Номер провадження: 11-кп/813/1496/19
Номер справи місцевого суду: 493/284/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року про повернення прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000277відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.11.2010 року Балтським райсудом Одеської області за ст. 185 ч.1, 185 ч.3, 185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 05.10.2011 року Балтським райсудом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років 1 міс. позбавлення волі, за ст. 81 КК України умовно достроково звільнений 27.09.2013 року, не відбутий строк 1 рік 11 місяців,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, п.13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Ухвалою суду першої інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 повернутий прокурору з таких підстав:

- в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення ОСОБА_7 щодо вбивства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , викладене на сторінці 5 та 6, не містить обов`язкового елементу складу злочину суб`єктивної сторони, зокрема в акті не відображено умислу та мотивів вчинених ОСОБА_7 злочинів, незважаючи на те, що встановлення умислу та мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 115 КК України.
- відсутність в обвинувальному акті чіткого формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що в свою чергу порушує право особи на захист.
Зазначені обставини, на думку суду 1-ої інстанції, викликають сумніви у дотриманні загальних засад кримінального провадження, зокрема, презумпції невинуватості та права на захист, що перешкоджає судовому розгляду зазначеного обвинувального акту.

Окрім того, оскаржуваною ухвалою суду задоволено клопотання прокурора та відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб з утриманням його в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з 29 липня 2019 року до 26 вересня 2019 року.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала суду є незаконною в частині повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- поза увагою суду залишилось те, що в обвинувальному акті за епізодом вбивства ОСОБА_9 викладена суб`єктивна сторона, зокрема умисел та мотиви вчинених ОСОБА_7 злочинівта чітко викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, а також відображені у формулюванні обвинувачення у відповідності до вимог КПК України;
- суд 1-ої інстанції не врахував те, що в ухвалі Одеського апеляційного суді від 04.06.2019 року, якою кримінальному провадженні скасований обвинувальний вирок Балтського районного суду від 06.06.2017 року відносно ОСОБА_7 з мотивів не відображення в мотивувальній частині цього вироку сформульованого обвинувачення, зазначив, що в обвинувальному акті обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону;
- висновки суду про неконкретність пред`явленого обвинувачення, яке порушує право особи на захист не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на те, що суд не врахував однозначну позицію самого обвинуваченого та його захисника, а також прокурора та потерпілої, які в підготовчому судовому засіданні від 29.07.2019 року не вбачали перешкод, що унеможливлюють розгляд кримінального провадження судом по суті, та просили призначити обвинувальний акт до судового розгляду
- суд 1-ої інстанції, в порушення ч.1 ст. 384 КПК України, під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченому його право на судовий розгляд кримінального провадження судом присяжних, що ставить під сумнів неупередженість та об`єктивність колегії суддів.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор вважає оскаржувану ухвалу в частині повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків такою, що підлягає скасуванню, та просить постановити ухвалу про призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді 1-ої інстанції.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, окрім того заявив клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Натомість обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 залишили зазначенні питання на розсуд апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000277від 17.04.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, п.13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122 КК України(т. 1 а.п. 2-8) встановлено, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував ( т.1 а.п. 2, 8).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с. 13-19), розписки обвинуваченого та захисника про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Апеляційний суд також вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом першої інстанції в ухвалі є надуманими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Частиною 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Із аналізу вищевказаних положень кримінального процесуального закону вбачається, що при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначена обставина, відповідно до положень ст. 291 КПК України, не може бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, у зв`язку з чим посилання суду 1-ої інстанції на неконкретність пред`явленого обвинувачення, яке порушує право особи на захист не відповідають фактичним обставинам справи, є необґрунтованими.
Як вбачається зі змісту обвинувального акту в зазначеному кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 2-8), при викладені фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_7 слідчим зазначено обставини вчинених злочинів, мета та мотиви їх вчинення, проміжок часу, в який були скоєні злочини, в тому числі і за епізодами вбивства ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ..
В свою чергу, встановлення дійсних обставин кримінального провадження та їх відповідність або невідповідність викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам, встановлення умислу та мотиву вчинення злочину, здійснюється в процесі проведення судового розгляду кримінального провадження, відповідно до Глави 28 КПК України, шляхом безпосереднього дослідження судом та надання належної оцінки доказам, зібраним під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.
При цьому, посилання суду на незрозумілість та неконкретність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за епізодами вбивства ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не приймаються до уваги апеляційним судом, оскільки з викладеного в обвинувальному акті формулювання обвинувачення можливо зрозуміти, в чому саме обвинувачується ОСОБА_7 , а саме: у вбивстві, а саме в умисному противоправному заподіянню смерті іншій людині.
Окрім того, положення ч. 2 ст. 337 КПК України надають можливість прокурору під час судового розгляду змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, а висновки суду 1-ої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку із некоректністю пред`явлено обвинувачення, спростовані вищевикладеним.

Враховуючи викладені обставини у всій сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.

При цьому, апеляційний суд враховує, що оскаржувана ухвала постановлена 29.07.2019 року, апеляційна скарга прокурора надійшла до канцелярії суду 12.08.2019 року, а матеріали кримінального провадження надіслані апеляційному суду лише 11.09.2019 року, що свідчить про порушення судом 1-ої інстанції розумних строків та право обвинуваченого на захист, оскільки строк його тримання під вартою закінчується 26.09.2019 року.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частина 3 ст. 415 КПК України встановлює, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки в частині застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою ухвала суду не оскаржувалась, а ухвала суду першої інстанції в частині його повернення прокурору підлягає скасуванню.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції, в частині повернення обвинувального акту, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Малиновського районного суду м. Одеси для розгляду зі стадії підготовчого судового провадження.

Вирішуючи клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що вимогами п. 3 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції вирішуються інші клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, а відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити, в тому числі, рішення щодо запобіжного заходу.
Разом з тим, з вищевикладеного випливає, що діючий КПК України, в тому числі, не визначає процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду обвинувального акту суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених у зв`язку із поверненням обвинувального акту, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з наведених вище положень ч.ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).
На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримується під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та перебуває під юрисдикцією апеляційного суду. Повернення обвинуваченого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, натомість, строк його перебування під вартою спливає 26.09.2019 р.
У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вимагає судового врегулювання.
За змістом ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує його особу, те, що він раніше судимий за вчинення тяжких умисних злочинів, обвинувачується у вчинені особливо тяжких злочинів, пов`язаних із позбавленням життя людини, враховуючи характер вчинених злочинів, а також те, що обвинувачений ніде не працює та не навчається, що свідчить про відсутність в нього стійких соціальних зв`язків, тому є реальні підстави вважати, що ризик його переховування від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності не зник.
Окрім того, з огляду на те, що свідки та потерпілі по кримінальному провадженню не допитані в судовому засіданні, продовжує існувати ризик незаконного впливу на їх показання з метою їх зміни.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором у клопотанні, на думку колегії суддів, під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Більш того, приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання ОСОБА_7 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Отже, клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга частковому задоволенню з підстав, викладених вище.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 в частині повернення обвинувального акту прокурору задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 29.07.2019 року в частині повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000277 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, п.13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122 КК України з підстав невідповідності вимогам КПК України скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

В решті оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Клопотання прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, п.13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122 КК України строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, а саме до 21 листопада 2019 р., включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, підлягає негайному виконанню та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4