Провадження № 11-кп/811/337/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2019 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 8 рангу 4 категорії державного службовця.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено попереднім у виді застави.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 10 рангу 5 категорії державного службовця.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попереднім у виді застави.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Після набрання вироком законної сили речові докази:

диктофон «OLYMPUS VN-8500PC», який зберігається в матеріалах справи повернути власнику ОСОБА_11 ; грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі) доларів США, які зберігаються в Західному ГРУ Публічного акціонерного товариства КБ «Приватбанк» та належать на праві власності ОСОБА_11 , - повернути останньому за належністю; картки пам`яті, DVD-R - диски з аудіо та відео інформацією залишити при матеріалах справи.

Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи представниками влади та службовими особами, які займають відповідальне становище, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди, з наміром власного незаконного збагачення, протягом травня-липня 2014 року, за попередньою змовою між собою вчинили такі дії.

ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Миколаївським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_12 грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення останнього із займаної посади та щомісячного отримання від 1500 гривень до 5000 гривень за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_12 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде ініційовано звільнення останнього із займаної посади.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, в розмові з ОСОБА_12 неодноразово повідомляв його про необхідність звільнення з займаної посади через неналежну організацію роботи, а також направляв останнього до ОСОБА_7 , який мав пояснити у який спосіб і на яких умовах він може вирішити питання залишення на роботи. ОСОБА_7 23 липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, за вище вказаною адресою, висловив ОСОБА_12 пропозицію, поєднану з вимаганням, передачі йому та ОСОБА_8 грошей в сумі 3000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 34933,16 грн. та передавати щомісячно від 1500 гривень до 5000 гривень за не звільнення з роботи та нормальні умови праці без перевірок; при цьому, висловивши , що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

Окрім цього, ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від начальника Самбірського міського відділу ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_13 неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення останнього із займаної посади та щомісячного отримання від 1500 гривень до 5000 гривень за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_13 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде ініційовано звільнення останнього із займаної посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_8 24 червня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, скерував ОСОБА_13 до першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 - невстановленого слідством дня в кінці червня 2014 року на початку липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, висловив ОСОБА_13 пропозицію, поєднану з вимаганням, передати йому та ОСОБА_8 вказані ним суми грошей в розмірі 3000 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України становило 35684,35 гривень, та від 1500 гривень до 5000 гривень кожного місяця за не вчинення зазначених вище дій, пояснюючи, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

Окрім цього, ОСОБА_8 , використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності та лояльне ставлення до нього, в травні 2014 року залучив до реалізації та досягнення свого злочинного умислу першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , який повинен був висловити вимогу ОСОБА_11 про необхідність передачі вказаних сум грошей та пояснити, що у випадку не передачі зазначених сум грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи в групі та за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 грошової винагороди в розмірі 3000 доларів США за не внесення пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з займаної посади та лояльне ставлення до нього вчинили наступне: ОСОБА_8 протягом травня-липня 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, неодноразово скеровував ОСОБА_11 до першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 невстановленого слідством дня, в липні 2014 року, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, висловив ОСОБА_11 прохання, поєднане з вимаганням, надати йому та ОСОБА_8 вказані ним суми грошей в розмірі 3000 доларів США та 1500 гривень кожного місяця за не вчинення зазначених вище дій, пояснюючи, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ними суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема, права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Невстановленого слідством дня в серпні 2014 року ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень за не звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, а в подальшому кожного місяця 1500 гривень, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ними суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

02 вересня 2014 року ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за не ініціювання звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США‚ а в подальшому зменшив суму неправомірної вигоди до 2000 доларів США‚ за не ініціювання його звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до відповідальності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7

12 вересня 2014 року, о 12 год. 19 хв., ОСОБА_11 , виконуючи незаконні вимоги начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першого заступника ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті останнього, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, передав, а перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно та в групі і за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівські області ОСОБА_8 , одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень за не звільнення його із займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання питання про звільнення з посади та лояльне ставлення до нього.

Отримавши вказану неправомірну вигоду, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання від ОСОБА_11 решти неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, та кожного місяця 1500 гривень, діючи з корисливих мотивів та з наміром власного збагачення, в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , повторно висловив вимогу ОСОБА_11 про передачу їм неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США‚ за не звільнення із займаної посади та 1500 гривень кожного місяця за не створення перешкод в його службовій діяльності у вигляді безпідставних перевірок, незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності, не ініціювання звільнення з посади та лояльне ставлення до нього, пояснивши, що у випадку не передачі зазначеної суми грошей, а в подальшому кожного місяця 1500 гривень, для нього будуть створені перешкоди в його службовій діяльності та буде внесено пропозиції Голові ДМС щодо звільнення його з посади керівника територіального підрозділу ГУ ДМС України у Львівській області.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі начальнику ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 та його першому заступнику ОСОБА_7 вказаної ним суми неправомірної вигоди могла потягнути порушення його законних прав та інтересів, зокрема права на повагу до своєї особистості, гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, просування по службі, захист від незаконного звільнення, могла б призвести до необґрунтованого ініціювання звільнення його із займаної посади керівника територіального органу ГУ ДМС України у Львівській області, безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності, створення перешкод в його службовій діяльності, що в подальшому негативно відбилося б на його просуванні по службі та звільнення, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США, перший заступник начальника ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з наміром власного незаконного збагачення, а також в групі та за попередньою змовою із начальником ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_8 , разом з останнім, залучив для полегшення доведення свого злочинного наміру, спрямованого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 до кінця, начальника відділу еміграційної роботи ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_14 , який, не будучи обізнаним із злочинним умислом та наміром ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , 18 вересня 2014 року, о 17.20 год., на прохання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, який розташований на першому поверсі адміністративного приміщення ГУ ДМС України у Львівській області, що по вул. Руданського, 3 у м. Львові, одержав від ОСОБА_11 , який діяв у відповідності до вказівок ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США, що з врахуванням офіційного курсу Національного банку України становило 26850,05 гривень, які в цей же день мав передати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проте не встиг передати гроші, оскільки був затриманий працівниками міліції, а предмет неправомірної вигоди вилучений.

Всього в період з серпня 2014 року до 18 вересня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи повторно, в групі та за попередньою змовою, вимагали та одержали від завідувача Перемишлянським районним сектором ГУ ДМС України у Львівській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду на загальну суму 30850,05 гривень за не звільнення його займаної посади, не створення перешкод в його службовій діяльності та лояльне ставлення до нього.

Не погоджуючись із цим вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 23 липня 2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 скасувати та закрити провадження у справі.

В обґрунтування захисник зазначає, що суд першої інстанції однобоко обвинувально оцінив докази та дослідив обставини справи , суперечливість та сумнівність доказів трактував як підтвердження винуватості, не навів мотивів, з яких відхилені докази, що спростовують висунуте обвинувачення. Відтак дії ОСОБА_7 кваліфіковано невірно, а оскаржуваний вирок є незаконним.

Стверджує, що ОСОБА_15 та ОСОБА_8 є не уповноваженими особами на прийняття тих рішень щодо заявників, про які вони вказують у заявах та на допитах як підставу вимагання неправомірної вигоди. Такі дії обвинувачених, у випадку отримання коштів, можуть кваліфікуватись як зловживання впливом за ст. 369-2 КК України.

Судом поверхнево досліджений та відхилений висновок експертного дослідження № 056/29 від 28.01.2016 року Українського бюро лінгвістичних експертиз, згідно з яким у текстовому матеріалі розмов обвинувачених зі свідком ОСОБА_11 не виявлено відомостей, які б давали підстави стверджувати, що ОСОБА_15 вимагав та отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду. Всі записані розмови зі свідком ОСОБА_11 , який добре і давно знав обвинуваченого ОСОБА_7 , відбувалися коли ОСОБА_11 співпрацював з правоохоронними органами і ініціював зустрічі та розмови про надання неправомірної вигоди. Підкреслює, що звукозапис на особистий диктофон «OLYMPUS VN- 8500PС» розмови 02 вересня 2014 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , отриманий з істотним порушенням прав і свобод людини та є неналежним доказом. Крім слів ОСОБА_11 доказів, коли мала місце розмова не має. Натомість ОСОБА_7 стверджував, що таких розмов з ініціативи ОСОБА_11 було декілька і матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_11 , цілеспрямовано та свідомо використав записуючий пристрій, на свій власний розсуд, не будучи наділеним таким процесуальним статусом, здійснив процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу, згодом передавши отриману зафіксовану інформацію органу досудового розслідування.

Крім цього, відповідно до проведеної за ухвалою суду від 24.02.2016 року експертизи запису негласних слідчих дій (висновок від 12.05.2016 року), експертам не вдалося встановити апаратуру та те, чи є оригіналами або копіями файли відеозвукозапису на картах пам`яті № 1310, 1307, 1311, як і не вдалося встановити ознак наявності/відсутності монтажу відео- та звукового матеріалу (т.с.2,а.с.180-186). Такий сумнів, всупереч вимогам кримінально процесуального закону суд використав на користь сторони обвинувачення.

Також адвокат ОСОБА_6 звертає увагу, що ухвала апеляційного суду №02353 від 01 серпня 2014 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у матеріалах справи відсутня. У клопотанні захисту про витребування такої суд відмовив, але у вироку, як на належний доказ, посилається на протоколи №5/2762,5/2763, 5/2764 за наслідками проведення негласного розшукового заходу за СОП «Вулик» від 21.11.2014 року.

В основу вироку покладено, у тому числі, дані телефонних розмов ОСОБА_7 , одержані у результаті зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж. Належні документи про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до матеріалів кримінального провадження не долучені, стороні захисту не відкривалися та у судовому засіданні не досліджувалися.

Посилається на практику Європейського суду з прав людини зокрема і у частині обов`язку національних судів перевірити відомості про провокацію. Так філологічна експертиза вказала, що з розмов ОСОБА_11 не вбачається пропозиція чи отримання хабара, ОСОБА_11 колишній оперативний працівник і знає як потрібно в таких ситуаціях діяти та що говорити. Вважає, що такі дії ОСОБА_11 носили явно провокативний характер.

Суд при постановленні вироку покликався на очевидно недопустимі докази, які не доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а підтверджують вчинення провокації щодо нього. У ході судового розгляду не здобуто достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані всі можливості отримання таких.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження у справі.

В обґрунтування захисник стверджує, що суд першої інстанції, всупереч положенням ст.ст. 94, 370 КПК України не дослідив на не дав належної оцінки обвинувальним доказам.

Зокрема такий доказ, як розмова ОСОБА_11 та ОСОБА_17 отримані 02 вересня 2014 року до відкриття кримінального провадження в результаті здійсненого ОСОБА_11 таємного запису на диктофон не можна вважати допустимим і одержаним у законний спосіб. Так, Конституційний суд України у справі №1-31/2011 від 20.10.2011 року допускає, що фактичні дані про скоєння злочину можуть бути одержані від фізичних осіб, які випадково зафіксували їх на власні фото-, кіно-, відеотехнічні засоби, але такі дані не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій з елементами оперативно-розшукових заходів, що у цьому випадку вчинив ОСОБА_11 .

Суд обмежився твердженням, що диктофон, який є у матеріалах справи, належно оглянутий, але не дав оцінки відсутності процесуальної природи походження доказу. Належний огляд диктофона спростовується не тільки тим, що в протоколі огляду немає посилання на документ у якому вказані індивідуальні ознаки пристрою під час його вилучення, але і тим, що огляд з процедурою розпакування пакету з диктофоном відбувся 08.11.2014 року (т.3, арк.2), а упакування в цей пакет відбулося 19.11.2014 року (т.1, арк.146). Не зрозуміло чому слідчим диктофон поміщений в пакет з вилученими грошовими коштами і при цьому кошти ідентифікуються, а диктофон поміщається без посилання на його технічні та зовнішні ознаки в протоколі, а лише дописується декілька слів до протоколу.

Суд вказав у вироку, що протоколи №№ 5/2764, 5/2762, 5/2763 складені на підставі доручення слідчого в порядку ст.ст. 40,41 КПК України відповідають вимогам Закону і є допустимими доказами. Захист погоджується з таким твердженням, але у випадку наявності такого доручення, а у випадку його відсутності суд зобов`язаний обгрунтувати поважність причин чому докази визнаються допустимими за таких обставин.

Додатковими підставами для невизнання названих протоколів та файлів допустимими доказами є не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту правової підстави для проведення НСРД - ухвал слідчого судді, а також те, що експертизою звукозапису НСРД від 12.05.2016 року не спростовані сумніви висловлені стороною захисту про можливий монтаж або не оригінальність наданих суду файлів.

Крім того, результати проведення негласного розшукового заходу за СОП №2250 «Вулик» від 21.11.2014 р., на які посилається суд у оскаржуваному вироку є незрозумілим заходом з точки зору КПК України без процесуальних дозволів, а у матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді на його проведення. Відтак зовсім не зрозуміло, що це за оперативний захід, для чого він проводився, в межах якого судового дозволу, що ставилося за мету і які результати сподівалися отримати в ході проведення заходу.

Звертає увагу на те, що протокол огляду місця події від 18.09.2014року складений слідчим ОСОБА_18 , в ході якого зазначено, що після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_14 , у останнього добровільно отримано 2000 доларів США є недопустимим доказом. Хоча суд першої інстанції вважає проведення такої слідчої дії законною, оскільки ОСОБА_14 добровільно погодився видати кошти. На місці затримки автомобіля ОСОБА_14 добровільним отриманням коштів займалась не ідентифікована відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України особа, яка у протоколі зазначена як працівник міліції, що використовував гумові рукавиці. Вилучення у фізичної особи добровільно виданих коштів проводиться на підставі заяви цієї особи про бажання добровільно видати кошти з ідентифікацією виданого та складанням протоколу огляду вилучених коштів. У випадку відсутності добровільності, вилучення коштів, як предмету злочину, здійснюється за правилами обшуку зі складанням відповідного протоколу. Допит особи про обставини справи в усній формі не допускається. Добровільна згода ОСОБА_14 на проведення обшуку не може бути виправданням порушення вимог Закону з боку працівників міліції.

Складання протоколу огляду місця події у такому випадку не відповідає вимогам КПК України. Таким грубим порушенням процесуальних норм, суд першої інстанції оцінки не надав.

Зазначає, що ОСОБА_8 не міг вчинити інкримінованих йому діянь, зазначених у вироку, оскільки згідно його посадових обов`язків не був уповноважений приймати рішення про звільнення з посад керівників територіальних підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , а тому і не міг створити умови безвихідного становища для заявників у цьому кримінальному провадженні.

Стороною обвинувачення не подано жодного доказу того, що ОСОБА_8 готував чи подавав звернення до ДМС України про звільнення керівників територіальних підрозділів ГУ ДМС України у Львівській області.

У вироку неодноразово зазначається, що вимога з боку ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди передбачала лояльне ставлення до заявників, але при цьому суд не розкрив цього твердження у розумінні загроз правам цих осіб у випадку не надання неправомірної вигоди. Аналогічно слід розглянути і питання безпідставних перевірок.

У ході судового розгляду кримінального провадження не було досліджено доказів того, що ОСОБА_8 в силу свого службового становища та наданої йому влади вчинив або міг вчинити такі дії, які йому інкриміновано.

Не доведено, але зазначено у вироку суду, що ОСОБА_8 діяв у групі осіб, повторно. Суд прийшов до висновку про таку кваліфікацію на підставі сумнівних показань зацікавлених осіб та припущень.

Стверджує, що склад злочину, який полягає у вимаганні буде закінченим з моменту отримання хоча би частини неправомірної вигоди. Тому кваліфікація злочину поєднаного з вимаганням у епізодах з ОСОБА_12 та ОСОБА_20 є невірною.

Під одержанням неправомірної вигоди слід розуміти її фактичне прийняття, коли службова особа має можливість користуватись та розпоряджатись набутими цінностями. ОСОБА_11 заявляв, що неодноразово надавав неправомірну вигоду, але жодного разу факт отримання неправомірної вигоди не був підтверджений її фактичним отриманням.

Підкреслює, що спроба передачі коштів коли службова особа їх фактично не одержує вказує на відсутність обов`язкового для хабарництва двостороннього психічного зв`язку між тим хто «бере, повинен взяти» і тим «хто дає» і є свідченням провокації. За таких обставин і лише на показаннях свідка ОСОБА_11 вважати, що ОСОБА_8 чи ОСОБА_7 отримали неправомірну вигоду не вірно, бо сам факт не відбувся і не відомо хто би реально отримав кошти та чи отримав би взагалі, адже це була не перша спроба вручити неправомірну вигоду ОСОБА_8 , який за версією сторони обвинувачення постійно вимагав хабар.

Отже, при наявності грубих порушень вимог Закону у кожній процесуальній дії досудового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, відсутності доказів здобутих у законний спосіб і які би підтвердили вину ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому діянь та поряд з однобічністю висновків суду, взятих з показань зацікавлених осіб, вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим, підлягає скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року через його незаконність і необґрунтованість та постановити щодо ОСОБА_8 виправдувальний вирок за відсутності в його діях складу злочину. В обґрунтування зазначає, що докази та доводи, наявні у матеріалах кримінального провадження і дослідженні в судовому засіданні свідчать про недоведеність пред`явленого йому обвинувачення.

Підкреслює, що всупереч вимогам ст.290 КПК України, слідчий не надав матеріалів кримінального провадження для ознайомлення ані йому ані його захисникам. А фактично вони мали можливість ознайомитися з матеріалами провадження, вже під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Слідчий ОСОБА_21 06 грудня 2014 року відмовився складати протокол про ознайомлення ОСОБА_8 та його захисника із матеріалами кримінального провадження зважаючи на «необов`язковість документального оформлення такої процесуальної дії» . Відмова слідчого про складення документу про проведення слідчої дії не допускається нормами КПК України, однак суд першої інстанції цей факт не оцінив, незважаючи на наявність наданого відеозапису.

Відтак, судом першої інстанції проігноровано положення п.23 постанови Пленуму Верховного Суду «Про застосування судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку» про неприпустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Усі сумніви щодо доведеності винуватості, якщо їх неможливо усунути, повинні трактуватися на користь обвинуваченого. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги з мотивів у них наведених, прокурора, який такі заперечив, вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали судової справи апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.ч.1, 5 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК України).

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не дотримався зазначених вимог закону. При цьому, суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи.

З матеріалів кримінального провадження (у чотирьох томах), які долучені прокурором до судової справи, та матеріалів судової справи (у п`яти томах) встановлено, що ОСОБА_11 заявою від 03.09.2019 року просить начальника ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_22 притягнути до відповідальності начальника ГУ ДМСУ у Львівській області ОСОБА_8 та його заступника ОСОБА_7 за те, що останні вимагають у нього неправомірну вигоду в сумі 2000 (дві тисячі) доларів США за залишення його на посаді завідувача Перемишлянським РС ГУ ДМСУ у Львівській області за наслідками проведення переатестації, а також вимагають щомісячну неправомірну вигоду в сумі 1500 (одну тисячу п`ятсот) грн. за непроведення різного роду перевірок (т.к.п.1 а.п.11-12)

За вказаною заявою ОСОБА_11 внесені відомості до ЄРДР про кримінальне провадження №0000525 від 03.09.2014 року за правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, та за фабулою: «Службові особи Львівської області отримали та продовжують вимагати неправомірну вигоду» (т.к.п.1 а.п.1)

В рамках даного кримінального провадження проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), на результатах яких ґрунтуються висновки про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

Так, як на докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину місцевий суд послався на здобуті внаслідок НРСД докази: ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року та №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.с.с.4 а.с.84, 85); протоколи №5/2762, №5/2763, №5/2764 від 22.09.2014р. про результати аудіо, відео контролю та візуального спостереження особи, складені нач.відділу УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області на виконання доручення слідчого ВРОС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВС України (т.к.п.2 а.п.79-88); протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» від 21.11.2014 року (т.к.п.2 а.п.92-101); постанову прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_23 від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.к.п.2 а.п.58-60); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2014 року, складений слідчим СУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_18 (т.к.п.2 а.п.61-63).
Сторона захисту протягом провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді (в т.ч. при новому апеляційному розгляді) наголошувала на недопустимості доказів, здобутих за результатами НСРД.
Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не здійснено належну перевірку вказаних доводів сторони захисту, та неправомірно визнано усі докази, які здобуті внаслідок проведення НСРД, допустимими.
Водночас, за змістом ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Так, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.87 КПК України, не з`ясував належним чином правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, та призвело до обмеження права обвинувачених на справедливий судовий розгляд, зокрема у частині перевірки законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України).

З вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст.290 КПК України.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) заходів щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , були відкриті стороною обвинувачення лише клопотанням під час судового розгляду 06.02.2018 року в суді першої інстанції (т.с.с.4 а.с.183-185, журнал судового засідання т.с.с.4 а.с.191-192), даний факт не заперечується і прокурором.

Відповідь голови апеляційного суду Львівської області на запит судді першої інстанції №73-50 від 22.06.2016 року та №73-53 від 24.06.2016 року про те, що скерування копій таких процесуальних документів чинним законодавством не передбачено, оскільки вони містять інформацію з грифом секретності, а слідчим суддею апеляційного суду Львівської області постановлялись ухвали №02352 цт і №02353цт від 01 серпня 2014 року, №02929т і №2930т від 05 вересня 2014 року (Т.3 а.с.22,24), жодним чином не впливає на допустимість цього доказу, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому колегією суддів встановлено, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року, на підставі яких проводились оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та які зафіксовані у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» про зняття інформації з телекомунікаційних мереж (з телефону ОСОБА_7 ), - по сьогодення не відкриті та у матеріалах як судової справи, так і кримінального провадження, відсутні.
Отже, покликання місцевого суду на ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02352цт та 02353цт від 01.08.2014 року та №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.с.с.4 а.с.84, 85); протоколи №5/2762, №5/2763, №5/2764 від 22.09.2014 року про результати аудіо, відео контролю та візуального спостереження особи, складені нач.відділу УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області на виконання доручення слідчого ВРОС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВС України (т.к.п.2 а.п.79-88); протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу за СОП № 2250 «Вулик» від 21.11.2014 року (т.к.п.2 а.п.92-101); постанову прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_23 від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину (т.к.п.2 а.п.58-60); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2014 року, складений слідчим СУ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_18 (т.к.п.2 а.п.61-63); протокол ідентифікації грошових коштів від 12.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.22-23); протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 16.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.26-27); та в подальшому на висновок №3667 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження №0000525 від 11.11.2014 року (т.к.п.1 а.п.143-145),- як на доказ вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм діяння суперечить зазначеним вище вимогам закону, а тому колегією суддів ці докази визнаюся недопустимими.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне вказати, що за змістом постанови прокурора від 04.09.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину контроль за вчиненням злочину мав проводитися у формі спеціального слідчого експерименту з використанням конфіденційного співробітництва із ОСОБА_11 та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів з використанням аудіо- та відеозапису, фотографування та інших заходів з застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження (т.к.п.2 а.п.58-60), а у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 24.09.2019 року зазначено, що такий контроль здійснювася на підставі дозволу на проведення НСРД, наданого 05.09.2014 року апеляційним судом Львівської області у строк 30 днів (т.к.п.2 а.п.61-63).
Тобто, під час контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проводились НСРД на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 05.09.2014 року, тому відомості у протоколі, що ґрунтуються на результатах цих НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю, спостереження за особою, є недопустимими доказами відповідно до ч.12 ст.290 КПК України.
Отже, беручи до уваги, що вище вказані матеріали про проведення негласних розшукових заходів щодо обвинувачених були по суті відкриті стороною обвинувачення лише 06.02.2018 року під час нового судового розгляду (судового слідства) в суді першої інстанції, а тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції такі були необґрунтовано визнано допустимими доказами та покладено в основу обвинувального вироку.

Крім того, суд першої інстанції у вироку послався як на докази винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на заяву ОСОБА_13 до ГУМВС України у Львівській області від 24.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.162) та заяву ОСОБА_12 до ГУМВС України у Львівській області від 24.09.2014 року (т.к.п.1, а.п.156), а також на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які повідомили, що обвинувачені, як їхні керівники, ставили їм вимогу надати грошові кошти за залишення на посадах керівників районних відділів ДМС.
Однак лише письмові заяви та покази цих свідків на переконання колегії суддів не є підтвердженням винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у даному кримінальному провадженні, оскільки відсутні будь-які інші докази на підтвердження показів даних свідків. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про вимагання у них грошей написали лише 24.09.2014 року, водночас при допиті у суді вказали, що вимоги про надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їм висловлювали у травні-червні 2014 року,- що породжує обґрунтовані сумніви у достовірності цих доказів, оскільки заяви написані обома свідками в один і той же день та за сплином значного проміжку часу (більше трьох місяців) після ніби-то висловлення вимоги щодо надання неправомірної вигоди, а у відповідності до ст.62 Конститіції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На противагу показам вищезазначених свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 інші свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які також були керівниками підрозділів ДМС, показали, що за час їх роботи в міграційній службі, під керівництвом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ніхто з них грошей як від підлеглих не вимагав та таких пропозицій не висловлював.
Також колегія суддів звертає увагу, що гроші в сумі 2000 доларів США були передані ОСОБА_11 не безпосередньо ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 , а свідку ОСОБА_14 , який суду пояснив, що ОСОБА_11 попросив його передати гроші керівництву, при цьому не вказав суму грошей та жодним чином йому не пояснив, чому він просить передати ці гроші. З цього свідок ОСОБА_14 вважає, що надані ОСОБА_11 гроші не були пов`язані зі службою.

Крім того, жодним належним і допустимим доказом у справі не встановлено, що ОСОБА_8 та/чи ОСОБА_7 могли вплинути чи вплинули на прийняття рішення про звільнення або залишення на посадах керівників районних відділів ДМС ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , або про вчинення будь-яких перешкод у діяльності цих осіб.
Також колегія суддів вважає, що аудіозапис розмови ОСОБА_11 із ОСОБА_7 з диктофону «Олімпус», який був таємно зроблений ОСОБА_11 , сам по собі без наявності усіх інших доказів, здобутих внаслідок НСРД та визнаних апеляційним судом недопустимими, не може беззаперечно свідчити про вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину, оскільки на записі відсутні конкретні чіткі вимоги від ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про вимагання неправомірної вигоди за вчинення або не вчинення щодо ОСОБА_11 будь-яких дій на шкоду або на користь останнього, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Висновок експертного почеркознавчого дослідження №2724 від 08.01.2019 року щодо ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 02929т та 02930т від 05.09.2014 року, наданий під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_9 , колегією суддів до уваги не береться, оскільки вказані ухвали, як і інші докази, здобуті внаслідок проведення НСРД на підставі цих ухвал, визнані апеляційним судом недопустимими доказами, а тому відсутня необхідність дослідження такого висновку щодо недопустимого доказу.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, оскільки самих лише показань ОСОБА_11 , що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вимагали у нього неправомірну вигоду, недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, за змістом п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Оскільки захисниками в апеляційних скаргах ставилось питання про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а обвинувачений ОСОБА_8 просив його виправдати, тому усі апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.203 КПК України запобіжні заходи стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягають скасуванню.
Відповідно до ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
Враховуючи наведені вимоги закону, застава в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно платіжного доручення № 1 від 15.10.2014 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації в Львівській області № 0789 (), відкритий в ГУДКСУ у Львівській області (МФО 825014), підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_8 (т.к.п.2 а.п.228).
Застава в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно меморіального ордеру № 53545 від 08.10.2014 року на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва: р/р 2807; МФО (код банку) 820019; ЗКПО 02896745; ЄДРПОУ банку 38004897; банк отримувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м.Києві, підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_28 (т.к.п.2 а.п.159).
На підставі наведеного то керуючись ст.376, 405, 407, 409, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави скасувати.
Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно платіжного доручення № 1 від 15.10.2014 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації в Львівській області № 0789 (), відкритий в ГУДКСУ у Львівській області (МФО 825014), повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.
Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., внесену згідно меморіального ордеру № 53545 від 08.10.2014 року на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва: р/р 2807; МФО (код банку) 820019; ЗКПО 02896745; ЄДРПОУ банку 38004897; банк отримувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві повернути заставодавцю ОСОБА_28 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту проголошення ухвали суду апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: