ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/273/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.354 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 16 жовтня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Тернополя, прож. по АДРЕСА_1

визнано невинуватою у предявленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України та виправдано у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вирок місцевого суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 (пятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн.

Посилається на те, що місцевий суд, приймаючи рішення про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , безпідставно зазначив про незаконність проведення органом досудового розслідування НСРД, що суперечить вимогам ст.246 КПК України та в цілому Глави 21 КПК України, оскільки кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувалась ОСОБА_6 , про що стверджується у вироку, не є тяжким чи особливо тяжким злочином, про що слідству було відомо з самого початку досудового розслідування.

Вважає безпідставними твердження місцевого суду про те, що НСРД проводились з неповнолітнім свідком ОСОБА_10 - у відсутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря, оскільки НСРД відповідно до вимог ч.1 ст.246 КПК України не підлягають розголошенню.

Окрім того, вважає безпідставними посилання місцевого суду на протиріччя у показаннях свідка ОСОБА_10 щодо моменту вручення їй грошових коштів чи то у приміщенні СБУ, чи то біля входу в ТВПУ (Тернопільське вище профтехучилище), які вона не змінювала, а лише уточнила.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_6 предявлено обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті та підтримане прокурором під час судового розгляду такого змісту: обвинувачена ОСОБА_6 відповідно до наказу директора Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі №42-К від 01 вересня 2014 року призначена на посаду майстра виробничого навчання. Окрім цього, згідно наказу директора Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі №110 від 21 серпня 2017 року обвинувачена зобов`язана організувати проходження виробничого навчання учнів групи №38 професії «Кухар; офіціант; бармен; майстер ресторанного обслуговування» з 1 вересня по 6 жовтня 2017 року та відповідно до посадової інструкції, затвердженої директором навчального закладу, - п. 3.2 - складає документацію по плануванню виробничого навчання, підбирає навчально-виробничі роботи у відповідності з затвердженим переліком, п. 3.5 - приймає виконані учнями роботи і завдання, оцінює їх якість, здає готову продукцію робітникам технічного контролю або старшому майстру училища, п.3.11 - здійснює облік навчально-виробничих робіт учнів групи, слідкує за правильним веденням ними щоденників обліку виконання завдань і складання звітів про практику, а також за нарахування і перерахування грошових сум за роботи, виконані учнями в період виробничого навчання і практики, своєчасною виплатою їм встановлених нагород.

Так, 09 жовтня 2017 року майстер виробничого навчання Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі обвинувачена ОСОБА_6 , яка відповідно до посадової інструкції мала право на оцінювання учнів за проходження виробничого навчання, зустрілась із учнем 3 курсу Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі ОСОБА_10 , В ході розмови із останньою у обвинуваченої виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за зарахування проходження виробничого навчання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 жовтня 2017 року обвинувачена ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, що знаходиться по проспекті Степана Бандери, 32 в м. Тернополі, запропонувала ОСОБА_10 надати їй неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за зарахування проходження виробничого навчання.

Надалі, 11 жовтня 2017 року, близько 11 години обвинувачена ОСОБА_6 , переслідуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди за зарахування проходження виробничого навчання, у приміщенні кабінету №5 Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, що знаходиться по проспекті Степана Бандери, 32 в м. Тернополі, одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за зарахування проходження виробничого навчання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, скасувавши вирок місцевого суду та постановивши новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, з призначенням покарання у виді 8 500 грн. штрафу; обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які просять відхилити апеляційну скаргу прокурора та залишити вирок Тернопільського міськрайсуду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У ч.1.ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 408-414 КПК України.

Висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 в одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто дає таку вигоду, на думку колегії суддів, є законним і обгрунтованим.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався вищевказаних вимог закону та, аналізуючи зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, в тому числі законність проведення органом досудового розслідування НСРД, на яких фактично і було побудоване обвинувачення, прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.246 КПК України щодо підстав проведення негласних слідчих дій негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, в ЄРДР 10 жовтня 2017 р. були внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення майстром виробничого навчання ТВПУ ресторанного сервісу і торгівлі ОСОБА_6 , яка вимагає неправомірну вимогу у розмірі 1500 грн. в студентки цього навчального закладу ОСОБА_10 за зарахування проходження виробничої практики, з визначенням правової кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України (за кваліфікуючою ознакою вимагання).

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. Про судову практику у справах про хабарництво вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі протоколу допиту неповнолітнього свідка - ОСОБА_10 від 11 жовтня 2017 р., остання повинна була передати майстру виробничого навчання ТВПУ ресторанного сервісу і торгівлі ОСОБА_6 1500 грн за зарахування виробничої практики, яку ОСОБА_10 з певних причин не проходила.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 займала посаду - майстер виробничого навчання ТВПУ ресторанного сервісу і торгівлі, з самого початку досудового розслідування було очевидним, що остання не є субєктом даного кримінального правопорушення ч.3 ст.368 КК України, та в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання з наведених вище підстав щодо законності інтересу ОСОБА_10 з приводу зарахування їй виробничої практики, що не давало законних та обгрунтованих підстав прокурору звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтроль особи.

Тим не менш прокурором Тернопільської місцевої прокуратури Ю.Напастюком 10 жовтня 2017 р. на імя голови Апеляційного суду Тернопільської обл. було внесене клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, хоча відповідно до вимог ч.2 ст.246 КПК, як вже зазначалось вище, такі НСРД могли бути проведені за ухвалою слідчого судді лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, яким є злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України (тяжкий злочин), і не є злочин, передбачений ч.3 ст.354 КК України (злочин невеликої тяжкості).

Відповідно в подальшому протягом 10-11 жовтня 2017 р. у даному кримінальному провадженні № 0000054 від 10 жовтня 2017 р. за ч.3 ст.368 КК України були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема, аудіо-відеоконтроль особи - ОСОБА_6 , і вже 19 жовтня 2017 р. останній було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України ( отримання неправомірної вигоди у розмірі 1500 грн. ), від учня даного навчального закладу ОСОБА_10 , який є злочином невеликої тяжкості.

Такий короткий термін оголошення повідомлення про підозру (девять днів з дня внесення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення в ЄРДР) за злочин невеликої тяжкості за відсутності проведення будь-яких слідчих дій за виключенням НСРД дотично свідчить про розуміння органом досудового розслідування відсутності правової кваліфікації дій підозрюваної за ч.3 ст.368 КК України вже від початку досудового розслідування.

Стаття 8 Європейської Конвенції захисту прав людини та основних свобод проголошує:

«1. Кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб».

У низці рішень ЄСПЛ конкретизував критерії балансування інтересів держави та особи. Так, для того щоб втручання було пропорційним, недостатнім є формальне обґрунтування для обмеження права. Обмеження повинне бути обґрунтованим. Воно також повинне мати правову підставу в законі, засновуватися на всебічному аналізі доказів. Обмеження повинне ґрунтуватися на гнучкому механізмі, що враховує особливості конкретної справи.

Це питання, на думку колегії суддів, потребувало особливої уваги з боку прокурора під час здійснення нагляду за досудовим розслідуванням. Оскільки саме на процесуального керівника покладено обов`язок представляти сторону обвинувачення в суді та надавати докази в провадженні, то на нього має бути покладено й обов`язок оцінювати допустимість отриманих доказів. У таких ситуаціях прокурор, виносячи клопотання про проведення НСРД або погоджуючи таке клопотання слідчого, а потім вивчаючи результати НСРД, перевіряє питання попередньої правової кваліфікації та ступінь законності внесення відомостей до ЄРДР стосовно тяжкості злочину, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Колегія суддів звертає увагу також на те, що статтею 253 КПК України передбачено повідомлення осіб, щодо яких проводилися НСРД. Ця норма узгоджується з вимогами Конвенції та Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, а також правом на оскарження неправомірних дій щодо порушення прав і свобод особи, що закріплене у ст.55 Конституції України (кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб). Відомості про повідомлення особи щодо проведення відносно неї НСРД повинні міститися в матеріалах кримінального провадження, оскільки в разі відсутності такого повідомлення в матеріалах кримінального провадження, суд вправі прийняти рішення про недопустимість отриманих результатів.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ці вимоги органом досудового розслідування також не виконані, адже матеріали кримінального провадження містять лише відомості щодо ознайомлення обвинуваченої з результатами НСРД у порядку ст.290 КПК України, що не відповідає положенням ст.253 КПК України. Вказана норма (ч.1 ст.253 КПК України) містить пряме зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані з проведенням щодо неї НСРД. Це прямий обов`язок, який потребує неодмінного виконання. Його невиконання є порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки прокурор, який відповідно до закону уповноважений повідомляти особу про проведення відносно неї НСРД, не забезпечив їй належного повідомлення.

Таким чином, ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, суд першої інстанції навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку, дійшовши обгрунтованого та вмотивованого висновку про відсутність в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення внаслідок проведення НСРД щодо злочину невеликої тяжкості, які підставно визнав недопустимими.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про однобічність розгляду кримінального провадження та неврахування місцевим судом доказів, здобутих внаслідок проведення НСРД, є необгрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, виконання процесуальних обов`язків, та, керуючись вимогами закону, оцінив кожен доказ, поданий сторонами окремо та сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття вірного рішення у справі, зокрема, ухвалення виправдувального вироку.

Таким чином, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК України за слідчим та прокурором обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії суд 1дждлорпаів, останніми не надано суду допустимих доказів на підтвердження обвинувачення в частині наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, чи будь-якого іншого, і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.

Відповідно, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції та об`єктивно і беззаперечно підтверджували б винуватість у вчиненні інкримінованого обвинуваченій злочину, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 за ч.3 ст.354 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу цього кримінального правопорушення та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, а посилання прокурора на наявність в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, суперечать встановленим судом фактичним обставинам цього провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та, відповідно, скасування вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 29 липня 2019 р. стосовно ОСОБА_6 з постановленням свого вироку, як про це прокурором порушено питання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року про визнання ОСОБА_6 невинуватою у предявленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України та виправдання у звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи