ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи № 653/644/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/693/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 121 КК України

У Х В А Л А
іменем України

29 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої захисника ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002439 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено за ч.2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє:
24.05.2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.162, ч.2 ст.121, ст.70 КК України на 9 років позбавлення волі. строком 9 років. За новим судовим розглядом 27.02.2013 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Звільненого 29.04.2017 року за відбуттям строку покарання;
засуджено за ч.2 ст. 121 КК України на 10 років позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою з 14.02.2018 року.
Прийнято рішення про цивільний позов.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за те, що у період часу 18.00-19.00 год, 08.11.2017 року вони прибули до квартири, де проживає ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_4 , де умисно, маючи на меті раптово виниклого прямого умислу на завдання тілесних ушкоджень громадянину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який на той час перебував у зазначеній квартирі, нанесли тому множинні удари руками та ногами в область голови потерпілого, чим спричинили закритий перелом кісток скріплення та основи черепа, епідуральну гематому, забиття головного мозку в стовбур головного мозку, крововилив в м`які тканини голови в правій лобно-тім`яно-скронево-потиличної області, синця на повіках правого ока, садна над верхньою губою, садна в лівій тім`яній області, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, внаслідок чого смерть ОСОБА_14 настала від забиття головного мозку в результаті закритого перелому кісток склепіння та основи черепа о 08.30 годин 16.11.2017 року.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор посилається на незаконність вироку суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів вказує, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України судом першої інстанції невмотивовано прийняте рішення, допущено істотні суперечності та припущення у своїх висновках, не здійснено категоричних суджень щодо достатності чи не достатності, допустимості чи недопустимості зібраних у кримінальному провадженні доказів. Апелянт вказує, що ОСОБА_11 під час допиту у судовому засіданні не заперечував факт спричинення ним та ОСОБА_15 декількох ударів, вказав, що він наніс удар долонею, а ОСОБА_15 руками і ногами. Вказує, що від його удару не могло бути завдано такі тілесні ушкодження, від яких настала смерть. При цьому судом покладено в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_15 , який заперечував вказане ОСОБА_16 , повідомив, що лише відштовхнув потерпілого, а саме ОСОБА_11 наносив тому значні удари. При цьому, судом вказано, що вина обох обвинувачених підтверджується показаннями потерпілої та свідків, однак належної оцінки вказаним доказам не надано, а явні суперечності в їхніх показаннях не усунуто, не здійснено порівняльного аналізу отриманих доказів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду та необґрунтованості. Наголошує, що відносно ОСОБА_10 жоден свідок не надав показань, які б підтверджували його вину у пред`явленому обвинуваченні. Судом викладено показання свідка ОСОБА_17 в контексті того, що ОСОБА_18 наніс потерпілому два удари ногою, однак після побиття на обличчі потерпілого ОСОБА_19 крові не було, він пішов додому. З показань свідка ОСОБА_20 встановлено, що ОСОБА_10 взагалі намагався припинити побиття потерпілого ОСОБА_11 , але вона вказала, що у потерпілого було обличчя в крові і вона допомогла йому витертись. Після всього він пішов додому, але з протоколу прийняття заяви про злочин убачається, що ОСОБА_19 було побито невідомими біля кафе «В День та Ніч». У зв`язку з викладеним, апелянт вважає, що під час судового розгляду не встановлено, за яких обставин було побито ОСОБА_19 . Захисник також оспорює висновки суду щодо дослідження показаній свідка ОСОБА_21 , оскільки не було встановлено відомості про його особу, він вказав, що сам особисто в день подій, які встановлюються побився з обвинуваченим ОСОБА_18 , а про події, які відбулись він дізнався зі слів ОСОБА_22 . Вказує, що судом не надано належної оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого. Апелянт вважає, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку результатам судово-імунологічної експертизи №18 від 26.01.2018 року, оскільки не враховано, що сліди крові, які знайдено на куртці Лінніка, можуть належати свідку ОСОБА_21 , оскільки він особисто підтвердив те, що була бійка у нього та обвинуваченого, а щодо наявності слідів крові потерпілого висновок не є категоричним. За цих же обставин неповноти судового розгляду, апелянт зауважує, що сліди крові, які знайдено під час огляду місця події, можуть належати невстановленим особам, або могли виникнути внаслідок здійснення ін`єкцій, зразки крові у інших осіб не відбирались, а тому вказівка про їх належність потерпілому викликає сумніви. За вказаного вважає недоведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , цивільний позов залишити без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_11 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину. Вказує про неповноту судового розгляду під час оцінки даних, що характеризують його особу. Не заперечує, що завдав долонею кілька ударів потерпілому, але вони не могли привести до смерті особи. Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі;

- захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду. В обґрунтування доводів вказує, що показання свідка ОСОБА_23 щодо обставин побиття ОСОБА_11 потерпілого отримані з пояснень іншої особи ОСОБА_22 , а отже не могли бути покладені в основу вироку та є недопустимим доказом. Показання свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_11 завдавав сильні удари ОСОБА_19 , які викладено у вироку, суперечать його дійсним показанням. Показання свідка ОСОБА_24 суперечать поясненням інших свідків та з них убачається про наявність між нею та другим обвинуваченим ОСОБА_18 особливих стосунків. Указує, що висновки суду під час дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого, суперечать дійсності, а дії обвинуваченого не підлягають кваліфікації за ч.2 ст.121 КК України. Судом не з`ясовано механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та час їх завдання, чи міг потерпілий після конфлікту самостійно пересуватися. Наявний в матеріалах висновок судово-медичної експертизи не містить конкретних відповідей, а тому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Просить повторно допитати свідків, дослідити дані про особу винного. Скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_16 ..

Заслухавши доповідача, доводи захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали вимоги, викладені в апеляційних скаргах, просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, задовольнити, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечував проти вимог сторони захисту про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо встановлених обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, суперечливим показанням обох обвинувачених, оскільки ОСОБА_10 вину в інкримінованому не визнав, вказав, що тілесні ушкодження потерпілому спричиняв ОСОБА_11 , а він лише відштовхнув того від потерпілого, оскільки саме у ОСОБА_11 виникла сутичка з ОСОБА_14 ..

Обвинувачений ОСОБА_11 частково підтвердив, що 08.11.2017 року у нього сталася сутичка із ОСОБА_14 , він наніс йому кілька ударів долонею, а саме ОСОБА_10 бив потерпілого руками і ногами. Наголосив, що від такого виду ударів не могло бути спричинено смерть потерпілого.

Ці заперечення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не спростував, а обмежився формальним посиланням на те, що їх вина у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, та не розкрив повний зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують або підтверджують показання обвинувачених.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами підтверджуються або спростовуються.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд послався на показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_25 , та вказав що саме ці особи були безпосередніми свідками нанесення обвинуваченими ударів потерпілому.
Показання обвинуваченого ОСОБА_11 про спричинення потерпілому незначних тілесних ушкоджень, суд спростував, вказавши про те, що свідком ОСОБА_26 підтверджено наявність саден на руках обвинуваченого після вчинення ним злочину як під час пред`явлення особи для впізнання на досудовому розслідуванні, так і під час допиту в судовому засіданні.
Суд також не прийняв до уваги версію обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що у квартиру ОСОБА_22 , де трапились події, які встановлюються, він прийшов з метою пошуків зниклого телефона дружини, а садна на руках отримав під час займання боксом, оскільки жодним чином таку версію не підтверджено.
Крім того, суд першої інстанції не прийняв до уваги показання потерпілої ОСОБА_27 про те, що зі слів самого ОСОБА_14 (потерпілого) його побили підлітки, та вказав, що їх спростовано показаннями свідка ОСОБА_23 , якому ОСОБА_22 повідомив, що просив ОСОБА_14 не казати, що його побили у нього на квартирі. Також судом вказано, що обставини побиття потерпілого на квартирі у ОСОБА_22 підтверджені результатами досліджених слідів крові, які знайдено у квартирі під час огляду, і які за висновком судово-медичної експертизи належать ОСОБА_14 ..
Судом першої інстанції перераховано у вироку зібрані письмові докази (протоколи слідчих дій, висновки експертиз), розкрито їх зміст, однак не зазначено, які обставини даними доказами підтверджуються або спростовуються, на обгрунтування висновків суду щодо оцінки цих доказів та встановлених обставин вчиненого злочину, які не знайшли свого відображення у вироку.

При цьому судом першої інстанції допущено істотні суперечності під час викладу та оцінки отриманих показаній учасників кримінального провадження, а наявність явних суперечностей не усунуто, не здійснено належної оцінки доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, а при вибірковій оцінці не вказано підстави переваги одних доказів над іншими.
Так, судом не усунуто суперечності у показаннях самих обвинуваченихОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які не є узгодженими, не проведено жодних додаткових допитів вказаних осіб для усунення будь-яких протиріч у їхніх показаннях, зокрема, не встановлено наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_10 на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , оскільки про виникнення конфлікту з потерпілим наголошував лише обвинувачений ОСОБА_11 , тобто не розкрито суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Суд, вказавши, що показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_17 та ОСОБА_25 підтверджено, що обвинувачені наносили удари потерпілому, суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки з показаній свідка ОСОБА_28 випливає, що удари потерпілому наносив саме ОСОБА_11 , а причетність ОСОБА_10 до вчинення злочину свідок категорично заперечувала, що підтверджено під час прослуховування запису судового засідання.
При цьому свідок ОСОБА_23 надав зовсім протилежні показання та вказав, що до нього завітав обвинувачений ОСОБА_10 вже після подій, які досліджуються, та хизувався тим, що побив чоловіка, його руки були в крові і він попросив їх помити. ОСОБА_11 завітав до свідка пізніше і на запитання про наявність саден на руках відповів, що вони у нього постійно від занять з боксу.
Свідок ОСОБА_29 надав неоднозначні показання, з яких убачається, що у квартирі ОСОБА_22 , де все відбувалось, взагалі не було світла, він особисто мало що бачив, вказував, що перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і у нього поганий зір. На початку допиту вказав, що саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у кімнаті нанесли удари потерпілому, після цього він на обличчі ОСОБА_14 крові не бачив (але свідок ОСОБА_30 вказала, що допомогла потерпілому витерти від крові обличчя), на запитання, чи точно з поганим зором у темряві свідок розгледів саме обвинувачених, він відповісти не зміг.
Свідок ОСОБА_31 (власник квартири) не був допитаний у судовому засіданні, оскільки встановлено, що він помер, тому судом безпідставно вказано, що його показаннями підтверджено вину обвинувачених.
У судовому засіданні показання свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_17 були узгоджені лише в частині того, що потерпілий з усіма особами, які перебували у ОСОБА_25 , йшов у одному напрямку. Вони наголошували, що у нього не було жодного зовнішнього вияву негативних наслідків від побиття.
Викладене свідчить про те, що судом обгрунтовано обвинувальний вирок суперечливими та неоднозначними доказами, що суперечить вимогам ст.94, 370 КПК України.
Крім того, беручи до уваги показання свідка ОСОБА_23 в частині того, що ОСОБА_31 попросив потерпілого не казати, де було скоєно його побиття, та, не приймаючи на підставі цього показання потерпілої ОСОБА_27 , суд першої інстанції також допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до вимог ч.6 ст.97 КПК України пояснення, отримані з чужих слів, які суперечать іншим доказам, не можуть бути визнані допустимими.
Так, надаючи перевагу показанням свідка ОСОБА_23 , отриманим з чужих слів, суд першої інстанції не вмотивував свій висновок належним чином та не перевірив чи дійсно після побиття ОСОБА_14 , він мав можливість повернутись до ОСОБА_25 та вести з ним будь-які розмови. При цьому жодної оцінки не було надано показанням потерпілої ОСОБА_27 щодо тих обставин, які їй повідомив безпосередньо потерпілий. Їх не співставлено з відомостями, отриманими працівниками поліції від лікаря Генічеської ЦРЛ, який повідомив, що до лікарні поступив ОСОБА_14 із забоєм головного мозку внаслідок побиття невідомими біля кафе «Вдень та ніч».
Також, під час прослуховування запису судового засідання, у якому було допитано свідка ОСОБА_23 , він вказав назву іншого об`єкта, про побиття біля якого повинен був вказати потерпілий за домовленістю із ОСОБА_32 ..
За викладених суперечливих доказах, судом першої інстанції здійснено передчасний висновок про доведеність вини обвинуваченихОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що суперечить вимогам ст.370 КПК України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження також встановлено, що в основу обвинувального вироку покладено письмові докази, зокрема, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, і вказано, що свідки вказали на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як на осіб, які завдавали тілесні ушкодження ОСОБА_14 , однак такі докази не співставлено з усними показаннями свідків, які вони надали під час допиту у судовому засіданні.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинувачених,що є недопустимим.

Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу встановлених обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст.94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

Враховуючи те,що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, вирок суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з дотриманням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винних.
Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів враховує, що він обґрунтовано обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочинів, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі від 7 до 10 років, його репутацію, що він неодноразово судимий, не має міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, звільнившись у 2017 році з місць позбавлення волі, належних висновків доля себе не зробив, та протягом 2017 року знову обвинувачується у вчиненні аналогічного злочину, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою. Тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити йому строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді, не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене вище, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 29.10.2019 року по 27.12.2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
з оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2