ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1046/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1046/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000433 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11.09.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого,-,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що в кінці листопада 2018 року ОСОБА_8 , перебуваючи на полі, розташованому у межах с. Козачі Лагері Олешківського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, незаконно, без мети збуту, придбав шляхом збору, верхівки частин суцвіть з дикорослих кущів рослин роду коноплі, та дві гілки з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив, подрібнив руками, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,691 грамів, та канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 132,48 грамів, який у подальшому без мети збуту зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 25.03.2019 року в період часу з 11:30 годин по 13:05 годин.
Крім того у кінці листопада 2018 перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_8 повторно виготовив предмет з верхньої та нижньої частини пляшки із полімерного матеріалу, на горловину якої надів наперсток з отворами, який у подальшому використав для куріння вище вказаної наркотичної речовини - канабісу, в результаті чого на зазначеному предметі утворився екстракт канабісу, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину масою 0,032 грамів, яку незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 25.03.2019 року в період часу з 11:30 годин по 13:05 годин.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України, що передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного доведеним вийшов за межі обвинувачення та безпідставно вказав на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК - повторність, чим вийшов за межі обвинувачення, крім того, в порушення ст. 349 ч. 3 КПК безпідставно застосував скорочений порядок дослідження доказів за таких обставин, коли ОСОБА_8 не дав показання за першим епізодом обвинувачення, в зв`язку з чим підстав вважати, що останній визнав свою вину у повному обсязі та не оспорював фактичні обставини справи, немає.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області. Просила вирок змінити, виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вказівку на повторне вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України. В решті вирок просила залишити без змін.

Обвинуваченому ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення або про свою обов`язкову участь до суду апеляційної інстанції від нього не надходило (том 2 а.п. 53, 54).

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 349 КПК України щодо з`ясування фактичних обставин кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.
Так, прокурор в апеляційній скарзі стверджує про те, що ОСОБА_8 не давав в суді показань по першому епізоду обвинувачення, тому суд не мав права встановлювати скорочений порядок дослідження доказів.
Разом з цим, з обвинувального акта та вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вчинив один злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України - незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, йому інкриміновано лише один епізод обвинувачення. Тому за якими епізодами, його мав допитувати суд, є незрозумілим.
Зокрема органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 в кінці листопада 2018 року, перебуваючи на полі розташованому у межах с. Козачі Лагері Олешківського району Херсонської області, зібрав верхівки суцвіть та дві гілки з дикорослих кущів рослин роду коноплі, які у подальшому висушив, подрібнив руками, незаконно виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, крім того він виготовив для куріння канабісу спеціальний прилад, на якому утворився екстракт канабісу, та зберігав всі ці речі без мети збуту за місцем свого мешкання до виявлення та вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 25.03.2019 року в період часу з 11:30 годин по 13:05 годин.
Суд встановив у вироку ті ж самі обставини.
Звукозаписом судового засідання за 11.09.2019 року підтверджено, що свою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України ОСОБА_8 визнав повністю, на пропозицію суду дати показання підтвердив, що в кінці листопада місяця 2018 року він працював на полі поблизу с. Козачі Лагері Олешківського району Херсонської області. Після роботи дорогою додому він побачив дикоростучі кущі коноплі, зібрав, приніс додому за адресою: АДРЕСА_2 , подрібнив, висушив та кинув на горище, частину висушив та поклав до шафи. Крім того один раз спробував покурити канабіс, для чого зробив пристрій, покурив, раніше вживав наркотичні засоби, в теперішній час вживає раз на півроку, оскільки здоров`є не дозволяє. Висушена та подрібнена конопля зберігалася у нього до її виявлення під час обшуку. Проти встановлення скороченого порядку дослідження доказів не заперечував.
При цьому суд роз`яснив всім учасникам процесу вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України та наслідки її застосування. ОСОБА_8 підтвердив, що положення ст. 349 ч. 3 КПК йому зрозумілі та погодився на встановлення скороченого порядку дослідження доказів, повністю взнавши свою вину.
Звукозаписом судового засідання також підтверджено, до судом надавалось слово в судових дебатах обвинуваченому, який в своїй промові зазначив про визнання вини та каяття.
Отже порушено з боку суду положень ст. 349 КПК колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи доводи прокурора про істотне порушення судом вимог ст. 337 КПК та вихід за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд істотно порушив кримінальний закон, вийшовши за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та всупереч кваліфікації дій обвинуваченого, наданої органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 КК України безпідставно виклав фактичні обставини обвинувачення за кваліфікуючої ознакою повторність, що є істотним порушенням КПК та безумовною підставою для скасування вироку.
Відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст. 309 ч. 1 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Аналогічну кваліфікацію його дій надано й судом.
При цьому суд у вироку виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_8 аналогічно тому, що викладено в обвинувальному акті.
Таким чином, стверджуючи про істотне порушення судом вимог ст. 337 КПК прокурор спотворив об`єктивні факти, які мають місце в дійсності.
Разом з цим, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 в обвинувальному акті помилково вказано на повторне вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України.
Дослівно відтворивши у вироку формулювання обвинувачення, суд допустив аналогічну помилку, чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Однак вказане порушення кримінального закону є підставою для зміни судового рішення на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, а не підставою для його скасування із призначенням нового судового розгляду, як про це просить апелянт, отже апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11.09.2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вказівку на повторне вчинення ОСОБА_8 дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2