ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/116/19 Головуючий по 1 інстанції
Справа № 702/271/18 ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК Доповідач в апеляційній
України інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , начальника Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тараклія Тараклійського району, Республіка Молдова, громадянина України, зі слів обвинуваченого освіта повна загальна середня, раніше не судимого, місце державної реєстрації: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.263 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на суму 8866,00 грн. (вісім тисяч вісімсот шістдесят шість гривень)

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що в невстановлений час та у невстановленої досудовим слідством особи, умисно та незаконно придбав та переніс до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу предмет, який відповідно до п.1, п.2 висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України № 1/489 від 27.02.2018 є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, пістолетом «ZORAKI» моделі 914- НОМЕР_1 промислового виробництва фірми «АТАК arms Іtd» Туреччина, калібру 9 мм P.A. Конструкція пістолету «ZORAKI» моделі 914-S, №100296, не відповідає загальним технічним вимогам СОУ 78-19-002:2010 Стандарт МВС України «Пістолети та револьвери стартові». Конструкція пістолету «ZORAKI» моделі 914-S №100296 не відповідає загальним технічним вимогам СОУ 78-19-001:2007 Стандарт МВС України «Пістолети, револьвери та інші короткоствольні пристрої несмертельної дії». Наявність заглушки в каналі ствола пістолету «ZORAKI» моделі 914-S, № НОМЕР_2 , яка без внесення незворотних змін в конструкцію пістолету вигвинчується з каналу ствола, характеризує тимчасовий стан пістолету на момент надання його на експертизу, не носить незворотного характеру і не впливає на його цільове призначення. Вказаний пістолет, при умові видалення заглушки з каналу ствола, придатний для здійснення пострілів пістолетними шумовими, газовими та пістолетними патронами травматичної дії калібру 9 мм P.A., для стрільби патронами роздільного спорядження (куля, картеч та інші діаметром до 6,4 мм) використовуючи при цьому штатні газові чи холості патрони, при цьому стріляні снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень.

Відповідно до п.2 висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України № 1/647 від 15.03.2018 за додатковою судовою балістичною експертизою, кріплення захисного елементу в каналі ствола не відповідає п.4.2.3. СОУ 78-19-002:2010 Стандарт МВС України «Пістолети та револьвери стартові», оскільки «Кріплення захисних елементів ствола пристроїв повинно здійснюватися способом, що унеможливлює їх вилучення з каналу ствола за допомогою універсального інструменту загального вжитку (молоток, плоскогубці, викрутки та виколотки, пінцет, ручний дриль тощо) без руйнування ствола або внесення видимих неозброєним оком незворотних змін у його конструкцію», який ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав в полімерній коробці чорного кольору в кухонній шафі кухонної кімнати вищевказаного житлового будинку, до виявлення та вилучення вогнепальної зброї працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 08.02.2018 в період часу з 09 год. 08 хв. - 11 год. 01 хв.

Тобто, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, - носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 в порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку (затвердженого постановою КМ України №770 від 06.05.2000) забороняється, протягом літа 2017 року, перебуваючи на полях, берегах ставків та в лісосмугах, що розташовані в адміністративних межах с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області, умисно, незаконно, без мети збуту придбав, шляхом збирання рослини роду коноплі, які переніс до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де вчинив дії, спрямовані на приготування до використання та вживання вказаних рослин шляхом відокремлення їх верхівкових частин з листками від стебла та висушування, внаслідок чого умисно, незаконно виготовив речовину рослинного походження, яку, використовуючи електронні кишенькові ваги, без назви, сірого кольору, розфасував та упакував в 7 прозорих поліетиленових пакети, та яка відповідно до висновків експерта: № 2/309 від 13.02.2018, № 2/310 від 13.02.2018, №2/311 від 14.02.2018, №2/312 від 14.02.2018, №2/313 від 15.02.2018, № 2/314 від 15.02.2018, 2/314 від 15.02.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс в загальній кількості 1239,2 грам, які умисно, незаконно, без мети збуту зберігав в нижній шафі меблевої стінки спальної кімнати вищевказаного житлового будинку, до їх виявлення та вилучення працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 08.02.2018 в період часу з 09 год. 08 хв. - 11 год. 01 хв.

Він же, в порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку (затвердженого постановою КМ України №770 від 06.05.2000) забороняється, влітку 2017 року, перебуваючи на полях, берегах ставків та в лісосмугах, що розташовані в адміністративних межах с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області, умисно, незаконно, шляхом збирання рослини роду коноплі, які переніс до будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де вчинив дії, спрямовані на приготування до використання та вживання вказаних рослин шляхом відокремлення їх верхівкових частин з листками від стебла, висушування та подрібнення, внаслідок чого умисно, незаконно виготовив речовину рослинного походження, яку упакував в поліетиленовий пакет зеленого кольору та яка згідно висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України № 2/319 від 20.02.2018 є подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 7,277 грамів, яку умисно, незаконно зберігав без мети збуту в кухонній шафі кухонної кімнати вищевказаного житлового будинку, до її виявлення та вилучення працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 08.02.2018 в період часу з 09 год. 08 хв. до 11 год. 01 хв.

Він же, в порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку, затвердженого постановою КМ України №770 від 06.05.2000, забороняється, влітку 2017 року, перебуваючи на полях, берегах ставків та в лісосмугах, що розташовані в адміністративних межах с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області, умисно, незаконно, придбав, шляхом збирання рослини роду коноплі, які переніс до приміщення дровітні, розташованого на території домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де вчинив дії, спрямовані на приготування до використання та вживання вказаних рослин шляхом відокремлення верхівкових частин рослини та листя від стебла, висушування, внаслідок чого умисно, незаконно виготовив речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України № 2/317 від 19.02.2018 є верхівковими частинами рослин та листям коричневого кольору і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 19,2 грамів, яку умисно, незаконно без мети збуту зберігав на дерев`яній полиці вказаного приміщення, до її виявлення та вилучення працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 08.02.2018 в період часу з 09 год. 08 хв. до 11 год. 01 хв.

Він же, в порушення ст.7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, діяльність з культивування рослин, включених до таблиці І Переліку, затвердженого постановою КМ України №770 від 06.05.2000, забороняється, влітку 2017 року, перебуваючи на полях, берегах ставків та в лісосмугах, що розташовані в адміністративних межах с. Коритня Монастирищенського району Черкаської області, умисно, незаконно, без мети збуту придбав, шляхом збирання рослини роду коноплі, які переніс на горище будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де вчинив дії, спрямовані на приготування до використання та вживання вказаних рослин шляхом їх поміщення в ґрунт квіткового горщика коричневого кольору, культивування та подальшого доведення рослини до стадії достигання, висушування, внаслідок чого умисно, незаконно виготовив речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України № 2/316 від 16.02.2018 є верхівковими частинами рослин та листя зеленого та коричневого кольору і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину 29,6 грамів, яку умисно, незаконно, без мети збуту зберігав на горищі вказаного будинку, до її виявлення та вилучення працівниками поліції, що мало місце під час обшуку домоволодіння 08.02.2018 в період часу з 09 год. 08 хв. до 11 год. 01 хв.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, який було вилучено у ОСОБА_7 становить 1295,277 грамів, що відноситься, згідно даних Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, до великого розміру.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, - незаконне виготовлення, придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , начальник Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури подали апеляційні скарги.

Обвинувачений просить змінити вирок, яким його визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок суду в частині його засудження за ч.1 ст.263 КК України є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд не врахував, що при проведенні обшуку в домоволодінні, де проживає ОСОБА_9 було вилучено пістолет «ZORAKI» моделі 914-S з вкрученою в канал ствола заглушкою та магазин до нього, в якому були відсутні набої. Згідно висновку експерта №1/489 від 27.02.2018 пістолет«ZORAKI» моделі 914-S придатний до здійснення пострілів пістолетними шумовими, газовими та пістолетними патронами, лише при умові видалення заглушки з каналу ствола. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_7 знав, що даний пістолет придатний до здійснення пострілів пістолетними патронами, а відтак не мав умислу на незаконне зберігання вогнепальної зброї. Звертає увагу, що фірмою виробником пістолет «ZORAKI» моделі 914-S призначений як сигнальний для стрільби шумовими патронами, що у відповідності до постанови ВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2012 свідчить про неможливість віднесення до предмета злочинів за ст. ст.263,262 КК України. Водночас обвинувачений звертає увагу на суворість призначеного покарання і просить на підставі ст.75 КК України звільнити його з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також істотне порушення кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення експертиз в сумі 8866 грн.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не надав належної оцінки великому розміру наркотичного засобу, який зберігався у обвинуваченого а саме, 1295,277 грам, та способу упакування та розфасування, що свідчить про умисел на збут наркотичних засобів. Суд натомість врахував показання обвинуваченого, який повідомив, що зберігав наркотичний засіб для власного вживання. Поза увагою суду залишено неможливість підтвердження факту наркозалежності та даних з довідки лікаря-нарколога Монастирищенської ЦРЛ від 12.02.2018 №27. Крім того, прокурор вказує на м`якість призначеного покарання, оскільки суд не врахував, що обвинувачений не працює, за рахунок злочинної діяльності намагався поліпшити своє матеріальне становище, а наявність на утриманні дітей не зменшує суспільну небезпечність скоєних злочинів. Звертає увагу на порушення судом норм КПК України в частині стягнення з обвинуваченого судових витрат на залучення експерта.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, доводи обвинуваченого та його захисника які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані в повному обсязі.

Так, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на доказах, які судом досліджені повно, всебічно і об`єктивно, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірну перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовується наступним.

При проведенні санкціонованого обшуку в домоволодінні ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_12 був виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого становить 1295,277 грамів, що відноситься, згідно даних Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 - до великого розміру.

Згідно показів свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він отримав оперативну інформацію про те, що ОСОБА_14 зберігає за місцем проживання наркотичні засоби. Він був присутнім при проведенні обшуку в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_14 , під час якого вилучені наркотичні засоби.

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту від 12.03.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що влітку її чоловік ходив косити траву для худоби і вона бачила, що з трави він дістав якусь рослину та заніс її в підсобне приміщення. Вона знає, що саме цю траву, наркотичний засіб канабіс, її чоловік вживає. Як він виготовляє, вона не бачила, але колись бачила, як її чоловік заносив рослини в хлів та обривав з неї листя і потім курив. Вона не раз ловила його, як він курив канабіс. Про місце де зберігав наркотичні засоби не знала. На передодні обшуку бачила, що він в одній з кімнат будинку щось робив біля шафи і зрозуміла, що там він зберігає наркотичні засоби. На наступний день приїхали працівники поліції і виявили дані наркотичні засоби. Свідок показала кімнату та шафу де сидів її чоловік і пояснила, що зрозуміла, що там він зберігає коноплю та хотіла вранці її викинути, але не встигла. Він був дуже залежний від даних наркотиків і проходить лікування.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що матеріали кримінального провадження містять докази незаконного зберігання наркотичних речовин без мети збуту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доказів наявності умисних протиправних дій обвинуваченого щодо мети збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, органом досудового розслідування не надано, а є лише припущенням.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що обвинувачений ОСОБА_14 не вживає наркотичних засобів і знайдений під час обшуку канабіс, останній зберігав з метою збуту.

Згідно довідки наркологічного диспансеру (а.с.135), обвинувачений проходив лікування з діагнозом: «стан відміни канобіноїдів».

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, спростовується матеріалами кримінального провадження.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті в суді першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами, а саме згідно даних протоколу обшуку від 08.02.2018 року під час обшуку у кухні будинку, у кухонній шафі, зліва від коридору будинку, у кухонній шафі, що справа від входу, серед медичних препаратів, виявлено полімерну коробку чорного кольору з написом «ZORAKI» mod.914», в середині якої знаходиться предмет чорного кольору зовні схожий на пістолет з написом «ZORAKI MOD.914-S» № НОМЕР_2 та предмет схожий на магазин (порожній). Вказані предмети упаковані в спецпакет МВС «Експертна служба» № 1598740.

Згідно даних протоколу огляду предметів від 08.02.2018 року під час огляду предметів виявлено спец пакет МВС Експертної служба МВС №1598740 із пояснюючим написом «Монастирищенське ВП, 08.02.2018 обшук в домоволодінні ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , вилучено: полімерна коробка із предметом зовні схожим на пістолет із порожнім магазином». При розпакуванні пакету встановлено, що всередині нього знаходиться полімерна коробка чорного кольору, в якій знаходиться предмет зовні схожий на пістолет з написом «ZORAKI» mod. 914-S, № НОМЕР_2 » із порожнім магазином, яку упаковано в спецпакет МВС Експерта служба з №01710001.

Згідно даних висновку експерта № 1/489 від 27.02.2018 пістолет наданий на експертизу, являється гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю. Даний пістолет є пістолетом «ZORAKI» моделі 914-S, № НОМЕР_2 , промислового виробництва фірми «АТАК arms ltd» Туреччина, калібру 9 мм Р.А. Вказаний пістолет, при умові видалення заглушки з каналу ствола, придатний до здійснення пострілів пістолетними шумовими, газовими та пістолетними патронами

травматичної дії калібру 9 мм Р.А., для стрільби патроном роздільного спорядження (куля, картеч та ін. діаметром до 6,4 мм) використовуючи при цьому штатні газові чи холості патрони, при цьому стріляні снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень (т.1, а.с.222-226).

Згідно даних висновку експертизи №1/647 від 15.03.2018 року кріплення захисного елементу в каналі ствола не відповідає п.4.2.3. СОУ 78-19-002:2010. Стандарт МВС України «Пістолети та револьвери стартові» оскільки «Кріплення захисних елементів ствола пристроїв повинно здійснюватися способом, що унеможливлює їх вилучення з каналу ствола за допомогою універсального інструменту загального вжитку (молоток, плоскогубці, викрутки та виколотки, пінцет, ручна дриль тощо) без руйнування ствола або внесення видимих неозброєним оком незворотних змін у його конструкцію» (т.1 а.с.230-232).

Колегія суддів приходить до висновку про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 в інкримінованому злочині за ч.1 ст.263 КК України розглянуто об`єктивно, повно і всебічно. Судом першої інстанції досліджені всі обставини справи, які мають істотне значення для правильного її вирішення та суд вжив необхідних заходів для перевірки всіх доказів по справі та в межах своїх прав та обов`зків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України доведене.

Не визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, колегія суддів розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з призначеним ОСОБА_10 покарання, вважає, що реальне позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років є занадто суворим і не домірним вчиненим злочинам та особі обвинуваченого.

Згідно з ч. 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції достатньо не врахував, що ОСОБА_10 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на час розгляду справи в суді першої інстанції проходив курс лікування від наркотичної залежності, яке на даний час завершив, сприяв розкриттю злочину.

Крім того, при призначенні покарання, колегія суддів враховує стан здоров`я обвинуваченого та його неповнолітніх дітей, які знаходяться на його утриманні та мають незадовільний стан здоров`я: застарілий епіфізіоліз правої променевої кістки, СПО лікування, МОС, що підтверджується випискою № 13181 (а.с.136), травматичний струс головного мозку (а.с.137), спайкова хвороба органів черевної порожнини, що підтверджується медичними довідками (а.с.138, 139,140, 141-147). Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 має теж захворювання, діагноз якого закріплено в даних протоколу обстеження Вінницької обласної клінічної лікарні ім.М.І.Пирогова № 54900 від 13-8-2018 року (а.с.151) та довідками Монастирищенської центральної районної лікарні (а.с.153-160).

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, звільнивши ОСОБА_10 із застосуванням вимог ст.75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до часткового задоволення в зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 405, ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 14.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань апробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 14.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -