ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1552/19 Справа № 215/5844/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року, якою скарга на незаконні дії слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001532 від 30.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, повернута адвокату ОСОБА_6 -

за участю учасників судового провадження:
захисника: ОСОБА_6
заявника: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, у зв`язку із порушенням норм кримінально - процесуального законодавства.

Зазначає, що слідчий суддя не перевірив обставин, викладених у скарзі, не викликав слідчого, захисника ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не вислухав їх пояснень, а тому, передчасно дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 , на час звернення адвоката із клопотанням, мав статус свідка.

Вказує, що слідчий, викликавши ОСОБА_7 до райвідділу поліції для участі у виконанні процесуальних дій, із незрозумілих причин, свідомо ухилився від офіційного допиту ОСОБА_7 , або у якості свідка, або у якості підозрюваного у кримінальному провадженні, а обмежився лише відібранням пояснення, не оформивши відповідного протоколу, чим із самого початку розслідування цієї справи, значно звузив межі доказування, істотно порушив права та законні інтереси ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , як учасників кримінального провадження.
Також, у оскаржуваній постанові слідчим було невірно зазначене по-батькові ОСОБА_9 « ОСОБА_10 ».

Ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року скарга на незаконні дії слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001532 від 30.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, була повернута адвокату ОСОБА_6 .

В обґрунтування ухвали слідчий суддя зазначив, що п. п. 1, 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на які, як на правові підстави, посилається адвокат ОСОБА_6 , не дають йому права, як адвокату, який надає правову допомогу, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК України, свідку ОСОБА_7 , на звернення до суду із вказаною скаргою.

Також вказав, що, на час заявлення адвокатом ОСОБА_6 клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, ОСОБА_7 мав статус свідка, що випливає зі скарги та доданих до неї матеріалів, а свідок по кримінальному провадженню не має права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, як і його адвокат.

Тому, відповідно вказані особи і не мають права на оскарження дій слідчого, а в даному випадку постанови слідчого, якою він відмовив у клопотанні про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Також, суд вважає, що, якщо клопотання розглянуто, а в його задоволенні було відмовлено, то така відмова є предметом оскарження винятково відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, згідно якого, слідчим суддею підлягають розгляду лише скарги на відмови в клопотанні про проведення слідчих (розшукових) дій, або негласних слідчих (розшукових) дій, що передбачені главою 20, 21 КПК України, а подання адвокатом клопотання стосувалось проведення процесуальної дії, передбаченої ст. 220 КПК України, що не входить в ці глави КПК України, тобто не є слідчою (розшуковою) дією.

Заслухавши суддю-доповідача, заявника та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги останнього, які просили скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч.6 ст.304 КПК України ухвала про повернення скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Зазначених вимог закону слідчим суддею у повному обсязі дотримано не було.
З матеріалів провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_11 звернувся до Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області з клопотанням про ознайомлення з загальнодоступними матеріалами, а саме, з документами: протоколом огляду місця події, вилученими відеозаписами з камер відео спостереження та первинними медичними документами по кримінальному провадженню №0001532 від 30.09.2019 року, за ст.128 КК України.
Постановою слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 08 жовтня 2019 року в задоволенні зазначеного клопотання адвоката ОСОБА_6 відмовлено, у зв`язку з чим, останній звернувся до слідчого судді Тернівського районного суду Дніпропетровської області зі скаргою на вказане рішення слідчого.
Ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , повернуто особі, яка її подала.
Однак, із таким рішенням колегія суддів не може погодитися з огляду на те, що слідчий суддя, повертаючи скаргу прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам провадження, допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені в тому числі бездіяльність слідчого у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Згідно до ст. 221 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.
Повертаючи скаргу адвокату, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_11 має статус свідка у кримінальному провадженні, а тому, ані він, а ні його захисник, не мають права на оскарження постанови слідчого, якою він відмовив у задоволенні клопотанні про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.
Проте, з наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_11 на день звернення до слідчого судді, не має ніякого статусу у даному кримінальному провадженні, зокрема статусу свідка, як на те вказує слідчий суддя в ухвалі, тому суд першої інстанції не мав підстав вважати що ОСОБА_11 має статус свідка.
ОСОБА_11 надавав слідчому пояснення з приводу обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, не маючи ніякого статусу.
Крім того, посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі на те, що зі скарги та доданих до неї матеріалів, а саме: копії постанови про відмову в задоволенні клопотання, копії постанови про залучення захисника, копії Витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань, копії заяви-клопотання про ознайомлення з загальнодоступними матеріалами кримінального провадження, копії договору про надання правової допомоги, копії паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , копії ідентифікаційного коду ОСОБА_11 , копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, вбачається, що ОСОБА_11 на час заявлення клопотання адвокатом, мав статус свідка, безпідставні, оскільки жоден з зазначених документів не містить даних про наявність у ОСОБА_11 статусу свідка у вказаному кримінальному проваджені.
Так, бездіяльність має місце у ситуації, коли дотримання прав та інтересів учасників кримінального провадження передбачає необхідність вчинення посадовою особою певної дії або прийняття конкретного рішення, однак ця особа не діє, а в результаті рішення, яке повинно прийматися, не приймається, процесуальна дія не вчиняється. КПК України регламентує оскарження на досудовому провадженні потерпілим та іншими особами бездіяльності слідчого, вичерпний перелік якої наведено в ч.1 ст.303 КПК України, в тому числі бездіяльності слідчого, прокурора, що полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, оскільки при цьому істотно зачіпаються права й інтереси особи в кримінальному провадженні.
Оскільки відмова у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування істотно зачіпає права й інтереси особи в кримінальному провадженні, слідчий суддя, надавши ОСОБА_11 статусу свідка у кримінальному провадженні, чим вийшовши за межі своїх повноважень, прийшов до передчасного висновку про необхідність повернення скарги з підстав наведених в ухвалі суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 та приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, оскільки скарга на бездіяльність слідчого не була предметом розгляду слідчого судді, ухвалу слідчого судді скасувати, а матеріали за скаргою адвоката ОСОБА_6 направити до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, для ухвалення процесуального рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 жовтня 2019 року, якою скарга на незаконні дії слідчого СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001532 від 30.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, повернута адвокату ОСОБА_6 , скасувати.

Провадження направити до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, для ухвалення процесуального рішення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12