Номер провадження: 11-кп/813/1070/19
Номер справи місцевого суду: 522/298/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 13 березня 2019 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у кримінальному провадженні № 0007895, внесеному до ЄРДР 17.12.2017 року,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком:

ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою,- залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Термін відбування покарання обчислювати з дня взяття під варту, тобто з 19.12.2017р., в термін покарання зрахувано час фактичного затримання з 17.12.2017р. по 19.12.2017р.

Речові докази:

- ДВД диск з відеозаписом від 16.12.2017р., вилученим за адресою: АДРЕСА_1 , - зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- жіночу сумку, коричневого кольору, виготовлену із тканевого матеріалу; медичні препарати: таблетки Корвалмент, Фармалдон, Каптофрес, Парацетамол, Панкреатін, Дратоверін, Діакарб, тонометр, зубну щітку фірми «Колгейт», зубну пасту фірми «Саніно», передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 під розписку, - вважати повернутими за належністю.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 , 16.12.2017 року, о 21 годині 30 хвилин, знаходячись на другому поверсі зали відпочинку на залізничному вокзалі Одеса-Головна, розташованого за адресою: Привокзальна площа, 2 в місті Одесі та реалізуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, присівши на вільне місце біля потерпілої ОСОБА_10 та скориставшись тим, що потерпіла розмовляє по мобільному телефону та не дивиться за своєю сумкою, а також не звертає на нього уваги, усвідомлюючи що за ним ніхто не спостерігає та його намірам ніхто не зможе перешкодити, умисно, з корисливих мотивів незаконно заволодів жіночою сумкою потерпілої, вартістю 200 гривень, в якій знаходились тонометр та медичні препарати на загальну суму 1093 гривень, зубна щітка фірми «Колгейт» вартістю 85 гривень, зубна паста фірми «Саніно», вартістю 60 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 почав покидати місце вчинення злочину. В цей час до ОСОБА_10 звернулась жінка, яка сиділа навпроти неї та встигла побачити злочинні дії ОСОБА_7 , а саме момент заволодіння сумкою, і повідомила потерпілій, що її речі було викрадено і вказала їй на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила злочин. В свою чергу ОСОБА_10 почала наздоганяти ОСОБА_7 . Наздогнавши останнього, потерпіла побачила в нього свою сумку, а також, що ОСОБА_7 її відкрив та переглядає вмістиме сумки. Побачивши це, ОСОБА_10 схопила свою сумку та почала тягти її до себе з метою вирвати з рук ОСОБА_7 , але ОСОБА_7 , в свою чергу, сумку не відпускав, та з метою завершити заволодіння нею наніс один удар правою ногою потерпілій в область живота, однак потерпіла свою сумку не відпустила. ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії вже мають відкритий характер та його може бути затримано, продовжував утримувати майно потерпілої ОСОБА_10 , проте, зважаючи на активний спротив потерпілої ОСОБА_10 , останній вище вказану сумку відпустив та з місця вчинення злочину зник.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , незаконно заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 1 438 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1.На зазначений вирок суду обвинуваченим була подана апеляційна скарга. 09.09.2019 року в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорює висновок суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини, однак стверджує, що суд призначив йому надмірно суворе покарання.

На підставі викладеного просить, змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому покарання на підставі ст. 66 та 69 КК України. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 р.) зарахувати у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення по день набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги в останній редакції та просили апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав доводи апеляційної скарги, просила скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що оскаржений вирок суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону з таких підстав.

Відповідно до ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Тому слідчий при наявності достатніх доказів має негайно і детально проінформувати зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою (не можуть розуміти мову або вільно нею розмовляти), право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК, у тому числі ст. 68 КПК.

Перекладач - це особа, яка в порядку, передбаченому ст. 68 КПК, залучена до участі в кримінальному провадженні сторонами, слідчим суддею чи судом і володіє, крім мови, якою здійснюється кримінальне провадження, іншою мовою, необхідною для перекладу. Перекладач належить до «інших учасників кримінального провадження», проте саме він відіграє ключову роль у мовних контактах і відносинах учасників кримінального провадження і без нього неможливе проведення слідчих та інших процесуальних дій, захист прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, якщо хтось із них не володіє або недостатньо володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.

Право на захист та справедливий судовий розгляд гарантоване кожному нормами вітчизняного та ратифікованого Україною європейського законодавства.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод також закріплені права особи:

а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;

e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлена конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України, ст. 10 КПК), за якою, серед іншого, не допускається привілеїв чи обмежень (в т. ч. й у процесуальних правах, передбачених КПК) за мовними ознаками.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції, при встановленні особи обвинуваченого, було встановлено, що останній народився в м. Зугдіді, Грузія та є її громадянином.

Незважаючи на те, що обвинувачений був забезпечений перекладачем під час розгляду справи в суді, однак всупереч вимогам кримінального процесуального закону судові засідання 21.05.2018 року, 10.07.2018 року, 06.09.2018 року, 18.09.2018 року, 09.10.2018 року та 22.11.2018 року були здійснені за відсутності перекладача, незважаючи на те, що обвинувачений заперечував проти розгляду справи за відсутності перекладача, оскільки зазначав, що погано розуміє українську мову, однак судом проігноровано вказані обвинуваченим об`єктивні підстави для відкладання розгляду справи.

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження 22.11.2019 року, було проведено допит потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.с. 78-80)

Під час вищевказаних судових засідань, судом неодноразово продовжувався строк тримання обвинуваченого під вартою, таким чином, апеляційним судом встановлено, що продовження строку тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , які здійснені за відсутності перекладача за наявності підстав, для його обов`язкової участі, свідчить про можливу незрозумілість для обвинуваченого процесу розгляду даного клопотання.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. 29 КПК України, яке призвело до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей»), права на захист обвинуваченого та на справедливий судовий розгляд в цілому, у розумінні положень ст. 6 Конвенції.

З огляду на викладене, суд вважає, що встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, і вказані порушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ч.1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Таким чином, з огляду на вищевказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак, при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням права обвинуваченого на захист.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Крім того, відповідно до ст. 331 КПК України КК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовую, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Положеннями КПК України не визначена можливість порядок і строки розгляду питань щодо обрання, зміни, скасування чи продовження дії запобіжного на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Системний аналіз зазначеної правової норми, а також інших правових норм КПК України, що стосуються запобіжних заходів, дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що на стадії судового розгляду суд наділений повноваженнями щодо вирішення всіх без виключення питань щодо запобіжного заходу стосовно обвинувачених, в тому числі і вирішення питання про продовження дії раніше обраного запобіжного заходу.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при апеляційному перегляді судового рішення суду першої інстанції апеляційний суд уповноважений розглядати питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Враховуючи положення ст.7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне, при розгляді питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, керуватись Конституцією України та загальними нормами кримінального процесуального закону, які регламентують питання щодо застосування запобіжних заходів на стадії судового провадження, зокрема ст. 29 Конституції України, а також ст.ст. 7, 8, 9, 12, 176-178, 181, 183, 199, 331 КПК України.

Апеляційний суд приймає до уваги положення ст. 29 Конституції України, згідно з якими ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 199 КПК України, суд зобов`язаний з`ясувати обставини, які свідчать про те, що: заявлений ризик не зменшився або з явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою: наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що останній обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком до шести років. Крім того, ОСОБА_7 народився в м. Зугдіді, Грузія та є її громадянином.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що не відпав і не зменшився ризик переховування обвинуваченого від суду, зважаючи на покарання, яке загрожує обвинуваченому, в разі визнання його винуватим, а також враховуючи, що він є громадянином іншої держави.

Ризик впливу на свідків та потерпілу підтверджується тим, що обвинувачений перед загрозою суворого покарання може вчинити дії, спрямовані на залякування потерпілих та свідків, з метою спотворення їх показань в суді.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно ч.4 ст.95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, лише з моменту надання показань потерпілою та свідками у суді першої інстанції під час нового розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.

За таких підстав ризик впливу на потерпілу та свідків в даному кримінальному провадженні наразі є актуальним.

Ризик вчинити інше кримінальне правопорушення зумовлений наявністю двох попередніх ризиків та може мати місце у разі зміни запобіжного заходу на більш м`який, оскільки ОСОБА_7 , ніде не працевлаштований, тобто не має постійного джерела доходу, та на переконання апеляційного суду останній може вдатися до спроб вчинення інших злочинів, в тому числі, аналогічно у зв`язку з відсутністю засобів для існування.

Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою, оскільки застосування менш суворих запобіжних заходів може виявитися недостатнім для запобігання існуючим ризикам, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.

Разом з тим, на підставі п.1 ч.4 ст.183 КПК України, суд не вбачає можливості застосування застави відносно обвинувачених оскільки злочини вчинені із застосуванням насильства.

Матеріали справи не містять відомостей або обставин, які б унеможливлювали перебування обвинувачених під вартою.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинувачених під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 194, 370-372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , частково задовольнити.

Скасувати вирок на Приморського районного суду м. Одеси, від 13 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0007895, внесеного до ЄРДР 17.12.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, в Приморському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою до 22.12.2019 року включно, з триманням в ДУ «Одеській слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3