Постанова

іменем України
20 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 652/219/17

провадження № 51- 9366 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000354, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Московське Червоноармійського району Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України

(далі КК);

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 2 квітня 2018 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій, на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання.

ОСОБА_7 звільнено від основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК;

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських функцій, на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання.

ОСОБА_6 звільнено від основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК.

У задоволенні цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі позивача Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про стягнення з них 476 417 грн солідарно відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за обставин, установлених судом та наведених у вироку.

Так, ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу від 22 березня 1998 року на посаді директора ТОВ «Фасад» та будучи службовою особою, яка виконує адміністративно-господарські обов`язки, вчинив службову недбалість, а саме: 14 листопада 2011 року уклав з Архангельською селищною радою Високопільського району Херсонської області договір № 77 «Про надання послуг з технічного нагляду», згідно з п. 1.1 якого зобов`язаний був здійснювати технічний нагляд за будівництвом об`єкту «Реконструкція будівлі клубу смт Архангельське» відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури. Незважаючи на це, в період з листопада 2011 року по квітень 2012 року включно ОСОБА_7 , діючи в межах своїх службових обов`язків, неналежно їх виконав, не проконтролював належним чином дотримання підрядником ТОВ «Промхімбуд» під час будівництва умов, передбачених Державними будівельними нормами та правилами України, та відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 58/14 від 30 січня 2015 року допустив порушення вимог п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкту архітектури в частині проведення перевірки щодо відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, а також відповідності обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації, а саме прийняв таким чином обсяги робіт, яких фактично виконано не було. Загальна сума завищення обсягів робіт становить 476 417 грн, які безпідставно були перераховані з рахунку Архангельської селищної ради на рахунок ТОВ «Промхімбуд».

ОСОБА_6 , будучи відповідно до наказу 01-08/1К «Про прийняття на роботу» від 1 вересня 2011 року призначеним на посаду директора ТОВ «Промхімбуд», як службова особа, яка виконує адміністративно-господарські обов`язки, несучи відповідальність за результати господарської діяльності товариства, будучи зобов`язаним відповідно до п. 1.1, п. 2.1, п. 3.2, п. 9.1.1 договору підряду № 4

від 7 лютого 2011 року, укладеного між Архангельською селищною радою Високопільського району Херсонської області та ТОВ «Промхімбуд», на власний ризик виконати роботи - «Реконструкція будівлі клубу смт Архангельське», які повинні проводитися відповідно до цього договору, проекту і Державних будівельних норм та правил України, вчинив службову недбалість, а саме: в період з листопада 2011 року по квітень 2012 року включно в умовах, коли він повинен був і міг здійснити дії, які входять до кола його службових обов`язків, в частині ведення достовірного обліку, координації роботи підрозділів товариства, організації збереження матеріальних цінностей, вжиття заходів щодо запобігання збитків, не виконав обов`язків директора ТОВ «Промхімбуд» під час виконання будівельних робіт «Реконструкція будівлі клубу смт Архангельське» щодо забезпечення умов, передбачених Державними будівельними нормами та правилами України, але при цьому, перебуваючи за адресою: вул. Леніна, 42, смт Архангельське, підписував первинні облікові документи. Таким чином, внаслідок бездіяльності, невиконання ОСОБА_6 своїх службових обов`язків громаді селища Архангельське було заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 385 944 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на безпідставну відмову суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог прокурора в інтересах держави в особі позивача Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області про стягнення солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у сумі 476 417 грн. Зазначає, що суд, відмовляючи в задоволенні цивільного позову, дійшов неправильного рішення щодо пропуску прокурором трирічного строку позовної давності, який, на думку суду, необхідно рахувати з дня завершення ревізії фінансово-господарської діяльності Архангельської селищної ради. Крім того, вказує, що відповідно до акта ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності в Архангельській селищній раді № 08-18/09 від 31 травня 2012 року виявлено лише наявність порушень, внаслідок яких завдано збитки державі понад 1 млн грн, а 26 квітня 2013 року до ЄРДР було внесено відомості за фактом незаконного заволодіння невстановленими посадовими особами ТОВ «Промхімбуд» бюджетними коштами на суму понад 1 млн грн. Проте на час виявлення порушень кінцевої суми завданих збитків встановлено не було, також на час завершення ревізії не було встановлено осіб, які заволоділи бюджетними коштами. Вважає, що датою виявлення суми заподіяних збитків та початку перебігу позовної давності потрібно вважати дату завершення проведення судової будівельно-технічної експертизи, а саме 30 січня 2015 року, а датою встановлення особи, яка спричинила такі збитки, оголошення особам про підозру, а саме 2 лютого 2017 року, що ні в першому, ні в другому випадку не порушує трирічного строку позовної давності з урахуванням того, що позов прокурором було заявлено 1 березня 2017 року. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу в повному обсязі та вважав, що вимоги щодо позовної давності не поширюються на вирішення у кримінальному провадженні цивільного позову.
Засуджений ОСОБА_6 вважав доводи в касаційній скарзі необґрунтованими, просив відмовити в її задоволенні.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433 КПК).
Відповідно до п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтею 412 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільного позову є слушними.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України (далі ЦК) шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Як передбачено у ч. 1 ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно доч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК зазначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
А відповідно до положень ч. 1 і ч. 2 ст. 129 КПК рішення про відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні може бути ухвалене лише залежно від доведеності підстав і розміру позову під час ухвалення вироку, постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, а також у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення.
Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судами не було дотримано.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор в інтересах держави в особі позивача Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області пред`являв до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 цивільний позов про стягнення з обвинувачених 476 417 грн солідарно на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Однак, вирішуючи цей цивільний позов, суд першої інстанції відмовив у його задоволенні, зазначивши про пропуск строку позовної давності та відсутність заяви від сторони цивільного позивача про поновлення цього строку із зазначенням поважних причин.
Зокрема, судом вказано, що на підставі даних ревізії селищного бюджету та фінансово-господарської діяльності в Архангельській селищній раді Високопільського району Херсонської області за період з 1 березня 2012 року по завершений звітний період 2012 року у відповідному акті ревізії № 08-18/09, яку було завершено 31 травня 2012 року, слідчим внесено відомості до ЄРДР 26 квітня 2013 року про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, службовими особами ТОВ «Промхімбуд» та ТОВ «Фасад». Тобто прокурору з моменту внесення відомостей до ЄРДР 26 квітня 2013 року було достовірно відомо про порушення права Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області та про осіб, які його порушили, а також про необхідність відшкодування цими особами завданих злочином матеріальних збитків на суму 476 417 грн. У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що з даним позовом прокурор звернувся до суду 1 березня 2017 року з пропуском трирічного строку позовної давності від дня, коли як позивач, так і прокурор могли довідатися про порушення права.
При цьому суд першої інстанції послався на: ст. 257 ЦК, згідно з якою тривалість загального терміну позовної давності становить три роки; ст. 261 ЦК, відповідно до якої перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; ч. 4 ст. 267 ЦК, у якій зазначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Водночас апеляційний суд, погодившись з рішенням місцевого суду в частині відмови прокурору в інтересах держави в особі позивача Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , належно не проаналізував норм процесуального права, внаслідок чого не усунув допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК.
Так, у ч. 1 ст. 128 КПК встановлено кінцеву межу строку звернення з цивільним позовом про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням майнової та/або моральної шкоди під час кримінального провадження: «до початку судового розгляду». При цьому кримінальний процесуальний закон жодним чином не пов`язує такі межі зі спливом позовної давності за правилами ЦК.

Таке нормативне встановлення строку, до якого можливе пред`явлення цивільного позову під час кримінального провадження, обумовлено насамперед тим, що у кримінальному провадженні дотримання правил про позовну давність об`єктивно не залежить виключно від волевиявлення особи, якій шкода заподіяна кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням (наприклад, органом досудового розслідування не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, і це не дозволяє виконати вимоги ч. 4 ст. 128 КПК щодо форми та змісту позовної заяви; або ж саме кримінальне провадження з тих чи інших причин було розпочато через значний проміжок часу після вчинення кримінального правопорушення, тощо).
Згадані положення ч. 1 ст. 128 КПК враховано і в нормах ЦК. Зокрема, визначаючи у ч. 2 ст. 265 ЦК спеціальні правила про перебіг позовної давності у разі залишення позову, який був пред`явлений у кримінальному провадженні, без розгляду, законодавець встановлює гарантований мінімальний строк для звернення з цим позовом у порядку цивільного судочинства шість місяців. Причому початок перебігу цього строку пов`язується саме з днем набрання законної сили судовим рішенням, яким позов було залишено без розгляду у кримінальному провадженні, а не з обставинами, зазначеними у ст. 261 ЦК. Крім того, у абзаці першому ч. 2

ст. 265 ЦК пред`явлення та розгляд цивільного позову у кримінальному провадженні фактично визначається самостійною підставою для зупинення перебігу позовної давності.
Враховуючи вищезазначене та з огляду на положення ч. 5 ст. 128 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що строк, у межах якого особа може звернутися з вимогою про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням майнової та/або моральної шкоди під час кримінального провадження, не може бути обмежений спливом позовної давності за правилами ЦК.
Крім того, кримінальний процесуальний закон, визначаючи у ч. 1 і ч. 2 ст. 129 КПК виключний перелік підстав для ухвалення рішення про відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні, не передбачає, на відміну від ч. 4 ст. 267 ЦК, як самостійну підставу для такої відмови «сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі».
Враховуючи ж вимоги ч. 5 ст. 128 КПК, за наявності відповідної регламентації з цього питання в зазначених нормах КПК, це також вказує на недопустимість ухвалення рішення про відмову у задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні у зв`язку зі спливом позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, тобто з підстави, яка не знайшла свого закріплення у ст. 129 КПК.

Однак апеляційний суд залишив поза увагою вказані положення кримінального процесуального закону, належно не перевірив доводів прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного вирішення цивільного позову та безпідставної відмови у його задоволенні, у зв`язку з чим не виправив допущених судом першої інстанції помилок у застосуванні норм процесуального права, а саме ч. 1 ст. 128 та ст. 129 КПК.
Вказані порушення є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати.
Вирішуючи ж відповідно до ст. 436 КПК та заявлених вимог касаційної скарги прокурора питання щодо порядку, у якому має відбуватись виправлення допущених судом порушень, колегія суддів звертає увагу на те, що в суді апеляційної інстанції вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 2 квітня 2018 року переглядався лише в частині вирішення цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі позивача Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

А тому ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , якою було залишено без змін вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 2 квітня 2018 року в частині відмови в задоволенні цивільного позову прокурора, необхідно скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах
Щодо застосування ч. 1 ст. 128 КПК
Встановлений у ч. 1 ст. 128 КПК строк, у межах якого особа може звернутися з вимогою про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням майнової та/або моральної шкоди під час кримінального провадження, не може бути обмежений спливом позовної давності за правилами Цивільного кодексу України.
Щодо застосування ст. 129 КПК
У ч. 1 і ч. 2 ст. 129 КПК наведено виключний перелік підстав для ухвалення рішення про відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні. А тому під час вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні суд не вправі ухвалити рішення про відмову в його задоволенні на підставі ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України у зв`язку зі спливом позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі.

На підставі наведеного та керуючисьстаттями 433, 434, 436, 440442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3