Справа № 405/8055/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року слідчийсуддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчим відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 під процесуальним керівництвом прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 23.09.2019 року за ч. 4 ст. 3684 КК України щодо ОСОБА_4 .
Адвокат звернувся до суду з клопотанням, яке обгрунтовує тим, що згідно повідомлення про підозру, у серпні 2019 року в м. Кременчук, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_7 , який являвся ліцитатором Першої української міжрегіональної товарної біржі (далі ПУМТБ) повідомили ОСОБА_8 , що в силу своїх повноважень арбітражного керуючого, пов`язаних із контролем за управлянням і розпорядженням майном боржника - Знам`янського комунального підприємства теплових мереж та ліквідатора відповідно, вони можуть здійснити ряд заходів, спрямованих на відчуження майна на сприятливих умовах на користь ОСОБА_8 , але за це останній має надати їм неправомірну вигоду. У разі, якщо ОСОБА_8 відмовиться надати їм неправомірну вигоду, то ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_4 створять умови для відміни аукціону.
На це ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в разі непогодження із арбітражним керуючим та ліцитатором, майно буде продано іншим особам або аукціон взагалі не відбудеться та бажаючи його придбати, змушений був погодитись на таку пропозицію. Після чого ОСОБА_4 та ОСОБА_7 обумовили, що ОСОБА_8 має надати їм кошти в якості неправомірної вигоди в розмірі 100 000 грн.
24.09.2019 року біля 13.30 год ОСОБА_8 за попередньою домовленістю в телефонному режимі, зустрівся у м. Знам`янка, в кафе «Челінтано» з ОСОБА_4 , де в ході розмови останній повідомив ОСОБА_8 , що той повинен надати йому саме 100 000 грн. для того щоб аукціон все таки був проведений та він підписав договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Знам`янського комунального підприємства теплових мереж, та повідомив, що вказані 100 000 грн. він повинен віддати ліцитатору ОСОБА_7 .
В подальшому, 24.09.2019 року приблизно о 15 год. у м. Знам`янка, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_8 біля будівлі АДРЕСА_1 , ліквідатор банкрута - Знам`янського комунального підприємства теплових мереж ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 100 000 грн. за здійснення ряду заходів, спрямованих на відчуження цілісного майнового комплексу Знам`янського комунального підприємства теплових мереж, а саме: нежитлова будівля-котельна № НОМЕР_1 , нежитлова будівля-котельна № НОМЕР_2 , нежитлова будівля- котельна № НОМЕР_3 , нежитлова будівля-котельна № 6, нежитлова будівля за адресою: АДРЕСА_2 , обладнання котельні № 1, № 3, № 6 на користь ОСОБА_8 , які відразу передав ОСОБА_7 для подальшого їх спільного використання на власний розсуд, після чого приблизно о 15.15 год. ОСОБА_4 був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.
Таким чином, ОСОБА_4 будучи ліквідатором Знам`янського комунального підприємства теплових мереж, вчинив одержання особою, яка проводить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, тобто ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 368-4 КК України.
Кримінальним процесуальним законом України надано право стороні захисту збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази, брати участь у проведенні процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу( п. 8, 9,10 ч. 2 ст. 42 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
З витягу ЄРДР № 0000100 від 23.09.2019 року вбачається, що кримінальне провадження розпочате з внесення до ЄРДР інформації наступного змісту: «… особа, яка надає публічні послуги вимагає неправомірну вигоду у розмірі 4000 доларів США за вирішення питань, що входять до кола його повноважень».
Отже, досудове слідство у цьому кримінальному провадженні, за ознаками ч. 4 ст. 368 4 КК України розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах, не зазначено ПІБ заявника чи потерпілого, в порушення Розділів 3 і 4 «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 06.04.2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України № 680/28810 від 05.05.2016 року (далі Положення).
Тобто, досудове слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, у тому числі маніпуляції із заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт, викладений у витягу з ЄРДР міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні.
Викладене дає підстави стороні захисту для твердження про можливе вчинення підбурення до злочину з боку працівників правоохоронних органів та їхнього агенту, що відповідно до судової практики Верховного Суду та прецедентної практики Європейського Суду з прав людини є підставами для визнання зібраних у кримінальному провадженні доказів недопустимими ( ст. 87 КПК України).
Кримінальний процесуальний закон України у ч. 3 ст. 271 містить категоричну заборону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.
Для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, дотримуючись засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, і у доведенні перед судом їх переконливості (п.13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України), перевірки фактів можливої провокації злочину з боку правоохоронних органів та «поза процесуального» спілкування свідка ОСОБА_8 із співробітниками правоохоронних органів з метою узгодження їх дій, спрямованих на провокацію злочину щоб у подальшому притягнути арбітражного керуючого ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності, сторона захисту вважає за необхідне звернутися до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, що охороняються законом (п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України) - інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок абонента ОСОБА_8 , надання йому телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Згідно ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка перебуває в операторів телекомунікацій.

За змістом ч. 6 ст.163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

У зв`язку з тим, що іншими законними способами довести обставини можливої провокації злочину неможливо, можливо лише шляхом застосування заходу кримінального провадження - тимчасовий доступ до речей і документів шляхом ознайомлення з речами і документами, можливості зробити з них копії та вилучити відомості, що знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна».

Відповідно до Закону України «Про телекомунікації», «Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», затверджених постановою КМУ № 720 від 09.08.2005 року, «Положення про порядок пропуску та маршрутизації трафіку голосової телефонії в телекомунікаційній мережі загального користування України», затвердженого рішенням комісії з питань регулювання зв`язку України № 336 від 20.07.2006 року (із змінами і доповненнями) визначено, що маршрутизація це процес визначення маршруту комутаційною станцією відповідно до системи правил для передачі сигнальних повідомлень або для встановлення з`єднання; трафік голосової телефонії це потік інформації (корисного абонентського навантаження - мова, аудіо; допоміжної, керуючої інформації, необхідної для службової сигналізації, маршрутизації, контролю працездатності тощо), що передається телекомунікаційною мережею.

Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператор і провайдер телекомунікацій зобов`язаний зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.

Під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні допитано в якості свідка заявника у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , який показав, що використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна»: НОМЕР_4 , тобто зазначена особа користується послугами мобільного оператора - Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», місцезнаходження юридичної особи якого наявне за адресою: вул. Лейпцизька, № 15, м. Київ, інд. 01601.

У зв`язку з вище переліченим, для забезпечення повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, перевірки версії сторони захисту щодо можливої провокації злочину, виникла необхідність в тимчасовому доступі до речей і документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та містять інформацію про зв`язок, абонентським номером стільникового зв`язку та мобільного терміналу з наданням телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вхідних та вхідних) з`єднань (з по-секундною реєстрацією із зазначенням дат, часу, місцевості, тривалості і номерів абонентів), тривалості кожного з них та маршрутів передавання (з прив`язкою до базових станцій їх назв та адрес, азимутів ), прив`язки до ІМЕІ, SIM, зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) та повної деталізації телефонних розмов по номерам мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна»: НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 01.01.2018 року по 00.00 год. 01.03.2019 року.

Зазначені дані мають важливе значення для кримінального провадження, однак сторона захисту зазначає, що у зв`язку з тим, що наведена інформація, згідно ст. 162 КПК України відноситься до охоронюваною законом таємниці, в інший спосіб, ніж отримати тимчасовий доступ до речей і документів, неможливо отримати фактичні дані для встановлення істини у даному кримінальному проваджені.
Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» оператор і провайдер телекомунікацій зобов`язаний зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.

Для попередження можливих спроб змінити або знищити інформацію чи документи, дане клопотання згідно положень ч. 2 ст. 163 КПК України сторона захисту просить розглянути без виклику представників оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», юридична адреса: вул. Лейпцизька, № 15, м. Київ, інд. 01601.

Також сторона захисту просить слідчого суддю розглянути це клопотання без участі захисника-адвоката ОСОБА_3 та підозрюваного ОСОБА_4 , якщо слідчий суддя прийде до такого висновку. Керуючись ст. 131,132,159,160,162 КПК України та ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», адвокат просив задовольнити клопотання.
Учасники на розгляд клопотання не з`явились, адвокатом та слідчим подано заяви про розгляд клопотання без їх участі.
Інших заяв, клопотань не надходило, а відтак слідчим суддею прийнято рішення про розгляд справи за даної явки.
Дослідивши надані стороною кримінального провадження матеріали, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
Статтею 159 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя зазначає, що останнє подане у відповідності до ст.160 КПК України, документи дійсно перебувають у володінні ПРаТ ВФ Україна та мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Відомості, що містяться в цих документах можуть використовуватися як докази, та є неможливим іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Враховуючи викладене, слідчий суддя вважає клопотання обґрунтованим, доведеним, а тому його необхідно задовольнити.
Керуючись ст.ст.160-164 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 від 23.09.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 4 КК України- задовольнити.

Надати захиснику адвокату ОСОБА_3 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю КР №000283 від 11.02.2019 року та/або підозрюваному ОСОБА_4 тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПрАТ «ВФ Україна» (вул. Лейпцизька, № 15, м. Київ, інд. 01601), з правом вилучення інформації в електронному вигляді з можливістю копіювання такої інформації на електронний носій, а саме: дані деталізації трафіку телефонних з`єднань (щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій їх назв та адрес, азимутів, а також адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI), зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) користувачів мобільного телефону мешканця м. Знам`янка, Кіровоградської області, свідка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 01.01.2018 року по 00.00 год. 01.03.2019 року.
Зобов`язати ПрАТ «ВФ Україна», юридична адреса:вул. Лейпцизька, № 15, м. Київ, інд. 01601, виготовити на електронному носії документ з правом вилучення інформації в електронному вигляді (можливістю копіювання такої інформації на електронний носій з наступними відомостями: даними деталізації трафіку телефонних з`єднань (щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій їх назв та адрес, азимутів, а також адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI), зі змістом вхідних та вихідних SMS-повідомлень та інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків) користувача мобільного телефону мешканця м. Знам`янка, Кіровоградської області свідка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який використовує SIM-картки з номером мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_4 за період з 00.00 год. 01.01.2018 року по 00.00 год. 01.03.2019 року.
За наявності контрактної угоди (або відповідної реєстрації) надати відомості про їх особи.
Строк дії ухвали до 19.12.2019 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Роз`яснити, що у разі невиконання даної ухвали слідчий суддя має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Слідчий суддя ОСОБА_9 Тьор