Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/544/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001370 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стодоли Ніжинського району Чернігівської області, громадянин України, освіта повна загальна середня, не працює, одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, проживаючий АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17 грудня 2004 року Березанським міським судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання, згідно ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік;
- 20 лютого 2006 року Березанським міським судом Київської області за ч.2 ст.185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19 лютого 2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, до 5 років позбавлення волі, 16 липня 2014 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 12 днів,
засуджений за ч.2 ст.185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання,з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України, на період іспитового строку, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за таких обставин.

16 липня 2018 року, приблизно о 22.40 годині, ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину «Продукти-364» товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ - маркет» (у подальшому - ТОВ «АТБ-маркет»), розташованого за адресою вул. Віктора Голого,112, м. Знам`янка Кіровоградської області, де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинененої повторно, а саме на крадіжку належного ОСОБА_9 велосипеду «Oskar X6 Steel 26», який знаходився в холі магазину «Продукти-364» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за вказаною вище адресою.
Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_10 велосипед «Oskar X6 Steel 26», вартістю 4279 грн. 19 коп., який знаходився в холі магазину «Продукти-364» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою вул.Віктора Голого,112, м. Знам`янка Кіровоградської області, після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4279 грн. 19 коп.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Кіровоградської області

ОСОБА_7 просить вирок районного суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів. В іншій частині вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.07.2019 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що згідно із п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» - п. 1 ч. 1 ст.67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст.32, 34 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України - як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
Пунктом 1 Примітки до ст.185 КК України визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

За вироком суду дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,оскільки він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, визнав повністю і в суді першої інстанції пояснив, що дійсно, 16 липня 2018 року, у вечірній час, зайшов до магазину «АТБ-маркет», розташованого за адресою вул. Віктора Голого,112, м. Знам`янка Кіровоградської області, побачив велосипед і вирішив його викрасти. Впевнившись, що його ніхто не бачить, він викотив велосипед з магазину та перекотив його до автомобіля співмешканки та загрузив його в авто, при цьому пояснив співмешканці, що велосипед придбав у невідомого чоловіка.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини, щире каяття в скоєному.
Також, районним судом враховано висновок досудової доповіді, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі.
Атому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, враховуючи тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, застосувавши до обвинуваченого положення ст.75 КК України, що є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень зі сторони обвинуваченого.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання районний суд помилково врахував обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки кваліфікуючою ознакою злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України є вчинення крадіжки повторно.
При цьому п. 1 примітки до ст. 185 КК України визначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Також, колегіє суддів вважає слушними посилання прокурора на п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до якого - якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України - як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Отже, апеляційній вимоги прокурора стосовно виключення з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, є обґрунтованими.

З огляду на викладе, апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2019 року необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області

ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 липня 2019 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_11 Ремез