Номер провадження: 11-кп/813/1063/19
Номер справи місцевого суду: 520/6959/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.04.2019 у кримінальному провадженні №0000574, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.02.2016, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Котовськ Одеської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 02.03.2016 по 04.03.2016, а також з 22.04.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
ОСОБА_7 за пред`явленим йому звинуваченням по епізоду скоєння злочину від 02.03.2016, визнаний невинуватим та виправданий за обставин при яких не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, вчинено обвинуваченим.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин:
29.02.2016 ОСОБА_7 у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений досудовим розслідуванням час, вступив у злочину змову з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами потерпілої похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Так, 29.02.2016, близько 08 годин 30 хвилин невстановлена слідством особа, діючи заздалегідь розробленому плану, зателефонувала на домашній телефон ОСОБА_10 та в телефонному режимі представився потерпілій працівником поліції, в дійсності не являючись такою особою, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про затримання її сина за побиття людини з подальшим його госпіталізуванням до лікарні, та повідомив потерпілій, що з метою звільнення її сина від кримінальної відповідальності необхідно сплатити гроші в сумі 3 000 доларів США.
Потерпіла ОСОБА_10 , будучи введеною в оману невстановленими слідством особами та обвинуваченим ОСОБА_7 , домовилась з невстановленими слідством особами про звільнення свого сина від кримінальної відповідальності за 3 000 доларів США та домовилася про зустріч за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 з метою передачі грошових коштів.
Після цього, 29.02.2016, близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, діючи під безпосереднім керівництвом невстановленої слідством особи, прибув до квартири АДРЕСА_3 , де представившись ОСОБА_10 уповноваженою особою від працівників поліції, в дійсності не являючись такою особою, запевнивши потерпілу про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 3 000 доларів США за звільнення її сина від кримінальної відповідальності, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 3 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 80 400 гривень, тим самим спричинивши ОСОБА_10 значної шкоди.
Після незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_7 втік з місця вчиненого кримінального правопорушення та грошовими коштами розпорядився на свій розсуд.
Крім того, вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.04.2019, ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий за епізодом вчинення злочину від 02.03.2016 за наступних обставин.
02.03.2016 близько 10 години невстановлена слідством особа, діючи згідно розробленому плану, зателефонувала на домашній телефон ОСОБА_10 та в телефонному режимі представився працівником поліції, в дійсності не являючись такою особою, та повідомив, що для остаточного звільнення її сина від кримінальної відповідальності необхідно сплатити гроші в сумі 3 000 доларів США.
Потерпіла ОСОБА_10 , будучи введеною в оману невстановленими слідством особами та ОСОБА_7 , домовилась з невстановленими слідством особами про звільнення свого сина від кримінальної відповідальності за 1 300 доларів, оскільки більшої суми вона не мала, та домовилася про зустріч за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_3 з метою передачі грошових коштів.
Після чого, у невстановлений слідством час, та в невстановленому слідством місці, невстановлена слідством особа, через кур`єрську фірму «Не послать ли нам гонца», домовилася про виконання заказу, а саме отримання від ОСОБА_10 грошових коштів в розмірі 1 300 доларів США та передачі їх в подальшому ОСОБА_7 .
Далі, того ж дня, близько 15 годин кур`єр прибув до квартири АДРЕСА_3 , де отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 300 доларів США, про що залишив товарну накладну. Після чого, кур`єр отримавши від потерпілої грошові кошти, направився на зустріч з ОСОБА_7 у заздалегідь обумовленому місці, а саме біля будинку 31 по вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі з метою передачі йому грошових коштів.
02.03.2016 близько 16.00 годин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману, діючи під безпосереднім керівництвом невстановленої слідством особи, прибув до будинку 31 по вул. Ільфа і Петрова в м. Одесі, де отримав від кур`єра грошові кошти в сумі 1 300 доларів США, які були отримані від ОСОБА_10 , за остаточне звільнення її сина від кримінальної відповідальності, тим самим шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 1 300 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 34 840 гривень. Після незаконного отримання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить оскаржений вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, в зв`язку з тим, що вважає вирок необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що:

-судовий розгляд проводився без участі потерпілої ОСОБА_10 , незважаючи на заяви обвинуваченого та його захисника про її виклик в судове засідання;

-в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про виклик обвинуваченої в судове засідання та підтвердження про вручення їй судової повістки, а надана прокурором до суду виписка з рішенням ЛКК №299 від 30.01.2019 про стан здоров`я потерпілої, нічим не підтверджена, в зв`язку з чим, на думку захисника, вона є неналежним доказом, в зв`язку з чим суд першої інстанції позбавлений права посилатися у вироку як на доказ на показання потерпілої, надані нею під час досудового розслідування, що також є порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України;

-стороною обвинувачення не було надано жодного письмового доказу на підтвердження скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судовий розгляд в суді першої інстанції проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як його проведено за відсутності потерпілої, та в матеріалах справи відсутні докази про її належне сповіщення про судовий розгляд кримінального провадження, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до матеріалів провадження, судом першої інстанції неодноразово направлялись на адресу проживання потерпілої ОСОБА_10 судові повістки про виклик до суду, крім цього, потерпіла подавала заяви про розгляд кримінального провадження за її відсутності, зазначивши, що повністю підтримує обвинувачення, суд першої інстанції в судовому засіданні вислухав думку учасників провадження, які не заперечували проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілої (т. 1 а. с. 38, 44, 49, 62, 83, 84-87, 101, 104-105, 145, 148, 152, 153, 155, 156, 158, 159, 163-164, 166, 167, 170, 172, 176, 177, 178-179).

В зв`язку з вищевикладеним апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом вжито всі необхідні заходи для повідомлення потерпілої ОСОБА_10 про дату, час та місце судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , враховано думку учасників провадження про можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності, та вірно визнано причини її неявки в судове засідання поважними, що відповідає вимогам ст. 325 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що прокурором не надано жодного письмового доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає необґрунтованим, виходячи з такого.

Згідно з оскарженим вироком, судом першої інстанції повно та всебічно досліджено докази, надані сторонами провадження, висновки по ним вмотивовані та обґрунтовані.

Суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за епізодом вчиненим 29.02.2016, на підставі досліджених ним письмових доказів, а саме: протоколом прийняття заяви від 29.02.2016; протоколом огляду предмету від 04.03.2016; постановою про залучення до кримінального провадження речових доказів; протоколом огляду предмету; постановою про залучення до кримінального провадження речових доказів.
Вищевказані докази повно, всебічно та об`єктивно оцінені судом першої інстанції з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та є достатніми для встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за епізодом від 29.02.2016.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з матеріалами справи усі зазначені в апеляційній скарзі доводи захисника досліджувались судом першої інстанції, висновки по ним обґрунтовані та вмотивовані у вироку районного суду.

В апеляційному суді від учасників судового провадження не надходили клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а так само щодо дослідження нових доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що виписка з лікарні, надана прокурором є неналежним доказом, в зв`язку з чим суд першої інстанції позбавлений права посилатися у вироку як на доказ на показання потерпілої, надані нею під час досудового розслідування, що також є порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, апеляційний суд вважає такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження прокурором надано суду першої інстанції як доказ про тяжкий стан здоров`я потерпілої ОСОБА_10 лист директора КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №4» Одеської міської ради та виписку з рішення ЛКК №299 від 30.01.2019, які належним чином оформленні та завірені печатками, в зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням районного суду про те, що вказані документи є належними доказами, які свідчать про поважність причин неявки потерпілої ОСОБА_10 в судові засідання районного суду та можливість розгляду кримінального провадження за її відсутності (т. 1 а. с. 177, 186, 201).

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про те, що суд першої інстанції позбавлений права обґрунтовувати судові рішення показаннями потерпілої ОСОБА_10 , наданими нею під час досудового розслідування 29.02.2016 та 02.03.2016, так як вказана заборона передбачена ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно якої передбачено право суду обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та заборонено обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Дослідженням оскарженого вироку встановлено, що в якості письмового доказу, суд першої інстанції послався на протокол прийняття заяви від 29.02.2016, поданої ОСОБА_10 про вчинене щодо неї кримінального правопорушення (т. 1 а. с. 202).
Суд першої інстанції виклав зміст заяви, зазначивши, що 29.02.2016 близько 8 години 30 хвилин до неї додому за адресою: АДРЕСА_4 , прибув обвинувачений, якому вона віддала 3000 доларів США (т. 1 а. с. 202 абз. 15).
Однак, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29.02.2016 (т. 3 а. с. 7-8), відсутня вказівка потерпілої про те, що «прибув обвинувачений», в зв`язку з чим, апеляційний суд вважає за необхідне виключити зазначені слова з абзацу 15 мотивувальної частини вироку.
Дослідженням оскарженого вироку також встановлено, що суд першої інстанції визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, по епізоду обвинувачення скоєння злочину від 02.03.2016 за обставин, при яких не доведено, що кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується вчинено обвинуваченим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вказана вимога ст. 373 КПК України не повністю дотримана судом першої інстанції, рішення суду про виправдання ОСОБА_7 , викладене в резолютивній частині оскарженого вироку, є нечітким, в зв`язку з чим, апеляційний суд вважає за необхідне змінити абзац перший резолютивної частини вироку районного суду.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Пунктом 2 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В зв`язку з вищевикладеним апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, оскаржений вирок змінити в частині виключення з його мотивувальної частини абзац 13, у якому суд посилається як на доказ на показання потерпілої ОСОБА_10 від 29.02.2016 та 02.03.2016, наданих нею під час досудового розслідування, виключення з абзацу 15 мотивувальної частини вироку слова «прибув обвинувачений», а також зазначення в абзаці першому резолютивної частини вироку про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України по епізоду вчинення ним злочину 02.03.2016 відносно потерпілої ОСОБА_10 у зв`язку з не встановленням винуватості.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.04.2019 у кримінальному провадженні №0000574, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.02.2016, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та виправданого у пред`явленому йому обвинуваченню за епізодом вчинення злочину від 02.03.2016, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України абзац перший резолютивної частини вироку викласти у такій редакції:
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України по епізоду вчинення ним злочину 02.03.2016 відносно потерпілої ОСОБА_10 у зв`язку з не встановленням винуватості.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду абзац 13, у якому суд посилається як на доказ, на показання потерпілої ОСОБА_10 від 29.02.2016 та 02.03.2016, наданих нею під час досудового розслідування.

Виключити з абзацу 15 мотивувальної частини вироку слова «прибув обвинувачений».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4