Справа № 345/3556/18
Провадження № 11-кп/4808/355/19
Категорія ч. 2 ст. 310 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Калуської місцевої прокуратури (прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції) на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Темиртау, Карагандинської області республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, інваліда ІІ групи, громадянина України, раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України,

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и в :

1. Зміст вироку суду першої інстанції та встановлені обставини.

1.1. Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2019 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та ухвалено призначити покарання:

за ч. 3 ст. 309 КК України - п`ять років позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 310 КК України три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком два роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3432,00 грн. витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання речових доказів.

1.2. Так, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 310 КК України, тобто як незаконне вирощування конопель у кількості 89 рослин, а також за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та його екстракту без мети збуту в особливо великих розмірах.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 на земельній ділянці, якою він користується та яка розташована поряд із будинком, що за адресою: АДРЕСА_1 , для власних потреб умисно незаконно посіяв та протягом квітня-липня 2018 року незаконно вирощував коноплю (Canabis), а саме одноособово доглядав за посівами та сходами шляхом рихлення, прополювання і поливу, з метою доведення їх до стадії дозрівання, для подальшого використання у власних потребах.

13.07.2018 працівниками Калуського ВП ГУ НП в області на земельній ділянці, яка перебуває у власності та користуванні ОСОБА_6 , виявлено та вилучено 89 рослин коноплі, кожна з яких мала самостійний корінь, з стеблом та листям, які згідно висновку експерта №2.1-0619/18 від 13.07.2018 є нарковмісними рослинами роду Коноплі (Canabis).

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 умисно незаконно, без мети збуту, виготовив наркотичний засіб канабіс шляхом сушіння коноплі, яку самостійно вирощував.

Розуміючи, що виготовлений ним наркотичний засіб являється особливо небезпечним наркотичним засобом, незаконно без мети збуту зберігав їх по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , 13.07.2018 виявлено та вилучено канабіс, який згідно висновку експерта № 2.1-0631/18 від 30.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме:

-у спальній кімнаті житлового будинку ОСОБА_6 виявлено та вилучено у картонній коробці особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -канабіс у кількості 0,202 грама, а також у дерев`яному предметі для подрібнення та полімерній баночці особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс у кількості 0,5222 грама (висновок експерта №2.1-0630/18 від 20.07.2018);

-у вітальній кімнаті виявлено та вилучено у картонній коробці, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс у кількості 119, 978 грама;

-у кладовому приміщенні виявлено та вилучено в різних картонних коробках особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс у кількості 24,001 грама, 472,018 грама та 1099,856 грама;

-на горищі виявлено та вилучено в різних картонних коробках особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс у кількості 2515,554 грама, 2148,128 грама, 775,022 грама та 1219,909 грама, а також суху рослину коноплі, кількість канабісу в перерахунку на суху речовину якої становить 88,450 грама.

Крім цього, у кладовому приміщенні - виявлено та вилучено корок із вмістом екстракту канабісу у кількості 0,3548 грама, а також у спальній кімнаті виявлено та вилучено люльку із вмістом екстракту канабісу у кількості 0,8988 грама, що згідно висновку експерта 2.1-0630/18 від 20.07.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Загальна кількість вилученого канабісу, який незаконно виготовляв та зберігав ОСОБА_6 за місцем свого проживання, становила 8463,6402 грам, що відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до особливо великих розмірів, а також екстракту канабісу - 1,2536 грам.

В засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у інкримінованих йому злочинах визнав повністю, послідовно підтвердив обставини вчинення ним злочинів, щиро розкаявся та просив суворо не карати його.

2. Зміст апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор стверджує, що суд, перерахувавши всі пом`якшуючі обставини, належним чином не мотивував їх у рішенні, а призначив покарання яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, злочини, вчинені ОСОБА_6 згідно ст. 12 КК України є тяжкими, і звільнення особи від покарання протягом певного іспитового строку за своєю природою є умовним звільненням, а відтак звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності є безпідставним та надто м`яким, оскільки обвинувачений не понесе жодного реального покарання.

З цих підстав, оскаржуваний вирок суду першої інстанції, прокурор просив скасувати, та ухвалити новий вирок, яки призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 310 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі, а згідно ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

3. Правові позиції сторін.

3.1. В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги підтримала з указаних в ній мотивів, та просила про її задоволення. Зазначила, що таке м`яке покарання не відповідає особливо великим розмірам виявленої у обвинуваченого наркотичної речовини.

3.2. Обвинувачений та його захисник, доводи апеляційної скарги заперечили, вирок суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим, просили залишити його без зміни. Розміри наркотичних засобів пояснили тим, що ОСОБА_10 вживав канабіс для полегшення болі від захворювань.

4. Мотиви суду апеляційної інстанції.

4.1. Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися і обмежився допитом обвинуваченого. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин.

Оскільки висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, а також правильність кваліфікації дій жодна із сторін не оскаржує, то вирок у цій частині перегляду не підлягає.

4.2. Що стосується доводів прокурора в частині невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, вважає їх непереконливими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Злочини тяжкі. Водночас, призначене відповідно до санкцій ч. 2 ст. 310 та ч. 3 ст. 309 КК України сукупне покарання у виді 5 років позбавлення волі не виключає застосування положень ст. 75 КК України, а особливо великий розмір наркотичних засобів не може слугувати критерієм для обтяження покарання, оскільки передбачений у якості кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 309 КК України (ч. 4 ст. 67 КК України).

Тому тяжкість злочину та доводи щодо об`ємів наркотичних засобів самі по собі не можуть бути підставою для обтяження покарання в цьому випадку.

Застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції обґрунтував рядом пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого і колегія суддів погоджується з таким обґрунтуванням.

По перше. Обвинувачений не судимий. Прокурор звертала увагу на те, що у минулому ОСОБА_6 мав проблеми із законом, однак ця інформація не є ні доказом, ні аргументом у справі, і тому не може бути взята до уваги при вирішенні питання призначення покарання. Обтяжуючі обставини відсутні.

По друге. ОСОБА_10 вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству. Свідченням цього є його поведінка під час розслідування, а також застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України під час судового розгляду. Даних, які б спростовували такий висновок суду першої інстанції у матеріалах провадження немає. Це обставина, яка вказує на можливість виправлення обвинуваченого та пом`якшує покарання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

По третє. Гордієнко інвалід 2-ї групи, характер його тяжких захворювань та їх перебіг, згідно матеріалів провадження, за умов можливості досягти цілей покарання без застосування реального позбавлення волі, вказують на необхідність у цій ситуації застосувати принцип гуманізму і не ставити покаранням особу у становище, коли стан її здоров`я в умовах позбавлення волі буде завдавати фізичних страждань (ч. 3 ст. 50 КК України).

По четверте. Гордієнко має міцні соціальні зв`язки та зобов`язання. Одружений, має двох неповнолітніх дітей, доглядає за хворою лежачою матір`ю (Акт від 13.09.2019). Перебування в умовах позбавлення волі негативно вплине на стан цих зв`язків він не матиме можливість догляду за матір`ю, підтримки та виховання двох неповнолітніх дітей. Це обставина, яка на думку апеляційного суду також є однією з підстав для застосування положень ст. 75 КК України у цій справі.

5. Висновки апеляційного суду.

З огляду на вказане слід дійти висновку, що призначене покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким у даних конкретних обставинах. Судом першої інстанції вірно застосовано приписи процесуального закону (ст. 50, 65 67, 75 КК України).

Вирок суду першої інстанції законний, обґрунтований та вмотивований. Підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури (прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції) - залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2019 року, щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3