Номер провадження: 11-кп/813/1331/19
Номер справи місцевого суду: 505/3038/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 05.12.2017 року, про приведення у відповідність з законодавством України вироку Щербинського районного суду м. Москви, від 13.09.2016 року, відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженою ухвалою був приведений у відповідність із законодавством України вирок Щербінського районного суду м. Москви від 13.09.2016 р., яким ОСОБА_9 , визнаний винним і йому призначене покарання за:

- ч.3 ст.30 п.п. «а,г», ч.4 ст. 228.1; ч.1 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 КК РФ у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років;

- по ч.1 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 КК РФ у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.2 ст. 69 КК РФ шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.

Згідно з оскарженою ухвалою ОСОБА_9 , вважається засудженим і йому призначене покарання за:

- ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 рокі без конфіскації майна;

- ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.2 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна.

Та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання із застосуванням ч.1ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено відраховувати з 13.09.2016 року, з зарахуванням в строк покарання тримання під вартою з 25.03.2015 року по 13.09.2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначену ухвалу суду, засуджений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій він стверджує, що ухвала суду є незаконною з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав:

- суд призначаючи покарання не в повній мірі дотримався вимог закону, оскільки при застосуванні ст. 70 КК України не врахував, що судом Російської Федерації до найважчого покарання було додано лише 6 місяців, з врахуванням встановлених обставин справи, особи засудженого та встановлених пом`якшувальних обставин;

- суд не зарахував у строк покарання час попереднього ув`язнення починаючи з 25.03.2015 року по 13.09.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, засуджений просить змінити ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 05.12.2017 року, якою при приведенні у відповідність до законодавства України вироку Щербинського районного суду м. Москви, від 13.09.2016 року, відносно ОСОБА_9 та призначити покарання за:

- ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 рокі без конфіскації майна;

- ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.2 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна.

Та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців, без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.03.2015 року по 13.09.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану апеляційну скаргу, та просили апеляційний суд її задовольнити.

Прокурор також наполягала на скасуванні оскарженої ухвали та призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку Щербинського районного суду м. Москви, від 13.09.2016 року, стосовно ОСОБА_9 , в зв`язку з відсутністю технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу

Відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурор брав участь в судовому розгляді від 05.12.2017 року (а.с. 95-97), в зв`язку з чим фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, однак суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, вирішив не здійснювати технічну фіксацію, відповідно диск на якому зафіксовано звукозапис вказаного судового засідання в матеріалах провадження відсутній.

Згідно положень п. 3 ч. 1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1) ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок або ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із встановленими обставинами та необхідністю призначення нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що усі інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці та правовій оцінці під час нового судового розгляду.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому ч. 3 ст. 603 КПК України передбачено, що суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Відповідно до ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Вирішуючи питання про приведення вироку іншої держави відносно ОСОБА_9 у відповідність до законодавства України, суд першої інстанції у своєму рішенні не врахував вищевказані вимоги закону та прийшов до помилкового висновку щодо кваліфікації злочину засудженого за нормами діючого кримінального закону України, виходячи з наступного.

Постановою пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Щербінський районний суд м. Москви РФ кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.30 п.п. «а,г», ч.4 ст. 228.1 КК РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою у великому розмірі; та за ч.1 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 КК РФ, як готування до незаконного збуту наркотичних засобів, вчинене організованою групою в особливо великому розмірі.

Як вбачається з тексту вироку Щербінського районного суд м. Москви Російської Федерації, ОСОБА_9 придбав з метою збуту 44 587,8 грам наркотичної речовини гашишу.

Слід зазначити, що злочинні дії ОСОБА_9 , встановлені вироком Щербінського районного суд м. Москви Російської Федерації, за кримінальним законодавством України, зокрема, ст.307 КК України, утворюють закінчений склад злочину.

За таких обставин апеляційний суд вважає безпідставним визначення судом першої інстанції правової кваліфікації протиправних дій ОСОБА_9 , за які він був засуджений Щербінським районним судом м. Москви Російської Федерації, як незакінченого злочину за ст.14, 15 КК України, що виключає можливість призначення засудженому покарання із застосуванням ст.68 КК України.

Враховуючи необхідність скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції, апеляційний суд, звертає увагу на те, що ст.ст. 415-416 КПК України не визначена процедура і строки щодо обраннязміни, або скасування запобіжного заходу на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:

1) верховенство права;

2) законність;

3) рівність перед законом і судом;

4) повага до людської гідності;

5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;

6) недоторканність житла чи іншого володіння особи;

7) таємниця спілкування;

8) невтручання у приватне життя;

9) недоторканність права власності;

10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;

11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї;

12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення;

13) забезпечення права на захист;

14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень;

15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

16) безпосередність дослідження показань, речей і документів;

17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;

18) публічність;

19) диспозитивність;

20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;

21) розумність строків;

22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

Зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Враховуючи положення ст.7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне, при розгляді клопотання прокурора про продовження дії запобіжних заходів стосовно обвинувачених, керуватись Конституцією України та загальними нормами кримінального процесуального закону, які регламентують питання щодо застосування запобіжних заходів на стадії судового провадження, зокрема ст. 29 Конституції України, а також ст.ст. 7, 8, 9, 12, 176-178, 181, 183, 199, 331 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Положення ч.2 ст.331 КПК України передбачають, що вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.
На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 утримувався під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» на підставі оскарженої ухвали суду першої інстанції.

В зв`язку з скасуванням зазначеної ухвали перед апеляційним судом постає питання щодо обрання засудженому запобіжного заходу, оскільки повернення засудженого під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення місця перебування засудженого.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п.74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_9 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України існують, оскільки ОСОБА_9 засуджений у вчиненні особливо тяжкого злочину, тому може переховуватись від суду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідним застосувати стосовно засудженого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строком на 60 діб.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 05.12.2017 року, - скасуванню, з призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Керуючись ст. ст. 107, 370, 372, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 частково задовольнити.

Ухвалу Котовського міськрайонного суду Одеської області, від 05.12.2017 року, про приведення у відповідність з законодавством України вироку Щербинського районного суду м. Москви, від 13.09.2016 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства Юстиції України про приведення у відповідність з законодавством України вироку Щербинського районного суду м. Москви, від 13.09.2016 року, відносно ОСОБА_9 в Котовському міскрайонному суді Одеської області, в іншому складі суду.

Обрати стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою з триманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 30.11.2019 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4