КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

02 вересня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004279 за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище Черкаської області, не маючого судимого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2016 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Виноградівка, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Бровари, Київської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 296 КК України, та засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 3 місяці.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 09 жовтня 2016 року о 06 годині ранку ОСОБА_7 перебував у громадському місці, а саме у приміщенні розважального закладу літньої тераси «Saxar Теrassa» нічного клубу «Роzitiv», що за адресою: вул. С. Бандери, 18, м. Бровари Київської області, де в цей же час відпочивали ОСОБА_11 та ОСОБА_9
09 жовтня 2016 року о 6 годині 30 хвилин до приміщення вказаного розважального закладу зайшли, раніше не знайомі з обвинуваченими, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які одразу пішли до барної стійки.

До них близько 06 години 33 хвилини підійшов ОСОБА_7 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння використовуючи малозначний привід, з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства із хуліганських спонукань, нехтуючи встановленими в суспільстві нормами моралі в частині спокійного відпочинку громадян, що супроводжувалась особливою зухвалістю до оточуючих його громадян, а саме по відношенню до ОСОБА_15 з метою самоутвердження за рахунок приниження останніх став ображати ОСОБА_15 висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою та виштовхувати із-під ОСОБА_15 барний стілець, не даючи змогу останньому сісти на нього. В подальшому, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , обслуговуючий персонал (працівники) вищевказаного закладу зробили зауваження ОСОБА_7 , на що останній не реагував, та маючи умисел на продовження своїх хуліганських дій підійшов до раніше йому знайомого ОСОБА_11 з яким відпочивав та вживав алкогольні напої у вищевказаному закладі, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_7 попросив ОСОБА_11 піти з`ясувати стосунки до ОСОБА_16 та ОСОБА_15 з метою скоєння хуліганських дій групою осіб по відношенню до раніше йому не знайомих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , використовуючи для цього малозначний привід.

В свою чергу ОСОБА_11 будучи раніше знайомим з ОСОБА_7 та підтримуючи дружні стосунки, погодився на скоєння хуліганських дій, прагнучи показати свою значимість перед присутніми.

ОСОБА_7 близько 06 годині 34 хвилини разом з ОСОБА_11 , з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства із хуліганських спонукань, нехтуючи встановленими в суспільстві нормами моралі в частині спокійного відпочинку громадян, що супроводжувалась особливою зухвалістю до оточуючих його громадян підійшов до ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , стали ображати останніх прагнучи показати свою зневагу, шляхом приниження ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , висловлюючись на їх адресу нецензурною лайкою та провокуючи бійку шляхом погроз та розмахування руками біля обличчя та намагаючись відштовхнути останніх від барної стійки.

Після чого, ОСОБА_11 , 09.10.2016 близько 06 години 36 хвилин з метою скоєння хуліганських дій, а саме грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю за попередньою змовою з ОСОБА_7 на спричинення тілесних пошкоджень ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , наніс один удар головою в область обличчя ОСОБА_15 , після чого завдав кулаком правої руки один удар по обличчю та здійснивши захват ОСОБА_15 кинув його на підлогу для подальшого нанесення тілесних ушкоджень.

Після чого, між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 почалася бійка в результаті чого ОСОБА_7 09.10.2016, близько 06 години 36 хвилини схопивши за одяг ОСОБА_16 кинув його на підлогу завдаючи останньому фізичного болю, продовжуючи наносити йому удари руками по різним частинам тіла та душити притискаючи його до підлоги.

Під час бійки, ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства із хуліганських спонукань, нехтуючи встановленими в суспільстві нормами моралі в частині спокійного відпочинку громадян, що супроводжувалась особливою зухвалістю до оточуючих, тримаючи у правій руці предмет з колото ріжучими властивостями, який носив при собі, умисно наніс ним ОСОБА_16 , який перебував у положенні сидячи на колінах на підлозі не менше 10 ударів у ділянку обличчя та шиї, грудної клітини, живота та лівої кисті, чим спричинив тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення живота і грудної клітини зліва з пораненням поперекової-ободової кишки, діафрагми з розвитком лівобічного гемотораксу, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 192/Е від 12.01.2017 відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження, колото-різане поранення лівої кисті з пошкодженням розгиначів 4-го і 5-го пальців лівої кісті, колото-різні поранення обличчя з розвитком після травматичної невропатології лівого лицьового нерву, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 192/Е від 12.01.2017 відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також множинних колото-різаних поранень грудної клітини, шиї, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 192/Е від 12.01.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, ОСОБА_7 близько 06 години 37 хвилин побачивши лежачого на підлозі ОСОБА_15 , продовжуючи скоєння хуліганських дій, підійшов до нього та знову наніс лівою ногою три удари в область голови останнього, спричинивши фізичний біль та тілесні ушкодження. В подальшому ОСОБА_7 помітивши, що лежачий на підлозі ОСОБА_18 , після спричинення йому проникаючих поранень, подає ознаки життя, з особливою зухвалістю, наніс ще один удар лівою ногою в область голови ОСОБА_16 , після чого останній втратив свідомість.

Через деякий час ОСОБА_7 близько 06 години 38 хвилин пересуваючись по залу вищевказаного приміщення з метою продовження своїх хуліганських дій та спостерігаючи за ОСОБА_18 , який лежав на підлозі без свідомості, знову помітивши ОСОБА_15 , який вже піднявся на ноги та спостерігав за діями ОСОБА_11 , підійшов зі спини до ОСОБА_15 , схопив його двома руками за воріт піджака, кинув його на підлогу у вищевказаному приміщенні, в результаті чого ОСОБА_15 вдарившись спиною отримав сильний фізичний біль.

09.10.2016 о 06 годині 35 хвилин ОСОБА_11 з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливого ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки та моральності, з особливою зухвалістю у виді нахабного поводження, буйства, бажання протиставити себе присутнім, продемонструвати свою зверхність, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, безпричинно, за відсутності будь-яких відносин з раніше незнайомим ОСОБА_15 , стоячи напроти останнього головою вдарив ОСОБА_15 у обличчя, після чого під час бійки, яку вказаною дією спровокував, сидячи на грудній клітині ОСОБА_15 , який лежав на підлозі наніс ще не менше 4 ударів по його обличчю правою рукою та 2 ударів лівою рукою, чим спричинив тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 191/Е від 05.01.2017 відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я та забоїв м`яких тканин голови, саден лівої скронево-лобної ділянки, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 191/Е від 05.01.2017 відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_9 не бачив коли відбувався конфлікт між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 та був відсутній у приміщенні розважального закладу літньої тераси «Saxar Теrassa» нічного клубу «Роzitiv», коли ОСОБА_7 просив ОСОБА_11 піти з`ясувати стосунки до ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , а зайшов, коли вже всі були на підлозі під час бійки та спостерігаючи за бійкою ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , маючи намір припинити її, 09.10.2016 о 06 годині 37 хвилин, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій та їх негативні наслідки, переслідуючи мету спричинення фізичного болю ОСОБА_15 , перебуваючи у зігнутому положенні, вчинив насильницькі дії, а саме пальцями правої руки натиснув на очі ОСОБА_15 який лежав на підлозі, після чого натиснув двома руками на шию останнього, що не спричинило ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, однак останній відчув сильний фізичний біль.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом ступеню тяжкості злочину, особі засудженого, внаслідок його м`якості; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 15 п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України 12 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 296 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України використовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України 2 роки позбавлення волі.

В обґрунтування поданої скарги, прокурор зазначає про те, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2018 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 є незаконним у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості злочину, особі засудженого, внаслідок його м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, як зазначає апелянт, в порушення норм закону про кримінальну відповідальність та роз`яснень Пленуму Верховного суду України, суд першої інстанції дав не належну оцінку даним про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , не взяв до уваги всі характеризуючи дані наявні в матеріалах справи та ухвалив вирок про звільнення останнього від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до надто м`якого покарання.

Крім того, як вказує прокурор, обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні ним злочину не визнав, суду давав неправдиві покази, які спростовані іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, що свідчить про бажання засудженого уникнути справедливої кари за вчинення ним злочину, вчинив злочин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шкоду спричинену злочином жодним чином відшкодувати не намагався, готовність відшкодувати потерпілим збитки не проявив.

Також, призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства, а міра покарання йому повинна бути обрана у вигляді штрафу, що, на думку апелянта, є недопустимим та свідчить про упередженість суду першої інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , як зазначає апелянт, суд першої інстанції належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, його ставлення до скоєного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 формально врахував, що засуджений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненому злочині не визнав, суду давав неправдиві покази, які спростовані іншими доказами, що свідчить про бажання обвинуваченого уникнути справедливої кари за вчинений ним злочин.

Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції незаконно перекваліфіковані дії засудженого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України повністю доведена сукупністю доказів зібраних в матеріалах кримінального провадження.

Також, як вважає апелянт, судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття, при цьому не зазначено в чому воно полягало.

Що стосується призначення покарання ОСОБА_9 , то як вказує апелянт, суд належним чином не врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість скоєного злочину, його ставлення до скоєного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, судом першої інстанції незаконно перекваліфіковано дії засудженого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 КК України на ст. 126 КК України, оскільки вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України повністю доведена сукупністю доказів зібраних в матеріалах кримінального провадження.

Як вважає апелянт, суд першої інстанції залишив поза увагою покази потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні, який повідомив про те, що 09.10.216 обвинувачений ОСОБА_9 завдав йому один удар ногою в голову, коли він перебував на підлозі і ОСОБА_11 , сидів у нього на грудній клітині, а також давав за шию.

Прокурор у поданій скарзі звертає увагу на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки, обставинам, які обтяжують покарання, а саме тому, що ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вчинили злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та їх посереднім характеристикам.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.218, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 296 на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання в межах мінімальних санкцій, передбачених ч. 2 ст. 125 КК України та ч. 1 ст. 121 КК України і остаточно визначити міру покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України, призначивши йому покарання умовно з іспитовим строком та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Як зазначає захисник у поданій апеляційній скарзі, він не заперечує та погоджується зі зміною кваліфікацій дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, проте не погоджується в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що ОСОБА_7 мав намір вчинити хуліганство і відповідно планував або завчасно готувався до вчиненого злочину.

Вказує апелянт і на пояснення в судовому засідання потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив, що конфлікт розпочався через вільне місце біля барної стійки, де ОСОБА_16 та ОСОБА_7 ображали один одного нецензурною лайкою, тобто до початку бійки між ними вже виникли особисті неприязні стосунки.

Також апелянт звертає увагу на відеозапис, який було досліджено судом під час судового засідання 27.10.217, де приблизно з 04 хв. 55 сек. по 05 хв. 15 сек. чітко видно, як після словесної перепалки, ОСОБА_16 першим завдає удару в обличчя ОСОБА_7 та між ними розпочинається бійка, і таким чином, як зазначає апелянт, дії ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_16 були пов`язані з конкретною ситуацією та викликані поведінкою самого потерпілого ОСОБА_16 і не мали нічого спільного з умислом на грубе порушення громадського прядку та мотивом явної неповаги до суспільства, що передбачає склад злочину хуліганство.

Щодо дій ОСОБА_7 по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 , то як вказує апелянт, ОСОБА_7 втрутився в бійку між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 вже після початку бійки з ОСОБА_16 і тому не міг мати ані умислу на втручання умисного грубого порушення громадського порядку та мотиву явної неповаги до суспільства, оскільки конфлікт виник через неприязні особисті стосунки, які були викликані спором за вільне місце біля барної стійки, таким чином, по епізоду з потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_7 може нести відповідальність лише за фактичні наслідки своїх дій, якими ОСОБА_15 заподіяні легкі тілесні ушкодження, що потягнули короткочасний розлад здоров`я, тобто за ч. 2 ст. 125 КК України.
Не погоджується апелянт і з висновками суду з приводу того, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не було надано оцінки та не враховано думку потерпілих з цього приводу, а саме не було враховано заяву потерпілого ОСОБА_16 , де він вказує, що немає до обвинувачених претензій кримінального та цивільного характеру, відмовляється від позову, так як йому повністю відшкодовано фізичну, майнову та моральну шкоду, і просить суд обвинувачених суворо не карати та не позбавляти волі.
Просить апелянт звернути увагу на те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання та місце роботи, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, перебуває під вартою з жовтня 2016 року, і за цей час перебування в умовах слідчого ізолятору у нього загострилися хронічні хвороби, за даними огляду встановлений діагноз: гіпертонічна хвороба І-ІІ ст. хронічний гастродуоденіт, виразкова хвороба шлунку та 12-ти палої кишки, хронічний гепатохолецистит у стані загострення, хронічний панкреатит у стані загострення.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03.10.2018 в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та закрити кримінальне провадження щодо останнього у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Як зазначив в поданій скарзі захисник, висновки суду щодо умисного вчинення ОСОБА_9 умисних насильницьких дій по відношенню до ОСОБА_15 , з метою спричинення йому фізичного болю є безпідставними, тим більше, що за висновками суду, ОСОБА_9 діяв з наміром, умислом направленим на вчинення дій, щодо припинення бійки, а висновки суду відносно оцінки дій ОСОБА_9 та їх кваліфікації за ч. 1 ст. 126 КК України не підтверджуються дослідженими доказами, більше того, як вказує апелянт, дослідженими в суді доказами, ці висновки спростовуються, а саме показами потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та оглянутого в судовому засіданні відеозапису з камери спостереження з приміщення літньої тераси «Saxar Теrassa» нічного клубу «Роzitiv», з якого вбачається, що ОСОБА_9 ніяких ударів ОСОБА_15 не наносив та висновком експерта № 191/Е від 05.01.2017, який підтвердив, що за способом і механізмом контактування обвинуваченого ОСОБА_9 із потерпілим ОСОБА_15 останньому не могли бути заподіяні ушкодження обвинуваченим ОСОБА_9 , які були отримані потерпілим ОСОБА_15 09.10.2016 року.
Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції припустився помилки, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 , мотивуючи тим, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 не вчиняв будь-яке грубе порушення громадського порядку (хуліганство), його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне вчинення насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесного ушкодження, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_9 09.10.2016 вчинив умисні насильницькі дії, щодо потерпілого ОСОБА_15 , подав заяву про відповідне кримінальне правопорушення, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України є підставою до початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, оскільки, суд першої інстанції не з`ясував з цього приводу думку потерпілого ОСОБА_15 , який 25.09.2018 звернувся до суду з заявою, що стосується проведення засідання, призначеного на 28.09.2018 без його участі та підтримує думку прокурора з приводу міри покарання, а відтак підтримує кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України.
Як зазначає апелянт, основним мотиваційним чинником дій ОСОБА_9 , як встановлено судом і підтверджено матеріалами справи, було бажання припинити бійку та конфлікт, в результаті чого він застосував спроби розборонити, розтягнути осіб, що перебували в потасовці, бійці між собою, в результаті чого здійснив певний фізичний вплив на потерпілого ОСОБА_15 , притискаючи його до підлоги, та обвинуваченого ОСОБА_11 , і про дії ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_15 сам пояснює, що в той час, коли він лежав на підлозі, а ОСОБА_11 , перебуваючи зверху на ньому, наносив йому удари, підійшов ОСОБА_9 та, притискаючи його голову до підлоги, завдав йому один удар ногою в голову, але порівняно з ударами ОСОБА_11 , цей удар був незначним.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що з огляду на ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126 КК України, дії ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за даною нормою КК, оскільки об`єктом дій обвинуваченого не було здоров`я людини. Активні дії ОСОБА_9 не були спрямовані на спричинення певних негативних наслідків ОСОБА_15 , а були направлені на припинення бійки, конфлікту, не були вчинені з прямим умислом, а злочин, що передбачений ст. 126 КК України характеризується лише умисною формою вини, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_9 кількох ознак складу кримінального правопорушення, при цьому, відсутність однієї з ознак складу злочину, виключає кримінальну відповідальність, і таким чином, є очевидним, що дії ОСОБА_9 , будучи правильно визначеними судом такими, що не є хуліганством, не правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки також не містять в собі ознак і даного кримінального правопорушення.
Не погоджуючись із зазначеним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду від 03 жовтня 218 року щодо нього і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування поданої скарги, обвинувачений ОСОБА_11 посилається на те, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_11 є незаконним у зв`язку з невідповідністю покарання призначеного судом, фактичним обставинам справи, особі обвинуваченого, істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Зокрема, як зазначає апелянт, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_24 , дійсно звертався 09.10.2010 року до Броварського ВП, про вчинене кримінальне правопорушення, однак є фактом і те, що потерпілий вказує на виникнення особистих неприязних стосунків в ході спілкування з ним, проте, судом першої інстанції це не було взято до уваги, і засуджено його, не маючи на те ні підстав ні законного права.
Крім того, як вказує апелянт, в судовому засіданні він давав покази про те, що дійсно, 09 жовтня 2016 року перебував у вказаному у вироку місті та у вказаний час, і в нього дійсно виник конфлікт на ґрунті особистих не приязних сосунків з потерпілим ОСОБА_15 , через те, що він зайняв у приміщенні місце на якому сидів він (апелянт), але, підійшовши до потерпілого у нього не було наміру бити його, і спочатку конфлікт між ними був словесний, проте не гучним, але після чергової образи, він не витримав і вдарив потерпілого, у чому сильно розкаюється, проте, як зазначає апелянт, він не порушував громадський порядок, і його ніхто не просив бити ОСОБА_15 , і він ні з ким про такі дії не домовлявся.
Також апелянт звертає увагу на те, що і допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 дав покази, які підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_23 , про те, що конфлікт між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 був, але вели вони себе спочатку спокійно, розмовляли не гучно, а також вказані показання підтверджуються показами свідка ОСОБА_19 , проте, вказані обставини, як зазначає апелянт, не були враховані судом першої інстанції, що призвело до ухвалення обвинувального вироку щодо нього, який на його думку є незаконним у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; пояснення обвинувачених та їх захисників, які, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги, подані стороною захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Київської області; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, а саме: ОСОБА_7 у скоєнні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб та умисного спричинення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 121 КК України; ОСОБА_11 у скоєнні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України; ОСОБА_9 у вчиненні умисних насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області щодо безпідставної перекваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України та дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 на ч. 1 ст. 126 КК України; доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо наявності підстав для перекваліфікації дій його підзахисного з ч. 2 ст. 296 на ч. 2 ст. 125 КК України; доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 щодо відсутності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 щодо відсутності в діях його підзахисного складу будь-якого кримінального правопорушення, в тому числі передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій кожного із обвинувачених відповідають наведеному у вироку формулюванню їх обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів вчинення інкримінованих кожному із них, згідно вироку, кримінальних правопорушень.

При цьому, вказані вище висновки суду першої інстанції ґрунтується на доказах, які детально наведені в оскаржуваному вироку та підтверджують встановлені судом обставини, в тому числі ті, які стали підставами для зміни обвинувачення, яке було висунуте обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині перекваліфікації інкримінованих їм дій, відповідно з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України та з ч. 2 ст. 296 на ч. 1 ст. 126 КК України.
Всупереч доводам апеляційної скарги заступника прокурора Київської області, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що самі по собі характер і локалізація тілесних ушкоджень та спосіб їх нанесення, без урахування інших обставин, не може свідчити про умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_16 .
Замах на позбавлення життя особи, як правомірно зазначив суд у своєму рішенні, може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки, в даному випадку у виді умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині та бажала, а не свідомо припускала, їх настання.
Дослідженими під час судового розгляду доказами, які були надані суду, в тому числі стороною обвинувачення, не були спростовані показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в нього не було будь-якого умислу (прямого чи непрямого) на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_16 , що виключає наявність достатніх підстав для кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок яких потерпілому було заподіяне умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.
Посилання заступника прокурора Київської області в апеляційній скарзі на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, повністю доведена сукупністю зібраних в матеріалах кримінального провадження, а саме: довідкою № 6517 від 09 жовтня 2016 року, у якій зазначено діагноз ОСОБА_16 : ножове поранення шиї, грудної клітки, передпліччя; оглядом місця події від 09 жовтня 2016 року, проведеного у технічному приміщенні нічного клубу «Pozitiv», за адресою Київська область, м. Бровари, вул. Степана Бендери, 18, під час якого вилучено відеозапис на якому зображені події від 09 жовтня 2016 року та видно, як ОСОБА_16 наносять ножові поранення; переглядом відеозапису від 11 жовтня 2016 року, вилученого з літньої тераси «Saхar Terassa» нічного клубу «Pozitiv», за адресою Київська область, м. Бровари, вул. Степана Бендери, 18, на якому відображені злочинні дії ОСОБА_7 ; висновками судових експертиз та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності, не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставою для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, оскільки, незважаючи на належність, допустимість та достовірність кожного з перерахованих вище доказів, їх оцінка в сукупності з іншими доказами, зокрема з показаннями обвинувачених, перш за все самого ОСОБА_7 , потерпілих, у першу чергу потерпілого ОСОБА_16 та свідків, у тому числі з числа працівників нічного клубу «Pozitiv» ( ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 ), які були безпосередніми очевидцями подій, що відбувалися в зазначеному нічному клубі 09 жовтня 2016 року під час конфлікту, який виник між обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з одного боку та потерпілими ОСОБА_16 і ОСОБА_15 з іншого боку,з точки зору достатності та взаємозвязку, не дає підстав для прийняття процесуального рішення, про яке зазначається в апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області.

Одних лише письмових доказів, які на посилається заступник прокурора Київської області, у тому числі висновку судово-медичного експерта № 192-Е від 12.01.2017 щодо характеру та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_16 , недостатньо для висновку про наявність у діях ОСОБА_7 закінченого замаху на вбивство потерпілого, оскільки під час судового розгляду суду не надано, а в апеляційній скарзі прокурора не наведено беззаперечних доказів, які б підтверджували той факт, що обвинувачений діяв саме з прямим умислом та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Більш того, в апеляційній скарзі заступника прокурора Київської області взагалі відсутні посилання на будь-які обставини або докази, які б вказували на те, що ОСОБА_7 виконав усі дії, спрямовані на доведення умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_16 до кінця, але цей злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Причин, які не дозволили йому це зробити, в апеляційній скарзі також не називається, хоча вони, за наявності відповідного умислу на вбивство, повинні бути.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з мотивами зміни обвинувачення ОСОБА_7 , наведеними у вироку та перекваліфікацією дій останнього з ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вони відповідають вимогам закону, розясненням, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи» та судовій практиці Верховного Суду.

Що стосується мотивів зміни судом обвинувачення ОСОБА_9 та перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 296 на ч. 1 ст. 126 КК України, то колегія суддів також погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, оскільки воно відповідає обставинам, встановленим під час судового розгляду на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, які підтверджують той факт, що в момент, коли до приміщення нічного клубу «Pozitiv» зайшли потерпілі ОСОБА_16 і ОСОБА_15 та між ними і обвинуваченими ОСОБА_7 таОСОБА_11 виник конфлікт, який переріс у бійку між ними, ОСОБА_9 в цей час там не було та він не домовлявся з іншими обвинуваченими про з`ясування стосунків з потерпілими шляхом вчинення хуліганських дій.
Як встановив суд, ОСОБА_9 з`явився лише тоді, коли бійка вже відбувалась та застосував насильницькі дії до потерпілого ОСОБА_15 , без спричинення останньому тілесних ушкоджень, з метою припинення бійки, а не з метою порушення громадського порядку та підтримки хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , з якими разом проводив час у нічному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними не лише доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, а й доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про те, що в діях його підзахисного взагалі відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення, в тому числі передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України.
Безпідставними суд апеляційної інстанції вважає також доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо того, що дії його підзахисного, як по відношенню до потерпілого ОСОБА_16 , так і по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 , не мали нічого спільного з умислом на грубе порушення громадського порядку та мотивом явної неповаги до суспільства, у зв`язку з чим, по епізоду з потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_7 може нести відповідальність лише за фактичні наслідки своїх дій, якими ОСОБА_15 заподіяні легкі тілесні ушкодження, що потягнули короткочасний розлад здоров`я, тобто за ч. 2 ст. 125 КК України, а також доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про наявність підстав для скасування вироку суду щодо нього та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються доказами, які були досліджені під час судового засідання, та на які суд першої інстанції посилається у своєму вироку.
При цьому, відхиляючи наведені вище доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів виходить із сукупності наведених у вироку та оцінених судом першої інстанції доказів, які свідчать про те, що конфлікт з потерпілими був ініційований саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок в нічному клубі «Pozitiv», з мотивів явної неповаги до суспільства, зокрема відвідувачів та працівників зазначеного закладу, використовуючи незначний привід та нецензурну лайку почали з`ясовувати стосунки з потерпілими ОСОБА_16 і ОСОБА_15 та розпочали бійку з ними, майже одразу після того, як вони тільки зайшли до нічного клубу, тобто вчинили хуліганство групою осіб, що супроводжувалося особливою зухвалістю, враховуючи те, що обом потерпілим були заподіяні тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості.
Таким чином, всупереч доводам апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 , встановлені судом першої інстанції обставин, що характеризують ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони хуліганства, дозволяють зробити висновок про те, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 296 КК України.
Разом з тим, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 296 на ч. 1 ст. 126 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга його захисника адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 скасуванню із закриттям кримінального провадження, однак не з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, а у зв`язку з відмовою потерпілоговід обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, тобто з підстав, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, що підтверджується відповідною письмовою заявою потерпілого ОСОБА_15 , яка надійшла на адресу Київського апеляційного суду 22 лютого 2019 року, в якій останній просить суд врахувати його позицію про небажання підтримувати будь-яке обвинувачення у формі приватного обвинувачення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 .
З урахуванням вищенаведеного, перевіряючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного із обвинувачених, колегія суддів вважає, що вони не можуть бути визнані обґрунтованими та служити підставами для скасування вироку та ухвалення нового вироку, зокрема щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , у зв`язку із необхідністю застосування до них більш суворого покарання, з огляду на таке.
Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, призначаючи вид і міру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, особу кожного із них та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, виходячи із принципу індивідуалізації покарання та його мети, яка передбачена ст. 50 КК України, суд першої інстанції зважив на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання та роботи, за якими позитивно характеризується, а також на те, що він одружений та має на утриманні малолітню дитину.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, враховуючи наслідки вчинених ним злочинів, один з яких є тяжким та те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливі без його ізоляції від суспільства, а тому, за сукупністю вчинених ним злочинів, визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і три місяці, яке він повинен відбувати реально.
У свою чергу, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції зважив на те, що ОСОБА_11 вчинив злочин, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, працює, до кримінальної відповідальності притягується вперше, у зв`язку з чим визнав обвинуваченого особою, яка не становить небезпеки для суспільства.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 суд першої інстанції не встановив, а обставиною, що обтяжує покарання визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи наведені у вироку обставини, а також думку потерпілого ОСОБА_15 , яка була висловлена у його письмовій заяві, що надійшла на адресу Київського апеляційного суду 22 лютого 2019 року, відповідно до якої потерпілий не має будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_11 та не наполягає на його відповідальності, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки вважає можливим виправлення засудженого ОСОБА_11 без відбування покарання.
Отже, незважаючи на доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для висновку про те, що призначене судом обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, а також для висновку про те, що останнього неправильно звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вважає, що призначене кожному із них покарання, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, приймаючи до уваги зарахований судом першої інстанції у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 за період з 09 жовтня 2016 року по 03 жовтня 2018 року, тобто по день ухвалення оскаржуваного вироку, а не по день набрання ним законної сили, з розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, у порядку ст. 404 КПК України, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, за таким самим розрахунком, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення за період з 04 жовтня 2018 по 02 вересня 2019 року включно, тобто по день набрання вироком законної сили.
З огляду на те, що після проведення зазначеного вище зарахування строку попереднього ув`язнення, обвинувачений ОСОБА_7 фактично відбув призначений йому судом строк покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і три місяці, його слід визнати таким, що відбув призначене покарання та негайно звільнити з під варти в залі судового засідання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за наслідками розгляду поданих апеляційних скарг, апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають залишенню без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишенню без змін. Водночас апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню частково; цей же вирок суду щодо ОСОБА_9 скасуванню, із закриттям кримінального провадження щодо нього, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 03 жовтня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишити без змін.
В порядку ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 04 жовтня 2018 року по 02 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та, з урахуванням періоду зарахованого судом першої інстанції за таким самим розрахунком, вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене йому судом покарання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили скасувати, звільнивши його негайно з під варти в залі судового засідання.

Цей же вирок, ухвалений щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч. 1 ст. 126 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/734/2019

Категорія: ч.2 ст.15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 296 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_26

Доповідач - суддя ОСОБА_1