ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3046/15-к Номер провадження 11-кп/814/16/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду і у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000641 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новаки, Лубенського району, Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Конотоп, Сумської області, мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та мешканки АДРЕСА_3 , раніше не судимої

за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.05.2016 року

за участі
прокурора ОСОБА_15
захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком
ОСОБА_10 засуджений:
-за ч.2 ст. 121 КК України на 10 років позбавлення волі;
-за ч.4 ст. 187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді дванадцяти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за попереднім вироком Київського районного суду м. Полтави від 23.07.2015 року та покарання призначеного за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.05.2016 року визначено остаточне покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_10 під вартою з 04.06.2015 року по 30.05.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_13 засуджений за:
- ч.2 ст. 121 КК України на 10 років позбавлення волі;
-ч.4 ст. 187 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_13 під вартою з 04.06.2015 року по 30.05.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_11 засуджена:
-за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі;
-за ч.4 ст. 187 КК України на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_11 під вартою з 05.06.2015 року по 30.05.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Частково задоволено позов ОСОБА_9 до ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 про відшкодування майнової та моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 8932 грн. 49 коп. майнової шкоди, 300000 грн. моральної шкоди солідарно.
Позов ПОВНОГО ТОВАРИСТВА "ЛОМБАРД ДОНКРЕДИТ ТОВ "ІНТЕР- РІЕЛТІ І КОМПАНІЯ" залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на користь держави витрати за проведені експертизи в розмірі 2577 грн. 96 коп. по 859 грн. 32 коп. з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду,01.06.2015 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 за попередньою змовою, з метою заволодіння майном, шляхом розбійного нападу з будинку ОСОБА_19 , розподіливши між собою ролі, заздалегідь взявши з собою маску, гумові рукавиці прибули до її господарства розташованого по АДРЕСА_3 . Прибувши до місця вчинення злочину, за домовленістю між собою, ОСОБА_11 залишилася біля будинку для спостереження за навколишньою обстановкою з метою попередження про небезпеку викриття злочину, а ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , одягнувши на руки гумові рукавиці, обійшовши будинок, шляхом демонтажу шибок за допомогою принесеного ОСОБА_11 ножа, через вікно проникли всередину будинку. ОСОБА_11 проникла до будинку в якому перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , через вхідні двері, які їй відкрив ОСОБА_13 через нетривалий час.

Проникнувши до будинку ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 , не включаючи світло, з метою заволодіння грошима та золотими виробами зайшли до однієї з кімнат, де ОСОБА_10 за шторою виявив ОСОБА_19 . Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій щодо заволодіння майном, ОСОБА_10 умисно наніс один удар ногою в область грудей потерпілій ОСОБА_19 в результаті чого остання впала на підлогу, після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_13 , з відому ОСОБА_11 умисно почали наносити численні удари руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_19 , яку потім, з метою приведення до свідомості обливали водою, перевіряли пульс. У по - дальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілої, обшукали весь будинок де знайшли 500 гривень, що знаходились у гаманці потерпілої. Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підійшов до лежачої на підлозі ОСОБА_19 зірвав з неї ланцюжок із кулоном та сережку із золота, які передав ОСОБА_11 .. Відповідно до висновку експертизи від 16.07.2015 № 1607/6 в результаті проведення незалежної оцінки майна золотих прикрас 585 проби загальною вагою 5,8 гр, отримані оціночні вартості, які співпадають з ринковими вартостями та станом на 02.06.2015 становлять: дві частини золотого ланцюжка 585 проби (вага 3,56 гр) 2013,72 грн., сережка золота 585 проби (1,77 гр) 1030,14 грн., кулон золотий 585 проби (вага 0,57 гр) 331,74 грн. Всього 3 375 гривень 60 копійок. Всього ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_19 на загальну суму 3875 гривень 60 копійок, яким в по - дальшому поділилися між собою та розпорядилися на свій розсуд.

Перед тим як покинути будинок, за згодою ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_10 зі знайденого у будинку мобільного телефону "НОКІЯ" належного ОСОБА_19 відправив її сестрі СМС повідомлення щоб вона викликала їй швидку медичну допомогу.

02.06.2015 року, близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , покинули будинок ОСОБА_19 та за взаємною домовленістю, з метою знищення слідів злочину, спалили за селом гумові рукавички , що використовувалися ними в ході розбійного нападу. Після чого, дізнавшись від знайомих, що вони перебувають у розшуку в зв`язку з вчиненим ними злочином, обвинувачені втекли з м. Лубни.

Згідно висновку судово-медичної №135 - д на трупі ОСОБА_19 виявлені тілесні ушкодження: забита рана в області лобу справа, гематома навколо правого ока з забитою раною на верхній повіці правого ока у зовнішнього кута, крововилив у білочну оболонку правого ока по всій поверхні, гематома в правій виличній ділянці, гематома в області правої рушникової раковини, гематома в області перенісся та спинки носу, перелом кісток носу зі зміщенням, гематома навколо лівого ока з забитою раною на верхній повіці у внутрішнього кута ока і забита рана на нижній повіці лівого ока, гематома в області лобу зліва, гематома в області лівої щоки біля внутрішньої раковини, в області лівої вушної раковини гематома, в області лівої щоки у кута роту гематома, в області підборіддя зліва гематома, синці в області правої щоки, в лівій виличній ділянці і в області верхньої губи зліва, крововилив з забитими ранами на слизовій оболонці верхньої губи по середині і більш справа, крововилив на слизовій оболонці нижньої губи зліва, кровопідтічність м`яких тканини голови зі сторони їх внутрішньої поверхні: у правій скроневій області, в правій лобній області, в лівій лобній області, в лівій тім`яній області, в лівій скроневій області, в лівій потиличні області, крововилив під тверду мозкову оболонку у вигляді поодиноких темних рихлих згортків крові нефіксованих до оболонки і рідкої крові об`ємом до 120 мл, крововилив під м`яку мозкову оболонку: в лобно-тімяно-скроневих долях справа і в лобно-тімяно-скроневих долях зліва з розповсюдженням на базальну поверхню, краплині крововиливи в кору головного мозку в правій лобній і скроневій долі з розповсюдженням на базальну поверхню і в лівій лобній долі, перелом 2 ребра справа по біля грудинній та перелом 3 ребра зліва по біля грудинній лінії з крововиливами в м`якій тканини в місцях переломів, які носять характер при життєвості, утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак, чи нога людини у взутті, або інші предмети з подібними характеристиками, а забита рана в області лобу справа утворилась від дії твердого тупого, обмеженого предмету який діяв під кутом, при чому тілесні ушкодження в ділянці голови утворились не менш, як від 19-кратної дії травмуючи предметів, в область тулуба 2-кратної дії травмуючи предметів і відносно до живої особи мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілої.

Причиною смерті ОСОБА_19 явилась закрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту неодноразово змінених та доповнених апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що він не згодний з вироком суду в частині кваліфікації злочинних дій. Вважає, що його та ОСОБА_13 дії слід правильно кваліфікувати за ч.2 ст.121 та ч.2 ст.186 КК України, а ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України. Просить пом`якшити призначене судом покарання, посилаючись на те, що він має на утриманні бабусю ОСОБА_20 , яка є особою похилого віку. Водночас, посилається на порушення його права на захист під час досудового розслідування, порушення допущені під час розгляду справи судом присяжних та на неповноту судового розгляду й просить з цих підстав скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , у своїй апеляційній скарзі вказала, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності викладених у судовому рішенні висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та ч. 4 ст. 187 КК України фактичним обставинам кримінального провадження та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прохала вирок суду скасувати, ОСОБА_13 за ч.2 ст. 121 КК України виправдати, змінити кваліфікацію злочину з ч.4 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_11 , із внесеними під час апеляційного перегляду уточненнями вбачається, що вона не згодна з вироком суду в частині кваліфікації її дій та призначеного покарання. Просить перекваліфікувати її дії на ч.3 ст.185 КК України, оскільки вона не приймала участі в інкримінованих їй злочинах, просила ОСОБА_10 їх припинити, вживала заходів для надання потерпілій допомоги, водночас дійсно здала у ломбард речі потерпілої, які їй передав ОСОБА_10 наголошує на тому, що вона сама повідомила про злочин 04.06.2015 року, сприяла слідству, раніше не судима, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 . Просить це врахувати та призначити їй за ч.3 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Потерпіла ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі із змінами просила вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених, призначення покарання та вирішення цивільного позову. Вважає, що суд дав неправильну оцінку зібраним доказам, що потягло за собою перекваліфікацію дій обвинувачених на більш м`який злочин та призначення м`якшого покарання за скоєне. Також вважає, що суд не у повній мірі врахував ступінь її моральних страждань від загибелі єдиної рідної на цьому світі людини, її рідної сестри, а тому безпідставно зменшив розмір завданої їй моральної шкоди. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_11 визнати винними та засудити за пунктами 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та за сукупністю злочинів, кожному з засуджених призначити покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна. Відповідно ч.4 ст.70 КК України до призначеного ОСОБА_22 покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Київського районного суду міста Полтави від 23.07.2015 року і остаточно засудити його до покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди задовольнити у повному обсязі, з засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_21 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілої стягнути відшкодування моральної шкоди 1000000 грн.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі прохає вирок суду скасувати через невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, та внаслідок цього неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Вказав, що відсутність ґрунтовного аналізу отриманих доказів стала підставою для отримання неповних висновків про обставини вчинення кримінального правопорушення, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - кваліфікації дій ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Окрім того, на думку сторони обвинувачення, суд не звернув належну увагу на те, що ОСОБА_21 та ОСОБА_13 незадовго до вчинення злочину вживали алкогольні напої, що згідно ст. 67 КК України могло бути визнано за обставину, яка обтяжує покарання.

Просить ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, і засудити: за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудити до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточного покарання зарахувати не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 23.07.2015 року, яким ОСОБА_23 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі;

ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, і засудити: за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудити до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, і засудити: за ч. 4 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудити до 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Позиція інших учасників провадження

Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав свої апеляційні вимоги.

Захисник ОСОБА_16 підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_10 з наведених ним мотивів. Просив скасувати вирок суду й призначити новий судовий розгляд в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України під час розгляду кримінального провадження судом присяжних, оскільки один з присяжних не підтвердив, що йому зрозумілі його права. Щодо апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження покладався на розсуд суду. В апеляційній скарзі прокурора просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_13 підтримав апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_12 .

Захисник ОСОБА_17 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , просив скасувати вирок суду та закрити провадження в частині засудження ОСОБА_13 за ч.2 ст.121 КК України та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.187 на ч.3 ст.185 КК України посилаючись на те, що інші учасники злочину не несуть відповідальності за ексцес виконавця з боку ОСОБА_10 .. Підтримав апеляційні скарги інших обвинувачених та заперечував проти апеляційних скарг потерпілої й прокурора.

Обвинувачена ОСОБА_11 підтримала свої апеляційні вимоги посилаючись на те, що перед злочином всі домовлялись лише про крадіжку. Просила зменшити їй строк покарання.

Захисник ОСОБА_18 посилаючись на те, що ОСОБА_10 вийшов за межі домовленості між співучасниками, просив виправдати ОСОБА_11 за ч.2 ст.121 КК України та перекваліфікувати її дії з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України. Підтримав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 , в задоволенні інших апеляційних скарг просив відмовити.

На час проведення апеляційного перегляду вироку суду потерпіла ОСОБА_9 померла. Представник потерпілої адвокат ОСОБА_24 підтримав апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 в повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_15 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 з наведених в ній підстав та заперечувала проти задоволення інших апеляційних скарг.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Перевіривши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що жодна із них не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємо узгоджені та достатні докази, а саме показання обвинувачених, потерпілої, свідків, письмові докази та висновки експертиз.

Доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Не знайшли вони свого підтвердження й під час апеляційного перегляду вироку.

Так, зі змісту апеляційних вимог та пояснень обвинувачених вбачається, що хоча вони й незгодні з правовою кваліфікацією дій кожного з них, водночас - фактично не заперечують своєї причетності до заподіяння потерпілій смертельних тілесних ушкоджень та заволодіння її майном.

Під час апеляційного перегляду вироку кожен з обвинувачених підтвердив спільну версію про те, що під час підготовки до злочину їх умислом охоплювалась лише крадіжка грошових коштів та майна, які знаходились в будинку потерпілої. Натомість, не очікувано для обвинувачених в будинку знаходилась потерпіла якій обвинувачений ОСОБА_25 почав наносити тілесні ушкодження, вийшовши за межі попередньої домовленості на вчинення крадіжки. Після припинення нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, обвинувачені з викраденим майном, в тому числі золотими прикрасами знятими з потерпілої, з місця вчинення зникли, попередньо направивши смс-повідомлення родичам потерпілої про необхідність виклику Швидкої медичної допомоги.

Ретельно перевіривши таку версію подій, що відбувалися в будинку потерпілої, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості , взаємо узгодженості та достатності для ухвалення судового рішення, суд присяжних об`єктивно з`ясував обставини кримінального провадження та дійшов висновку щодо доведеності вини обвинувачених у розбійному нападі на потерпілу та заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких сталася смерть потерпілої.

Спростовуючи доводи обвинувачених щодо неправильної кваліфікації дій кожного з них, як розбійного нападу, суд піддав ретельному аналізу як показання кожного з обвинувачених щодо обставин злочину, так і сукупність досліджених судом доказів.

Так, висновки суду щодо вчинення обвинуваченими розбійного нападу вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ґрунтуються на встановлених судом обставинах справи які повністю узгоджуються з безпосередньо дослідженими доказами.

Судом встановлено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 попередньо домовились між собою про спільне заволодіння в нічний час майном з будинку потерпілої. Для цього вони придбали гумові рукавички, маску та розподілили між собою ролі, а саме: ОСОБА_26 спостерігає за навколишньою обстановкою біля будинку потерпілої, а ОСОБА_27 та ОСОБА_28 за допомогою принесеного ОСОБА_26 ножа відкривають вікно та проникають у середину будинку.

Дослідженими судом доказами доведено, що всередині будинку до потерпілої було застосовано насильство під час вилучення грошей та виробів із золота, які обвинувачені разом шукали у різних кімнатах будинку.

Зі змісту вироку вбачається, що такими доказами є:

показання самих обвинувачених двоє з яких ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) проживали в цьому ж селі і у яких не було об`єктивних підстав вважати, що потерпіла у нічний час буде відсутня у своєму будинку;

показання потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що її сестра ОСОБА_19 сама проживала в будинку в с. Новаки Лубенського району Полтавської області й не вміла сама направляти смс-повідомлення з телефону. При цьому 01.16.2015 року ОСОБА_9 разом із своїм чоловіком ОСОБА_29 відвідувала ОСОБА_19 , а потім повернувшись додому у м. Лубни, близько 2 год. 02.06.2015 року вона з телефону сестри отримала смс-повідомлення про необхідність виклику Швидкої медичної допомоги. На телефонний зв`язок ОСОБА_19 більше не виходила. В подальшому, приїхавши в с. Новаки, в будинку бачила труп своєї сестри у крові, розкидані та порізані речі, вибиту шибку на вікні, виявила, що пропали золоті вироби та гроші;

аналогічні показання свідка ОСОБА_29 ;

показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які на прохання ОСОБА_29 , близько 2 год. 02.06.2015 року ходили до будинку ОСОБА_19 де виявили труп останньої з тілесними ушкодженнями, порізані та розкидані речі. На місці знаходження трупа було мокро, на трупі не було золотих прикрас;

показання свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які пояснили, що вони сусіди ОСОБА_19 . Пояснили, що вона постійно носила на собі золоті сережки, ланцюжок та обручки. Востаннє бачили її живою та здоровою 01.06.2015 року;

показання свідка ОСОБА_35 , який пояснив, що близько 00.30 год. 02.06.2015 року біля домогосподарства ОСОБА_19 він зустрів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , Цю подію в подальшому обговорював з ОСОБА_36 та повідомив в міліцію;

показання свідка ОСОБА_37 який пояснив, що 02.06.2015 року він в м. Лубни зустрічався з ОСОБА_10 , який повідомив йому про свою причетність до злочину щодо бабусі в с. Новаки. Під час цієї зустрічі був також ОСОБА_13 .. В подальшому від ОСОБА_35 дізнався про те, що в ніч злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_13 були біля домогосподарства загиблої, про що вони повідомили в міліцію.

Такі показання свідків об`єктивно узгоджуються з наведеними у вироку письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події в якому зафіксовано труп ОСОБА_19 з тілесними ушкодженнями, місце проникнення до будинку, пошкоджені речі в кімнатах, мобільний телефон «Нокиа» на столі у кухні; протоколом огляду мобільних телефонів потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_10 ; висновками судових імунологічних, криміналістичних та товарознавчих експертиз щодо групової належності крові потерпілої, в тому числі, на кросівках та одязі вилучених у ОСОБА_10 , вилучених слідів взуття, а також щодо вартості викрадених золотих виробів; протоколом обшуку ломбарду «Благо» в м. Умані в який ОСОБА_11 здала золоті вироби ОСОБА_19 ; протоколами пред`явлення речей для впізнання потерпілою ОСОБА_9 золотих речей, що належали ОСОБА_19 ; протоколами проведення з кожним з обвинувачених слідчих експериментів під час яких вони у присутності своїх захисників пояснювали та показували на місці обставини вчинення злочину; висновками судово-медичних експертиз трупу щодо локалізації, кількості та тяжкості виявлених на трупі ОСОБА_19 тілесних ушкоджень, а також висновками додаткових судово-медичних експертиз за результатами проведених слідчих експериментів, в яких зазначено, що показання кожного з обвинувачених в цілому не протирічать даним судово-медичної експертизи ОСОБА_19 в частині давності спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, тощо.

Також вони узгоджуються зі змістом переглянутих судом відеозаписів проведення огляду місця події, слідчих експериментів та дослідженими судом речовими доказами.

При цьому виходячи з сукупності узгоджених дій обвинувачених, як під час підготовки, так і під час вчинення злочину, а також на підставі досліджених судом належних та допустимих доказів суд дійшов висновку щодо наявності у всіх обвинувачених єдиного, спрямованого умислу на вчинення у будинку потерпілої ОСОБА_19 розбійного нападу на неї з метою заволодіння її майном.

З такими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що суд правильно кваліфікував дії кожного з обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, як розбійний напад, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій.

Натомість, доводи обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_11 щодо відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а також доводи ОСОБА_10 щодо перекваліфікації його дій та дій ОСОБА_13 з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає неспроможними.

Також неспроможними колегія суддів вважає доводи прокурора та потерпілої щодо неправильної перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_13 з пунктів 6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, а ОСОБА_11 на ч.5 ст.27, ч.2 ст.121 КК України, виходячи з такого.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що смерть ОСОБА_19 настала внаслідок заподіяння їй умисних тяжких тілесних ушкоджень. Проте, стороною обвинувачення не доведено наявність у кожного з обвинувачених умислу на умисне вбивство ОСОБА_19 ні до проникнення до будинку потерпілої, ні під час їх перебування в будинку.

Посилаючись на сталу правову позицію щодо відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, викладену в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я людини», суд даючи оцінку діям обвинувачених та відхиляючи доводи сторони обвинувачення щодо умислу обвинувачених на умисне позбавлення життя потерпілої , взяв до уваги поведінку кожного з обвинувачених та їх ставлення до вчиненого, а також те, що після вчиненого розбою обвинувачені мали реальну можливість позбавити життя потерпілої, проте вони неодноразово перевіряли у неї пульс, обливали її водою приводячи до тями, перед залишенням будинку з телефону потерпілої направили смс-повідомлення її рідним з проханням викликати Швидку медичну допомогу.

Також судом враховано, що тілесні ушкодження потерпілій нанесені хаотично у різні частини тіла, а не виключно у життєво важливі ділянки тіла, спосіб нанесення тілесних ушкоджень (дія тупого предмету/предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук людини, стиснуті в кулак чи нога людини у взутті).

Допитаний в суді першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_38 пояснив, що потерпіла ОСОБА_19 після нанесення їй тілесних ушкоджень могла жити десятки хвилин та самостійно пересуватися.

Суд дійшов висновку, що за наявності умислу на позбавлення життя потерпілої обвинувачені мали для цього реальну можливість, але їх умисел був направлений на заволодіння майном потерпілої, а не на позбавлення її життя.

Таким чином, суд з урахуванням наслідків у вигляді смерті потерпілої ОСОБА_19 та відсутністю у обвинувачених умислу на вчинення вбивства дійшов правильних висновків, що дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_13 слід кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому, встановивши, що удари потерпілій наносили тільки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , а ОСОБА_11 , згідно розподіленої їй на початку злочину ролі, за спільною домовленістю з усіма обвинуваченими спостерігала за навколишньою обстановкою , сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, давала їм поради та вказівки, перебувала в будинку потерпілої під час нанесення тілесних ушкоджень від яких потерпіла померла, збувала належні покійній вироби з золота та сприяла приховуванню злочину суд дійшов висновку, що ОСОБА_11 являється пособником злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Оскільки диспозицією ч.4 ст.184 КК України охоплюється тільки тяжке тілесне ушкодження, що не призвело до смерті потерпілого, суд правильно врахувавши, що в процесі розбою було заподіяно умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілої кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_13 за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст.187 КК України та ч.2 ст.121 КК України, а дії ОСОБА_11 за ч.4 ст.187, ч.5 ст.27, ч.2 ст.121 КК України.

На думку колегії суддів саме така кваліфікація дій обвинувачених відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційні вимоги прокурора та потерпілої щодо перекваліфікації дій кожного з обвинувачених на пункти 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про порушення його права на захист під час досудового розслідування, а саме відсутність захисника під час проведення щодо нього негласних слідчо-розшукових дій колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вони не ґрунтуються на законі. Всі інші слідчі дії з ОСОБА_10 проведені з участю захисника підозрюваного з дотриманням вимог КПК України.

Зі змісту журналу судового засідання та матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено судом присяжних із дотриманням загальних засад кримінального провадження, визначених статтею 7 КПК України. Натомість, доводи ОСОБА_10 та його захисника щодо незрозумілості одним з присяжних обсягу своїх прав та повноважень й щодо можливого впливу представника потерпілої на присяжних є лише суб`єктивним припущенням, яке нічим об`єктивно не підтверджується.

Під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що судовий розгляд проведено повно та об`єктивно, а вирок суду ґрунтується та належних та допустимих доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 КПК України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_10 не наведено передбачених ст.415 КПК України підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо скасування вироку суду з наведених обвинуваченим ОСОБА_10 підстав та призначення нового судового розгляду.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи апелянтів щодо призначеного кожному з обвинувачених покарання, виходячи з такого.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи обвинуваченим покарання за кожен злочин, суд дотримався вимог статей 50,65 КК України та призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, а також на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.

Крім того, суд врахував, що ОСОБА_10 вчинив злочини до ухвалення вироку Київського районного суду м. Полтави від 23.07.2015 року та визначив йому остаточне покарання із дотриманням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Також суд врахував вимоги ст.68 КК України та при призначенні покарання ОСОБА_11 , керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, врахував характер та ступінь її участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 судом враховано, що вони вчинили тяжкий та особливо тяжкий злочини, а також тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої. Також суд врахував, що кожен з обвинувачених має молодий вік, здоровий, працездатний та не потребує примусового лікування від алкоголізму та наркоманії, ОСОБА_11 має малолітню дитину. Обставиною, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку. Враховуючи відсутність об`єктивних підстав, що підтверджують вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння, суд не визнав таку обставину такою, що обтяжує покарання винних. Не вбачає такої обтяжуючої обставини й колегія суддів, а тому вважає доводи прокурора в цій частині безпідставними.

Враховуючи вище викладене, обставини злочину та ставлення кожного з обвинувачених до вчиненого, суд не знайшов підстав для застосування ст.69 КК України. Не знайшов таких підстав й суд апеляційної інстанції, а тому апеляційні вимоги ОСОБА_11 про застосування що неї ст.69 КК України задоволенню не підлягають.

На думку колегії суддів, призначене судом кожному з обвинувачених покарання в межах санкції ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на вище викладене апеляційні вимоги прокурора та потерпілої про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку із призначенням більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_9 щодо збільшення відшкодування на її користь моральної шкоди, оскільки при вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди суд виходив з вимог розумності та справедливості, характеру, глибини та тривалості фізичних та душевних страждань ОСОБА_9 через смерть рідної сестри. Також суд врахував матеріальне становище обвинувачених на яких поклав відшкодування такої шкоди солідарно, відповідно до вимог ст.1190 ЦК України.

Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вище викладене апеляційні вимоги як сторони захисту, так і сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

Водночас, вирок суду підлягає уточненню в порядку ст.404 КПК України в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII).

Зі змісту вироку вбачається, що суд зарахував обвинуваченим в строк відбування покарання попереднє ув`язнення до 30.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 вчинили злочини до 20.06.2017 року. За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання обвинуваченим необхідно також зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 31.05.2016 року до набрання вироком суду щодо них законної сили.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_9 , прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.05.2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 (кожного) зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року по 24.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4