Справа № 738/830/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/476/19
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в залі суду в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 20 березня 2018 року за № 0000103, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2019 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мена Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого двох неповнолітніх дітей, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України, до призначеного покарання, шляхом часткового складання покарань за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 визначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування визначеного судом покарання, з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 5 720 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, обвинувальний акт відносно якої за ч. 3 ст. 185 КК України, направлено 16.05.2018 до суду, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин.

Так, 19 березня 2018 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 , з метою крадіжки чужого майна прибув до господарства ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом зірвання навісного замка на воротах гаражу, проник до його середини, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку саморобного зарядного пристрою для акумуляторних батарей, пластикової каністри об`ємом 5 л, в якій знаходилося 5 л бензину марки А92. Відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи № 2186-2188/18-24 від 23.04.2018 встановлено, що вартість викраденої пластикової каністри на вторинному ринку України станом на 19.03.2018 може складати 35,00 грн., середня ринкова вартість 5-ти літрів бензину А-92 станом на 19.03.2018 складає 139,60 грн. Згідно довідки виданої 25.04.2018 ФОП ОСОБА_12 , вартість зарядного пристрою для автомобільних акумуляторних батарей, виготовленого кустарним методом, складає 100 грн. Вказаним злочином потерпілому ОСОБА_11 завдано шкоди на загальну суму 274,60 грн.

Крім цього, 19 березня 2018 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки чужого майна прибув до господарства ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де через не замкнені двері гаражу проник до його середини, відкрив капот легкового автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак НОМЕР_1 , звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку акумуляторної батареї марки «WESTA», вартість якої відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи № 2253/18-24 від 16.04.2018 складає 1527,89 грн., чим потерпілій ОСОБА_13 завдано шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його діяння, просить вирок Менського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2019 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Автор скарги переконаний, що підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень відсутні, що підтверджується даними про винну особу та характером вчинених злочинів. Звертає увагу суду на положення п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.09.2017 №9 «Про судову діяльність в умовах загострення в Україні криміногенної ситуації» та позицію потерпілих, які наполягали на належному покаранні для обвинуваченого, не пробачивши його вчинки. Прокурор вважає, що належним чином не враховано і особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а тому своєю поведінкою доводить небажання стати на шлях виправлення. При цьому апелянт звертає увагу колегії суддів, що ні стан здоров`я обвинуваченого, ні наявність малолітньої дитини, ні наявність батьків зі слабким здоров`ям жодним чином не завадили вживати алкогольні напої та вчиняти тяжкі злочини. Окрім того, злочин вчинено за наявності обтяжуючої обставини у стані алкогольного сп`яніння.

Також прокурор акцентує увагу на тому, що не зважаючи на імперативну норму ст. 76 КК України, судом на ОСОБА_7 покладено обов`язок лише повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що не відповідає змісту п.2 ч.1 ст. 76 КК України, та необґрунтовано не зобов`язав обвинуваченого повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Крім того, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Однак враховуючи, що ця обставина є кваліфікуючою ознакою, то відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, суд не може врахувати її ще раз при призначенні покарання.

За вказаних обставин, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України, до призначеного покарання, приєднати покарання, шляхом часткового складання покарань, за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.

У разі якщо суд не знайде підстав для задоволення апеляційної скарги в частині м`якості призначеного покарання, то вирок Менського районного суду від 21.03.2019щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким на ОСОБА_7 , відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покласти обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала заперечення в яких вказує про невмотивованість вимог апеляційної скарги, а тому просить залишити їх без задоволення, а вирок Менського районного суду від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , як обґрунтований та законний, без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково лише в частині неправильного застосування ст.. 76 КК України з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням до приміщення, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, отже і в цій частині висновки суду першої інстанції не є предметом апеляційного перегляду.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 .

Зокрема, при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, даних, що характеризують особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі вину ОСОБА_7 обставини.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом визнано, відповідно до ст. 66 КК України, - каяття у скоєному.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав, згідно ст. 67 КК України, - вчинення злочину повторно, в стані алкогольного сп`яніння.

Попри це заслуговує на увагу твердження прокурора те, що судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно. Так, враховуючи, що ця обставина є кваліфікуючою ознакою, то відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, суд не може врахувати її ще раз при призначенні покарання, а тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

В іншому місцевим судом належним чином враховано особу обвинуваченого, який вину в інкримінованому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, його ставлення до вчиненого (критично оцінив свою протиправну поведінку, осудив, висловив жаль і бажання виправити ситуацію, яка склалась, та понести кримінальну відповідальність за протиправні дії).

Враховано судом і зміст соціально-психологічної характеристики в досудовій доповіді, зокрема, високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб. Те, що викрадене повернуто потерпілим працівниками правоохоронних органів, відсутність претензій з боку потерпілих, відсутність негативних характеризуючих даних на обвинуваченого в матеріалах кримінального провадження, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відомості щодо притягнення його до адміністративної відповідальності також відсутні, на утримання двоє малолітніх дітей, обвинувачений є інвалідом ІІІ групи з дитинства, має вроджену ваду серця, в 2010 році хірургічна корекці, за рекомендаціями лікарів обвинуваченому слід уникати емоційних та фізичних навантажень, на утриманні двоє осіб (теща, тесть) які потребують цілодобової допомоги.

Належним чином обґрунтувавши своє рішення та з урахуванням дискреційних повноважень суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України та із застосуванням положень ст.ст. 75-76 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України підставами для застосування цієї норми закону є:

- призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

- переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке ґрунтується на сукупності даних про тяжкість злочину, особу винного та інших обставинах справи.

З урахуванням сукупних даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , і в першу чергу відсутність негативних характеризуючих даних на нього, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, наявність інвалідності ІІІ групи з дитинства у самого обвинуваченого, його вроджену ваду серця, перенесену в 2010 році хірургічну корекцію, за рекомендаціями лікарів обвинуваченому слід уникати емоційних та фізичних навантажень, на утриманні має також двох осіб похилого віку, які потребують цілодобової допомоги, відношення ОСОБА_7 до злочину та його наслідків, з урахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів розділяє позицію місцевого суду та приходить до переконання про можливість виправлення ОСОБА_7 , без відбування ним реального покарання, що указує на можливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є на думку апеляційного суду необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

За таких обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання необґрунтованою.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування вимог ст. 76 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч.4 ст. 374 КПК України в разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.ст. 75-79, 104 КК України у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначаються тривалість іспитового строку та обов`язки покладені на засудженого.

Частиною 1 статті 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, вказаних у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу таких обов`язків судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України чи не призначення жодного не належить до повноважень суду, отже є неправильним застосуванням матеріального закону.

Однак судом першої інстанції, всупереч нормам ч. 1 ст. 76 КК України, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не покладено на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Зокрема, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 не покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання, а лише повідомляти про зміну місця проживання, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зважаючи на те, що в даному випадку на обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України у більшому розмірі, ніж поклав місцевий суд, що погіршує його становище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині застосування вимог ст. 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2019 щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3-х років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 70 ч. 4 КК Україна за сукупністю вироків до 4-х років позбавлення волі до покарання призначеного судом першої інстанції.

Відповідно до статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину повторно».

В іншій частині вирок місцевого суду від 21.03.2019 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4