КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000839 за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Мостове, Андрушівського району, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України,
за участі:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА
Вироком Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.263-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 05 (п?ять) років;
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 05 (п?ять) років;
за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком на 02 (два) роки;
за ч.3 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 09 (дев?ять) років з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 09 (дев?ять) років із конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати по справі в сумі 2441,28 грн. за проведення криміналістичних експертиз.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі Управління державної пенітенціарної служби України в м.Києві та Київській області. Початок строку відбуття покарання підсудному рахувати з дня його арешту, тобто з 28.04.2015. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, застосованого до нього в межах даного кримінального провадження, за період з 28.04.2015 по 16.03.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 648 днів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
Прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 : за ч.1 ст.263-1 КК України ? 05 (п?ять) років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України ? 05 (п?ять) років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України ? 02 (два) роки обмеження волі, за ч.3 ст.189 КК України ? 09 (дев?ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, прокурор апеляційну скаргу вносить з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Зокрема апелянт вважає, що суд в достатній мірі не врахував наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини ? вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння, а також залишив поза своєю увагою, що під час судового розгляду обвинувачений з метою уникнення кримінальної відповідальності неправдиво вказував про застосування щодо нього примусу працівниками органу досудового розслідування, а також про існування перед ним заборгованості у сина потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційний суд скасувати вирок Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016, провести новий судовий розгляд по справі, повернути обвинувальний акт з додатками прокурору, змінити правову кваліфікацію його дій з ст.189 на ст.355 КК України, змінити міру запобіжного заходу на таку, що не пов?язана з триманням під вартою.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду.
Зокрема обвинувачений зазначає, що він є єдиним годувальником в сім?ї, на його утриманні знаходиться дружина, син, дочка дружини та бабуся пенсійного віку, підприємство, де він працював надало згоду продовжити з ним трудовий контакт, за місцем роботи характеризується позитивно, має постійне місце проживання. Вважає, що суд безпідставно вказав у вироку, що злочин ним вчинено у зв?язку зі скрутним матеріальним становищем, при тому, що суд не визнав пом?якшуючими його покарання обставинами: сприяння розкриттю злочину, часткове визнання вини, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Також обвинувачений наголошує, що він не мав умислу на вчинення вимоги передачі ОСОБА_12 грошових коштів з погрозою насильства над потерпілим, поєднаним з насильством і до такого висновку суд дійшов виключно зі слів потерпілого. Натомість його доводи про те, що грошові кошти потерпілий позичив у нього, суд відхилив. Вказує на те, що суд не зважив на тому, що ним був наданий рахунок-фактура, де було зазначено всі суми, які йому винен ОСОБА_13 . При цьому наголошує, що офіційних претензій сину потерпілого не пред?явив тому, що він змінив номери мобільних телефонів, а оскільки переконати батька, що його син винен йому гроші було неможливо, то можна було лише його примусити вплинути на свого сина.
Апелянт також згадує в апеляційній скарзі про те, що в нього є дозвіл на носіння та зберігання гладкоствольної мисливської зброї ТОЗ-34ЕР18102, тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.263 КК України, який ставиться йому в вину.
Обвинувачений вказує також на те, що судом спотворено у вироку показання свідка ОСОБА_14 , які надавались в судовому засіданні, а його показання, тобто ОСОБА_15 , відображені у вироку неповно. Всі слідчі (розшукові) дії в даному кримінальному провадженні проведено з порушенням його права на захист, з тиском на нього та погрозами його сім?ї, без допущення до участі захисника, затримання проведено без протоколу, а протокол обшуку квартири не містить підпису відповідальної за обшук особи, в протоколі огляду місця події від 18.04.2015 не вказано ємність пляшки та не зазначено номер спец-пакета, а тому вважає такий доказ недопустимим. Обвинувачений переконаний, що вся справа сфабрикована.
Захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить апеляційний суд скасувати вирок Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат посилається невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема захисник вважає, що попри те, що судом було встановлено факт виготовлення обвинуваченим резинових куль за допомогою автомобільної прокладки з метою не нашкодити потерпілому і в результаті таких дій потерпілому було нанесено лише легкі тілесні ушкодження, то така обставина набагато знижує ступінь суспільної небезпечності скоєного ОСОБА_6 злочину, а тому суд мав врахувати її при призначенні покарання.
Крім того захисник наголошує, що суд не вказав у вироку на докази та не навів доводів, які б підтверджували ту обставину, що обвинувачений придбав сім-карту з умислом вимагати кошти, працівники міліції вчиняли тиск на ОСОБА_6 , утримували його без рішення суду, не допускали захисника.
Також апеляційна скарга захисника містить аналогічні доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо існування у ОСОБА_6 дозволу на зброю, про визнання протоколу огляду місця події та протоколу обшуку недопустими доказами, про недоведення факту перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп?яніння, щодо невірної оцінки показань обвинуваченого в частині його вимоги у потерпілої сторони повернути борг, про залишення поза увагою суду показання свідків, які підтвердили факт укладання договору підряду на здійснення будівельних робіт між ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , не надав оцінку рахунку-фактурі. Крім того, захисник вважає, що суд не надав оцінки показанням потерпілого про направлення його смс-повідомлення обвинуваченим, яке на переконання сторони захисту вказує на існування між цими особами домовленості, яка не була виконана.
В апеляційній скарзі адвокатом звертається увага і на тому, що матеріали справи не містять журналів судових засідань та технічних носії інформації судового провадження на стадії підготовчого судового засідання (справу розглядав суддя ОСОБА_17 ). Вважає, що після повернення справи з апеляційного суду, де переглядалось рішення про повернення обвинувального акту прокурору, вона повинна була передатись раніше призначеному судді, тобто ОСОБА_17 .
Адвокат також зазначає, що судом не було надано правової оцінки таким пом?якшуючим покарання обвинуваченого обставинам: визнання ним вини і щире каяття, допомога слідству і суду у встановленні істини, відсутність матеріальних збитків, вчинення злочину вперше, позитивні характеристик обвинуваченого, наявність соціальних зв?язків, нанесення потерпілому лише легких тілесних ушкоджень, неправомірна провокуюча поведінка потерпілих.

Також на апеляційну скаргу прокурора від захисника надійшли заперечення, в яких адвокат вважає вимоги прокурора безпідставними та необґрунтованими, просить залишити апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

08.06.2017 ОСОБА_6 подав до Апеляційного суду Київської області зміни до своєї апеляційної скарги, відповідно до яких частково підтримав раніше подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника.
Зокрема, обвинувачений повністю визнає свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України, та щиро кається. Вважає, що при призначенні йому покарання за вчинення цих злочинів судом не враховано відсутність тяжких наслідків злочинів, а також даних щодо особи обвинуваченого, зокрема що він став на шлях виправлення, має сім`ю, неповнолітніх дітей, працює, а тому просить призначити йому покарання за сукупністю вказаних злочинів у виді позбавлення волі на строк не більше 06 років.

В частині його обвинувачення за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України, то обвинувачений в змінах до апеляційної скарги зазначає про те, що всупереч висновкам суду касаційної інстанції, ч.1 ст.233 КПК України передбачає умови проникнення до володіння особи, а не проведення в ньому окремих процесуальних дій, а тому огляд його автомобіля, під час якого було вилучено зброю, повинен був проводитися на підставі ухвали слідчого судді в порядку статей 234, 237 КПК України. А тому вважає, що докази отримані з порушенням вимог КПК України слід визнати недопустимими, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 26.07.2016 вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 щодо ОСОБА_6 змінено: в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 06 (шість) років з конфіскацією всього належного майна, за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки, а на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 06 (шести) років із конфіскацією майна. В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 13.04.2017 ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26.07.2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 20.02.2017 замінено ОСОБА_6 невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді виправних робіт на строк 02 (два) роки, з відрахуванням в дохід держави 20% від заробітку.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14.06.2017 вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено, пом`якшено ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.189 КК України на 07 (сім) років 06 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 07 (сім) років 06 (шість) місяців із конфіскацією належного йому на праві власності майна. В решті вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 20.09.2018 ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14.06.2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції вказано на необхідності врахувати вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 13.04.2017 щодо призначення ОСОБА_6 м?якого покарання та про неправильне обрання принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, а також інші доводи, викладені в касаційній скарзі.
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 02.10.2018 ОСОБА_6 звільнено умовно-достроково від відбування покарання у виді виправних робіт на невідбутий строк 05 (п?ять) місяців 10 (десять) днів.

За обставин викладених у вироку Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016, 15.04.2015 у ОСОБА_6 у зв`язку із скрутним матеріальним становищем виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_12 майна, а саме грошових коштів, з погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_12 , шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього він, з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16.04.2015 близько 17 год., знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 дуло та виготовив пістолетне руків`я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-4ЕР № НОМЕР_1 у вогнепальну зброю ? обріз.
Далі, з метою виготовлення знарядь злочину патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_6 придбав у невстановленому магазині в м.Бровари дві гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. Потім, знаходячись по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , розібрав наявний у нього один набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми дві кулі. Після цього ОСОБА_6 спорядив дві придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР.Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_6 зарядив двома виготовленими набоями та вчинив його носіння без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , що знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, і поклав у багажник, розпочавши незаконне зберігання зазначеної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
17.04.2015, близько 17 год., ОСОБА_6 , взявши за місцем проживання в`язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_12 , будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , вогнепальну зброю обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , заряджений двома набоями, та переносячи вищевказані предмети, а також вчиняючи носіння вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці, громадським транспортом приїхав в с. Гнідин Бориспільського району. Знаходячись на автобусній зупинці в с. Гнідин Бориспільського району, ОСОБА_6 за допомогою ножиць вирізав у привезеній шапці прорізи для очей, прибув до магазину «Провінція» в с. Гнідин Бориспільського району, де придбав пляшку горілки ємністю 0,2 л., після чого направився до місця проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 .
Перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_12 , ОСОБА_6 вжив придбану ним горілку, далі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчиняючи носіння вищевказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, з метою впевнитись, що ОСОБА_12 знаходиться у домоволодінні, відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у володіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 09.12.2013 індексний номер 14241020, порушивши недоторканість житла останнього.
Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та, щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров`я, здійснивши постріли у нього з обрізу, переробленого з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , зарядженого двома набоями з гумовими кулями, щоб в подальшому пред`явити вимогу про передачу коштів.
Близько 21 год. 20 хв., з будинку вийшов ОСОБА_12 , підійшов до електро-розподільнику напруги, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_6 , що перебував у стані алкогольного сп`яніння, та з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_12 , перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, переробленого ним з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 та спорядженого набоями з гумовими кулями, два постріли у життєвоважливі органи ? груди ОСОБА_12 , спричинивши тілесні ушкодження у виді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки справа, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 18.05.2015 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_6 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті виїхав до місця проживання за адресою АДРЕСА_3 , переносячи без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці вогнепальну зброю ? обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 . Прибувши у м. Бровари 17.04.2015, ОСОБА_6 поклав вогнепальну зброю ? обріз, перероблений з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 , у ба гажник належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари, продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.
22.04.2015 ОСОБА_6 продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Бровари, придбав сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 та, близько 10 год. 30 хв., зателефонував на номер абонента НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_12 , та пред`явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров`я.
Крім того, 22.04.2015, о 10 год. 47 хв., ОСОБА_6 продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Бровари, використовуючи сім-картку мобільного зв`язку з номером абонента НОМЕР_3 ,відправив СМС-повідомлення на номер абонента НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_12 , із вимогою передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_18
24.04.2015 о 18 год. 39 хв., ОСОБА_6 у телефонній розмові з ОСОБА_12 з номеру абонента мобільного телефону № НОМЕР_3 на номер абонента мобільного телефону НОМЕР_4 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, до його сина ОСОБА_18 . На це ОСОБА_12 повідомив, що гроші з банківського рахунку може отримати тільки через кілька днів у зв?язку з технічними особливостями дострокового припинення договору про відкриття депозитного рахунку. Вказані погрози ОСОБА_6 . ОСОБА_12 сприйняв як реальні.
27.04.2015 на підставі письмового дозволу ОСОБА_6 на проведення огляду, слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події ? місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського, в м.Бровари, де знаходився автомобіль «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , де з багажника вказаного автомобіля вилучено вогнепальну зброю ? обріз, який ОСОБА_6 незаконно переробив з мисливської рушниці ТОЗ-34ЕР № НОМЕР_1 16.04.2015 по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , після чого вчинив його носіння без передбаченого законом дозволу до свого автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , біля будинку 15 по вул. Черняховського в м. Бровари та зберігання без передбаченого законом дозволу, а 17.04.2015 вчинив носіння вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у дорожній сумці до місця проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 і потім до будинку АДРЕСА_6 , та з 17.04.2015 до 27.04.2015 продовжив вчиняти зберігання вказаної вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , біля будинку 15 по вул.Черняховського, в м.Бровари.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08.05.2015, вилучений 27.04.2015 під час огляду місця події ? місцевості біля будинку 15 по вул.Черняховського в м.Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , обріз є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби ? обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та заперечила проти апеляційних сторони захисту, доводи обвинуваченого, який підтримав власну апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу свого захисника, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора, доводи захисника, який підтримав апеляційні скарги сторони захисту та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, вирішивши заявлені клопотання, заслухавши пояснення учасників судового провадження, частково дослідивши письмові матеріали справи в заявлених сторонами межах, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи поданих апеляційних скарг та обговоривши їх, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення існуючих апеляційних вимог, з огляду на наступне.
Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Під час перевірки колегією суддів апеляційних доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, в ході судового розгляду вони свого підтвердження вони не знайшли.
Так, визнаючи ОСОБА_6 винним у пред?явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази:

? показання обвинуваченого ОСОБА_6 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263-1 та ч.1 ст.162 КК України визнав, а по обвинуваченню у вчиненні правопорушень, передбачених ч.ч.1 ст.263 та ч.3 ст.189 КК України не визнав, показавши суду, що з потерпілим ОСОБА_12 він познайомився приблизно в 2010 році, як робив в нього на квартирі ремонт. Тоді син потерпілого хизувався, що купує квартиру і також буде робити ремонт. В подальшому так і трапилось, що він робив ремонт і в сина потерпілого. Сім?я потерпілого була платоспроможною і, оскільки вони обіцяли йому ( ОСОБА_16 ) надавати в подальшому роботу, то він для них робив знижки по будматеріалах та по роботі. Всі їх відносини носили усний характер і письмово нічого не укладалось. Обіцяну роботу по ремонту новопридбаної квартири сина потерпілого він не отримав, тому вирішив перерахувати розцінки на матеріали та роботу без знижок. Офіційних претензій до своїх замовників не пред?являв , бо не встиг. Тоді він і вирішив налякати потерпілого, щоб він вплинув на свого сина про вимагання коштів і віддав виниклий борг, в який входить сума обіцяного ремонту та різниця між знижками та повною вартістю матеріалів та робіт. В зв?язку з цим він і скоїв даний злочин. Маску із шапки зробив він, ствол у рушниці відпиляв також він в себе вдома 16.04.2015 ввечері, бо хотів її взяти з собою, а 2 патрони підготовив 17.04.15 з куска резини. 17.04.15 в с.Гнідин приїхав автобусом, вийшов на зупинці о 20:30 год., оскільки в будинку потерпілого були опущені ролети на вікнах, то він подумав що нема нікого вдома. Для перевірки він виключив на стовпі вимикач світла і сховався. Потерпілий вийшов з дому і ввімкнув вимикач, зайшовши в будинок. Тоді він ( ОСОБА_19 ) знову зробив те ж вдруге. Тоді він переліз паркан і у дворі перекусив кабель освітлення подвір?я. Далі він погано пам?ятає. Склав обрізану рушницю, одів маску, заховався і коли потерпілий був на дворі з ліхтариком біля вхідних дверей, він підійшов до нього, направив обріз на потерпілого і нажав на курок, роздався постріл, потім другий раз вистрілив, намагався стріляти в пояс чи ноги. Потерпілий запитав «за що», він відповів «нічого лічного». В цей час потерпілий закричав і він утік до зупинки, де викинув дві гільзи, розклав обріз і приїхав додому біля 24 год. 21-22.04.2015 він купив нову сім-картку оператора «МТС» і з свого телефону «Самсунг» відправив потерпілому смс-повідомлення з текстом: « твой сын кинул на десятку, мои люди к тебе приходили, если не понял то повторю». В той же день телефонував потерпілому і запитав «Ты шо не понял, с тебя десятка долларов» на що потерпілий сказав , що такі гроші він зможе зняти з картки не раніше понеділка, на що він погодився. В подальшому він сам намагався прийти до потерпілого з наявними в нього паперами та поговорити, не викриваючи, що це стріляв він. Вважає, що стріляв і не пускав у будинок потерпілого машинально, хотів створити ілюзію, просить пробачення у потерпілого. Його намір був забрати гроші. За роботу з ним розраховувались потерпілий і син, позику на лікування батька він відпрацював потерпілому. На досудовому розслідуванні він дещо говорив по інакшому, оскільки це йому радили слідчий та адвокат;
? показання потерпілого ОСОБА_12 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який показав суду, що ОСОБА_19 робив ремонт у квартирах його та сина в 2010-2012 роках. Претензій в них один до одного не було, відносини були нормальні, розраховувались з ним повністю і вчасно, юридично відносини не оформлювали бо були довірливі стосунки.. Під час ремонту він позичав ОСОБА_16 1000 доларів США на ліки його батька, в подальшому це зараховувало в його роботу, а позичені йому 1000 грн так і не повернуто. 17.04.2015р. йому телефонував ОСОБА_19 і розпитував про нього та про дружину. Вечором того ж дня він був вдома один. Раптом пропало в будинку освітлення. Він вийшов до електровимикача та увімкнув його. Потім це повторилось. Коли погасло світло у дворі і він вийшов знову з будинку, перед ним із-за кутка вийшов обвинувачений в «балаклаві» на голові та з обрізом в руках, направив обріз на нього та вистрілив мовчки в груди, другий постріл прийшовся в ліву руку з його словами « це тобі за сина… много чего». Він заскочив до ганку і, тримаючи двері почав кричати про допомогу, від чого обвинувачений утік. Після цього він зробив постріл з пістолету та звернувся до сусідів за допомогою. Рокитенця впізнав по голосу та зросту. 22.04.15 надійшло смс-повідомлення, що син винен 10 тисяч доларів США і він має за сина сплатити їх. 23 чи 24 .04 .15. йому зателефонували, назвавшись капітаном охорони, вимагав назвати коли він віддасть цей борг за сина;
? показання свідка ОСОБА_18 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який показав суду, що він є сином потерпілого. Приблизно з 2009 року ОСОБА_19 проводив ремонт його квартири, квартири його батьків та будинку батьків в с.Гнідин. По ремонтам претензій не виникало ніяких, якістю роботи вони задоволені і розраховувались вчасно і в строк. Жодного боргу в них не виникало. 17.04.2015 йому ввечері зателефонувала мати і сказала, що в батька стріляли. Він одразу поїхав в с.Гнідин до батька, який йому розповів ті обставини, що і надав суду. Особисто в нього ніхто ніяких коштів чи боргу не вимагав;
? показання свідка ОСОБА_14 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який показав суду, що він є двоюрідним братом ОСОБА_16 . Останній надавав йому роботу по ремонту помешкань потерпілого та його сина. З ним розраховувався сам ОСОБА_19 . Домовлялись про ціну та роботу потерпілий з обвинуваченим при ньому. Претензій ні в кого не було. Будматеріали закупав ОСОБА_19 , після розрахунку з ним ( ОСОБА_20 ), ОСОБА_19 обмовлювався про те, що потерпілий збільшував об?єм роботи і просив відстрочити оплату. При ньому потерпілий передавав гроші і було все нормально;
? показання свідка ОСОБА_21 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який показав суду, що він в той час проводив консультації по ремонту ОСОБА_16 на об?єктах потерпілого, а також проводив роботи. Про умови роботи він не з?ясовував, ОСОБА_19 з ним розрахувався повністю, при ньому переговори по ремонту чи по його оплаті не проводились;
? показання свідка ОСОБА_15 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, яка показала суду, що вона проживає на орендованій квартирі в м.Бровари разом з обвинуваченим та двома дітьми. Вона підробляє, а обвинувачений працював на ремонті квартир потерпілого та його сина. Між ними відносини були нормальні, потерпілий навіть передавав подарунки для їх сім?ї. Чоловік інколи брав з дому гроші на закупівлю будматеріалів і говорив, що ОСОБА_13 розрахується. Чоловік також позичав і потерпілого 1000 доларів США на операцію батька. При обшуку чоловік сам сказав, що рушниця в автомобілі. Проводили обшук з понятими, зачитували ухвалу суду;
? показання свідка ОСОБА_22 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, яка показала суду, що обвинувачений проводив ремонт у квартирі її чоловіка та сина. Його робота їй подобалась, вона не приймала участі в оплаті, а тільки приймала роботу. Від ОСОБА_16 вона претензій не чула, про вартість ремонту їй не відомо, про купівлю якоїсь квартири в центрі Києва намірів не було в їх сім?ї, про чиїсь борги та про надання знижок при ремонті на оплату їй не відомо. При ремонті жодних конфліктів не виникало, відносини були нормальні, чоловік позичав ОСОБА_16 1000 доларів на лікування його батька;
? показання свідка ОСОБА_23 , наданими безпосередньо суду першої інстанції, який показав суду, що він проживає по сусідстві з обвинуваченим, характеризує його сім?ю позитивно. Вранці постукали в двері і запропонували бути понятим. В квартирі обвинуваченого були працівники міліції, зачитали папір про проведення обшуку, на балконі знайшли дерев?яне цивйо від рушниці, 4 мобільних телефони. Рокитенець був в кайданках і знаходився в кімнаті. Він розписався в протоколі і пішов додому. Свої підписи він впізнає. Все проходило пристойно і ніхто не заперечував.
? дані протоколу огляду місця події в домоволодінні потерпілого від 17.04.2015, згідно якого при вході до домоволодіння виявлені сліди пострілів з патронів з гумовими кулями та сліди крові, а також пошкоджений одяг зі слідами крові потерпілого, а також відбитку слідів підошви взуття біля ганку та паркану будинку;
? дані протоколу від 27.04.2015 огляду автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому, згідно якого в багажному відділі автомобіля виявлено та вилучено шапку з прорізами для очей, рукавиці та розкладений обріз мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 ;
? дані свідоцтва про право власності потерпілого на будинок АДРЕСА_5 ;
? дані протоколу від 24.04.2015 огляду мобільного телефону потерпілого «АйФон 4» з картою оператора НОМЕР_5 , в якому виявлено смс-повідомлення з телефону № НОМЕР_3 22.04.15 о 10:47 год. з наступним текстом: «Вы не поняли.С тебя 10 зеленых завтра. Или ты не понял. Я могу повторить. Но уже на твоем сопляку. И с другим исходом. Завтра наберу думай. Валет», а також телефону марки «Нокіа» з номером оператора НОМЕР_4 в якому виявлено вхідний дзвінок на № НОМЕР_3 22.04.15 о 10:29 год., вихідний на № НОМЕР_3 22.04.15 о 10:41 год., вхідний з № № НОМЕР_3 24.04.15 о 18:38 год., вихідний на № НОМЕР_3 24.04.15 о 18:39 год.;
? дані протоколу від 18.04.2015 огляду домоволодіння потерпілого під час якого виявлено пошкодження кабелю зовнішнього освітлення подвір`я та пусту пляшку з-під горілки «Медофф класік»;
? дані протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_16 в м.Броварах від 27.04.2015, згідно якого в квартирі останнього виявлено та вилучено 4 мобільних телефони, дерев?яний фрагмент мисливської рушниці (цевйо), 2 флеш-носії , кросівки 40-го розміру;
? дані протоколу пред?явлення особи для впізнання від 27.04.2015, згідно якого потерпілий впізнав нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_16 за його статурою, тіло будовою, формою голови, обличчя та за сукупністю всіх ознак;
? дані протоколу пред?явлення особи для впізнання від 27.04.2015, згідно якого потерпілий впізнав серед осіб, на яких одіта маска на обличчя (балаклава), нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_16 за його статурою, тілобудовою, формою голови, обличчя, розрізом очей та за сукупністю всіх ознак;
? дані протоколу пред?явлення особи для впізнання від 27.04.2015, згідно якого потерпілий впізнав серед осіб, які вголос по 5 разів поза взором потерпілого озвучили фразу «много чего», нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_16 за інтонацією мови, особливостями голосу, тембром;
? дані протоколу пред?явлення особи для впізнання від 27.04.2015, згідно якого потерпілий впізнав серед осіб, які вголос по 5 разів поза взором потерпілого озвучили по телефону фразу «здравствуйте, это капитан охраны, у вас сломаны ролеты в доме, подъезджайте мы вас ждем и сработала сигнализация» а також « ОСОБА_24 , слушайте сюда, слушай ОСОБА_24 , твой сын кинул меня на десятку долларов, подумай, мои люди были у тебя и это может продолжиться, помнишь что я тебе тогда сказал, завтра позвоню, Валет», яка йому телефонувала 08 та 22 квітня 2015 року, нападаючого на нього у дворі особу ОСОБА_16 за інтонацією мови, особливостями голосу, тембром;
? дані протоколу пред?явлення речей для впізнання від 27.04.2015, згідно якого потерпілий впізнав обріз мисливської рушниці «ТОЗ 34ЕR №18102», яким користувався обвинувачений при обставинах 17.04.2015 в його дворі при нападі на нього за довжиною, формою та за сукупністю всіх ознак;
? дані висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08.05.2015, згідно якого вилучений 27.04.2015 під час огляду місця події ? місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м.Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_7 , обріз є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби ? обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру № НОМЕР_6 , який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я;
? дані висновку судової технічної експертизи №293000 від 22.05.2015, згідно якого вилучений 17.04.2015 під час огляду місця події в домоволодінні потерпілого відбиток підошви взуття відноситься до тієї ж групи, що і кросівки, які вилучені під час обшуку в кв. АДРЕСА_7 у ОСОБА_6 ;
? дані консультативного заключення травматолога «Бориса» про звернення потерпілого за допомогою;
? дані висновку судово-медичної експертизи за №69д від 20.05.2015, згідно якого у ОСОБА_12 виявлені ушкодження у вигляді непроникаючих вогнепальних кульових поранень лівого передпліччя та передньої поверхні грудної клітки зліва, могли виникнути 17.04.2015 при описаних обставинах, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров?я;
? дані висновку судової балістичної експертизи №2-01/106 від 26.05.2015, згідно якого з вилученого 27.04.2015 під час огляду місця події ? місцевості біля будинку 15 по вул. Черняховського в м.Бровари, з багажнику автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_2 , обрізу виявлено сліди продуктів пострілу;
? дані протоколу проведення слідчого експерименту від 28.04.2015 та відео зйомкою до нього, згідно яких обвинувачений ОСОБА_6 показав та розказав на місцевості всі обставини скоєного в домоволодінні ОСОБА_12 , що підтверджує показання його та потерпілого по справі, при цьому вказавши, що перед перелазом через паркан він вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив;
? дані протоколу огляду вилучених речей, в т.ч. телефону «Самсунг» з номером оператора НОМЕР_3 та постановою про визнання даних речей речовими доказами.
З урахуванням висновків Європейського суду з прав людини (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", §2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), згідно яких рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони і це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати ? не вдаючись до повторної оцінки показань обвинуваченого, потерпілого, свідків, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними в вироку суду щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана судом першої інстанції.

Зокрема колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що до позиції обвинуваченого про існування у нього наміру повернути борг, слід відноситись критично, показання ОСОБА_6 в цій частині є непослідовними та такими, що спростовується іншими зібраними по справі доказами. Версія про начебто наявність заборгованості потерпілого перед обвинуваченим перевірялась як органом досудового розслідування так і судом і свого логічного та доказового підтвердження в ході здійснення даного кримінального провадження вона не знайшла.

З цих підстав колегія суддів вважає, що наданий стороною захисту рахунок-фактура, яким на переконання останніх доводиться існування домовленості між обвинуваченим та потерпілим, є неналежним доказом, оскільки позиція обвинуваченого розцінюється судом як система захисту з метою уникнення відповідальності за вчинені дії, при тому, що вона спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , даними протоколу від 24.04.2015 огляду мобільного телефону потерпілого (а саме змістом СМС-повідомлень, які обвинувачений направляв потерпілому) та даними протоколу пред?явлення особи для впізнання від 27.04.2015 (а саме змістом телефонної розмови обвинуваченого з потерпілим).
До того ж, на існування у ОСОБА_6 умислу саме на вчинення вимоги передачі ОСОБА_12 грошових коштів з погрозою насильства над потерпілим, свідчить те, що останній заздалегідь підшукав та виготовив знаряддя для вчинення злочину, спланував хід своїх дій, припускав та бажав настання наслідків.
А тому доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації його дій на ст.355 КК України є неспроможними, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.3 ст.189 КК України.
Натомість, показання потерпілого та свідків, які в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає.

Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції викривлено показання свідка ОСОБА_25 , з огляду на відсутність клопотання про повторний допит в апеляційному порядку згаданого свідка, перевірці не підлягають.

Наявні по справі письмові докази є належними, тобто такими, що прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, зокрема час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України, та допустимими, так як досліджені судом докази отримані в порядку встановленому КПК України, при їх отриманні не було допущено істотних порушень прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Доводи сторони захисту про порушення порядку обшуку домоволодіння ОСОБА_6 в ході їх перевірки свого підтвердження не знайшли, оскільки за доведеними судом обставинами обшук квартири ОСОБА_6 проводився на підставі ухвали слідчого судді (т.1, а.с. 209-210), що окрім іншого підтвердила в своїх показаннях свідок ОСОБА_15 , тоді як щодо автомобіля "Форд таунус", державний номер НОМЕР_2 , проводився огляд, на який ОСОБА_6 надав добровільну письмову згоду (т.1, а.с. 188).
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на відсутність в протоколі обшуку квартири ОСОБА_6 підпису відповідальної за обшук особи, спростовується змістом самого протоколу, який містить підписи всіх учасників проведеної слідчої (розшукової) дії, в тому числі і заступника начальника СКР Білоцерківського МВ ГУМВС України в Київській області ОСОБА_26 , який проводив обшук (т.1, а.с. 214-216).
Стосовно доводів обвинуваченого про порушення його права на захист, так як слідчі дії в даному кримінальному провадженні проводились без участі захисника, то колегія суддів зауважує, що кримінальний процесуальний закон не вимагає обов?язкової участі захисника для проведення обшуку, огляду та пред?явлення особи для впізнання, якщо про це не заявлялось клопотання. А тому, у огляду на те, що ОСОБА_6 клопотання про залучення захисника для проведення вказаних слідчих (розшукових) дій органу досудового розслідування не заявляв, то його доводи про порушення права на захист є неспроможними. Крім того, відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. Під час судового провадження обвинувачений мав захисника .
Щодо тверджень сторони захисту про те, що в протоколі огляду місця події від 18.04.2015 не вказано ємність вилученої пляшки та не зазначено номер спец-пакета, то на переконання суду зазначені недоліки є несуттєвими, а отже не свідчать про недопустимість зазначеного доказу, поза як даний предмет (пляшка з-під горілки «Медофф класік») був вилучений в присутності понятих, від яких жодних заперечень на проведену слідчу дію не надійшло.
Разом з цим, відомостями протоколу проведення слідчого експерименту від 28.04.2018, згідно якого ОСОБА_6 особисто підтвердив, що перед перелазом через паркан вжив половину придбаної пляшки горілки, а потім її допив, доводиться та обставина, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ст.162, ч.3 ст.189 КК України, в стані алкогольного сп?яніння.
Не знаходять також свого підтвердження і посилання сторони захисту на відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Зокрема колегія суддів звертає увагу апелянтів на тому, що ОСОБА_6 ставиться в вину не зберігання без дозволу гладкоствольної мисливської зброї ТОЗ-34ЕР18102, а її обрізу, який перероблений саморобним способом шляхом укорочення стволів та виготовлення пістолетного руків`я.
Необґрунтованими є також і доводи захисника про відсутність доказів на підтвердження тієї обставини, що обвинувачений придбав сім-карту з умислом вимагати кошти у потерпілого. Зазначене спростовується змістом самим смс-повідомлень, які обвинувачений направляв потерпілому після здійснення пострілу в нього з метою вимагання у останнього грошових коштів.
Також колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що після перегляду в апеляційному порядку ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області про повернення обвинувального акту прокурору, дане провадження повинно було передатись раніше призначеному судді, тобто ОСОБА_17 . Зазначені доводи спростовуються відомостями листа ТУ ДСА в Київській області від 13.05.2016 Вих.№03-44/625, з якого вбачається, що перерозподіл вказаної судової справи відбувся у зв?язку з відстороненням від посади раніше визначеного судді ОСОБА_17 (т.3, а.с. 175-176), в той час як суддя ОСОБА_27 визначений відповідно до ст.35 КПК України протоколом автоматизованого розподілу справи №359/8596/15-к (провадження №1-кп/359/400/2015) від 11.09.2015 (т.1, а.с. 20).
Таким чином, попри наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи, судом першої інстанції повністю виконані вимоги ч.1 ст.94 КПК України і здійснена ним оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, відповідно до вимог закону, при цьому кожен доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку і обґрунтовано визнав доведеним у поза розумний сумнів вину ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбаченихч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.1 ст.162, ч.3 ст.189 КК України.

Разом з тим, оскільки з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, який є злочином невеликої тяжкості і санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, до дня набрання вироком Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 законної сили минуло три роки, то у відповідності до приписів п.2 ч.1 ст.49 КК України в цій частині ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності.

Щодо апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого через м?якість, а також щодо неправильного обрання принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, то колегія суддів вважає зазначені доводи необґрунтованими.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити обвинуваченому покарання за вчинені ОСОБА_6 злочини аналогічне тому, що призначив суд першої інстанції вироком Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016 (і щодо виду і щодо міри), та вказує на необхідності застосувати при визначенні остаточного покарання правило частково складання покарань, а не правило поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке було застосовано судом першої інстанції.
Однак, застосування правила часткового складання покарань чи правила поглинення менш суворого покарання більш суворим є дискреційними повноваженнями суду.
А тому, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, завдані злочинами наслідки, відсутність пом?якшуючих покарання обставин та існування обтяжуючої покарання обставини ? вчинення злочину в стані алкогольного сп?яніння, а також беручи до уваги, що обсяг обвинувачення станом на час розгляду апеляційних скарг фактично зменшився у зв?язку з закінченням строків давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.162 КК України, то колегія суддів вважає призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263, ч.3 ст.189 КК України із визначенням остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді дев?яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, таким, що відповідає принципу індивідуалізації покарання та в цілому положенням ст.ст. 50, 65 КК України.

Крім того, оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.189 КК України, і вину у пред?явленому обвинуваченні за ч.3 ст.189 та ч.1 ст.263 КК України не визнав, фактично не проявив критичного ставлення до вчинених злочинів, конкретних обставин вчинення інкримінованих останньому злочинів та характеру злочинних дій, зокрема вчинення умисних злочинних дій проти життя та здоров?я людини (здійснення двох пострілів у життєвоважливі органи, перебуваючи на незначній відстані від потерпілого), ненадання потерпілому медичної допомоги після спричинених йому тілесних ушкоджень та продовження після цього вимагання грошових коштів у потерпілого, свідчить про те, що ОСОБА_6 становить підвищену суспільну небезпечність.
Доводи обвинуваченого про необхідність врахування при призначенні йому покарання того, що він є єдиним годувальником в сім?ї, на його утриманні знаходиться дружина, син, дочка дружини та бабуся пенсійного віку, його позитивні характеристики, потенційна можливість працевлаштування, відсутність судимостей, а також доводи прокурора про необхідність врахування обставини вчинення злочину обвинуваченим в стані алкогольного сп?яніння ? то всі перелічені обставини судом першої інстанції були враховані при призначенні покарання обвинуваченому, що також підтверджується змістом вироку, а отже повторному врахуванню вони не підлягають.
Щодо доводів прокурора про необхідність врахування при призначенні ОСОБА_6 покарання тих обставин, що він неправомірно вказував про застосування щодо нього примусу працівниками органу досудового розслідування, а також про існування перед ним заборгованості у сина потерпілого, ? то колегія суддів вважає, що судом обвинуваченому призначено достатньо суворе покарання, наближене до максимальних меж санкцій інкримінованих йому злочинів, а тому посилання прокурора в цій частині апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Твердження обвинуваченого про те, що суд безпідставно вказав у вироку, що злочин ним вчинено у зв?язку зі скрутним матеріальним становищем є надуманими та такими, які не знаходять свого змістовного підтвердження судовим рішенням, яке оспорюється.
Також неспроможними є і посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_6 сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся, а також, що його дії зумовлені неправомірною провокуючою поведінкою потерпілого. Наведені стороною захисту доводи є надуманими та такими, що спростовуються матеріалами справи, при тому, що свою вину в пред?явленому обвинуваченні за ч.3 ст.189 та ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_6 не визнав, а відтак твердження апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо щирого каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину та визнання ним своєї вини є взаємовиключними з викладеними в їх апеляційних скаргах доводами щодо незаконності прийнятого судом рішення.
Посилання захисника на те, що виготовлення обвинуваченим резинових куль, що як наслідок призвело до нанесено лише легкі тілесні ушкодження потерпілому, що на переконання апелянта істотно знижує ступінь суспільної небезпечності скоєного ОСОБА_6 злочину ? не заслуговують на увагу, поза як злочин, передбачений ч.3 ст.189 КК України, в будь-якому випадку посягав на життя та здоров?я потерпілого ОСОБА_12 , тому посилання захисника на необхідність врахування при призначенні обвинуваченому покарання відсутності матеріальних збитків є безпідставними.
Відтак, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції як за своїм видом, так і за своїм розміром колегія суддів вважає співрозмірним з тяжкістю вчинених обвинуваченим злочинів, справедливим та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
За таких обставин, оскільки доводи прокурора та сторони захисту свого підтвердження в ході апеляційного розгляду даної справи не знайшли, то підстав для скасування оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016, як того просять сторони, колегія суддів не вбачає.

Окрім вищенаведеного апеляційний суд вважає за необхідне здійснити у відповідності до правил ст.72 КК України перерахунок строку попереднього ув?язнення ОСОБА_6 , а також строку заміни основного покарання у виді позбавлення волі на виправні роботи з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 20.02.2017 та ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 02.10.2018.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ? адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, вирок Бориспільського міськрайннного суду Київської області від 16.03.2016відносно ОСОБА_6 змінити, закривши кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_6 винним і призначення покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 02 роки відповідно до ст.49 КК України.
В іншій частині вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2016 залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_28 у на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання, строк попереднього ув?язнення за період з 17.03.2016 по 20.02.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув?язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_28 у на підставі п."в" ч.1 ст.72 КК України у строк покарання строк заміненої частини основного покарання ? виправних робіт на позбавлення волі, з розрахунку три дні виправних робіт, дорівнює одному дню позбавлення волі за період з 21.02.2017 по 02.10.2018 включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа 359/8596/15-к
Апеляційне провадження № 11-кп/824/117/2019
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1