КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

28 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року,

за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
та засудженого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року заяву засудженого ОСОБА_5 від 15 серпня 2018 року про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2010 року залишено без задоволення.
Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що посилання ОСОБА_5 , як на нововиявлені обставини, на відсутність дозволу на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 та відсутність інформації про відкриття співробітниками ГУБОЗ МВ ОРС «Захист» є безпідставними, оскільки вони не є нововиявленими обставинами в розумінні ст. 459 КПК України та не можуть бути підставою для задоволення його заяви.

Крім того, як зазначено в ухвалі суду, щодо доводів ОСОБА_5 про те, що нововиявленою обставиною є відсутність дозволу Апеляційного суду міста Києва на прослуховування його мобільного телефону та мобільного телефону ОСОБА_8 , то результати негласних слідчих (розшукових) дій не були єдиними та ключовими доказами під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 , оскільки, крім матеріалів прослуховування мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , колегія суддів суду апеляційної інстанції дала оцінку: показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтверджені протоколами виїмки, добровільної видачі тощо; автентичним даним вилученого комп`ютера ОСОБА_5 при проведенні 24 жовтня 2008 року обшуку в автомобілі ОСОБА_5 , серед файлів якого віднайдено фотографії місця проживання ОСОБА_12 , його транспортних засобів (які було зроблено задовго до затримання ОСОБА_5 ); даним скріпленого пружиною зошита, який також було віднайдено в автомобілі ОСОБА_5 під час проведення обшуку 24 жовтня 2008 року, в якому містились зроблені рукою ОСОБА_5 записи щодо варіантів, які йому підходять щодо ОСОБА_13 «убить, взорвать, уничтожить, лишить всего» (автентичність почерку ОСОБА_5 підтверджено висновком судової почеркознавчої експертизи).

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року та призначити розгляд його заяви у суді першої інстанції у відповідності статті 467 КПК України.

Як зазначає у поданій скарзі апелянт, адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в апеляційній скарзі не стверджували, що оперативно-розшукова справа «Захист» заведена не була та не був отриманий дозвіл у Апеляційного суді міста Києва на проведення прослуховування мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , а також проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , оскільки ні Апеляційному суду м. Києва у 2009-2010 роках, ні Верховному суді України у 2010 році не було відомо, що оперативно-розшукова справа «Захист» заведена не була та не був отриманий дозвіл у Апеляційному суді міста Києва на проведення прослуховування мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , та проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , адвокати лише звернули увагу на відсутність дат та посилань на документи.
Звертає увагу апелянт і на те, що його та ОСОБА_8 затримали 24.10.2008 року, а кримінальна справа була порушена 25.10.2008 року, а всі докази були отримані до 25.10.2008 року, під час оперативно-розшукових заходів, а на даний час з`ясувалось, що всі оперативно-розшукові заходи були незаконними у зв`язку з чим, всі докази були отримані з порушенням закону та є недопустимими у кримінальному провадженні.

Крім того, апелянт вказує на те, що зараз з`ясувалось, що співробітники міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 давали неправдиві свідчення, як на досудовому, так і на судовому слідстві, що стосується свідка ОСОБА_9 , то він, як зазначає апелянт, приймав участь у проведенні незаконних оперативно-розшукових діях як не уповноважена особа, та є зацікавленою особою.

На думку апелянта, має місце і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вирок Апеляційного суду м. Києва від 19.04.2010 побудований на суперечливих і недостовірних доказах, на доказах отриманих з порушенням закону, що залишає сумніви у його невинуватості.

Також, як вважає апелянт, нововиявлені обставини зачіпають відсутність складу злочину у його діях, і те, що він і ОСОБА_8 були затримані 24.10.2008 року не у відповідності до Закону України «Про міліцію», а також те, що було незаконне затримання, незаконний обшук, незаконне застосування спецзасобів, викрадення та незаконне позбавлення волі ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на добу, крім того, нововиявлені обставини зачіпають і покази ОСОБА_9 , і покази ОСОБА_8 , які оформлені протоколами огляду і протоколами огляду і вилучення від 24.10.2008.

Звертає увагу апелянт і на те, що мали місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме присутність у судовому засіданні 19.03.2019 року невідомої жінки, яка зайняла місце прокурора, особа якої не була встановлена, та не надано суду і захисту ніяких документів, протоколів з Київської місцевої прокуратури № 5 щодо зміни прокурора, що порушило ст. 37 КПК України, а також відсутність в судовому засіданні 19.03.2019 судових дебатів, що є найважливішою частиною судового процесу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарги та просив залишити ухвалу суду без змін; перевіривши матеріали провадження за заявою ОСОБА_5 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та матеріали кримінальної справи, а також обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 467 КПК України, за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами, суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Приймаючи рішення про залишення без задоволення заяви ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2010 року, яким ОСОБА_5 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, яке, з урахуванням ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 07 вересня 2010 року, було пом`якшено до 10 років позбавлення волі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що посилання засудженого на відсутність дозволу на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 та на відсутність інформації про відкриття співробітниками ГУБОЗ МВ ОРС «Захист», як на нововиявлені обставини для перегляду зазначеного судового рішення є безпідставними, оскільки вони не є нововиявленими обставинами в розумінні ст. 459 КПК України та не можуть бути підставою для задоволення відповідної заяви.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються, зокрема: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
У своїй заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, ОСОБА_5 не навів беззаперечних даних, які б свідчили про наявність передбачених законом нововиявлених обставин, а саме даних про штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідків, у тому числі свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також про інші обставини, які не були відомі Апеляційному суду міста Києва на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність зазначеного вироку.

Більш того, обставини, які наведені у відповідній заяві фактично зводяться до оцінки належності та допустимості доказів, на підставі яких Апеляційний суд міста Києва, який, відповідно до діючого на той час законодавства, розглядав кримінальну справу, як суд першої інстанції, та дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих останнім злочинів.
При цьому, із суб`єктивних причин ОСОБА_5 залишив поза увагою той факт, що, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 323 КПК України 1960 року, яка діяла на час ухвалення вироку, про перегляд якого йде мова у відповідній заяві, суд обґрунтовує свій вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Частиною 3 зазначеної вище статті встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Законність та обґрунтованість вироку Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 була підтверджена рішенням Верховного Суду України, який своєю ухвалою від 07 вересня 2010 року хоча і пом`якшив призначене засудженим покарання, проте в іншій частині вирок суду апеляційної інстанції залишив без змін.

До того ж, як обґрунтовано зазначається в оскаржуваній ухвалі Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року, розглядаючи касаційну скаргу захисників ОСОБА_5 , колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України надала оцінку доводам скарги про те, що судом апеляційної інстанції не було зясовано наявності постанови суду про надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів, а також тієї обставини, що матеріали справи не містять посилання на дату заведення оперативно-розшукової справи «Захист» (а.с. 40-45, том № 7 справи № 1-9/10), дослівно зазначивши у своєму рішенні про те, що «відсутність у справі деяких процесуальних документів про долучення до справи у якості речових доказів даних, які здобуті під час оперативно-розшукових заходів не спростовують висновків суду про доведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому дані оперативно-розшукових заходів не є домінуючими доказами у справі і вони не суперечать іншим доказам та показанням свідків».
Тобто про обставини, які ОСОБА_5 вважає нововиявленими та про які йому начебто стало відомо після звільнення з місць позбавлення волі, не тільки було відомо суду касаційної інстанції під час касаційного розгляду, а й вони фактично були предметом перевірки за результатами розгляду касаційної скарги захисників засудженого ОСОБА_5 .
Не залишилися поза увагою суду першої інстанції, під час розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, і посилання ОСОБА_5 на те, що нововиявленою обставиною є відсутність дозволу Апеляційного суду міста Києва на прослуховування його мобільного телефону та мобільного телефону ОСОБА_8 , оскільки, як зазначила колегія суддів цього суду, результати негласних слідчих (розшукових) дій, не були єдиними та ключовими доказами, під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 .

Окрім цього, зазначений висновок суд першої інстанції обґрунтував тим, що крім матеріалів прослуховування мобільних телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , а також матеріалів, отриманих за результатами оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_8 , колегія суддів суду апеляційної інстанції надала оцінку: показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтверджені протоколами виїмки, добровільної видачі тощо; автентичним даним компютера ОСОБА_5 , вилученого при проведенні 24 жовтня 2008 року обшуку в автомобілі останнього, серед файлів якого винайдено фотографії місця проживання ОСОБА_12 , його транспортних засобів (які було зроблено задовго до затримання ОСОБА_5 ); даними скріпленого пружиною зошита, який також було винайдено в автомобілі ОСОБА_5 під час проведення обшуку 24 жовтня 2008 року, в якому містились зробленою рукою ОСОБА_5 записи щодо варіантів, які йому підходять щодо ОСОБА_13 «убить, взорвать, уничтожить, лишить всего» (автентичність почерку ОСОБА_5 підтверджено висновком судової почеркознавчої експертизи).
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга не підлягає задоволенню, оскільки вона не містить у собі достатніх та законних підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду заяви ОСОБА_5 у суді першої інстанції.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції вважає необхідним залишити вказану скаргу без задоволення, а ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року, якою залишено без задоволення заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2010 року без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2019 року про залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду міста Києва від 19 квітня 2010 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1575/2019

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_18

Доповідач - суддя ОСОБА_1