У Х В А Л А
25.10.2019 Справа №607/5700/15-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі с/з ОСОБА_2

під час відкритого підготовчого судового засідання з розгляду в залі суду кримінального провадження №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_4 , захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_3 подав до суду письмове клопотання про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000012 про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, прокурору унаслідок його невідповідності вимогам КПК України, яке мотивується наступним.
Зокрема, згідно вироку Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_3 було засуджено за ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки. Прокурором ОСОБА_7 до апеляційного суду Тернопільської області було подано апеляційну скаргу на вказаний вище вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, в якій, окрім іншого було зазначено: «Вирок в частині доведеності вини засудженого мотивований та ґрунтується на належно оцінених судом доказах. Правильність кваліфікації його дій за статтею кримінального закону сумнівів не викликає. Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 , вважаю, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальногоправопорушення та особі засудженого, що призвело до призначення надто м`якого покарання.» Таким чином, вказаний прокурор просив оскаржуваний вирок скасувати лише у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та засудити ОСОБА_3 за ч.1 ст.368 КК України, призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в державних органах строком на 3 роки. Отже, прокурор ОСОБА_7 , під час судового розгляду в суді першої та апеляційноїінстанцій, прийшов до переконання про те, що сформульоване в обвинувальному акті обвинуваченняне відповідає реальній правовій кваліфікації та фактично погодився з висновком суду щодокваліфікації інкримінованого ОСОБА_3 злочину за ч.1 ст.368 КК України, тобто, прокурор прийшов до переконання про відсутність такої кваліфікуючої ознаки злочину за ч.3 ст.368 КК України як вимагання неправомірної вигоди. Окрім цього, прокурор ОСОБА_7 , під час судового розгляду даної кримінальної справи апеляційною інстанцією, в тому числі, в судових дебатах не ставив питання про застосування до ОСОБА_3 покарання, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Зазначені вище обставини знайшли своє відображення в ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 11.06.2016 року, якою вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_3 був скасований не з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, а в зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи зі змісту ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тому, обвинувачений вважає, що за наведених вище обставин, суд не вправі розглядати даний обвинувальний акт, в якому ставиться питання про застосування до нього закону за кримінальне правопорушення, визначене ч.3 ст.368 КК України, оскільки в обвинувальному акті сформульовано обвинувачення, яке не відповідає позиції та переконанню прокурора, до яких він прийшов під час судового розгляду в суді першої інстанції та які він фактично підтримав під час судового розгляду в апеляційній інстанції, а саме про відсутність в діяннях ОСОБА_3 всіх кваліфікуючих ознак злочину, передбачених ч.3 ст.368 КК України.

Крім цього, обвинувальний акт не містить всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, оскільки наведені у ньому висновки не містять деталізації, не є конкретними та зрозумілими і неконкретність обвинувачення вказує на відсутність факту належно сформульованого обвинувачення, що є порушенням пункту а) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п.5 ч.2 ст.291 КПК України, судової практики ЄСПЛ з даного питання та підставою для повернення судом обвинувального акту прокурору.

Згідно ст.291 КПК України визначено перелік обов`язкових відомостей, які мають міститись в обвинувальному акті. Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Так, в даному обвинувальному акті, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, слідчий посилається на ту обставину, що неправомірна вигода нібито отримана ОСОБА_3 саме за не включення всього обсягу виявлених порушень податкового законодавства до акту перевірки ПП «Західна трейдова компанія» від 28.12.2016 р. №9156/22-03/37802207, внаслідок чого зменшено суму донарахувань податкових платежів до бюджету. Однак, прийшовши до такого висновку, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті не зазначено те, чи дійсно були допущені будь-які порушення з боку ПП «Західна трейдова компанія», які начебто не внесені ОСОБА_3 до акту перевірки, у чому вони полягали, чи були ці порушення зафіксовані у будь-який спосіб, та в разі встановлення таких фактів як вони вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого. А саме в обвинувальному акті не деталізовано, які саме виявлені порушення податкового законодавства ОСОБА_3 нібито не вніс до акту перевірки, які саме види (їх назви) та суми (їх розміри) донарахувань податкових платежів до бюджету начебто не внесені ОСОБА_3 до акту перевірки та за допомогою яких процесуальних дій, методів та заходів встановлено факт або хоча б можливість не внесення ОСОБА_3 до зазначеного акту всього обсягу виявлених порушень податкового законодавства. Такі відомості мають істотне значення для формулювання обвинувачення відповідно до положень закону та здійснення в наступному повного та всебічного дослідження обставин справи судом, зокрема, й для дотримання принципів законності, змагальності та забезпечення права на захист.

Отже, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено неповно та суперечливо, що призводить до порушення наданого ОСОБА_3 права бути негайно й детально проінформованимпро характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Обвинувачений звертає увагу суду на те, що в даному обвинувальному акті містяться тільки відомості про обставини кримінального правопорушення, які є надуманими слідчим і такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зазначена правова кваліфікація вчиненого діяння з посиланням на положення закону і частину статті закону України, без зазначення чітко сформульованого обвинувачення. Так, Верховний Суд України неодноразово визначав у своїх правових позиціях (Постанови ВСУ №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів. Відповідно до правових позицій ВСУ судова практика з даного питання є досить напрацьованою. Аналогічна позиція щодо наявності такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України як вимагання неправомірної вигоди міститься і в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 р. (провадження № 51-3253 км1). В сформульованому обвинуваченні, яке є складовою частиною обвинувального акту зазначено: «Таким чином, своїми умисними діями, що виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади, поєднаної з вимаганням такої неправомірної вигоди, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.» Як вбачається з сформульованого обвинувачення неправомірна вигода нібито отримана ОСОБА_3 в інтересах особи яка її надала. Тобто, в даному випадку вбачається, що особа, яка начебто надала неправомірну вигоду своїми діями прагнула таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів. А отже, словосполучення «за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду» та словосполучення «поєднаної з вимаганням такої неправомірної вигоди» в сформульованому обвинувачені є взаємовиключними твердженнями, оскільки наявність одного виключає наявність другого. Тому сформульоване в обвинувальному акті обвинувачення є неконкретним, незрозумілим, нелогічним. Отже, даний обвинувальний акт в даній його частині не містить чіткого та конкретного формулювання обвинувачення, оскільки воно є неконкретним, незрозумілим та нелогічним, а відповідно він не відповідає вимогам закону.

Суд, заслухавши клопотання обвинуваченого, захисників, які підтримали дане клопотання у повному обсязі, прокурора, яка заперечила у задоволенні наведеного клопотання, подавши письмові заперечення на нього, вказавши, що обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідає вимогам закону, а тому підстав для його повернення прокурору в порядку ст.314 КПК України не має, клопочучи про призначення судового розгляду на підставі вказаного обвинувального акта, ознайомившись із матеріалами судового провадження, вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 слід задовольнити, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України необхідно повернути прокурору ( ОСОБА_7 ), виходячи з наступних мотивів.
У відповідності до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти, серед інших, також рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно матеріалів судового провадження, 02 квітня 2015 року до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із прокуратури Тернопільської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, складений слідчим в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 та затверджений 31 березня 2015 року старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Тернопільської області юристом 1 класу ОСОБА_7 .

Відповідно до ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

До обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу); 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; 5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Так, за п.5 ч.1 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як слідує з обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000012 від 31 березня 2015 року ОСОБА_3 обвинувачується за ним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, правову кваліфікацію якого викладено як вчинення умисних дій, що виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади, поєднаної з вимаганням такої неправомірної вигоди.

Водночас, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті неконкретизоване та не відповідає вимогам закону. Зокрема, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України, зовсім не знайшло свого відображення:

1). обсяг посадових обов`язків і повноважень ОСОБА_3 як службової особи представника влади і чи входили у вказані повноваження питання можливості вчинення або ж не вчинення ним дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду;

2). конкретизація дій, які повинен був вчинити ОСОБА_3 як службова особа представник влади в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду (перелік порушень податкового законодавства, які фактично було виявлено в результаті проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства з 03 по 21 листопада 2014 року ПП «Західна трейдова компанія» за період з 13 липня 2011 року по 30 вересня 2014 року, а також перелік тих, які не було включено до складеного акту перевірки від 28 листопада 2014 року, конкретну суму, на яку було унаслідок цього зменшено донарахувань податкових платежів до бюджету);

3). які дії ще мали бути вчинені ОСОБА_3 в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду з використанням наданої влади, поєднані з вимаганням такої неправомірної вигоди з 29 листопада 2014 року по 02 лютого 2015 року (з обвинувачення вбачається, що акт перевірки було складено 28 листопада 2014 року і у ньому ОСОБА_3 вже не включено всього обсягу виявлених порушень податкового законодавства, внаслідок чого зменшено суму донарахувань податкових платежів до бюджету).

Крім цього, в обвинувальному акті у кримінальному провадженні зазначено про те, що 31 січня 2015 року начальником СВ прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 визначено групу слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні у складі: слідчих в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 17 березня 2015 року досудове розслідування дорученоздійснювати слідчому в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 . Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, розділу ІІ Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення за №1 міститься інформація щодо процесуального рішення постанови про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні від 02 лютого 2015 року, прийнятоїначальником СВ прокуратури області ОСОБА_9 . Будь-якої інформації щодо наявності рішення про повноваження слідчого в ОСОБА_8 , розділ не містить, що не дає суду можливості встановити те, чи належною процесуальною особою складено вказаний обвинувальний акт.
Також, згідно ч.ч. 1, 2 ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу (з підготовчого провадження) в іншому складі суду. При новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За матеріалами судового провадження з розгляду кримінального провадження №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вироком Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року ОСОБА_3 було засуджено за ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідає 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки.

У своїй апеляційній скарзі на вказаний вище вирок прокурор ОСОБА_7 , який затверджував обвинувальний акт у кримінальному провадженні та брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, вказав про те, що не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними (у вироку від 08 грудня 2015 року) і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 (за ч.1 ст.368 КК України) і просив вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року про засудження ОСОБА_3 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України скасувати через призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок своєї м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в державних органах строком на 3 роки.

Згідно ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 09 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 було задоволено частково, а вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_3 скасовано і призначено у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду першої інстанції.

Як слідує із змісту вказаної вище ухвали вирок суду першої інстанції не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а з процесуальних підстав неповноти судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Зважаючи на наведені обставини, в силу імперативних вимог ч.2 ст.416 КПК України, суд першої інстанції у даному випадку, при новому розгляді, який, згідно ч.1 ст.416 КПК України, розпочинається з підготовчого провадження, позбавлений можливості застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення (ч.3 ст.368 КК України), оскільки за ухвалою суду апеляційної інстанції попередній вирок Тернопільського міськрайоного суду Тернопільської області від 08 грудня 2015 року про засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.368 КК України не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Керуючись наведеним, а також ст.ст. 314-317, 416, ч.2 ст.376 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000012 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України повернути прокурору унаслідок його невідповідності вимогам КПК України.
Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопілської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_1