Справа № 439/215/15-к
Провадження № 1-кп/445/15/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2019 року Золочівський районний суд Львівської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі судових засідань ОСОБА_2 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Золочеві обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000458 від 10.06.2014 р., відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поцхо, Сенакського району, Грузія, особи без громадянства, освіта середня, не одруженого, тимчасово не працюючого, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимого

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 наприкінці липня початку серпня при невстановлених обставинах незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), який до 13.11.2014 зберігав з метою продажу, а 13 листопада 2014 року близько 18-ї години, знаходячись на території урочища «Сім озер», що на околицях м. Броди, керуючись корисливими спонуканнями, незаконно збув, шляхом продажу за 100 грн. ОСОБА_7 , якому у встановленому Законом порядку надано дозвіл на проведення оперативної закупки, наркотичний засіб - масою (в перерахунку на висушену речовину) 1.67 грам, який згідно висновку експерта № 3/1399 від 18.12.2014 року є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.307 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани).

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину визнав частково. Зазначив, що в 2014 році вживав наркотичні засоби, а тому зберігав їх лише для особистого вживання, а не продажу. Також, надав покази, що 13.11.2014 він разом з друзями відпочивали на території урочища «Сім озер», випивали, жарили рибу. В цей час до них прийшов його знайомий ОСОБА_8 , випив з ними, повернув йому гроші, які напередодні позичав, сказав, що до нього приїхали друзі з ОСОБА_9 і пішов. Грошові кошти, які йому повернув ОСОБА_8 , положив в касу, де були чеки і гроші виручені за надання послуг з риболовлі. Після цього приїхали працівники поліції, провели обшуки і знайшли грошові кошти. Все це робилося у відсутності адвоката. Зазначив, що ОСОБА_8 приходив щоб повернути йому борг, жодних наркотичних засобів він йому не пропонував і не передавав. При собі наркотичних засобів не мав, сумки із собою не мав, а кому належить сумка вилучена в ході обшуку йому невідомо. В той час, коли проводився обшук вагончика у його присутності, жодної сумки виявлено не було.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини унезаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину повністю доведена дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що в 2014 році, точної дати не пам`ятає, його було запрошено бути понятим при огляді в райвідділі. Разом з ним був ще ОСОБА_11 . З правої кишені штанів ОСОБА_5 працівники поліції дістали сірники і банкноту 100 гривень, яку просвітили і на ній був напис «ЗБУТ 2014». Все вилучене помістили в спецпакети. У протоколах він підписався, йому їх попередньо зачитували і заперечень на такі в нього не було. ОСОБА_5 говорив, що це не його гроші. Телефон у нього дістали з правої кишені, а банкноту - не пригадує.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який будучи допитаним в судовому засіданні пояснив, що восени 2014 року, точної дати не пригадує, він був запрошений разом із ОСОБА_10 бути понятим при огляді якоїсь будівлі біля озера та в райвідділі при огляді ОСОБА_5 . В райвідділі у ОСОБА_5 вилучили пачку сірників, телефон і одну банкноту 100 гривень, яку просвітили, і на ній був напис «ЗБУТ 2014». Вилучені предмети слідчий долучив до справи. Був складений протокол, який йому зачитали, зауважень до протоколу у нього не було і він поставив свій підпис. Під час огляду на території «Семи озер» проводилась зйомка. ОСОБА_5 при огляді будинку був присутній, ще були незнайомі йому дівчина і двоє хлопців. Огляд проводився в вечірній період. Особистий огляд ОСОБА_5 проводився на першому поверсі в райвідділі. На руках ОСОБА_5 просвітлювались плями, чи були плями на штанах він не пригадує.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що було проведено три оперативні закупки, під час яких закупнику вручались кошти. Проводились негласні слідчі дії, проводився аудіо та відео контроль стосовно ОСОБА_5 . Спочатку до них прийшла особа і повідомила про купівлю, повідомила що саме купила і в кого купила. Потім, згідно постанови прокурора проводилась оперативна закупка (дві контрольні закупки). Закупнику вручили кошти і він пішов на територію «Семи озер», купив марихуану, після чого провели затримання ОСОБА_5 . У вагончику на території «Семи озер» виявили сумку, в якій також був наркотичний засіб. Цю сумку впізнали, як сумку ОСОБА_5

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що в 2014 року, точної дати не пам`ятає, він був запрошений працівниками міліції в якості понятого у приміщення райвідділу міліції в м. Броди. На коштах написали «ЗБУТ 2014», дали молодому хлопцю і він пішов. Свідок теж пішов, через деякий час йому зателефонували і попросили повернутися. Він повернувся, в райвідділі вже був той хлопець, який приніс згорток з речовиною зеленого кольору. Він розписався в протоколі і пішов. Банкноти були 100 і 50 гривень, на них спеціальною ручкою написали «ЗБУТ» у його присутності. Того хлопця він не знає і для чого ці кошти були потрібні він спочатку не знав, але дізнався, коли той хлопець повернувся зі згортком, який розгорнули в його присутності і в ньому була речовина рослинного походження. Це все помістили в спецпакет. Закупник не сказав в кого він це придбав.

- постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.11.2014р., відповідно до якої постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію- контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 для отримання доказів злочинної діяльності, з припиненням злочину без відкритого фіксування результатів із затриманням особи, без втрати коштів, з використання аудіо-, відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. Постановлено провести дану негласну слідчу (розшукову) дію у термін 30 днів, починаючи з 04.11.2014р. (а.с. 148-149);
- протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 13.11.2014, відповідно до якого ОСОБА_7 в присутності понятих вручено гроші в сумі 150 гривень двома купюрами - 100 гривень (серії МР7487179) та 50 гривень (серії КР 9191056), які помічені люмінісцентним порошком «люмінор», а також за допомогою люмінісцентного фломастера на лицевих поверхнях даних купюр нанесено рукописний напис «Збут 2014», а також вказані купюри відкопійовано на два аркуші паперу, які додаються до протоколу (аркуш матеріалів досудового розслідування 111-113, Т.: 1);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 13.11.2014, відповідно до якого 13.11.2014 ОСОБА_7 о 19 год. 30 хв. прийшов у службовий кабінет №29 Бродівського РВ ГУМВС України у Львівській області та добровільно видав один паперовий згорток, в якому містилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження. З даного приводу ОСОБА_7 повідомив, що в районі «Семи озер» ОСОБА_5 продав йому паперовий згорток із речовиною рослинного походження, а ОСОБА_7 заплатив за це 100 гривень, однією купюрою, яка була йому вручена. Після огляду даний паперовий згорток, у якому знаходиться темно-зелена речовина рослинного походження, поміщено у спецпакет експертної служби №0644287 (а.с. 114, Т.: 1 матеріалів досудового розслідування);
- протоколом огляду місця події від 13.11.2014, відповідно до якого місцем огляду є територія урочища «Сім озер», що знаходиться в м. Броди. У приміщенні на території урочища «Сім озер» знаходиться четверо невідомих осіб. При пропозиції назватись громадянин №1 не назвався. При пропозиції викласти всі речі, які присутні при ньому, даний громадянин відмовився видати свій мобільний телефон і ключ (а.с. 121-122, Т.: 1 матеріалів досудового розслідування);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.11.2014, який складено за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також захисника адвоката ОСОБА_14 , відповідно до якого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримано 13.11.2014 о 22 год. 10 хв., під час обшуку якого було виявлено та вилучено: купюру номіналом 100 гривень серії МР7487179, при просвітлюванні якої ультрафіолетовим приладом PRC804558 виявлено напис «збут 2014», дана купюра поміщена у спецпакет екпсертної служби №0644289, окрім цього вилучено мобільний телефон марки «NOKIA» ІМЕІ57145, який поміщено у спецпакет №0644280 (а.с. 123-126, Т.: 1 матеріалів досудового розслідування);
- висновком експерта №3/1399 від 18.12.2014, відповідно до якого на експертизу надано пакет із написом «Україна МВС ЕКСПЕРТНА СЛУЖБА …0644287». Відповідно до висновку, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору у суміші із насінням зелено-коричневого кольору, що знаходиться у паперовому згортку, є канабісом (марихуаною), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Насіння зелено-коричневоого кольору є насінням коноплі, яке до наркотичних засобів та психотропних речовин не відноситься. Маса канабісу (марихуани) (без насіння) в перерахунку на висушену речовину становить 1,67грам (а.с. 10-12, Т.: 2 матеріалів досудового розслідування);
- протоколом №145т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтроль особи від 02.02.2015р., відповідно до якого, на підставі ухвали судді Апеляційного суду Львівської області ОСОБА_15 №03708т від 04.11.2014р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи, здійснено аудіо, - відеоконтроль за ОСОБА_5 , під час якого гр. ОСОБА_7 прийшов до гр. ОСОБА_5 в урочище «Сім озер» м. Броди, з яким домовлявся про купівлю-продаж речовини для куріння за 100 гривень (а.с. 226-227);
- відеозаписом під час негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, що була проведена 13.11.2014 року, і який міститься на двох флешнакопичувачах micro SD із позначками "92т" та «93т», під час огляду якого зображення не видно, однак чути розмову двох осіб, голос яких схожий на голос ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_16 , під час якої вказані особи домовляються про купівлю-продаж речовини для куріння за 100 гривень (а.с. 236).
Дослідивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що вина обвинуваченого у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також збут (продаж) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), поза розумним сумнівом знайшла своє підтвердження під час судового розгляду.
Водночас, покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суд не враховує як неналежні, оскільки такі стосуються події, що мала місце 05 серпня 2014 року, та не підтверджують (спростовують) жодних обставин, що мають значення для даного кримінального провадження.

Також, суд не враховує протокол огляду місця події від 14.11.2014, відповідно до якого місцем огляду є приміщення, що розташоване на території урочища «Сім озер» у м. Броди, при проведенні якого виявлено згорток прозорого полімерного пакету, при розгортанні якого виявлено подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження, та матерчату сумку чорного кольору, при детальному огляді якої виявлено шість полімерних пакетів, в яких виявлено залишки подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, а на дні сумки виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з положеннями ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Положеннями ч.2 ст.237 КПК України встановлено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Під іншим володінням особи, згідно з приписами ч.2 ст.233 КПК України, слід розуміти транспортний засіб, земельну ділянку, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Згідно ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Суд звертає увагу, що жодної події, місце якої слід було б оглядати в даному кримінальному провадженні, 14.11.2014 на території урочища «Сім озер» у м. Броди не відбулося.
Виходячи із змісту протоколу, суд вважає, що фактично було проведено обшук приміщення (вагончика) на території урочища «Сім озер» у м. Броди, а не огляд місця події.
Таким чином, доказ (протокол огляду місця події) отриманий за результатами проведення слідчої дії, яка потребує попереднього дозволу слідчого судді без отримання такого дозволу, в силу п.1 ч.2 ст.87 КПК України, є недопустимим.
Зважаючи на недопустимість вказаного протоколу, застосовуючи концепцію «плодів отруєного дерева», недопустимими доказами слід також визнати речі, що були виявлені та вилучені в ході такого огляду.
Відтак, суд визнає недопустимими та не враховує, досліджені в ході судового розгляду, письмові докази, зокрема висновок експерта №3/1398 від 17.12.2014, протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 06.02.2015 та протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 09.02.2015.
Окрім того, враховуючи наведене вище недопустимими слід визнати також і покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими при проведенні огляду місця події 14.11.2014, а саме приміщення на території урочища «Сім озер» у м. Броди.
З наведених підстав та у зв`язку з відсутністю інших доказів, якими б підтверджувалась винуватість ОСОБА_5 , а також враховуючи, що 13.11.2014 обвинувачений був затриманий, а тому фізично не міг продовжувати зберігати наркотичні засоби, суд визнає необгрунтованою частину обвинувачення, а саме, що 14 листопада 2014 року, у будинку для сторожів, розташованого на території урочища "Сім озер", що на околицях м. Броди, яким, надаючи допомогу приватному підприємцю ОСОБА_21 по догляду за урочищем, користувався ОСОБА_5 , інколи там і ночував, в належній ОСОБА_5 сумці виявлено наркотичний засіб масою (в перерахунку на висушену речовину) 10.81 грам, який згідно висновку експерта № 3/1398 від 17.12.2014 року є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який ОСОБА_5 незаконно зберігав з метою збуту та особистого вживання.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 , в межах пред`явленого йому обвинувачення, суд виходить із наступного.
Згідно вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Норми ч.3 ст.337 КПК України встановлюють, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, органом досудового розслідування кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України за ознакою повторності.
Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Відповідно до п.10 постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002 №4 (із наступними змінами) незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених статтею 308 і статтею 307 чи статтею 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої частиною 2 статті 307 або частиною 2 статті 309 КК.

З врахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_5 слід виключити з пред`явленого обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку як повторність, відтак його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на диспансерному обліку з приводу наркотичного чи психіатричного захворювання не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає часткове визнання вини та щире каяття.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд приходить до переконання, що ОСОБА_5 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі.
Процесуальні витрати понесені державою на залучення експерта слід стягнути з обвинуваченого.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Обраний ухвалою слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області від 15.11.2014 обвинуваченому запобіжний захід у виді застави залишити без змін до набрання вироком законної сили.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 100, 124, 337, 368, 370 КПК України, ч.1 ст.307 України, суд, -
у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_5 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Іспитовий строк рахувати з дня проголошення вироку - 02 грудня 2019 року.
Відповідно до вимог частин 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗаконуУкраїни №838-VIII від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , а саме строк тримання його під вартою як запобіжний захід з 14 листопада 2014 року по 15 грудня 2015 року, зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді застави, обраний ухвалою слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області від 15.11.2014, до вступу вироку в законну силу залишити без змін.
Після набрання вироком суду законної сили повернути заставодавцю ОСОБА_22 , внесену 15 грудня 2015 року за ОСОБА_5 на р/р 0789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 8250172, , одержувач Територіальне управління Державної судової адміністрації України у Львівській області, заставу в розмірі 48 720,00 грн. (сорок вісім тисяч сімсот двадцять гривень 00 копійок).

Речові докази, а саме:
- згорток із наркотичним засобом, який міститься у спецпакеті №1261961, що переданий на зберігання у камеру зберігання речових доказів ресурсного забезпечення ГУМВС України у Львівській області, знищити;
- мобільний телефон Nokia, IMEI НОМЕР_1 , який переданий на зберігання камеру зберігання речових доказів Бродівського РВ ГУМВС України у Львівській області, повернути власнику ОСОБА_5 ;
- грошові кошти у сумі 100 гривень, а саме банкноту номіналом 100 гривень (МР 7487179) при просвітленні якої ультрафіолетовим приладом висвічується напис «Збут 2014», яка вилучена у ОСОБА_5 під час його затримання 13.11.2014р. та передана на зберігання у ПАТ КБ «Приватбанк» - конфіскувати в дохід держави;
- згорток з рослинною сировиною та полімерний пакет голубого кольору із сумкою, пакетами та рослинною сумішшю, які знаходяться у спецпакеті №0644287, який переданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів відділу ресурсного забезпечення ГУМВС України у Львівській області знищити;
- цифровий носій CD-R, який зберігається при матеріалах кримінального провадження залишити у матеріалах кримінального провадження №0000458.
Стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів НДЕКЦ ГУМВС України у Львівській області для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/1399 від 18.12.2014- у розмірі 368 грн. 94 коп.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Золочівський районний суд Львівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження копію вироку мають право отримати в суді.

Суддя ОСОБА_1