Постанова
іменем України
29 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 727/10463/18
провадження № 51-3259км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2019 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням статей 69, 77 цього Кодексу

до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні та збуті психотропної порошкоподібної речовини амфетаміну за обставин, викладених у вироку.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_6 за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав з метою збуту амфетамін, у формі порошкоподібної речовини, який зберігав, а 22 червня 2018 року о 19:10 на вул. Щербанюка 75 в м. Чернівцях, умисно, за 300 грн збув ОСОБА_7 вказану речовину, розфасовану по трьох згортках фольги, загальноюмасою 0,1524 г.
Також, ОСОБА_6 повторно, за невстановлених органом досудового розслідування обставин придбав з метою збуту амфетамін, у формі порошкоподібної речовини, який зберігав, а 01 вересня 2018 року о2:10, ОСОБА_6 на вул. Небесної Сотні, 18А у м. Чернівцях за 300 грн повторно збув ОСОБА_7 вказану речовину, розфасовану по трьох згортках фольги, загальною масою 0,0862 г.
Крім того, ОСОБА_6 повторно придбав з метою збуту амфетамін, який зберігав до 05 вересня 2018 року. Цього дня о 17:30 умисно, маючи на меті отримання прибутку, на перехресті вулиць Небесної Сотні та Гончарова у м. Чернівцях ОСОБА_6 за 500 грн повторно збув ОСОБА_7 п`ять згортків фольги з амфетаміном, загальною масою 0,4626 г., а вже о 18:20 на тому ж перехресті був затриманий працівниками поліції. Під час особистого обшуку у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено ще 18 згортків фольги з амфетаміном, масою 0, 9899 г.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2019 року вирок змінив. У частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК за епізодом від 22 червня 2018 року кримінальне провадження закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Перекваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом від 1 вересня 2018 року з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК. Призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і поклав на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням скаржника, згаданий суд залишив поза увагою допущені місцевим судом порушення ст. 65 КК, неправильне застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 цього Кодексу, що потягло за собою м`якість заходу примусу. Оскільки апеляційний суд не усунув допущених порушень, прокурор вважає ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім того, скаржник указує, що апеляційний суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за епізодом від 22 червня 2018 року.
Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_8 надійшло заперечення на касаційну скаргу прокурора,

в якому вона просить залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін,

а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційні вимоги у частині неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій статей 69, 75 КПК, що призвело до м`якості призначеного покарання та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. В іншій частині касаційну скаргу просив залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 за епізодом збуту психотропної речовини 22 червня 2018 року, то вони є не прийнятними з огляду на таке.
На обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_6 за вказаним епізодом, суд першої інстанції, допитавши ОСОБА_6 та з`ясувавши його думку щодо можливості проведення судового розгляду за процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК, визнав, що дії ОСОБА_6 кваліфіковано правильно органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.
Апеляційний суд, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані стороною обвинувачення докази за цим епізодом є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 , а можливості їх отримання є вичерпаними. Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом 22 червня 2018 року покладено протокол оперативної закупки, яка проведена на підставі постанови начальника УПН ГУНП в Чернівецькій області, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК.
Суд апеляційної інстанції встановивши незаконність указаної постанови, дійшов правильного висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті проведення на її підставі оперативної закупки. Тому в цій частині касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Разом з тим, доводи прокурора у частині неправильного застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 цього Кодексу, що потягло за собою м`якість заходу примусу, на думку Суду, є слушними з огляду на таке.
Відповідно до положень статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
А у ст. 75 КК визначено, що в разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, у силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Цих законодавчих положень апеляційний суд не дотримався.
За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. В ній він, наводячи конкретні аргументи про м`якість призначеного засудженому покарання через неправильне застосування статей 69, 75 КК, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення у відповідній частині й ухвалити новий вирок, яким обрати до ОСОБА_6 більш суворий захід примусу, який належить відбувати реально.
Переглядаючи кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правомірно застосував до ОСОБА_6 положення статей 69, 75 КК, а призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього кодексу.
Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію щодо правильного застосування до засудженого ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу і достатності обраного заходу примусу, апеляційний суд послався на встановлені у вироку пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, згаданий суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , котрий визнав свою вину, надав послідовні показання, дійсно, а не уявно визнав свою провину, виявив щирий жаль з своєї поведінки, був готовий нести покарання, злочин вчинив унаслідок тяжкого матеріального становища, проживає в малозабезпеченій родині, а його мати є особою з інвалідністю, яка потребує допомоги та лікування, які у своїй сукупності, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.
Однак у своїй ухвалі апеляційний суд не навів достатніх переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора, щодо неправильного застосування до засудженого положень ст. 69 КК
Так, без належної оцінки суду залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особу ОСОБА_6 , котрий вчинив кілька епізодів тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які впливають негативно на здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства. Також не враховано, що засудженим вчинений незаконний збут психотропної речовини, яка згубно впливає на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя. Крім того, в матеріалах кримінального провадження не міститься офіційних документів, які підтверджують тяжке матеріальне становище сім`ї, тому твердження про таке в оспорюваній ухвалі є сумнівним.
Мотивуючи свою позицію щодо застосування ст. 75 КК апеляційний суд додатково урахував дані про особу обвинуваченого, який уперше притягується до кримінальної відповідальності та тяжке матеріальне становище сім`ї. Також вказав на те, що збут відбувався під контролем працівників поліції лише одному покупцю, від вчиненого жодних негативних наслідків для держави чи суспільства не настало, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано, що свідчить про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі з покладенням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України.
Таким чином, суд, при призначенні покарання на підставі ст. 75 КК фактично послався на ті ж самі обставини, що були ним враховані при прийняття рішення про призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у звязку, з чим прийняв передчасне рішення про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засудженого одночасно положень статей 69 та 75 КК є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаних норм матеріального права.
У контексті зазначеного Суд вважає, що ухвалу апеляційного суду в цій частині не можна залишити в силі, адже її постановлено з істотним порушенням норм права. Тому це рішення на підставі ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Водночас, під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 цього Кодексу.
При цьому суду слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначення йому покарання за частинами 1, 2 ст. 307 ККіз застосуванням статей 69, 75 цього Кодексу є неправильним, а обраний захід примусу за сукупністю злочинів є м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2019 щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3