є недопустимим доказом, оскільки вважається тимчасово вилученим майном та на таке майно не було накладено арешт, та, відповідно, недопустимим доказом є висновок експерта від 28.12.2017 р. №9/695, збитки у справі відсутні, проте суд першої інстанції такі доводи належно спростував, враховуючи наступне.

Статтею 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, зокрема, шляхом отримання речей від фізичних осіб.

За вимогами ст.100 КПК України, речовий доказ, наданий добровільно, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий.

В ході судового розгляду встановлено, що 22.09.2017 року ОСОБА_6 добровільно надала працівникам поліції мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X», який вона 20.09.2017 р. взяла на касі магазину «Watsons», що по вул.Дорошенка, 7 у м.Львові, що зафіксовано в протоколі огляду від 22.09.2017 р.

Таким чином, вказаний телефон, в розумінні норм КПК України, не вважається тимчасово вилученим майном, арешт на нього правомірно не накладався, правові підстави для повернення такого телефону ОСОБА_6 були відсутні. В органу досудового розслідування телефон знаходився на законних підставах, заперечень потерпілої ОСОБА_10 з цього приводу не надходило.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X» та висновок експерта від 28.12.2017 р. №9/695 є належними та допустимими доказами у справі, а збитки, завдані кримінальним правопорушенням, підтверджуються вищевказаним висновком.

Стосовно посилань адвоката ОСОБА_9 на недопустимість відеозаписів з камер відеоспостереження, які містяться на DVD-R диску, отриманому від ТОВ «ДЦ Україна», оскільки слідчим не було надано можливості ознайомитись з такими відеозаписами, а також відносно не надання стороні захисту обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно обґрунтував і мотивував своє рішення з цього приводу.

Так, як підтверджується повідомленням про завершення досудового розслідування на ім`я ОСОБА_6 від 29.01.2018 р., останню повідомлено про завершення досудового розслідування кримінального провадження №0004183 від 20.09.2017 р., та повідомлено про можливість ознайомитись з матеріалами справи. Підписами адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вказаному повідомленні підтверджується факт ознайомлення з таким 29.01.2018 р., та їхня фактична відмова від ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 09.02.2018 р. встановлено строк для ознайомлення підозрюваної ОСОБА_6 та її адвоката ОСОБА_9 з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження №0004183 від 20.09.2017 р. до 15.02.2018 р. включно.

Відповідно до вимог ч.10 ст.290 КПК України, сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов`язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.

Протоколом доступу до матеріалів досудового розслідування від 15.02.2018 року підтверджується факт ознайомлення підозрюваної ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження №0004183 від 20.09.2017 р. Зауваження адвоката ОСОБА_9 про те, що йому не надано доступ до відео-матеріалів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, не відповідає дійсності та спростовується показами допитаної в судовому засіданні 11.10.2018 р. слідчої ОСОБА_13 , яка підтвердила факт відмови ОСОБА_9 ознайомлюватись з відеозаписом, який є додатком до протоколу огляду предмета (DVD-R диску) від 22.09.2017 р.

Більше того, в силу вимог ч.10 ст.290 КПК України, сторона захисту вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження.

Крім цього, як ствердив в судовому засіданні в суді першої інстанції адвокат ОСОБА_9 , в ході ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ним було сфотографовано всі матеріали кримінального провадження, чим останній підтвердив факт ознайомлення з протоколом огляду (DVD-R диску) від 22.09.2017 р. та постановою про визнання вказаного диску речовим доказом. Відтак, адвокату відома інформація, яка міститься на DVD-R диску.

Поряд з цим, в підготовчому судовому засіданні Галицького районного суду м.Львова 07.03.2018 р. судом, з метою сприяння дотриманню прав обвинуваченої та її захисника, було запропоновано обвинуваченій ОСОБА_6 та адвокату ОСОБА_9 отримати обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, однак останні відмовилися, про що вказано в ухвалі підготовчого судового засідання.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які тягнули б за собою скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують, а відтак підстав для зміни чи скасування прийнятого судом рішення колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 03 травня 2019 відносно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4