Справа № 459/2959/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/421/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 459/2959/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання за сукупністю злочинів - два роки три місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 19.12.2017 і визначено остаточне покарання - два роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати після набрання вироком законної сили з часу фактичного затримання.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 28 серпня 2018 року близько 10 год. 52 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що на пр. Шевченка, 23 у м. Червонограді, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з прилавку 4 плитки шоколаду «Мілка 90 г полуниця», 3 плитки шоколаду «Мілка 90 г без додатків» вартістю 20,37 грн. за кожну, 1 плитку шоколаду «Мілка 300 г шоколад шматочками печиво орео» вартістю 66,48 грн. та 3 шоколадні батончики «Мілківей 129 г Мультипак» вартістю 31,56 грн. кожен, які сховав під верхній одяг, та пройшов повз касу магазину, не розрахувавшись за товар, завдавши ТзОВ ТВК «Львівхолод» шкоди на загальну суму 303,75 грн.
10 вересня 2018 року близько 10 год. 44 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка»» на вул. Тарнавського, 1 у м. Червонограді, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з прилавку пляшку коньяку «Старий Кахетті» ємністю 0,5 л вартістю 193,20 грн., яку сховав під верхній одяг, та пройшов повз касу магазину, не розрахувавшись за товар, завдавши ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоди на вказану суму.
25 грудня 2018 року близько 17 год. 28 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що на вул. Івасюка, 20 у м. Червонограді, діючи повторно, таємно викрав 2 банки ікри «Класичний посол» вагою по 130 грам вартістю 165,24 грн. за кожну, які сховав у куртку, після чого намагався покинути приміщення магазину із викраденим товаром, вчинив всі необхідні дії для доведення крадіжки до кінця, однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками охорони вказаного магазину.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів; у решті вирок залишити без зміни. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вироком суду обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , визнано рецидив злочинів. З обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_7 28.08.2018, 10.09.2018 та 25.12.2018 повторно вчинив крадіжки майна та закінчений замах на таємне викрадення майна, належного ТзОВ «ТВК» Львівхолод». При цьому ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення лише злочинів проти власності, зокрема, вироком Червоноградського міського суду від 19.12.2017 ОСОБА_7 засуджений за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України. Суд не звернув уваги на вимоги ч.4 ст. 67, п.1 примітки до ст. 185 КК України, роз`яснення п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» і безпідставно відніс до обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочини, передбачені ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, обвинуваченич вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки - повторності, а тому обтяжуюча обставина рецидив злочинів підлягає виключенню з вироку. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання, яке було б співрозмірним його діянням та особі. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: у судовому засіданні він свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні визнав повністю і підтвердив факт вчинення крадіжок, у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, викрадене повернув власнику.У нього на утриманні мати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пенсіонер, він має намір працювати на шахті гірничим працівником, бо, працюючи тимчасово, коштів на життя не вистачало. Він хотів на святкуванні спільного сімейного свята - дня народження матері та його дня народження - 04 жовтня та свята Нового Року пригостити сім`ю, влаштувати свято, але на це в нього не виявилося коштів. Він щиро кається у скоєному і обіцяє більше не скоювати правопорушень.
Заслухавши доповідь судді; сторони судового провадження на підтримку поданих ними апеляційних скарг, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються.

Разом з тим суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст. 67 КК України.

У вироку суду зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ст.15, ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, в тому числі й за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно. Тому зазначена у п.1 ч.1 ст. 67 КК України обставина - рецидив злочинів не могла враховуватись судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує.

Виходячи з наведеного, з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Покарання ОСОБА_7 призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються посередньо, не працює, раніше судимий; з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неврахування судом даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Усі дані про особу обвинуваченого, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, усі обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік три місяці.
Тому судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю вироків у виді двох років шести місяців позбавлення волі правильно визначене ОСОБА_7 з врахуванням положень ст. 71 КК України із застосуванням принципу часткового складання покарань за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 19 грудня 2017 року.
При цьому судом першої інстанції відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховано, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків не могло бути меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 19 грудня 2017 року, і повинно бути більшим від покарання, призначеного за нові злочини.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, немає.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у вступній частині вироку невірно зазначено рік народження ОСОБА_7 . Допущена у цій частині вироку описка підлягає усуненню судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Рекомендувати Червоноградському міському суду Львівської області виправити допущену у вступній частині вироку описку в році народження ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення,засудженим у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4