Справа № 731/242/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/325/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000003, за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 січня 2019 року відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Прилуки Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого у ФОП ОСОБА_13 (смт. Варва Чернігівської області) , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Варва Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично мешкає в АДРЕСА_3 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працюючого водієм у СТОВ «Дружба-Нова» (смт. Варва Чернігівської області),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, раніше не судимого,

обвинувачуваних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити, ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Арешт, накладений на майно обвинуваченого, - скасувати.

Також просить дослідити докази, вказані в їх клопотанні.

Не погоджуючись з вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України закрити.

Також просять дослідити докази, перелічені в клопотаннях.

Вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 січня 2019 року ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_10 призначено за ч. 3 ст. 368 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком 2 роки, а також з конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю.

ОСОБА_12 призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком 2 роки, а також конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55, ст. 54 КК України до ОСОБА_16 та Кучері застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший сержант поліції».

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, та виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом строком 2 роки, а також конфіскацією всього установленого майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55, ст. 54 КК України до ОСОБА_8 застосовано додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Початок строку відбування покарання обвинуваченим визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 зазначає, що судовий розгляд даного кримінального провадження був неповний, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу вплинуло на винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення з кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб».

На думку апелянта, докази, на які послався суд як на доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не доводять вину ОСОБА_10 та є недопустимими, так як отримані з порушенням кримінального процесуального закону.

Показання свідка ОСОБА_17 , які суд не наводить у вироку, прямо вказують на відсутність попередньої змови ОСОБА_10 з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 і встановлюють той факт, що ОСОБА_16 діяв сам на свій розсуд і своїм злочинним планом та умислом ні з ким не ділився.

Висновки суду про наявність попередньої змови між обвинуваченими не підтверджені доказами та належним чином не обґрунтовані.

Також показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також працівник Варвинського відділення поліції Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , лікаря ОСОБА_27 не доводять наявність у ОСОБА_10 заздалегідь спланованого спільного умислу на отримання неправомірної вигоди разом з ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , його визначену роль у вказаній групі та подальші дії сплановані всіма учасниками групи на закінчення даного злочину.

Згідно заяви ОСОБА_17 останній повідомляє про факт вимагання у нього неправомірної вигоди співробітником поліції, маючи на увазі одну особу. Проте, суд у вироку, посилаючись на вказану заяву, зазначив кількох осіб, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи, розмови про неправомірну вигоду між ОСОБА_30 та ОСОБА_28 , а так само між ОСОБА_28 та ОСОБА_16 не велися, також не було і інших розмов, які б засвідчили обізнаність ОСОБА_28 в подіях, які інкриміновані ОСОБА_16 . Таких даних не містять і протоколи огляду від 20.02.2018 року, в ході яких було оглянуто інформацію, зняту з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .

Крім того, згідно протоколу за результатами проведення НСРД про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2018 року вказана слідча дія проводилась щодо користувача оператора мобільного зв`язку, що належить ОСОБА_33 , проте, ухвалою слідчого судді апеляційного суду дозвіл було надано на проведення слідчих дій щодо ОСОБА_10 .

Всупереч положенням ст. 258 КПК України, було проведено втручання у приватне спілкування ОСОБА_32 , так як не було ухвали слідчого судді апеляційного суду на проведення НСРД щодо нього. Крім того, оперуповноважений ОСОБА_34 провів вказану негласну слідчу (розшукову) дію без відповідного доручення слідчого, що є порушенням положень ст. ст. 40,41 КПК України.

Тому, на думку апелянта, вказані вище протоколи слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод Кислого.

Звертає увагу, що 06.01.2018 року обшук автомобіля проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, тобто, до постановлення ухвали слідчого судді. З клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся 09.01.2018 року, хоча саме клопотання винесено та погоджено 07.01.2018 року. Згідно інформації, наданої Деснянським районним судом м. Чернігова, така категорія справ підлягає реєстрації та/або розгляду в неробочі дні.

Всупереч вимог ст. ст. 94, 370 КПК України, суд не надав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_12 .

Апелянт вважає, що зібраними доказами лише підтверджується факт вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення. Останній повністю визнає свою вину в отриманні неправомірної вигоди одноособово та щиро кається у вчиненому. Тому, за відсутності доведеності того, що ОСОБА_16 діяв з ОСОБА_29 та ОСОБА_28 за попередньою змовою групою осіб, дії ОСОБА_10 слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України.

Вказує, що ОСОБА_16 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, раніше не судимий, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має молодий вік, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не знаходиться, у нього на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей. Відповідно до висновків досудової доповіді органу пробації його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в обґрунтування вимог апеляційних скарг посилаються на доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .

При цьому вказують, що в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вони не знали про злочинний умисел ОСОБА_10 щодо отримання неправомірної вигоди.

Докази, на які суд послався у вироку, не доводять та навіть опосередковано не вказують на вину ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , ряд доказів є недопустимими, а інші докази прямо підтверджують невинуватість останніх і відсутність їх співучасті у вчиненні даного злочину.

Посилаються на показання свідка ОСОБА_17 , які виправдовують ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , та на які суд у вироку не послався.

Інші свідки, допитані судом, не вказали на обставини, які б доводили вину їх підзахисних.

На думку апелянтів, письмові докази та протоколи проведення слідчих дій, що містяться у кримінальному провадженні, є недопустимими у відповідності до вимог ст. 87 КПК України. Обґрунтування вказаних доводів є аналогічними обґрунтуванням, вказаними у скарзі захисника ОСОБА_9 .

Зазначають, що вказаними доказами лише зафіксовані ніким неоспорювані в судовому засіданні факти кримінального правопорушення.

На думку апелянтів, сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_28 та ОСОБА_29 діяли за попередньою змовою з ОСОБА_16 , а висновки, зроблені судом, є неповними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги захисників прокурор вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді поліцейського Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою та у співучасті із службовими особами працівниками Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , одержав 6 січня 2018 року від ОСОБА_17 неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за не проведення огляду на стан сп`яніння та не складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_10 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 242 о/с від 8 грудня 2016 року призначеним на посаду поліцейського з логістики, збереження речових доказів та озброєння Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання «старший сержант поліції», являвся працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

ОСОБА_12 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 242 о/с від 8 грудня 2016 року призначеним на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 3 Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання старший сержант поліції, був працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

ОСОБА_8 , будучи згідно наказу начальника ГУНП в Чернігівській області № 205 о/с від 11 серпня 2017 року призначеним на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, та маючи спеціальне звання «старший лейтенант поліції», являвся працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Згідно ст. ст. 8, 18 Закону поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Поліцейські зобов`язані: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до ст. ст. 23, 30 Закону основними повноваженнями поліції є: виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вжиття у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вжиття заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень; вжиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; у випадках, визначених законом, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, прийняття рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставлення у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та Кримінальним процесуальним кодексом України, на підставі та в порядку, визначених законом.

Згідно з функціональними обов`язками поліцейського з логістики, збереження речових доказів та озброєння Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_10 повинен знати Конституцію України, закони України, укази Президента України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази, інструкції та вказівки МВС України, Національної поліції України і ГУНП в Чернігівській області, вимоги наказів та інших нормативних документів по озброєнню та зберіганню, обліку речових доказів, що приєднані до кримінальних справ, та керуватися ними у своїй діяльності.

Згідно п.п. 1.2, 1.3, 1.11 функціональних обов`язків поліцейського сектору реагування патрульної поліції Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_12 був наділений під час несення служби виконувати покладені на нього завдання та функції; своєчасно реагувати на всі звернення та повідомлення про вчинені кримінальні, адміністративні правопорушення або події; складати у межах компетенції протоколи про адміністративні правопорушення та здійснювати, у визначених законом випадках, провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Згідно п.п. 1.5, 1.6, 2. 6, 7 функціональних обов`язків дільничного офіцера поліції сектору превенції Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 був наділений під час несення служби: виявляти причини та умови, що сприяли учиненню правопорушень, вживати в межах компетенції заходів щодо їх усунення; здійснювати у визначених законом випадках, провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень, у тому числі за порушення Правил дорожнього руху його учасникам; вимагати від громадян і службових осіб, які порушують публічний порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень поліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні правопорушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені законодавством України заходи примусу; доставляти до міськоргану і затримувати осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, якщо вичерпані інші заходи впливу; складати протоколи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення на громадян, які вчинили адміністративні правопорушення у випадках визначених законом.

Так, 04 січня 2018 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 , перебуваючи у однострої з вогнепальною зброєю, а також ОСОБА_10 , який у вихідний день також перебував у однострої, за вказівкою чергового Варвинського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області з метою реагування на звернення щодо сімейної сварки, на службовому автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.р.н. НОМЕР_1 , здійснили виїзд на адресу: АДРЕСА_4 .

Того ж дня близько 12 год. 30 хв., перебуваючи неподалік магазину, що в с. Богдани Варвинського району Чернігівської області, вул. Шлях, 5, знаходячись у службовому автомобілі, вищевказаними працівниками поліції був зупинений мотоцикл «Дніпро-11», р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_17 , з яким перебувала пасажир ОСОБА_19 .

Після зупинки транспортного засобу, перевірки документів ОСОБА_10 та висловлення водію зауваження про те, що той перебуває у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 з метою узгодження дій щодо отримання неправомірної вигоди за не проведення медичного огляду ОСОБА_17 на стан сп`яніння та не складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, надав йому номер свого мобільного телефону НОМЕР_3 для підтримання дистанційного зв`язку та узгодження подальших дій.

Після цього у присутності працівника поліції ОСОБА_8 ОСОБА_10 вилучив у водія свідоцтво серії НОМЕР_4 про реєстрацію мотоцикла «Дніпро-11» р.н. НОМЕР_2 , для забезпечення подальшого отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_8 , який знаходився на місці події, усупереч вищевказаним вимогам Закону та функціональних обов`язків, маючи повноваження вчинити відповідні дії, та через своє посадове становище вжити заходів до їх вчинення, жодних заходів для подальшого проведення медичного огляду ОСОБА_17 на стан сп`яніння та складання відносно нього протоколу за ст. 130 КУпАП не вчинив, маючи намір отримати за це у подальшому неправомірну вигоду від ОСОБА_17 .

Надалі, 06 січня 2018 року ОСОБА_8 , будучи співучасником злочину, реалізуючи спільний із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, в телефонному режимі узгодив з ОСОБА_17 час та місце зустрічі для отримання раніше обумовленої неправомірної вигоди.

Після цього, ОСОБА_8 у телефонному режимі повідомив ОСОБА_12 про необхідність прибути на місце зустрічі у визначений час, який раніше обговорив з ОСОБА_17 для отримання неправомірної вигоди.

В результаті дій ОСОБА_8 , які полягали в узгодженні дій інших співучасників, 06 січня 2018 року близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , поблизу магазину по вул. Миру, 26-а в с. Світличне Варвинського району Чернігівської області, у салоні автомобіля «Daewoo Lanos» д.р.н. НОМЕР_5 , отримали від ОСОБА_17 , який діяв під контролем правоохоронних органів, раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень за невжиття заходів для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та не складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, а також повернули останньому вилучений технічний паспорт на мотоцикл «Дніпро-11» р.н. НОМЕР_2 . Одразу після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 були викриті працівниками правоохоронних органів та у салоні автомобіля «Daewoo Lanos» д.р.н. НОМЕР_5 , вилучено предмет неправомірної вигоди кошти у сумі 5000 гривень.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які просили подані апеляційні скарги задовольнити з викладених в них підстав; думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційні скарги залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України встановлено, що як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним і обґрунтованим, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Суд повинен дослідити всі докази на підтвердження чи спростування обвинувачення, дати їм оцінку на підставі всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин, правильно застосувати кримінальний закон. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_12 висунуто обвинувачення щодо одержання службовими особами неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у керуванні вчиненням одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Формулюючи обвинувачення, зокрема щодо вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та у співучасті, орган досудового розслідування вказує, що 04.01.2018 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зупинили транспортний засіб під керуванням ОСОБА_17 . Після цього, ОСОБА_10 усупереч вимогам Закону та функціональних обов`язків, які деталізовані у вироку суду, перевірив у водія документи на право керування та володіння транспортним засобом та висловив зауваження щодо перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння та запросив його до службового автомобіля. Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_10 , не мав повноважень вчинити відповідні дії, висловив прохання надати неправомірну вигоду за не проведення огляду на стан сп`яніння та не складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, після чого покликав ОСОБА_8 , який назвав номер мобільного телефону.

В подальшому, 06.01.2018 року ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою та у співучасті з ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, узгодили час і місце зустрічі з ОСОБА_17 для отримання неправомірної вигоди. Потім ОСОБА_10 та ОСОБА_12 отримали від ОСОБА_17 неправомірну вигоду.

Судом встановлено, що обвинувачені діяли за попередньою змовою групою осіб.

За змістом ст. 28 КК України, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь, тобто, до його початку домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Ключовою ознакою даної форми співучасті у злочині є обов`язкова наявність попередньої змови, яка повинна мати місце до моменту, коли один із співучасників почав виконувати об`єктивну сторону злочину.

Згідно роз`яснень п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину визнав частково та, окрім іншого, показав що він, не маючи повноважень, зупинив транспортний засіб під керуванням ОСОБА_17 та виявивши порушення, не повідомив своєму колезі ОСОБА_12 , щоб той склав відносно нього протокол про адміністративне правопорушення. Також повідомив, що підійшовши до мотоцикла під керуванням ОСОБА_31 повідомив, що той порушує Правила дорожнього руху та запропонував йому пройти до службового автомобіля, де крім них двох нікого не було. Кислий і ОСОБА_28 розмови не чули. Через деякий час до автомобіля підійшов ОСОБА_29 , і для подальшого зв`язку з ОСОБА_30 , сказав ОСОБА_33 дати тому свій номер телефону. Крім того, він попросив ОСОБА_32 перевірити документи по базі даних. Кислий і ОСОБА_28 про обставини нічого не запитували. 05.01.2018 року в розмові з ОСОБА_29 про повернення документів ОСОБА_35 , ОСОБА_29 повідомив, що через свою зайнятість попросив зробити це ОСОБА_28 . 06.01.2018 року зателефонував ОСОБА_28 і попросив вийти в центр с. Світличне, де в автомобілі він побачив ОСОБА_31 , який почав сунути гроші невідомо які та невідомо за що.

Обвинувачений ОСОБА_12 вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України не визнав та повідомив, що жодної домовленості зі своїми товаришами на отримання від ОСОБА_17 грошей, не мав. 04.01.2018 року він разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 прибули на виклик в с. Богдани Варвинського району щодо сімейної сварки між подружжям. ОСОБА_16 того дня не патрулював, але погодився показати адресу, куди поступив виклик. Перебуваючи біля магазину він побачив, що позаду них рухається мотоцикл, тому подав маячками сигнал про зупинку. Спочатку він запропонував ОСОБА_33 підійти до водія мотоцикла, однак останній відмовився через те, що перебував у «цивільній» куртці. Тоді він попросив зробити це ОСОБА_16 . Він та ОСОБА_29 вийшли з автомобіля, він пішов перевіряти документи водія іншого транспортного засобу, який проїжджав повз них, а ОСОБА_29 в цей час стояв біля автомобіля. Вранці наступного дня ОСОБА_29 сказав йому, щоб він повернув техпаспорт власнику, оскільки сам іде у відпустку і не матиме можливості цього зробити. 06.01.2018 року до нього зателефонував ОСОБА_16 і повідомив, що його шукає ОСОБА_29 . Після цього він зателефонував до ОСОБА_32 , який сказав, що необхідно поїхати до магазину і щось забрати. Там до автомобіля підійшов ОСОБА_36 , якого він відвіз до ОСОБА_16 у с. Світличне, щоб вони з`ясували все самі. ОСОБА_16 підсів до них у авто, ОСОБА_36 почав розмовляти з ОСОБА_16 . Він у розмову не втручався.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та показав, що 04.01.2018 року він разом з ОСОБА_12 виїхали до с. Богдани для врегулювання сімейної сварку, по дорозі в Світличному забрали ОСОБА_10 з метою, щоб останній показав місце проживання заявниці. Приїхавши на місце, виявили, що вдома нікого не було. Знаходячись біля магазину в с. Богдани, чекаючи заявницю, він побачив, що біля службового автомобіля зупинився мотоцикл. Через деякий час ОСОБА_28 перебував біля автомобіля «газель», а ОСОБА_16 з мотоциклістом перебували у службовому авто. На прохання ОСОБА_16 , який його покликав, він дав свій номер телефону для подальшого зв`язку з чоловіком, який знаходився в салоні транспортного засобу, а також перевірити технічний паспорт на мотоцикл. Коли до автомобіля повернувся ОСОБА_28 , вони поїхали у справах. 05.01.2018 року у нього розпочиналася відпустка, тому він попросив ОСОБА_28 повернути технічний паспорт власнику. 06.01.2018 року він виявив, що йому неодноразово телефонував ОСОБА_36 . Він передзвонив йому і домовилися про місце зустрічі. Після цього зателефонував до ОСОБА_28 , але той не відповідав і він зателефонував ОСОБА_16 , щоб він розібрався з техпаспортом. В подальшому у розмові з ОСОБА_28 він повідомив куди треба відвезти документи.

В апеляційному суді обвинувачені підтвердили вищезазначені показання.

Як на доказ вини обвинувачених в скоєнні злочину за попередньою змовою групою осіб, суд 1 інстанції у вироку посилається, окрім іншого, на показання свідка ОСОБА_17 , детально описуючи їх у мотивувальній частині вироку, визнаючи їх такими, що відповідають дійсності, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у справі.

Однак, технічним записом судового засідання суду 1 інстанції встановлено, що свідок ОСОБА_17 повідомив, що 04.01.2018 року він разом зі своєю донькою ОСОБА_37 поїхали на мотоциклі в с. Богдани Варвинського району у справах по господарству. В центрі села їх зупинила патрульна машина. З неї вийшли три працівники поліції: ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . До нього підійшов ОСОБА_16 , оглянув мотоцикл і попросив дихнути, а потім пройти до службового автомобіля, в якому вони перебували удвох, два інших працівника поліції були на вулиці. Після розмови з ним, ОСОБА_16 відкрив двері, попросив ОСОБА_32 , щоб він надав свій номер телефону для спілкування. Також ОСОБА_16 забрав техпаспорт на мотоцикл. Кислий розмови між ними не чув, її зміст ОСОБА_38 не роз`яснював. Через деякий час йому зателефонували з наданого на місці зупинки номеру та домовились про зустріч. Він вважав, що розмовляє з ОСОБА_16 , оскільки зустріч призначав саме він. Прибувши на місце, там був ОСОБА_28 , спитав за документи та повідомив, що поїдемо, там буде чекати ОСОБА_16 . Під час поїздки розмова з ОСОБА_28 була про всяке різне, про документи мови не було.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку таким показанням даного свідка фактично оцінка не надана і з якими саме доказами ці показання узгоджуються і що вони саме підтверджують, судом не виписано, тільки загальна фраза з іншими доказами.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду 1 інстанції показала, що 04.01.2018 року, під час зупинки працівниками поліції, до її батька підійшов ОСОБА_39 , який попросив надати документи та дихнути. Потім удвох пішли до службового автомобіля, про що вони там розмовляли, вона не чула. В цей час два інші працівника поліції стояли неподалік від службового авто та в той час з ОСОБА_17 не спілкувались.

Відповідно до змісту заяви від 05.01.2018 року, ОСОБА_17 Управлянню СБУ в Чернігівській області повідомляв про необхідність проведення перевірки по факту вимагання у нього неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. з боку співробітника поліції Варвинського ВП ГУНП в Чернігівській області за не притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП (т. 1 а.п. 109). Однак, суд, виклав у вироку зміст даної заяви по іншому, а саме « з боку співробітників поліції» і саме з таким формулюванням визнав цю заяву як доказ по справі і,зокрема, щодо попередньої змови групи осіб. Тобто, в даному випадку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і свідчать про суперечливість доказів, на які суд послався у вироку.

Крім того, аргументуючи відсутність в діях ОСОБА_8 ч.3 ст.27 КК України, як керівника злочину, суд прийшов до висновку, що його дії охоплюються «умисною спільною участю разом з іншими обвинуваченими». Так що саме мав на увазі суд: вчинення злочину групою осіб, де також є спільна участь, чи групою осіб за попередньою змовою. В такому випадку висновки суду є суперечливі. А правильне трактування співучасті впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення. Учасники такої групи можуть бути не знайомі між собою. Діючи як співвиконавці, вони можуть разом розпочинати виконання об`єктивної сторони злочину або долучатися до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем вже розпочалося, але ще не закінчилося. Дії таких осіб мають бути погоджені стосовно об`єкта та об`єктивної сторони злочину, і ці особи повинні усвідомлювати, що діють спільно для досягнення єдиного злочинного результату. Відсутність попередньої змови не виключає можливості змови між членами такої групи під час виконання ними об`єктивної сторони злочину. Безпосередньо вчинюючи злочин, вони можуть домовлятися при цьому про характер спільних дій, розподіляти ролі, узгоджувати свою подальшу (у т. ч. посткримінальну) поведінку тощо. Для кваліфікації цих діянь за вказаною ознакою не вимагається попередньої змови між учасниками злочину, однак якщо вона мала місце, то їх дії (за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб) кваліфікуються як вчиненні групою осіб. Для визначення такої форми співучасті у злочині треба встановити всі об`єктивні і суб`єктивні ознаки останньої. Співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного , між їхніми діями має бути причинний зв`язок, їм належить усвідомлювати, що спільними діями вони вчиняють злочин, і бажати, чи свідомо допускати настання суспільно-небезпечних наслідків. Розрізнені, не пов`язані між собою дії декількох осіб, які хоча й співпадають у місці й часі, але не пов`язані між собою спільністю дій цих осіб і єдністю умислу, не становлять співучасті.

В даному випадку, суд не дав належної оцінки вчиненню злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо така змова і була, то суду необхідно було посилатись на належні та допустимі докази, а не застосовуючи тільки загальні фрази без належної аргументації та підкріпленими доказами. У своїх висновках суд допустився суперечностей, що не можуть бути усунені апеляційним судом.

Апеляційний суд позбавлений можливості оцінити правильність висновків суду щодо наявності попередньої змови групи осіб, при відсутності відповідної належної мотивації і оцінки доказів судом 1 інстанції.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і тягнуть за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції.

Під час нового розгляду суду 1 інстанції належить виконати вказівки апеляційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1 інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 січня 2019 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4