Номер провадження: 11-кп/813/894/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2019 року про звільнення від відбування покарання на підставі закону про амністію відносно:

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Донецьк, громадянки України, з вищою освітою, не працевлаштованої, яка має на утримання неповнолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої було застосовано відносно обвинуваченої ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Цивільний позов адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 450 грн. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

В задоволенні позову представника ОСОБА_12 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 відмовлено. Стягнено з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 2 686, 60 грн..

Вирішено питання щодо долі речових доказів. Запобіжний захід вирішено не застосовувати.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції послався на те, що обвинувачена ОСОБА_7 підпадає під дію закону про амністію та може бути звільнена від відбування покарання, оскільки має малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьківських прав не позбавлена та проживає разом із дитиною.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 зазначив, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції не заснована на вимогах закону у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки положення Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачають призначення особі покарання та її звільнення від призначеного на підставі вироку суду основного та додаткового покарання, що судом не було виконано в судовому засіданні.

Посилаючись на зазначені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд провадження в суді 1-ої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі зазначив, що оскаржувана ухвала в частині стягнення з обвинуваченої моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. є необґрунтованою та незаконною у зв`язку із тим, що суд першої інстанції не мотивував належним чином своє рішення щодо розміру стягнення моральної шкоди та не встановив, чи відповідає таке відшкодування засадам виваженості та справедливості.

Виходячи із зазначених обставин, захисник просить повторно дослідити докази, що стосуються підтвердження розміру завданої потерпілій ОСОБА_11 моральної шкоди, ухвалу суду скасувати в частині стягнення моральної шкоди та винести нове рішення про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь потерпілої моральне відшкодування у розмірі 10 000 грн.

Заслухавши доповідь судді думки прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 86 КК України встановлює, що законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

При цьому, абз. 2 ст. 3 зазначеного Закону зазначає, що установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

Аналізуючи викладені вище положення закону, можна дійти висновку про те, що звільнення особи від відбування покарання можливе лише після призначення такого покарання обвинувальним вироком суду.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону не дотримався, зокрема: не встановив винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України; не постановив, в разі доведеності вини, обвинувальний вирок суду; не призначив останній відповідне покарання, передбачене санкцією статті та звільнив від відбування фактично не призначеного покарання на підставі акту про амністію.

На переконання колегії суддів, допущені судом 1-ї інстанції помилки свідчать про неправильне застосування останнім закону України про кримінальну відповідальність, які можна усунути тільки шляхом призначення нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Відповідно до припису п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання скасування судом апеляційної інстанції ухвали про застосування амністії, та призначення нового розгляду кримінального перовадженя, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України (в ред. 2012 р.).

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України (в ред. 2012 р.) передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України (в ред. 2012 р.), зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

При цьому, ч. 2 ст. 415 КПК України встановлює, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи викладені положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд не в праві розглядати та давати належну оцінку доводам апеляційної скарги сторони захисту щодо неправильного визначення судом розміру відшкодування моральної шкоди, оскільки таке питання підлягає вирішенню під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України в суді 1-ої інстанції, а апеляційна скарга прокурора задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419, 532, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2019 року про застосування відносно обвинуваченої ОСОБА_7 звільненні від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році» - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК Українив суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4