ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1601/19 Справа № 202/3804/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000614 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 22 березня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянки України, зареєстрованої та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при проведенні підготовчого судового засідання 12-ти потерпілим не було вручено пам`ятки про права та обов`язки потерпілого і відповідно не роз`яснені їх права, тобто судом не було в повному обсязі виконано вимоги ст. 345 КПК України, що у подальшому відповідно до приписів ч. 2 ст.314 КПК України виключало можливість вирішення питання про призначення обвинувального акту до судового розгляду.
Посилається на те, що твердження суду у вироку про те, що усі потерпілі в судове засідання не з`явились, оскільки у письмових заявах просили розглянути кримінальне провадження за їх відсутності не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вище вказані заяви надавались іншому складу суду, що не звільняло головуючого суддю ОСОБА_1 , після повторного автоматизованого розподілу кримінального провадження та слухання її з самого початку, від обов`язку виконувати вимоги ст. ст. 314, 318, 342, 344, 345 КПК України, які мають імперативний та безальтернативний характер і здійснювати судовий виклик усіх потерпілих з дотриманням вимог ст. ст. 132, 134, 135, 136, 137 КПК України, щонайменше з метою вручення їм пам`яток про права та обов`язки.
Зазначає, що суд першої інстанції за весь час судового провадження, не здійснивши жодного разу судового виклику жодного з потерпілих, не вручивши жодному з них пам`ятки про права та обов`язки, так само всупереч вимогам п. 25 ч. 1 ст. 3, п. 6 ч. 2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку не вказав жодного потерпілого як учасника кримінального провадження.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; та ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, у березні 2017 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_9 спільно зі своєю дружиною, ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, а саме шляхом розміщення на інтернет сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» повідомлень про продаж дитячих товарів, не маючи при цьому наміру реальне виконання умов договору.
Так, ОСОБА_9 спільно зі своєю дружиною ОСОБА_10 знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , узгоджуючи між собою дії, реєстрували на інтернет сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» облікові записи, вказуючи недостовірні анкетні дані та місце проживання, а також один із номерів телефонів заздалегідь заготовлених SIM-карток мобільних операторів. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, розміщували на інтернет сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» повідомлення про продаж дитячих стільців, візків та машинок, вказуючи детальний опис та фотографії товару, скопійовані з інших аналогічних оголошень у мережі Інтернет.
Після отримання дзвінка від потенційного покупця, або надсилання покупцем повідомлень через відповідний сервіс на інтернет сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua», ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужими грошовими коштами, вводячи покупця в оману, розповідали про комплектність неіснуючих у них дитячих товарів, обговорювали умови доставки та пропонували надіслати на вказаний ними картковий банківський рахунок, відкритий на ім`я ОСОБА_9 або ОСОБА_10 повну передоплату вартості замовленого товару, частину вартості, або вартість поштової доставки товару. Отримані від замовників грошові кошти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знімали з банкоматів у районі власного проживання, а саме в банкоматах розташованих по вул. Березинській, Марії Лисиченко та по вул. Байкальській, 81-А, Індустріального району м. Дніпро, та витрачали на власний розсуд, не виконуючи попередніх домовленостей із замовниками товару, після чого видаляли оголошення.
16.03.2017 року о 16 год. 38 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, знаходячись за вищевказаним місцем свого проживання, зареєстровували на інтернет сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» об`яви про продаж дитячих товарів, при цьому не маючи реального наміру виконання умов оголошення.
17.03.2017 року о 13 год. 08 хв. ОСОБА_11 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_1 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 1 150 гривень, однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1 150 гривень.
Крім того, 15.05.2017 року о 18 год. 46 хв. ОСОБА_12 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_2 власником якого є ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 801,60 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 801,60 гривень.
Крім того, 11.07.2017 року о 20 год. 20 хв. ОСОБА_13 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_3 власником якого є ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 1700 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1700 гривень.
Крім того, 21.07.2017 року о 09:46 год. ОСОБА_14 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_4 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 1800 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1800 гривень.
Крім того, 17.08.2017 року о 14:45 год. ОСОБА_15 будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_5 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 1 000 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1 000 гривень.
Крім того, 27.08.2017 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_16 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_5 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 900,24 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 900,24 гривень.
Крім того, 28.08.2017 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_17 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_5 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 1900 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1900 гривень.
Крім того, 30.08.2017 року о 23 год. 26 хв. ОСОБА_18 будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_6 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 995 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 995 гривень.
Крім того, 30.08.2017 року о 19 год. 20 хв. та 31.08.2017 року о 11:11 год., ОСОБА_19 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела двома платежами на картковий банківський рахунок № НОМЕР_6 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти на загальну суму 1596,40 грн., однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1596,40 гривень.
Крім того, 30.08.2017 року о 17:20 год. та 31.08.2017 року о 15:14 год. ОСОБА_20 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела двома платежами на картковий банківський рахунок № НОМЕР_6 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти на загальну суму 1650 гривень, однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1650 гривень.
Крім того, 22.09.2017 року об 17 год. 09 хв. ОСОБА_21 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 500 гривень та 22.09.2017 року о 17:52 год. решту грошових коштів за товар у сумі 510 гривень, однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1 010 гривень.
Крім того, 30.09.2017 о 11:02 год. та 11:56 год. ОСОБА_22 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, двома платежами перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_7 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти на загальну суму 2000 гривень, однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 2000 гривень.
Крім того, 05.10.2017 року о 16:09 год. ОСОБА_23 , будучи введеною в оману, впевнена у наявності в останніх вказаного в оголошенні товару, перевела на картковий банківський рахунок № НОМЕР_8 власником якого є ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 650 гривень та 05.10.2017 року в 19:36 год. решту грошових коштів за товар у сумі 650 гривень, однак будь-яких обов`язків по доставці замовленого товару не виконали та розпорядилися отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальні збитки на суму 1300 гривень.
Крім того, у невстановлений у ході досудового розслідування час та місці, ОСОБА_9 придбав психотропну речовину «метамфетамін», яку став незаконно, без мети збуту, зберігати за адресою: АДРЕСА_2 до 14 год. 40 хв. 20 жовтня 2017 року.
20.10.2017 року у період часу з 14 год. 40 хв. по 17 год.45 хв. у ході проведення санкціонованого обшуку за вищевказаним місцем мешкання ОСОБА_9 , виявлено та вилучено кристалічні речовини, масами 0,4759 г., 0.0391 г., 0,0196 г., 0,0175 г., 0,0181 г., які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,1802 г., 0,0150 г., 0,0073 г., 0,0067 г., 0,0076 г., два сліп пакети, на внутрішній поверхні яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,0002 г., 0, 0003 г., електронні ваги, на поверхні яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,0002 г., загальна маса метамфетаміну, яку ОСОБА_9 незаконно зберігав без мети збуту складає 0,2175 г.
Кримінальне провадження щодо обставин вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинувачених, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином осіб, які визнані у цьому провадженні потерпілими, про дату, час і місце судових засідань, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні відомості щодо як належного повідомлення потерпілих, так і підтвердження отримання ними повісток, чим було порушено їх право як потерпілих реалізувати свої права, так і права обвинувачених, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції в судовому засіданні від 16.01.2019 року було відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості від 15.01.2019 року між обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисником ОСОБА_24 та прокурором прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 , у зв`язку з неявкою потерпілих (а.п. 250-252 т.1), однак потерпілі у вказане судове засідання викликані не були, про що свідчить відсутність будь-яких повісток та повідомлень щодо дати та часу розгляду цього кримінального провадження.
Також, як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судовому засіданні вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та заявлені цивільні позови визнали повністю, а тому, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України потерпілі також були відсутні, оскільки не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, а тому судом не була з`ясована їх думка щодо обсягу дослідження доказів, не містять також письмові заяви потерпілих підтвердження щодо визнання потерпілими всіх обставин та можливості застосування ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілих бути завчасно проінформованими про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2019 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5