Провадження № 11-кп/824/2592/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Фастівці Бахмацького району Чернігівської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

28.12.2017 р. Дніпровським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 289 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.12.2017 та за сукупністю вироків остаточно призначено до відбуття покарання у виді 2 років обмеження волі. Вироком вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, у невстановлений слідством час та місці ОСОБА_8 вступив у попередню злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 31.05.2018 приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , побачили на стіні зовнішні елементи складових частин кондиціонеру та обравши їх об`єктом свого злочинного посягання, вирішили таємно їх викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 31.05.2018 приблизно о 02 годині 00 хвилин, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, розподілили між собою ролі, суть яких зводилась до того, що ОСОБА_10 за допомогою невстановлених слідством предметів буде від`єднувати елементи складових частин кондиціонерів, коли в цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одночасно спостерігаючи за навколишньою обстановкою, буде складати їх поряд з метою подальшого таємного викрадення.

Після цього, ОСОБА_10 , діючи узгоджено з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, впевнившись в тому, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, використовуючи невстановлені слідством предмети та фізичне зусилля, по черзі почав від`єднувати зовнішні елементи складових частин кондиціонерів.

В цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись поруч із ОСОБА_10 , який продовжував знімати зовнішні елементи складових частин кондиціонеру, діючи відповідно до відведеної йому ним злочинної ролі, з метою подальшого таємного викрадення, складав вже від`єднані зовнішні частини кондиціонерів.

В подальшому, від`єднавши три одиниці зовнішніх частин кондиціонерів, а саме «Sanyo SAP - С 122 6/R с/н 0103831». вартістю 4112 гривень 00 копійок; «Sanyo SAP - С 182 GH/R, с/н 0019841», вартістю 4570 гривень 00 копійок; «OSAKA - OST - 09Н1, с/н: OST- 55», вартістю 2167 гривень 00 копійок, загальною вартістю 10 849 гривень 00 копійок, ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, завдавши при цьому потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом в якості доказу його винуватості зазначені показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , проте з їх показів не вбачається, що саме ОСОБА_8 причетний до крадіжки майна потерпілого; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення лише засвідчує наявність вчиненого кримінального правопорушення і ніяк не підтверджує його винуватість у вчиненні злочину; зі змісту протоколу огляду місця події від 31.05.2018 року не вбачається, що саме ОСОБА_8 причетний до крадіжки майна потерпілого шляхом від`єднання кондиціонерів від стіни будинку, висновок спеціаліста щодо вартості майна від 25.07.2018 року є недопустимим доказом його винуватості в силу умов п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, а тому стороною обвинувачення не доведено предмету злочину. Стосовно протоколу проведення слідчого експерименту від 31.07.2019 року обвинувачений зазначає, що судом не вірно визнано допустимим доказом по справі, оскільки він не узгоджується з іншими доказами по справі (показаннями обвинуваченого), а щодо протоколу проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року за участю особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, зазначає, що слідчий експеримент проведений та зафіксований без дотримання ст. 240 КПК України, крім того, в судовому зазначена особа не був допитаний, а тому суд обґрунтував свої висновки на показаннях, наданих слідчому, що є порушенням ч. 4 ст. 95 КПК України. Обвинувачений вказує, що судом під час ухвалення вироку факт його затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення з порушеннями вимог ст. 208 КПК України належним чином не досліджено, дана не вірна оцінка діям поліцейських в частині порушення ними щодо нього ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині його катування при затриманні із застосуванням кайданок, яке принизило його гідність. Підкреслює, що судом належним чином не надана правова оцінка його повідомленням щодо не викрадення ним, а знайдення біля будинку зовнішніх складових кондиціонеру. Обвинувачений ОСОБА_13 вважає, що виділення матеріалів кримінального провадження слідчим на стадії досудового розслідування відбулося з порушенням вимог КПК України, а тому докази, на які суд посилається у вироку не можуть бути визнаними допустимими.

Заслухавши доповідь судді,обвинуваченого та його захисника,які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги,колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість ОСОБА_8 у здійсненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, стверджується:
- показаннями обвинуваченого про те, що він дійсно у вказаний в обвинувальному акті час разом із своїм знайомим вантажив частини від кондиціонерів до автомобіля таксі;
- показами потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні про можливість викрадення зовнішніх частин кондиціонерів способом, вказаним обвинуваченим;
- показами свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що він за угодою із ОСОБА_8 вночі 31.05.2018 перевозив три зовнішні блоки кондиціонерів, які були завантажені до автомобіля обвинуваченим та іншою невідомою йому особою. Коли пасажири пішли за четвертим зовнішнім блоком кондиціонеру, до його автомобіля підійшли працівники поліції, які в подальшому вилучили частини кондиціонерів та інструмент , який залишив ОСОБА_8
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 , який заявив про крадіжку у ніч на 31.05.2018 трьох зовнішніх блоків кондиціонерів та про завдання крадіжкою матеріальної шкоди на 15 000 грн.(а.с.63-64);
- даними з протоколу огляду місця події від 31.05.2018 р.(а.с. 65-67) з відеозаписом (а.с.69) про те, що при огляді автомобіля виявлено у ньому три зовнішні блоки кондиціонерів, поліетиленовий пакет з інструментом, також ОСОБА_8 , перебуваючи біля автомобіля, видав плоскогубці, що були при ньому;
- висновком спеціаліста від 25.07.2018р. про ринкову вартість викрадених зовнішніх частин кондиціонерів, що становить відповідно 4112,4570,2167 грн. (а.с.83);
- даними з протоколу слідчого експерименту від 31.07.2018 р. з участю обвинуваченого ОСОБА_8 з відеозаписом його проведення, яким були уточнені дані щодо місця та механізму викрадення обвинуваченим та його знайомим трьох зовнішніх блоків кондиціонерів (а.с.108-113, 115);
- даними з протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018р. з участю особи, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, з відеозаписом його проведення, яким уточнені місце та механізм викрадення зовнішніх частин кондиціонерів (а.с.84-89, 91);
Судом першої інстанції доказам по справі у їх сукупності надана належна оцінка і юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 ч.2 ст.185 КК України є вірною.

Як пояснив при апеляційному розгляді ОСОБА_8 , він займався ремонтом кондиціонерів, його знайомий запропонував йому забрати запчастини від кондиціонерів, які перебували поблизу смітника. З цією метою вночі, попередньо взявши із собою інструмент для перевірки стану запчастин від кондиціонерів, вони прийшли до смітника, забрали три зовнішні блоки від кондиціонерів, завантажили їх у таксі, трохи від`їхали, зупинилися, за пропозицією знайомого пішли за четвертим зовнішнім блоком. Відійшовши від автомобіля таксі, побачили, що до нього під`їхав поліцейський патруль. Після чого знайомий втік, а він підійшов до автомобіля таксі, де і був затриманий.

Версія обвинуваченого про те, що вони із знайомим не викрадали частини кондиціонерів, а знайшли їх поблизу будинку, була предметом розгляду суду першої інстанції, який дійшов вірного висновку про те, що вказане твердження спростовується сукупністю доказів по справі, якими підтверджується нічний час крадіжки, наявність у обвинуваченого інструменту для демонтажу зовнішніх частин кондиціонерів, протоколами слідчих експериментів на досудовому слідстві, якими встановлювалися місце установлення та механізм демонтажу зовнішніх частин кондиціонерів із стіни першого поверху багатоповерхового будинку та їх завантаження до автомобіля.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що висновок фахівця щодо вартості майна від 25.07.2018 року є недопустимим доказом, оскільки вартість викраденого може бути встановлена лише висновком товарознавчої експертизи, є помилковими, оскільки обов`язок підтвердження певних обставин висновком експерта покладається на випадки необхідності визначення розміру матеріальних збитків, а не для визначення вартості викраденого майна. До того ж, висновок фахівця є належним видом процесуальних джерел доказів.
У відповідності до вимог ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2018 року та протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року з відеозаписами є недопустимими доказами, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки зазначені слідчі дії проведені без істотного порушення кримінального процесуального законодавства та з дотриманням прав та свобод людини,гарантованих законодавством.

Твердження апеляційної скарги про недотримання прав обвинуваченого при його затриманні та про неправильне виділення матеріалів щодо іншої особи в окреме провадження на стадії досудового розслідування , правильності висновку суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не спростовують.

Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, відсутності обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, даних про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, в період з 11.04.2015 по 16.07.2015 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції поблизу м. Донецька.

Також судом першої інстанції ОСОБА_8 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 28.12.2017 визначено остаточне покарання з дотриманням вимог ст.71 КК України.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: