Справа № 343/2440/18
Провадження № 11-кп/4808/239/19
Категорія ч.2 ст. 152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2019 року по кримінальному провадженні про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 15?ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лолин та мешканець АДРЕСА_1 , українець, із середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий, громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 153 КК на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 122 КК на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання - 6 (шість) років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою. Термін відбування покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 24.10.2018 року та до спливу строків, визначених законом.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що він вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК, а також в спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 цього Кодексу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 вказаного Кодексу.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин:

Так, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, на шлях виправлення не став, та в період непогашеної судимості, знову вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 152 цього Кодексу.

Так, 23.10.2018р. близько 23 год. 50 хв., ОСОБА_9 перебував у селищі Вигода, Долинського району, Івано-Франківської області. Проходячи по вул. Лесі Українки вказаного населеного пункту він побачив через вікно мешканку квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у ОСОБА_9 , виник протиправний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_10 , оскільки шляхом спостереження він зрозумів, що в квартирі крім літньої жінки, нікого немає.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 постукав у двері квартири, а коли ОСОБА_10 відчинила, пройшов в коридор, де схопив жінку за плечі та, застосовуючи до неї психологічне та фізичне насильство, намагався затягнути її в кімнату. ОСОБА_10 , зрозумівши наміри нападника, почала чинити опір. З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_9 наніс їй ряд ударів руками в обличчя та по тілу, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 100/88-Д від 19.12.2018р., тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянках обличчя, правого колінного суглоба, синців в ділянці лівого передпліччя, на ногах, забійної рани в ділянці 2-го пальця правої кисті,які відноситься до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому ОСОБА_9 , подолавши фізичний опір ОСОБА_10 відтягнув її у житлову кімнату та кинув на ліжко. Там, ОСОБА_9 зняв з потерпілої одяг, оголивши її повністю та, роздягнувшись сам, проти волі потерпілої намагався вступити з нею у статеві зносини природнім способом, але, в силу фізіологічних особливостей, виконавши всі дії, які вважав за необхідне, не довів кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Окрім цього, ОСОБА_9 в ході реалізації злочинних дій, спрямованих на зґвалтування потерпілої, 23.10.2018 року близько 23 год. 50 хв., знаходячись у приміщення квартири ОСОБА_10 що в АДРЕСА_3 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій та свідомо бажаючи настання їх шкідливих наслідків, під час подолання фізичного опору потерпілої, застосував щодо неї фізичне насильство, а саме заламав її ліву руку в ділянку кисті.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 , спричинив потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 100/88-Д від 19.12.2018р. тілесні ушкодження а саме: відкритий вивих середньої фаланги 2-го пальця лівої кисті у 2-му між фаланговому суглобі, які відносяться до ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що викликали тривалий розлад здоров`я, і не є небезпечними для життя в момент спричинення.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродні способом, ОСОБА_9 того ж дня близько 23 год. 50 хв., перебуваючи в будинку потерпілої ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, із застосуванням фізичного насильства та погрозами спричинення тілесних ушкоджень, повторно вчинив відносно потерпілої ОСОБА_10 , насильницькі дії сексуального характеру, імітуючи природний статевий акт, шляхом проникнення пальців своїх рук у статевий орган потерпілої, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом проти її волі. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 , спричинив потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 88 від 26.11.2018р. тілесні ушкодження а саме: крововиливи під слизову оболонку піхви.

Задовольнивши свою статеву пристрасть неприроднім способом, ОСОБА_9 вийшов із помешкання ОСОБА_10 та з місця події скрився.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав АС, в якій зазначає, що вирок суду щодо нього є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи його винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 153 КК, при цьому враховуючи об`єктивну сторону складу злочину, зокрема задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не врахував, що на момент винесення вироку, вказані положення норми права були вже скасовані.

Крім того, згідно з практикою Верховного суду, зґвалтування або замах на нього, що супроводжувалися заподіянням легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягають кваліфікації за ч.ч.1,3 ст. 152 КК, а якщо при зґвалтуванні заподіяно тілесні ушкодження, що спричинили наслідки, зазначені в ст. 122 КК, додаткова кваліфікація таких дій за іншими статтями КК про злочини проти здоров`я не потрібна, адже застосування фізичного насильства і заподіяння шкоди здоров`ю потерпілої особи цілком охоплюється ознаками об`єктивної сторони цього злочину.

Також вказує, що судом при винесенні вироку було встановлено ознаку повторності, оскільки він, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК, однак судом не було взято до уваги, що судимість його за вказаний злочин, є погашеною.

Просить вирок з цих підстав скасувати, а кримінальне провадження щодо нього скасувати на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану АС, просять вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив доводи АС обвинуваченого, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, і просить залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15?ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 153 КК, підтверджується наведеними у вироку доказами, що ґрунтуються на їх всебічному, повному і безпосередньому дослідженні, яким дана належна правова оцінка. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15?ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 153 КК, а призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, доводиться доказами, зібраними під час досудового розслідування та ретельно дослідженими в суді першої інстанції.

Покликання обвинуваченого в АС на те, що суд першої інстанції, визнаючи його винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 153 КК, при цьому враховуючи об`єктивну сторону складу злочину, зокрема задоволення статевої пристрасті неприродним способом, не врахував, що на момент винесення вироку, вказані положення норми права були вже скасовані, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_9 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК , тобто за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 цього Кодексу.

Так, на момент вчинення обвинуваченим злочину дійсно діяла редакція ч.ч. 1,2 ст. 153 КК, зокрема «задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, а також те саме діяння вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього,- карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років».

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 6 грудня 2017 року який набрав чинності 11 січня 2019 року, ч.2 ст. 153 КК змінено та викладено в такій редакції «Сексуальне насильство, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152, 154, 155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного або громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років».

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, частиною першою статті 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційне тлумачення даного конституційного положення наведено в рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 року, в якому, зокрема, зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи.

Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що санкція ч.2 ст. 153 КК, як до набрання чинності Законом України №2227-VIII від 6 грудня 2017 року, тобто на час вчинення злочину, так і після набрання чинності вказаного Закону 11 січня 2019 року, санкція вказаної статті передбачає покарання на строк від трьох до семи років позбавлення волі, і ніяким чином не погіршує та не поліпшує становище обвинуваченого, а тому доводи АС в цій частині є безпідставиними та необґрунтованими.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 в АС, що, згідно з практикою Верховного Суду, зґвалтування або замах на нього, що супроводжувалися заподіянням легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягають кваліфікації за ч.ч.1,3 ст. 152 КК, а якщо при зґвалтуванні заподіяно тілесні ушкодження, що спричинили наслідки, зазначені в ст. 122 КК, додаткова кваліфікація таких дій за іншими статтями КК про злочини проти здоров`я не потрібна, адже застосування фізичного насильства і заподіяння шкоди здоров`ю потерпілої особи цілком охоплюється ознаками об`єктивної сторони цього злочину, є необґрунтованим, зважаючи на наступне. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року №5 « Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» заподіяння потерпілій особі при зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом чи замаху на ці злочини умисного легкого тілесного ушкодження охоплюється відповідною частиною статті 152 або статті 153 КК ( 2341-14 ) і додаткової кваліфікації за статтею 125 КК не потребує, оскільки заподіяння шкоди здоров`ю у таких межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. У разі поєднання насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винної особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 122 КК та відповідною частиною статті 152 або статті 153 цього Кодексу.

Твердження апелянта, що судом при винесенні вироку було помилково встановлено ознаку повторності, оскільки він, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК, однак судом не було взято до уваги, що судимість його за вказаний злочин, є погашеною, тому судом безпідставно кваліфіковано його діяння саме за ч.2 ст. 152 цього Кодексу, є також необґрунтованим, зважаючи на таке.

Як вбачається із матеріалів справи, вироком Долинського районного суду від 07.10.2010 року ОСОБА_9 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 342, ч.1 ст. 162, ст. 15, ч.1 ст. 152 КК та на підставі ст.ст. 70, 71 цього ж Кодексу визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

27.01.2014 року ОСОБА_9 звільнено за відбуттям строку покарання.

В подальшому, як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_9 02 травня, 03 липня, та 18 липня 2014 року знову вчинив нові злочини, за які вироком Долинського районного суду від 24 вересня 2014 року його було засуджено за ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК та на підставі ст. 70 цього Кодексу визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

23.08.2018 року ОСОБА_9 звільнено за відбуттям строку покарання.

Нові інкриміновані йому злочини передбачені ч.2 ст. 15?ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 153 КК, згідно обвинувального акту та оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 вчинив 23.10.2018 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу, в передбачених законом випадках, особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 32 КК, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу

Вимогами ч.4 ст. 32 КК, передбачено, що повторність відсутня, якщо за вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочинсередньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином, зважаючи на те, що з моменту звільнення ОСОБА_9 від відбуття терміну покарання 27.01.2014 року до моменту вчинення ним 02 травня, 03 липня, та 18 липня 2014 року нових злочинів пройшло тільки більше трьох місяців, а тому судимість за вироком Долинського районного суду від 07.05.2010 року за злочин передбачений ст.15, ч.1 ст.152 КК є непогашеною.

У зв`язку із цим, суд першої інстанції аналізуючи зібрані та перевірені в ході судового розгляду докази, в їх сукупності, прийшов до правильного до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за 2 ст. 15, ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 153 КК, оскільки він вчинив незакінчений замах на зґвалтування, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 названого Кодексу, а також в спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 цього Кодексу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК.

Також суд, відповідно до вимог ст.. 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та призначив покарання, необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Жодних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів, а також правильності кваліфікації таких діянь, колегією суддів не встановлено.

Вирок щодо ОСОБА_9 колегія суддів визнає законним і обґрунтованим. Підстав для його скасування, про що просить апелянт у своїй АС, відсутні.

За таких обставин, АС обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2019 року щодо нього без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання ним копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5