ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3268/19 Справа № 207/346/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000037 від 10 січня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, освіта середня, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 06 листопада 2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України 2001 року до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2. 04 грудня 2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України 2001 року до 200 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду від 06.11.2018 та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.12.2018, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців 10 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.11.2018 року, а ще й в період відбування основного покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.12.2018 року, станом на 16.10.2019 року обвинуваченим покарання у виді громадських робіт не відбуто.
Таким чином, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.12.2018 року, тим самим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 143 гривні за проведення експертизи по справі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
06 січня 2019 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_7 перебував у квартирі своєї бабусі ОСОБА_9 , в якій тимчасово мешкає його тітка ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за вищевказаною адресою, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне, незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав з карману куртки ОСОБА_10 мобільний телефон «Doogee X6» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ринкова вартість якого, з урахуванням зносу станом на 06 січня 2019 року, складає 942 гривні 40 копійок.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця кримінального правопорушення зник, розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 942 гривні 40 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити її, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 був зобов`язаний застосувати ст.71КК України та призначити йому покарання з урахуванням попереднього вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року, колегія суддів вважає їх помилковими.
Як вбачається з матеріалів провадження, вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 вступив в законну силу 04.01.2019 року.
Однак, в матеріалах містяться дані про те, що зазначений вирок з 12.02.2019 року перебуває на виконанні Південного районного відділу.
29.03.2019 року до Південного відділення поліції направлено подання про вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт засудженого ОСОБА_7 та 11.04.2019 року до ЄРДР відносно ОСОБА_7 внесено інформацію щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, номер кримінального провадження №0000529.
Зважаючи на те, що на час постановлення оскаржуваного вироку суду в матеріалах провадження було відсутнє будь- яке документальне підтвердження строку невідбутого покарання у виді громадських робіт, не має підтверджень щодо ухвалення вироку за ч. 2 ст. 389 КК України, який набрав законної сили, у суду першої інстанції не було підстав при призначенні покарання ОСОБА_7 для приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року.
За ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно вимог ст.ст. 532,533 КПК України, вирок суду вважається законним та таким, що підлягає виконанню лише після набрання ним законної сили.
В даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які дані про ухвалення вироку та набрання таким вироком законної сили щодо обвинувачення за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.
Отже, враховуючи викладене, суд, вирішуючи питання про винуватість, або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, при призначенні покарання зможе вирішити питання щодо невідбутого покарання в виді громадських робіт.
Зазначене узгоджується і з правовою позицією, висловленою у постанові ВС від 18 червня 2019 року у справі №461/604/18, відповідно до якої, якщо новий злочин скоєно після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені в ст.71 КК, не можуть бути застосовані.
Крім того, слід зазначити, що законодавець визначив порядок приведення вироків суду у відповідність за наявністю кількох вироків - п.11 ст.537 КПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому, не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------ ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4