Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000060 щодо

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Юнокомунарівськ Донецької області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 листопада 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 14.11.2017 року ОСОБА_14 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України і виправданий у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат, які віднесено на рахунок держави.

________________________________

Справа № 11-кп/824/347/2019
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_15
Доповідач: ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_16 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

На переконання прокурора, суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 про передачу ОСОБА_14 грошових коштів у сумі 8 000 гривень за зменшення розміру накладених на ТОВ Газ Поінт штрафних санкцій з 50 000 до 500 гривень, мотивуючи це тим, що він представляв інтереси товариства, посадові особи якого були зацікавлені в дискредитації посадових осіб, що проводили перевірку і виявили порушення в діяльності газозаправної станції. Ця перевірка проводилася на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні № 0000999, дослідження якої не знайшло свого відображення у вироку, і в тому кримінальному провадженні нікому про підозру повідомлено не було. Про проведення перевірки посадові особи ТОВ Газ Поінт дізналися лише після візиту ОСОБА_14 , а довіреність від 01.06.2016 № 0146 на ім`я ОСОБА_12 була видана раніше, ніж обвинуваченому доручено проведення перевірки. Обвинувачений заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 та підписував офіційні документи Державної екологічної інспекції у м. Києві, знаючи про те, що вжу звільнений з посади державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища. А тому відсутні будь-які підстави вважати, що, взагалі, мала місце, дискредитація ОСОБА_14 як посадової особи Державної екологічної інспекції у м. Києві.

Також на час здійснення перевірки ТОВ Газ Поінт ОСОБА_14 , обіймаючи посаду державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у м. Києві, відповідно до посадової інструкції одноособово вирішував питання стосовно складання актів перевірок, протоколів про адміністративні правопорушення, накладення адміністративних стягнень. А тому ОСОБА_12 був переконаний, що той може накласти штраф у розмірі від 20 000 до 50 000 гривень, про що під час зустрічей обвинувачений неодноразово повідомляв. І під час дослідження відеозапису негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю за вчиненням злочину потерпілий детально описав усі дії, що мали місце 16.06.2016 під час зустрічі з ОСОБА_14 .

Що стосується дій потерпілого, то він представляв ТОВ Газ Поінт на підставі довіреності, виданої директором ОСОБА_17 , яка містить усі необхідні реквізити і відповідає вимогам Цивільного кодексу України. Видача довіреності на представництво інтересів особі, яка не є спеціалістом у певній галузі, не забороняється, як не забороняється видача такої довіреності особі, яка не перебуває у трудових відносинах з підприємством, що видало довіреність. ОСОБА_12 являється спеціалістом у галузі економічних відносин та здійснює викладацьку діяльність в одному з навчальних закладів м. Києва за спеціалізацією Економіка підприємництва. На пропозицію керівництва ТОВ Газ Поінт на здійснення представництва він погодився заради отримання позитивного досвіду. Звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення до Київської місцевої прокуратури № 8 у Святошинському районі м. Києва, а не в Подільському, де функціонувала газозаправна станція та працював ОСОБА_14 , потерпілий пояснив тим, що звернувся із заявою до правоохоронного органу за місцем проживання.

Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про те, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 не містять фактичних даних, які підтверджують винуватість ОСОБА_14 , і вважає, що цим показанням належало дати оцінку в сукупності з показаннями потерпілого. Показання ОСОБА_17 вказують, що у керівництва ТОВ Газ Поінт не було наміру дискредитувати посадових осіб, які проводили перевірку, вони містять дані, що перевірка здійснювалася саме ОСОБА_14 , і за її наслідками жодних заходів адміністративного чи іншого впливу вжито не було, що, на переконання прокурора, свідчить, що обвинувачений не був зацікавлений у належному здійсненні перевірки та вжитті заходів за результатами її проведення. До того ж, у вироку не в повному обсязі викладено показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , що призвело до їх неправильної оцінки. Вказані особи залучалися як поняті при затриманні ОСОБА_14 , огляді автомобіля, вилученні з нього папки з грошовими коштами в сумі 8 000 гривень і документами екологічної інспекції. При цьому ОСОБА_18 повідомив, що з цією папкою обвинувачений вийшов з кафе та сів в автомобіль Lexus.

На спростування висновків суду про те, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) та доручення на проведення досудового розслідування не підтверджують обставини вчинення ОСОБА_14 злочину, прокурор наводить інформацію про рух кримінального провадження № 0000060, вказуючи, що досудове розслідування було розпочато за фактом вимагання неправомірної вигоди за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а після повідомлення про зміну підозри за ч.1 ст.368 КК України. Оскільки позапланова перевірка ТОВ Газ Поінт ОСОБА_14 не була закінчена у зв`язку із звільненням його з посади 15.06.2016, і він не був службовою особою, тобто суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, прокурор у відповідності з вимогами ст.338 КПК України змінив у суді обвинувачення з ч.1 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, що відобразити у витягу з ЄРДР вже не представилось можливим.

Інші докази в справі, які не враховані судом, також доводять певні обставини. Зокрема, дані в протоколі прийняття заяви ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення від 14.06.2016 підтверджують законність початку досудового розслідування, отримання ухвал слідчих суддів стосовно проведення негласних слідчих (розшукових) дій та свідчать про вимагання у представника ТОВ Газ Поінт неправомірної вигоди саме службовими особами Державної екологічної інспекції у м. Києві. Протокол огляду від 14.06.2016 мобільного телефону ОСОБА_12 підтверджує його спілкування з ОСОБА_14 . Постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва та письмова згода ОСОБА_12 на таке співробітництво, а також протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, якому суд не дав оцінку, слугували підставою для задоволення клопотання органу досудового розслідування та надання дозволу ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 15.06.2016 на проведення негласних слідчих дій. І згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 11.08.2016 та долученого до нього відеозапису ОСОБА_12 у приміщенні кафе Японська кухня, розташованого на вул. Межигірській, 15/35-д в м. Києві, передав ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень за надання позитивного акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами по перевірці об`єкту Газ Поінт № 08/420а. У тексті цього ж протоколу містяться відомості про затримання саме ОСОБА_14 одразу після вчинення злочину, вилучення у нього речей і документів, спосіб їх ідентифікації. Незважаючи на відсутність на відеозаписі даних про отримання ОСОБА_14 від ОСОБА_12 коштів, потерпілий детально описав кожну зафіксовану дію, а відсутність розмов про передачу грошей та цього моменту пояснив тим, що відеокамера на була направлена на гроші, і він не мав навиків для проведення скритої відеозйомки. Не було надано у вироку оцінку і протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.06.2016, згідно з яким ОСОБА_12 з метою документування злочину було передано 10 000 гривень і вказані купюри оброблено спеціальним препаратом, протоколу огляду приміщення кабінету в Державній екологічній інспекції у м. Києві від 29.07.2016, в ході якого вилучено документи, які стали підставою для проведення перевірки ТОВ Газ Поінт, документам особової справи ОСОБА_14 , якими доведено, що 15.06.2016 він був звільнений з посади, а відтак шляхом обману заволодів грішми ОСОБА_12 в сумі 8 000 гривень, а також документам, які стосувалися перевірки, а саме, акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства ТОВ Газ Поінт, припису та постанові про накладення адміністративного стягнення від 16.06.2016 на менеджера ТОВ Газ Поінт ОСОБА_20 , які підписані ОСОБА_14 в той час як він вже не був працівником Державної екологічної інспекції у м. Києві.

Дані ж у протоколі огляду місця події місцевості на вул. Межигірській, 60 в м. Києві, на якій було виявлено автомобіль Lexus д/н НОМЕР_1 , в якому на сидінні водія знаходився ОСОБА_14 , у якого було взято змиви з рук та вилучено речі і документи, в тому числі 16 купюр номіналом 500 гривень, суд визнав недопустимим доказом, невірно розцінивши вказану слідчу дію як обшук. Предметом огляду, як стверджує прокурор, було виключно переднє сидіння пасажира автомобіля, на якому було виявлено папку червоного кольору та досліджувався її вміст. Слідчий не проводив огляд усього автомобіля, а тому вказана слідча дія не може вважатися обшуком.

Вказує прокурор і на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не дав у вироку правової оцінки зібраним доказам, а лише констатував думку з приводу наявності в тому чи іншому доказі ознак вчинення кримінального правопорушення, в тому числі з урахуванням зміни висунутого обвинувачення, не дотримав порядку дослідження речових доказів тощо.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_13 стверджує, що під час судового провадження в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 неодноразово давав суперечливі показання, плутався в обставинах стосовно спілкування з його підзахисним. З показань свідка ОСОБА_21 було встановлено, що довіреність на ім`я ОСОБА_12 була видана заднім числом за усною вказівкою одного із засновників ТОВ Газ Поінт, а не юриста, як вказує прокурор. Водночас, ОСОБА_12 показав, що за домовленістю із засновником повинен був допомогти з оформленням дозвільних документів, чим не займався, взагалі, і не зміг дати відповідь на запитання, які дозвільні документи необхідні для роботи АГЗС. А тому ці показання суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, як і показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 понятих під час огляду автомобіля, з тих підстав, що сам протокол огляду визнано недопустимим доказом. Звертає увагу захисник на не усунуті розбіжності між протоколом вручення ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 10 000 гривень, висунутим обвинуваченням і протоколом огляду, згідно з якими ОСОБА_12 нібито передав 8 000 гривень. З огляду на викладене просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_13 і обвинуваченого ОСОБА_14 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявленого прокурором клопотання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Кримінальне провадження надійшло до суду з обвинувальним актом, яким ОСОБА_14 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Після зміни прокурором обвинувачення в суді ОСОБА_14 було висунуто обвинувачення у заволодінні майном ОСОБА_12 шляхом обману за наступних обставин.

Наказом начальника Державної екологічної інспекції у м. Києві № 64-о від 03.04.2012 ОСОБА_14 призначено на посаду державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у м. Києві.

Відповідно до розділу Обов`язки та повноваження посадової інструкції головний спеціаліст відділу екологічного контролю земельних ресурсів за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у м. Києві:

- здійснює свою роботу відповідно до планів роботи Державної екологічної інспекції у м. Києві (далі Держекоінспекція) та доручень начальника відділу;

- здійснює свої функції самостійно або у взаємодії із структурними підрозділами Держекоінспекції, а також з центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, правоохоронними органами та громадськими організаціями екологічного спрямування;

- здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням центральними органами виконавчої влади та їх територіальними органами, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування в частині здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності і господарювання, громадянами України, іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними особами-нерезидентами вимог природоохоронного законодавства;

- виконує в установлені строки накази, розпорядження, вказівки, доручення керівництва Держекоінспекції та начальника відділу;

- здійснює ведення діловодства у відділі (за окремим дорученням начальника відділу);

- бере участь в узагальненні та підготовці пропозицій начальнику відділу щодо результатів перевірок та складання планів роботи;

- веде облік матеріалів інспекційних перевірок, складених працівниками відділу, та вжитих ними заходів адміністративного впливу до порушників вимог природоохоронного законодавства.

Відповідно до розділу Права вказаної посадової інструкції державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції має право:

- проводити перевірки з питань, що належать до його компетенції, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи;

- одержувати інформацію, документи і матеріали від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб;

- перевіряти документи на право користування природними ресурсами (дозволи, ліцензії, сертифікати, висновки, рішення, ліміти, погодження, свідоцтва);

- залучати спеціалістів органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, у тому числі громадських організацій екологічного спрямування (за погодженням з їх керівниками), та громадських інспекторів з охорони довкілля для вирішення питань щодо участі в проведенні перевірок виконання заходів з охорони навколишнього природного середовища;

- складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом;

- давати обов`язкові для виконання приписи про усунення виявлених порушень вимог природоохоронного законодавства;

- здійснювати розрахунки збитків, заподіяних державі внаслідок порушення вимог природоохоронного законодавства;

- готувати матеріали про відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушення ними вимог природоохоронного законодавства;

- передавати до прокуратури та органів дізнання матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину;

- готувати пропозиції щодо звернення з адміністративним позовом в суд про вжиття заходів державного нагляду (контролю);

- опломбовувати приміщення, устаткування та апаратуру підприємств, установ, організацій та об`єктів, стосовно яких було прийняте в установленому порядку рішення про обмеження, тимчасову заборону (зупинення) їх діяльності;

- викликати громадян для одержання усних або письмових пояснень у зв`язку з порушенням вимог природоохоронного законодавства;

- виконувати інші функції, що належать до повноважень відділу.

Рішенням Подільського районного суду м. Києва № 758/5798/16к від 05.05.2016 зобов`язано Держекоінспекцію здійснити проведення позапланового заходу стосовно перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства при здійсненні господарської діяльності ТОВ Газ Поінт за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 60 у Подільському районі м. Києва.

На виконання цього рішення начальником Держекоінспекції ОСОБА_22 видано наказ № 389 від 06.06.2016 та направлення № 447 від 06.06.2016, якими доручено державному інспектору з охорони навколишнього природного середовища ОСОБА_14 проведення позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства при здійсненні господарської діяльності ТОВ Газ Поінт у період з 06.06.2016 по 17.06.2016.

08.06.2016 ОСОБА_14 на виконання наданих йому повноважень щодо здійснення позапланової перевірки прибув за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 60, де розташована газозаправна станція, яка належить ТОВ Газ Поінт.

Під час перевірки ОСОБА_14 передав директору ТОВ Газ Поінт ОСОБА_17 та представнику за довіреністю ТОВ Газ Поінт ОСОБА_12 список з переліком документів, які необхідно надати до Держекоінспекції для завершення призначеної судом перевірки. Разом з переліком документів ОСОБА_14 для подальшого зв`язку надав свій контактний номер телефону та повідомив про необхідність прибути представнику ТОВ Газ Поінт до його службового кабінету, розташованого на вул. Набережно-Луговій, 4 в м. Києві, із зібраними згідно зі списком документами.

15.06.2016 представник за довіреністю ОСОБА_12 прибув до Держекоінспекції для зустрічі з ОСОБА_14 з метою надання останньому переліку документів на здійснення діяльності ТОВ Газ Поінт, однак ОСОБА_14 на робочому місці не було, а тому ОСОБА_12 зателефонував за наданим номером мобільного телефону та повідомив про своє прибуття до Держекоінспекції. На це в телефонній розмові ОСОБА_14 попросив перенести зустріч на інший час до ресторану японської кухні Євразія за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 15/35-д.

15.06.2016, попередньо домовившись про зустріч, ОСОБА_12 у приміщенні вказаного ресторану надав ОСОБА_14 документи, а саме: виписку з Державного реєстру, статут ТОВ Газ Поінт, висновок комісії з охорони праці, договір оренди, технічну документацію по газобалонному обладнанню. ОСОБА_14 , переглядаючи надані документи, достеменно знаючи про те, що 15.06.2016 подав до Держекоінспекції заяву про звільнення із займаної ним посади, яка цього ж дня була задоволена і він на підставі наказу № 55-о від 15.06.2016 звільнений за згодою сторін, вирішив заволодіти чужим майном, а саме, грошовими коштами ТОВ Газ Поінт шляхом обману. З цією метою, переглянувши надані документи щодо здійснення діяльності ТОВ Газ Поінт, ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_12 , що ТОВ Газ Поінт загрожує накладення штрафних санкцій за порушення порядку здійснення викиду забруднюючих речовин у розмірі від 20 000 до 50 000 гривень, однак запевнив, що, перебуваючи на посаді державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції, може самостійно вирішувати питання стосовно притягнення до адміністративної відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства, в тому числі щодо визначення статті Кодексу України про адміністративні правопорушення, за якою здійснюється притягнення до адміністративне відповідальності, та розміру штрафу. У зв`язку з цим для вирішення питання стосовно мінімального застосування санкцій адміністративного характеру, передбачених за порушення вимог природоохоронного законодавства, в тому числі визначення розміру штрафу, ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_12 про необхідність передачі грошових коштів у сумі 8 000 гривень.

Знаючи, що ОСОБА_14 працює на посаді державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції, і будучи переконаним, що він самостійно вирішує питання стосовно притягнення до адміністративної відповідальності, діючи в інтересах ТОВ Газ Поінт, ОСОБА_12 погодився на пропозицію та попросив дати час для збору грошових коштів, на що ОСОБА_14 погодився.

У подальшому 16.06.2016 під час телефонної розмови ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_14 , що зібрав грошові кошти в сумі 8 000 гривень та готовий зустрітися у будь-який час для передачі обумовленої суми, на що ОСОБА_14 запропонував зустрітися 16.06.2016 близько 15 години в ресторані японської кухні Євразія за вказаною раніше адресою.

16.06.2016 близько 15 години 15 хвилин, перебуваючи в ресторані Євразія, ОСОБА_12 , будучи переконаний у тому, що ОСОБА_14 працює на посаді державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції та самостійно вирішує питання стосовно притягнення до адміністративної відповідальності, діючи в інтересах ТОВ Газ Поінт, добровільно передав ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 8 000 гривень для вирішення питання стосовно притягнення до адміністративної відповідальності за менш суворою статтею Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення мінімальних штрафних санкцій, передбачених відповідною статтею цього Кодексу.

Отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_14 , продовжуючи свої злочинні дії, для якнайбільшого переконання ОСОБА_12 в законності своїх дій підписав та надав ОСОБА_12 постанову про накладення адміністративного штрафу № 00961 від 16.06.2016, згідно з якою сума штрафу за порушення порядку здійснення викиду забруднюючих речовин становила 136 гривень, а також припис № 08/179п від 16.06.2016, акт № 08/420а від 16.06.2016 щодо усунення виявлених в ході проведення перевірки порушень.

В свою чергу, ОСОБА_14 , заздалегідь знаючи, що жодну з посад в Держекоінспекції не обіймає, перевірку діяльності ТОВ Газ Поінт не здійснює, не працює та не обіймає будь-яку з посад, пов`язаних з охороною навколишнього природного середовища, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 8 000 гривень.

Дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Виправдуючи ОСОБА_14 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на положення Конституції України та кримінального процесуального закону, дійшов висновку, що жоден із запропонованих стороною обвинувачення доказів як окремо, так і в сукупності, не може бути покладений в безпосереднє підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

При цьому не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , поставивши їх під сумнів. Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та наявні в справі документи суд також не взяв до уваги, оскільки вони не містять фактичних даних, які підтверджують винуватість ОСОБА_14 , доводять вчинення ним шахрайства та обставини отримання грошових коштів. Що стосується протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.08.2016, протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.08.2016, у відповідності з якими 16.06.2016 близько 15 години 15 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні кафе Японська кухня, надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень за складання позитивного акту № 08/420а перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами по перевірці об`єкту ТОВ Газ Поінт і було вилучено ці грошові кошти, то ці документи, як зазначив суд у вироку, містять лише висновки посадової особи, яка їх складала, і не містять посилання на виявлені конкретні дії, висловлювання тощо, що б безпосередньо розкривало суть події злочину.

Крім того, суд визнав недопустимим доказом дані у протоколі огляду місця події від 16.06.2016, в ході якого було оглянуто автомобіль Lexus д/н НОМЕР_1 та ОСОБА_14 , а так само фактичні дані, отримані внаслідок проведення огляду, дійшовши до переконання, що вказана слідча дія є обшуком, який проведений без ухвали слідчого судді, і після проведення якого у передбачений ч.3 ст.233 КПК України строк слідчий або прокурор з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді не зверталися.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.

Обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчиненні злочину не визнав і давав показання про те, що з квітня 2012 року по червень 2016 року працював державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Держекоінспекції, до якої у травні надійшло рішення суду про дозвіл на проведення перевірки ТОВ Газ Поінт. Дозвіл був у кримінальній справі щодо посадових осіб підприємства. За дорученням він прибув на перевірку, директор сказав, що без юриста нічого підписувати і робити не буде, після чого приїхав ОСОБА_12 , який назвався юристом, прочитав рішення суду, розписався у направленні і листі про надання необхідних документів. Через кілька днів ОСОБА_12 приїхав і повідомив, що привіз необхідні документи, однак дозволів на викиди підприємство не мало. На це він відповів, що якщо не буде надано документи, буде накладено штраф та внесено припис. 14.06.2016 ОСОБА_12 сказав, що приїде, а наступного дня він зателефонував потерпілому, повідомив, що звільняється, і необхідно до кінця оформити документи та розписатися. Зустрівшись у кафе, ОСОБА_12 ознайомився, розписався і отримав документи, у відповідності з якими було накладено штраф у сумі 136 гривень. Підписавши акт, він сів в автомобіль, де його затримали на той час невідомі особи.

При цьому обвинувачений категорично заперечив вимагання та отримання коштів, повідомив, що зустрічався з ОСОБА_12 тричі на заправці, в інспекції та в кафе, і пояснив, що розмір штрафу нормується, інспектор не має права закрити підприємство, він може надати припис на усунення недоліків, і якщо вони не усуваються, подається позов до суду. Після його затримання огляд не розпочинався 10-15 хвилин, сторонні особи мали доступ до автомобіля, тому вважає, що вони підкинули кошти задля незаконного його притягнення до кримінальної відповідальності. Що стосується дати в документах, то він помилково зазначив 16.06.2016 замість 14.06.2016.

На спростування цих показань і, відповідно, на доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалася на дані в показаннях потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 .

Потерпілий ОСОБА_23 під час судового провадження в суді першої інстанції показав, що на підставі довіреності представляв ТОВ Газ Поінт, яке мало газову заправку на вул. Межигірській в м. Києві. Керівник ТОВ Газ Поінт ОСОБА_17 спілкувався з ОСОБА_14 , який працював у Держекоінспекції і проводив перевірку діяльності заправки. В процесі перевірки обвинувачений повідомив, що попередньо розмір штрафу буде становити близько 50 000 гривень, однак методи розрахунку різні. На його запитання щодо зменшення суми ОСОБА_14 відповів, що це можливо, якщо особисто йому буде передано 10 000 гривень, і надав список документів, які необхідно зібрати. Порадившись із засновниками, він вирішив звернутись із заявою до правоохоронних органів. За подальшою домовленістю штраф повинен був бути зменшеним до 500 гривень. Він передав 8 000 гривень ОСОБА_14 , і саме таку суму надавав перед цим працівникам правоохоронних органів. Гроші описувались і фотографувались. Якщо у протоколі написано 10 000 гривень, то це помилка. Кошти належали йому особисто. Він брав участь у проведенні негласних оперативно-слідчих заходів, під час яких зустрічався з обвинуваченим. Заявником в інших справах він не був, колись залучався в якості понятого. Заперечує, що провокував ОСОБА_14 на отримання неправомірної вигоди. Відеокамеру отримав в автомобілі, нічого не вимикав і передав працівникам поліції, не виключаючи. Відсутність на відеозапису розмов про передачу грошей і фіксації моменту передачі пояснює тим, що відеокамера не була направлена на гроші, і що він виконав жест ОСОБА_14 покласти гроші в папку. В день передачі коштів про місце роботи ОСОБА_14 розмова не йшла, і він був упевнений, що той працював у Держекоінспекції. Він вважає, що після отримання коштів ОСОБА_14 міг ними розпорядитись. Підстав оговорювати обвинуваченого у нього немає, і той погрожував, що якщо він передасть гроші, то буде незначний штраф, а якщо вимоги не будуть виконані, то в результаті додаткових перевірок штраф може бути до 50 000 гривень.

Свідок ОСОБА_19 показав, що був зупинений на вулиці працівниками поліції та брав участь як понятий під час затримання ОСОБА_14 при отриманні неправомірної вигоди в Подільському районі м. Києва. Коли він підійшов до автомобіля, там були співробітники поліції, криміналісти, ще один понятий і власник автомобіля за кермом. Гроші були на передньому сидінні в папці купюрами по 500 гривень, на них був напис, який світився під ультрафіолетом зеленим кольором. Вилучені гроші опломбували, у ОСОБА_14 вилучили посвідчення, папку з документами та гроші. Під час слідчої дії відбувався відеозапис. Він не перевіряв номера купюр, протокол підписав у Святошинському райвідділі поліції, відеозапис з місця події не переглядав. В його присутності не вилучались диктофони чи інші записуючі пристрої. Коли вилучали гроші, то обвинувачений пояснював, що вони йому не належать.

Свідок ОСОБА_18 показав, що влітку 2016 року на пропозицію співробітників поліції, які зупинили його на Контрактовій площі, брав участь як понятий під час затримання особи. Затримували ОСОБА_14 , який йшов до свого автомобіля, біля суші-кафе. Він бачив, як йшов обвинувачений, з відстані 15 м. Потім проводився обшук автомобіля ОСОБА_14 , з якого вилучались кошти в сумі близько 8 000 гривень купюрами по 500 гривень, що були в червоній папці, яка лежала на передньому пасажирському сидінні. Грошові кошти та руки обвинуваченого світились. Було вилучено телефон, ключі від авто, дрібні гроші, паспорт обвинуваченого, змиви з його рук та з грошових коштів. Слідча дія фіксувалася відеозйомкою. Він не пам`ятає, чи ОСОБА_14 спочатку сів в автомобіль, чи спочатку його затримали. Припускає, що обвинувачений сів в автомобіль і після цього його витягли. Папку, яку побачив слідчий, витягли посередині обшуку. До затримання пройшло хвилин 40, автомобіль весь цей час був відчинений, люди ходили. Вилучені грошові кошти дістали з папки, розклали на сидінні, перерахували, поклали в той же конверт, з якого діставали, і опечатали биркою. Він особисто не звіряв номери та серії купюр. У нього не виникало враження, що папку міг хтось підкинути, однак папку він побачив, коли почався обшук на іншому боці автомобіля, і в цей же момент її знайшов слідчий.

Свідок ОСОБА_17 дав суду показання, що є директором ТОВ Газ Поінт. Влітку 2016 року він мав заправку на вул. Межигірській в м. Києві. Йому зателефонували оператори заправки та повідомили, що приїхала екологічна служба та має намір накласти штраф. Він зателефонував керівництву, повідомив про це, і керівництво відправило юриста на зустріч з ним. Коли спілкувався з ОСОБА_14 , останній показав документи, в яких було написано, що вони працюють без дозвільної документації екологічних служб, за що буде накладено штраф. З ним ні про що не домовлялись. Він виписував довіреність на ОСОБА_12 після того, як їх юрист сказав це зробити. З ОСОБА_12 він зустрічався і той сказав, що закриє питання з екологією і претензій не буде, але яким чином, не роз`яснював. Про вимагання грошей йому нічого відомо не було, і про події з ОСОБА_14 він дізнався з новин в Інтернеті. З ОСОБА_12 знайомий не був, познайомився перед виписуванням довіреності, оскільки юрист, який не був штатним працівником, сказав, що даним питанням займатись не може. Ніяких коштів ОСОБА_12 не давав, заробітну плату не виплачував і в штаті працівників той не був. У подальшому заправку закрили, тому що не мали всіх дозвільних документів.

Також стороною обвинувачення було надано документи та речові докази, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.06.2016, згідно з яким о 12 годині 43 хвилини прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_24 прийняв письмову заяву ОСОБА_12 про те, що службові особи Держекоінспекції вимагають у нього як представника ТОВ Газ Поінт неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень за позитивне здійснення перевірки суб`єкту господарювання ТОВ Газ Поінт та не притягнення до адміністративної відповідальності з накладенням штрафних санкцій (т.1 а.с.152);

- витяг з ЄРДР, у відповідності з яким відомості про кримінальне правопорушення було внесено до реєстру 14.06.2016 за № 0000060 за попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.150);

- протокол огляду від 14.06.2016, під час якого оглянуто телефон Lenovo, наданий ОСОБА_12 . Записна книжка телефону містить контакти осіб, серед яких виявлено контакт ОСОБА_25 . Оглядом журналу дзвінків встановлено наявність інформації про вихідний дзвінок ОСОБА_12 на телефон Рома Екологія 13.06.2016 о 10 годині 37 хвилин, 13.06.2016 о 13 годині 03 хвилини вхідний дзвінок від цього абонента і 14.06.2016 о 09 годині 44 хвилини та 10 годині вихідні дзвінки ОСОБА_12 (т.1 а.с.156-158);

- постанову про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 14.06.2016, до якого залучено ОСОБА_12 за його письмовою згодою (т.1 а.с.159-160, 163);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.08.2016, в якому зазначено, що на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів 16.06.2016 близько 15 години 15 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні кафе Японська кухня, розташованого на вул. Межигірській, 15/35-д в м. Києві, надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду у сумі 8 000 гривень за складання позитивного акту № 08/420а перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами по перевірці об`єкту ТОВ Газ Поінт за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 60. Після цього ОСОБА_14 був затриманий працівниками поліції, а грошові кошти в сумі 8 000 гривень вилучені (т.1 а.с.164);

- протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.06.2016, у відповідності з яким ОСОБА_12 в присутності понятих з метою документування злочину було передано 10 000 гривень купюрами номіналом 500 гривень, обробленими препаратом Светлячок-М, який у променях ультрафіолетового світла світиться жовто-зеленим кольором. На кожній купюрі з лицевої сторони та з лівого боку зроблено напис УЗЕ у місті Києві люмінесцентним фломастером, який у променях ультрафіолетового світла світиться синім кольором (т.1 а.с.184-190);

- протокол огляду місця події від 16.06.2016, згідно з яким у період з 15 години до 17 години 37 хвилин за участю понятих, із застосуванням відеозапису, оглянуто місцевість на вул. Межигірській в м. Києві, де виявлено автомобіль Lexus д/н НОМЕР_1 , в якому на водійському сидінні знаходиться ОСОБА_14 , з рук якого експертом зроблено змиви, а з кишень вилучено службове посвідчення. На передньому пасажирському сидінні в поліетиленовій папці червоного кольору виявлено листки паперу формату А4, між якими знаходяться кошти в кількості 16 купюр номіналом по 500 гривень, скріплені гумкою (т.1 а.с.192-197);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, у відповідності з яким ОСОБА_14 було затримано в порядку ст.208 КПК України 16.06.2016 року о 15 годині 30 хвилин (т.1 а.с.205-207);

- протокол огляду від 29.07.2016, в ході якого оглянуто приміщення кабінету № 10 Держекоінспекції на вул. Набережно-Луговій, 4 і виявлено журнал реєстрації актів та приписів щодо порушення вимог екологічного законодавства. Під час огляду вилучено направлення від 06.06.2016 державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища ОСОБА_14 на проведення позапланової перевірки ТОВ Газ Поінт, наказ № 389 від 06.06.2016 про здійснення ОСОБА_14 перевірки на виконання рішення Подільського районного суду м. Києва від 05.05.2016, виписку з журналу реєстрації актів та приписів щодо усунення порушень вимог законодавства суб`єктами господарювання, в якому зареєстровано наказ (т.1 а.с.224-232);

- протокол огляду місця події від 11.08.2016 року, в ході якого в приміщенні кабінету № 3 Держекоінспекції за вказаною раніше адресою оглянуто журнал обліку наказів з кадрових питань (з особового складу), на аркушах 47-48 якого виявлено запис за № 55-о від 15.06.2016 про реєстрацію наказу про звільнення за угодою сторін ОСОБА_14 із займаної посади, а також копію наказу і заяву про звільнення, датовану 15.06.2016, з резолюцією від 15.06.2016. До протоколу додано завірені копії сторінок журналу, копії наказу та заяви (т.1 а.с.233-241);

- документи особової справи ОСОБА_14 , копію трудової книжки, у відповідності з якими обвинувачений наказом № 64-о від 03.04.2012 був призначений головним спеціалістом державним інспектором відділу екологічного контролю земельних ресурсів, за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами Держекоінспекції та був звільнений із займаної посади за угодою сторін 15.06.2016 (т.2 а.с.5-14);

- постанову про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 12.08.2016 року, якими визнано купюри номіналом 500 гривень у кількості 16 штук, мобільний телефон марки Apple моделі іРhone 5s (дисплей заблоковано), службове посвідчення Держекоінспекції № 66 на ім`я ОСОБА_14 , дві медичні серветки, за допомогою яких було зроблено змиви з рук, дві пари медичних рукавиць, магнітний носій, посвідчення серії НОМЕР_2 Міжнародна асоціація BПП ГУБОЗ на ім`я ОСОБА_14 , постанова про накладення адміністративного стягнення № 00961 від 16.06.2016, припис № 08/1179 від 16.06.2016 року, акт № 08/420а, 5 дисків для лазерних систем зчитування марки Verbatim DVD-RW 1.4 GB (3 штуки), марки Videx DVD-RW 1.4 GB (2 штуки), карту пам`яті microSD 16 GB інв. № 11/16т від 16.06.2016, на якому міститься відеозапис 160616_1453 (т.2 а.с.28-30);

- постанову про накладення адміністративного стягнення № 00961 від 16.06.2016, підписану державним інспектором ОСОБА_14 , якою на менеджера ТОВ Газ Поінт ОСОБА_20 накладено стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст.78 КУпАП, за ведення господарської діяльності за відсутності дозволу на викиди в атмосферне повітря в розмірі 136 гривень (т.2 а.с.31);

- припис директору ТОВ Газ Поінт № 08/179п від 16.06.2016 за підписом головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища м. Києва ОСОБА_14 про отримання до 30.11.2016 дозволу на викиди (т.2 а.с.32);

- акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства ТОВ Газ Поінт № 08/420а за підписом ОСОБА_14 , яким виявлено відсутність дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (т.2 а.с.33-40);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.08.2016, з якого вбачається, що проведенням аналізу інформації аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_14 встановлено, що останній, перебуваючи на посаді інспектора відділу земельного та хімічного контролю Державної екологічної служби України, 16.06.2016 близько 15 години 15 хвилин в приміщенні кафе Японська кухня, розташованого на вул. Межигірській, 15/35-д в м. Києві, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 8 000 гривень за надання позитивного акту № 08/420а перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами по перевірці об`єкту ТОВ Газ Поінт за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 60 (т.2 а.с.94).

Також судом було досліджено відеозапис зустрічі ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , під час якої обвинувачений передав документи, як він показав суду, акт перевірки та припис, пояснивши, що хоча і був звільнений, однак йому необхідно було закрити документи. Потерпілий в судовому засіданні показав, що гроші в цей час були у нього в кишені, що відеозаписом не зафіксовано, як він передає кошти, але він зробив це. Під час розмови ОСОБА_14 відкрив папку, в яку він поклав гроші, потім обвинувачений закрив папку і вони розійшлися.

Дослідженням відеозапису огляду місця події, як встановив суд першої інстанції, зафіксовано, що ОСОБА_14 повідомляє, що вже не працює в інспекції і його посвідчення недійсне. До огляду грошей в автомобілі знаходяться сторонні люди, один з яких сидить на папці.

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом апеляційної інстанції були допитані потерпілий, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , які дали показання, аналогічні викладеним раніше.

Крім цього, потерпілий ОСОБА_12 , крім обставин спілкування з ОСОБА_14 та передачі йому коштів, показав, що працював у ТОВ Газ Поінт на підставі довіреності, яка не зберіглася, не більше двох місяців. В його посадові обов`язки входило збирання необхідних документів для отримання дозволів на роботу газозаправної станції. До зустрічі з ОСОБА_14 на цій заправці він був більше десяти разів. Які саме дозволи були потрібні для здійснення діяльності, не пам`ятає, однак за час роботи не встиг оформити жодного, все було в процесі. Як сказав ОСОБА_14 , ТОВ Газ Поінт загрожував штраф за початок роботи без отримання дозвільних документів від екологічної служби за діяльність, пов`язану з викидами у повітря, і в дійсності всіх необхідних для діяльності товариства документів не було. Гроші ОСОБА_14 вимагав за накладення штрафу в мінімальному розмірі.

Також судом апеляційної інстанції було досліджено документи і речові докази.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_12 , суд першої інстанції зазначив, що він представляв інтереси товариства, щодо працівників якого здійснювалося досудове розслідування, перевірка ОСОБА_26 проводилась у межах доручення слідчого на підставі ухвали слідчого судді, а відтак була зацікавленість у дискредитації посадових осіб, які проводили перевірку. Посадові особи ТОВ Газ Поінт уклали з ОСОБА_12 угоду на представництво інтересів товариства, в той час як штатним працівником він не був, ніяких коштів, у тому числі заробітну плату не отримував, не є спеціалістом у сфері діяльності товариства або юристом, і надає для викриття обвинуваченого власні кошти, звертаючись із заявою про вчинення кримінального правопорушення не за місцем його вчинення.

А відтак, суд дійшов висновку, що показання потерпілого навіть у сукупності з іншими доказами поза розумним сумнівом не можна вважати достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_14 .

Доводи прокурора про безпідставність таких висновків, оскільки у кримінальному провадженні № 0000999, в якому ухвалою слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 05.05.2016 призначено позапланову перевірку ТОВ Газ Поінт з дотримання вимог законодавства про екологічну та радіаційну безпеку, проведення якої доручено співробітникам Держекоінспекції, нікому з посадових осіб про підозру повідомлено не було, про проведення перевірки вони дізналися лише 08.06.2016, в той час як ОСОБА_12 представляв інтереси товариства на підставі довіреності № 0146 від 01.06.2016, тобто ще до появи ОСОБА_14 на газозаправній станції, не спростовують таких висновків.

Довіреність, на яку посилається прокурор в апеляційній скарзі, в матеріалах кримінального провадження відсутня, оскільки не долучалася стороною обвинувачення, а тому оцінка цьому документу надана бути не може. Однак з показань свідка ОСОБА_17 , які він давав у суді апеляційної інстанції, чітко випливає, що довіреність на ім`я ОСОБА_12 , якого вважав юристом, він підписав за вказівкою керівництва в день після зустрічі з ОСОБА_14 або на наступний день, що свідчить про те, що відносини між ТОВ Газ Поінт і потерпілим були пов`язані виключно з перевіркою Держекоінспекцією.

Всупереч твердженням прокурора суд у вироку і не робив висновки про можливу зацікавленість посадових осіб ТОВ Газ Поінт у дискредитації саме ОСОБА_14 як державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища. А твердження про те, що посада ОСОБА_14 з огляду на повноваження відповідно до посадової інструкції давала ОСОБА_12 підстави вважати, що той може накладати штраф у розмірі від 20 000 до 50 000 гривень, є припущеннями, враховуючи необізнаність потерпілого як з повноваженнями обвинуваченого, так і з вимогами законодавства у сфері природоохоронної діяльності.

Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий, за показаннями якого в його посадові обов`язки як працівника ТОВ Газ Поінт входило збирання документів для отримання дозволів на роботу газозаправної станції, жодного документу на виконання покладених на нього обов`язків не отримав і в суді апеляційної інстанції не зміг дати відповідь на запитання, які саме дозволи були потрібні для здійснення діяльності товариства.

Суперечливими є і показання потерпілого в частині суми коштів, яку нібито у нього вимагав обвинувачений. ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції, будучи допитаний як свідок, спочатку повідомив про вимагання неправомірної вигоди в сумі 10 000 гривень, ця ж сума фігурує у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с.152). Надалі після зміни прокурором обвинувачення з ч.1 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України повідомляє про вимагання коштів у сумі 8 000 гривень, яку він передав прокурору, а розбіжність між своїми показаннями та протоколом про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.06.2016, в якому вказано про передачу ним у добровільному порядку 10 000 гривень, пояснив помилкою. Між тим, підстав вважати таку розбіжність помилкою колегія суддів не вбачає, оскільки така ж сума вказана у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, а в протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів перелічено серії та номери купюр номіналом 500 гривень у кількості 20 штук, що в загальній сумі становить 10 000 гривень, і копії цих купюр долучені до протоколу як додаток.

Змінював потерпілий показання і в тій частині, за що він передавав ці кошти, оскільки у вказаному раніше протоколі йдеться про позитивне здійснення перевірки суб`єкту господарювання ТОВ Газ Поінт та не притягнення до адміністративної відповідальності з накладенням штрафних санкцій, а в показаннях у суді першої та апеляційної інстанції за накладення штрафу в мінімальному розмірі в межах 500 гривень.

Не узгоджуються показання ОСОБА_12 про те, що на заправці ТОВ Газ Поінт до зустрічі з ОСОБА_14 він був близько 10 разів, з показаннями свідка ОСОБА_17 про обставини підписання ним довіреності і те, що раніше про ОСОБА_12 він ніколи не чув, про що свідок повідомив у суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладені обставини, достовірність показань потерпілого, а так само даних у протоколі про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.06.2016 викликає обґрунтовані сумніви, і спростовує твердження в апеляційній скарзі про передачу ОСОБА_12 . ОСОБА_14 саме тих коштів, які вказані в протоколі (т.1 а.с.184-190).

Правильно зазначено у вироку і про те, що фактичних даних, які б доводили винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, не містять і показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 і ОСОБА_18 .

Показання ОСОБА_17 про відомі йому обставини перевірки газозаправної станції, яка працювала без усіх дозвільних документів, вимогу ОСОБА_14 надати документи, правомірність якої не викликає сумнівів, видачі довіреності на ОСОБА_12 не заперечуються і стороною захисту, однак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку як доказ винуватості. Міркування ж прокурора, що невжиття заходів адміністративного чи будь-якого іншого впливу свідчить про те, що обвинувачений не був зацікавлений у належному здійсненні перевірки та вжитті заходів за результатами її проведення, є надуманими з огляду на складання ним припису, акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами, постанови про накладення адміністративного стягнення, і показання свідка ОСОБА_17 , що невдовзі після цих подій заправка припинила роботу у зв`язку з відсутністю дозвільних документів, що і було виявлено за наслідками проведення перевірки (т.2 а.с.31-40). Що стосується показань свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18 , то вони були понятими при проведенні огляду місця події, дані у протоколі якого суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як зазначено у протоколі огляду від 16.06.2016, місцем огляду являється прямокутної форми ділянка землі за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 15/35-д. Між тим, предметом огляду був автомобіль Lexus д/н НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_14 і з якого в подальшому було вилучено вказані в протоколі речі і документи, в тому числі грошові кошти в сумі 8 000 гривень з папки, яка була на передньому пасажирському сидінні (т.1 а.с.192-197).

Згідно з ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Даючи оцінку цьому доказу, суд у вироку зазначив, що дані про звернення слідчого чи прокурора у встановлений законом строк з метою отримання дозволу слідчого судді на обшук автомобіля і про постановлення відповідної ухвали слідчим суддею матеріали провадження не містять, і визнав недопустимим доказом дані в протоколі огляду, розцінивши вказану слідчу дію як обшук, проведений всупереч вимогам ч.2 ст.237 КПК України без ухвали слідчого судді, що у відповідності до вимог ст.87 КПК України є істотним порушенням прав та свобод людини.

Посилання прокурора на те, що предметом огляду є виключно переднє сидіння пасажира і що огляд усього автомобіля не проводився, з наведенням теоретичних положень стосовно умов проведення огляду і його мети є недоречними і не відповідають дійсності, оскільки, як це випливає зі змісту протоколу, оглядався весь автомобіль, в тому числі багажне відділення, і в будь-якому разі огляд автомобіля, який відноситься до іншого володіння особи, передбачає проникнення до нього. Про те, що вказана слідча дія була по суті обшуком, свідчать і показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які повідомили, що були залучені як поняті при проведення обшуку автомобіля і затриманні ОСОБА_14 .

Враховуючи те, що відеозапис огляду місця події є додатком до протоколу, відомості в якому визнано недопустимим доказом, то дані у цьому додатку також не можуть бути покладені в основу судового рішення.

З приводу доводів прокурора про те, що у витягу з ЄРДР та дорученні на проведення досудового розслідування неможливо відобразити зміну обвинувачення, яка відбулася в суді, колегія суддів зауважує наступне.

Суд першої інстанції, вказуючи на те, що вони підтверджують лише провадження у справі, однак не вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, не ставив їх під сумнів з огляду на кваліфікацію за ч.3 ст.368 КК України, як це вважає прокурор.

Ці документи, взагалі, не є джерелами доказів у розумінні положень ч.2 ст.84, ст.99 КПК України і можуть лише доказувати належність та допустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.06.2016 з огляду на її невідповідність показанням потерпілого, протокол огляду від 14.06.2016, предметом якого є зафіксовані в мобільному телефоні з`єднання між ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , які обвинуваченим не заперечуються, постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 14.06.2016 з письмовою згодою ОСОБА_12 на таке співробітництво, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.06.2016, протоколи огляду від 29.07.2016, від 11.08.2016, в ході яких у приміщенні Держекоінспекції було вилучено документи, на підставі яких проводилася перевірка діяльності ТОВ Газ Поінт, документи стосовно призначення ОСОБА_14 на посаду і звільнення, отримані на запит документи особової справи та надані ОСОБА_12 постанова про накладення адміністративного стягнення, припис, акт перевірки (т.1 а.с.152, 156-158, 159-160, 205-207, 224-232, 233-241, т.2 а.с.2-14, 31-40) не доводять, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_14 .

Дійсно, постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва та письмова згода ОСОБА_12 на таке співробітництво могли слугувати підставами для отримання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак вказані документи не були долучені до клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль, що підтверджується змістом клопотання, в якому додатком зазначено лише витяг з ЄРДР, та змістом ухвали Апеляційного суду міста Києва від 15.06.2016. Що стосується протоколу попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 14.06.2016, якому суд у вироку не дав оцінку, на чому наголошує прокурор, то незрозуміло, які обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, доводять дані в ньому.

Як стверджує прокурор, документи стосовно проведення позапланової перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства при здійсненні господарської діяльності ТОВ Газ Поінт, стали підставою для проведення перевірки товариства ОСОБА_14 , який розпочав виконувати свої службові обов`язки та вступати в перемовини з директором ОСОБА_17 і потерпілим ОСОБА_12 . Потерпілий і свідок підтвердили, що ОСОБА_14 надав перелік документів, які необхідно було подати до Держекоінспекції. Однак дані у цих документах свідчать лише про виконання обвинуваченим своїх посадових обов`язків, а не вчинення злочину. Підписання ж документів за наслідками проведеної перевірки, які датовані 16.06.2016, в той час як він був звільнений з посади 15.06.2016, ОСОБА_14 пояснив помилкою і тим, що хоча і був звільнений, однак йому необхідно було закрити документи, щоб його розрахували.

Надана судом оцінка протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.08.2016 є вірною, оскільки, дійсно, цей документ містить висновки посадової особи, яка його склала, про вчинення ОСОБА_14 злочину (т.1 а.с.164). До того ж, протокол містить відомості про вилучені речі і документи, спосіб їх ідентифікації, що було здійснено під час обшуку автомобіля обвинуваченого, дані у протоколі про що визнано недопустимим доказом.

Як встановив суд першої інстанції, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 09.08.2016, у відповідності з яким 16.06.2016 близько 15 години 15 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні кафе Японська кухня, надав ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 8 000 гривень за складання позитивного акту № 08/420а перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства в галузі охорони атмосферного повітря, водних і земельних ресурсів щодо поводження з відходами та небезпечними хімічними речовинами по перевірці об`єкту ТОВ Газ Поінт і було вилучено ці грошові кошти, також містить висновки посадової особи, яка їх складала, і не містить посилань на виявлені конкретні дії, висловлювання тощо, що безпосередньо розкривало б суть події злочину (т.2 а.с.94).

Під час повторного дослідження відеозапису цієї слідчої дії суд апеляційної інстанції переконався в тому, що на ньому лише зафіксовано передачу ОСОБА_14 документів ОСОБА_12 , а не дані, викладені в протоколі.

При цьому посилання в апеляційній скарзі на те, що суд з надуманих підстав дав доказу неправильну оцінку, оскільки потерпілий детально під час дослідження відеозапису вказав на момент передачі коштів, не можуть бути взяті до уваги. Показання потерпілого ОСОБА_12 є самостійним доказом, а інформація, про яку йдеться в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, на технічному носії відсутня.

Крім того, у відповідності з вимогами ч.2 ст.246, ст.258, ст.260 КПК України негласна слідча (розшукова) дія у виді аудіо-, відеоконтролю особи, яка є різновидом втручання у приватне спілкування, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

У відповідності з вимогами ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тобто для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Цих вимог закону стороною обвинувачення дотримано не було, оскільки під час відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування процесуальні документи, які стали підставою для постановлення ухвали Апеляційного суду міста Києва від 15.06.2016, а також вказане рішення, не відкривалися, на користь чого свідчить те, що гриф секретності з цих документів було скасовано відповідно 16.01.2017 і 16.02.2017, тобто під час судового провадження в суді першої інстанції (т.2 а.с.89-93).

Таким чином прокурор не виконав свій обов`язок доказування допустимості доказів, отриманих внаслідок втручання у приватне спілкування.

Встановивши, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії, колегія суддів вважає, що дані в цьому протоколі є недопустимим доказом, і це згоджується з висновком про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.

Отже, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд у вироку навів докладні мотиви, з яких не бере їх до уваги або визнає недопустимими, а тому доводи в апеляційній скарзі про недотримання судом вимог ч.1 ст.368 КПК України при ухваленні вироку є надуманими.

Безпідставними є і твердження прокурора про допущені процесуальні порушення під час дослідження документів, які визнано речовими доказами, оскільки, посилаючись на положення КПК України та лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який, взагалі, не є джерелом права, прокурор так і не вказує, у чому виразилися ці порушення, і яким чином вони могли вплинути на законність та обґрунтованість вироку.

Не вбачає колегія суддів й будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_14 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_14 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3