Провадження № 11-кп/4820/64/19
Справа № 681/699/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.12.2017 року за №0000635, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 25 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сербинівка Староконстянтинівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, судимого:
- 19.02.2007 Староконстянтинівським районним судом за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, 69, 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;
- 24.03.2008 Полонським районним судом за ч. 3 ст. 185, 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- 16.01.2009 Староконстянтинівським районним судом за ч. 3 ст. 185, 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 23.10.2012 Полонським районним судом за ч. 3 ст. 185, 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 19.10.2015 року,

визнано винуватим та призначено покарння за:
- ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки,
- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 25 квітня 2018 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвалено обчислювати строк покарання з 26 лютого 2018 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 26 лютого 2018 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній -тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України 1333 грн. 50 коп. вартості проведених товарознавчих експертиз.

За вироком суду, 19 листопада 2017 року близько 22 години ОСОБА_7 , знаходячись поряд із житловим будинком, який знаходиться по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , зайшов на територію вказаного домоволодіння, підійшов до вхідних дерев`яних дверей зазначеного будинку та, вирвавши навісний замок, проник до його середини, звідки таємно із морозильної камери, яка знаходиться у кухонній кімнаті будинку, викрав одну тушку качиного м`яса породи «Муларди», вагою 3 кг. вартістю 110 грн. за 1 кг. на загальну суму 330 грн. та рибу коропа 2 штуки загальною вагою 4 кг. вартістю 60 грн. за 1 кг. загальною вартістю 240 грн. чим завдав ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 570 грн. після, після чого з місця події зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 19 листопада 2017 близько 23:00 години, перебуваючи біля нежитлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 вирішив незаконно проникнути в його середину з метою переночувати.
В цей же день час та місці ОСОБА_7 , достовірно знаючи що власник указаного житла ОСОБА_11 не дала йому дозвіл на проникнення до указаного житлового будинку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до одностворчатого вікна вказаного будинку, в якому розбив скло, чим пошкодив його цілісність. В подальшому, через пошкоджену віконну раму вказаного приміщення, ОСОБА_7 незаконно проник до його середини, де вільно пересувався у його середині тривалий період часу та у подальшому переночував, тим самим свідомо та умисно порушив право потерпілої на недоторканість іншого володіння особи.
20 листопада 2017 близько 23:00 години, перебуваючи біля житлового будинку розташованого по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 , вирішив незаконно проникнути в його середину, з метою переночувати.
В цей же день час та місці, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що власник указаного житла ОСОБА_12 не дала йому дозвіл на проникнення до указаного житлового будинку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до вікна веранди, вказаного будинку, розбив у ньому скло та через пошкоджену віконну раму незаконно проник в середину будинку, де вільно пересувався по кімнатах тривалий період часу та у подальшому переночував, тим самим свідомо та умисно порушив право потерпілої на недоторканість житла.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , 06 грудня 2017 року близько 23 години, знаходячись поряд із будинком, який знаходиться по АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_13 , на фронтоні даху помітив супутникову антену із трьома головками до неї марки «URSKYEHKP-3101A», яку вирішив викрасти.
В цей же день, час та місці, ОСОБА_7 підійшов до огородженого подвір`я, указаного домоволодіння, відтягнув засув металевої хвіртки та проник на його територію. Знаходячись у подвір`ї, керуючись корисливим мотивом незаконного особистого збагачення, з метою вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно із фронтонна даху будинку викрав супутникову антену із трьома головками до неї марки «URSKYEHKP-3101A» вартістю 300 грн., після чого з місця події зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд .
Крім того 30 грудня 2017 року близько 22 години ОСОБА_7 , знаходячись поряд із житловим будинком, який знаходиться по АДРЕСА_5 та належить ОСОБА_14 , зайшов на територію вказаного домоволодіння, підійшов до вхідних дерев`яних дверей зазначеного будинку, вирвав скоби, на які був прикріплений навісний замок, проник в середину приміщення, звідки таємно із спальної кімнати викрав цифровий ефірний приймач «Т-2» марки «Trimax TR-2012 HD plus» вартістю 300 грн., після чого з місця події зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду скасувати, визнати винним ОСОБА_7 , по епізодах крадіжок 19.11.2017 в будинку ОСОБА_9 , 30.12.2017 в будинку ОСОБА_14 , та від 06.12.2017 крадіжки, вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у сховище супутникової антени «URSKYEHKP-3101A» у ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.3 ст. 185 - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 ККУкраїни шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Чуднівського районного суду Житомирської області від 25.04.2018, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України 1333,50 грн. вартості за проведення дактилоскопічних експериз.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідность висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а також невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого по факту незаконного проникнення до житла, вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, без надання юридичної оцінки щодо наявності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення.

Вказує, що по епізоду від 30.12.2017 по факту крадіжки цифрового ефірного приймача «Т-2» марки «Trimax TR-2012 HD plus» ОСОБА_7 надавав суперечливі пояснення з метою уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин. Пояснення ОСОБА_7 про те, що він проникав у будинок по АДРЕСА_2 , саме, з метою пошуку їжі, яку він знайшов та викрав, також вказують на вчинення ним крадіжки поєднаної з проникненням у житло. По епізоду від 06.12.2017 крадіжки супутникової антени «URSKYEHKP-3101A» по вул. Шевченка,8 с.Онацківці ОСОБА_7 показав, що проникав на територію вищевказаного домоволодіння шляхом відсуву засуву та подальшого відкриття хвіртки, що за своїми ознаками вказує на подолання перешкоди та наявності в його діях кваліфікуючої ознаки проникнення в інше сховище.

Крім того, вказує, що при призначенні остаточного виду покарання за ч.1 ст. 71 КК України за наявності вироку Чуднівського районного суду Житомирської області від 25.04.2018, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, оскільки в даному випадку суд мав би керуватися нормами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України.

Звертає увагу суду і на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції, у вступній частині, не зазначено вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 25.04.2018, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, що має особливе значення для справи при призначенні остаточного виду покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, повторно, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково.

У відповідності до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте сформульоване щодо ОСОБА_15 обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, яке суд вважав встановленим та доведеним, не відповідає вказаним вимогам закону. Зокрема, суд не вказав з якою метою ОСОБА_7 проникав в житлові будинки ОСОБА_9 і ОСОБА_14 та не дав правової оцінки такому проникненню, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, однією із складових елементів складу злочину є суб`єкт злочину особа, яка вчинила вказаний злочин. Відсутність вказаного складового елементу свідчить про відсутність самого злочину, а кримінальне провадження в даному випадку підлягає закриттю.

В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_14 показала, що проникнення в її будинок та літню кухню, прибудову до хліва, по АДРЕСА_5 , було здійснено не 30 грудня 2017, за що був засуджений ОСОБА_15 , а 8 січня 2018 року. Вважає ОСОБА_7 невинним у вчиненні цього злочину, оскільки, під час проведення слідчого експерименту він вказував, що двері відкривав за допомогою лому, але це не відповідає дійсності, так як була знята лише скоба, тому повідомлений ним механізм проникнення в будинок є неправдивим.
За показами обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції злочин, по епізоду від 30.12.2017 року він не вчиняв і майна потерпілої ОСОБА_14 , за вказаної адресою не викрадав. Працівники поліці попросили його взяти на себе вину за вчинення злочинів щодо потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , яких він не вчиняв.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування та судом першої інстанції до кінця не встановлено час вчинення злочину щодо потерпілої ОСОБА_14 та особу, яка вчинила цей і є його суб`єктом, а тому підстав для закриття провадження по вказаному епізоду, або ухвалення вироку і засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, за вказаних обставин, на даній стадії апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли суд першої інстанції в повному обсязі не встановив особу, яка вчинила злочин, що ця особа саме ОСОБА_7 , викликає сумнів.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, у зв`язку з істотним порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення, у цій справі, не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
Крім того, у випадку доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суду першої інстанції слід звернути увагу на доводи прокурор щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4