Окрема думка судді ОСОБА_1
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 15 травня 2019 року
1. Я не погодився з висновком більшості колегії[1]про те, що Суд у цьому випадку не має підстав для перегляду справи за виключними обставинами.
1. Дотичні факти справи
2. 22 лютого 2006 року Апеляційний суд Автономної Республіки Крим визнав ОСОБА_2 (далі заявник) винуватим у вчиненні 21 жовтня 1995 року вбивства за обтяжуючих обставин і засудив його до довічного позбавлення волі.
3. 4 травня 2006 року Верховний Суд України (далі ВСУ) залишив вирок без змін.
4. 19 березня 2015 року ВСУ, переглянувши справу за виключними обставинами, скасував ухвалу ВСУ від 4 травня 2006 року і направив справу на новий касаційний розгляд.[2]
5. 22 березня 2016 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) залишив вирок без змін. В ухвалі, серед іншого, суд зазначив, що з урахуванням обставин справи кінцевою датою строку давності за вчинений злочин слід вважати 14 червня 2006 року.[3]
2. Суть питання, поставленого заявником
6. У своїй заяві заявник чітко окреслив проблему: оскільки за висновком суду строк давності сплив 14 червня 2006 року, а вирок набув законної сили лише 22 березня 2016 року, то ВССУ, залишаючи вирок в силі, мав застосувати і не застосував норму, яка міститься у другому реченні частини п`ятої статті 48 Кримінального кодексу України 1960 року (далі КК 1960 року):
«Якщо суд не визнає можливим застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і замінюється позбавленням волі на певний строк».[4]
7. Таким чином, перед Судом було поставлено таке питання:
чи може бути засудженому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, якщо вирок, яким засуджено заявника, набрав законної сили після спливу строку давності притягнення до відповідальності, встановленого законом.
8. Для мене є очевидним, що ця норма частини п`ятої статті 48 КК 1960 року носить імперативний характер, і повинна застосовуватися судом у разі спливу строку давності незалежно від позиції сторін у справі.
9. Виходячи з усталеної практики застосування цього положення, у тому числі з рішення, на яке посилається заявник для порівняння (див. пункт 21 нижче), ухвалення вироку не перериває перебігу давності. Тобто, якщо строк давності сплив до набрання вироком законної сили, правові наслідки спливу такого строку настають незважаючи на те, що вирок суду постановлений до спливу цього строку. Таке тлумачення прямо випливає з чіткого формулювання частини 1 статті 49 Кримінального кодексу України 2001 року (далі КК 2001 року) про те, що перебіг давності триває «до дня набрання вироком законної сили».[5]
10. Такий же підхід підтверджений і рішенням Конституційного Суду України, який підтвердив, що кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду.[6]
11. Також не менш очевидним мені видається, що ВССУ у цьому випадку порушив і гарантії параграфа 1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), що передбачає:
Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
12. У справах Kononov v. Latvia[7], K.-H.W. v. Germany[8], Varvara v. Italy[9] Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) розглядав питання застосування строку давності в контексті статті 7 Конвенції. Хоча, з огляду на особливі обставини цих справ, ЄСПЛ не визнав порушення статті 7 Конвенції, однак ці рішення безперечно свідчать про те, що давність розглядається ЄСПЛ як складова «покарання» в значенні, яке надається цьому терміну в статті 7 Конвенції.
13. Узагальнення підходу ЄСПЛ щодо застосовності статті 7 Конвенції до положень про давність можна знайти у окремій думці суддів Pinto de Albuquerque та Turkovic до рішення Matytsina v. Russia:
«Сучасний підхід Суду є ясним та недвозначним. Його можна підсумувати таким чином: давність знаходиться в одному ряду, і рівнозначна, з умовами існування кримінального правопорушення і, таким чином, має матеріальний характер складових елементів злочину, з логічним висновком, що стаття 7 застосовна повною мірою, у тому числі в частині заборони ретроактивного застосування кримінального закону з більш жорсткими правилами давності, що погіршують становище обвинуваченого.
Таке розуміння давності має різноманітні правові наслідки. По?перше, суди вправі, та навіть зобов`язані, вирішувати питання щодо застосування давності за власною ініціативою, через вищі міркування публічної політики для впровадження давності. По?друге, оскільки давність стосується права держави на кримінальне переслідування, судовий розгляд, визнання винуватості та призначення покарання громадянам, принцип законності повністю застосовний до правил давності. Підстави для застосування давності, зупинення і переривання давності та будь?які виключення або продовження давності є відповідальністю законодавця, і не можуть ані підриватися судами, ані використовуватися маніпулятивно обвинуваченим. По-третє, не можна відмовитися від застосування давності: сплив строку давності позбавляє суд повноважень розглядати справу та призначати покарання обвинуваченому, і ніяка відмова обвинуваченого не може повернути відповідні повноваження. У державі, яка керується верховенством права та правами людини, повноваження кримінального суду не можуть бути надані суду одноособовим актом обвинуваченого. Будь-яке покарання за дію або бездіяльність, щодо якої сплив строк давності, навіть якщо обвинувачений висловив бажання бути відданим до суду, не лише безповоротно непропорційно, але, більше того, суперечить принципу законності. Давність є не просто спосіб захисту, від якого можна відмовитися, але суттєва гарантія раціонального використання державної влади для впровадження кримінального закону».[10]
14. Таким чином, пам`ятаючи про положення законодавства, міжнародного договору та відповідну судову практику, мені важко знайти аргументи, аби стверджувати, що рішення суду, який не застосував імперативну норму про обов`язкову заміну довічного позбавлення волі на строкове, є законним і обґрунтованим. Тим більше, що в оскаржуваному рішенні не тільки не наведено жодних мотивів такому рішенню, а навіть не згадано про існування обставин, які зумовлюють застосування цієї імперативної норми.
15. Однак більшість колегії не висловилася з приводу законності такого рішення, оскільки вирішила не вдаватися в розгляд питання по суті, відхиливши доводи заяви як неприйнятні за формальними ознаками.
3. Щодо прийнятності заяви
16. Для того, щоб заява була прийнятною для перегляду за виключними обставинами, заявник мав послатися на рішення, де (1) одна й та ж правова норма застосовується (2) у подібних правовідносинах (2), але (3) неоднаково.
17. Заявник скаржився на те, що хоча у його випадку строк давності сплив до набрання законної сили вироком суду, суд не застосував до нього передбачені законом наслідки спливу строку давності, хоча у інших випадках такі наслідки застосовувалися.
18. Він стверджував по суті, що суд у його випадку порушив принцип рівності кожного перед законом, передбачений, зокрема, статтею 24 Конституції України, застосувавши правила давності у його справі особливим чином, не надавши для цього жодного обґрунтування.
19. В термінах КПК порушення принципу рівності перед законом сформульоване як «неоднакове застосування однієї і тієї самої норми права у подібних правовідносинах».
20. В силу особливостей правил про перегляд, заявник навіть очевидний відступ від усталеного застосування має довести посиланням на інше рішення суду касаційної інстанції, тобто довести що таке усталене застосування дійсно існує і існувало не раніше, ніж за три місяці до подання заяви.
«Відповідно до пункту 3 частини першої статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості…
Враховуючи, що перебіг давності не зупинявся та не переривався …, а вирок щодо нього набрав законної сили після спливу п`ятирічного строку давності притягнення [засудженого] до кримінальної відповідальності, то на момент розгляду справи в апеляційному суді строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності закінчився».
3.1. Норма. Стаття 48 КК 1960 року versus стаття 49 КК 2001 року
22. Сторона державного обвинувачення в запереченнях на заяву стверджувала, що оскільки в справі засудженого застосована стаття 48 КК 1960 року, а в порівнюваному рішенні стаття 49 КК 2001 року, то йдеться про дві різні норми права, а відповідно не виконана одна з умов прийнятності.
23. Більшість у цій справі пристала на позицію державного обвинувачення, зазначивши:
«Суд виявив, що в рішенні касаційного суду, в якому ставиться під сумнів правильність застосування норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, і в рішеннях, наданих для порівняння, мало місце застосування двох різних норм інституту давності: стаття 48 КК 1960 року (давність притягнення до кримінальної відповідальності) і стаття 49 КК 2001 року (звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності). Ці правові норми різняться за умовами та строкими застосування і стосуються злочинів різного ступеня тяжкості, тому вони не є однаковими».
24. Я не можу погодитися з таким підходом більшості. Мені важко уявити, що фундаментальний принцип рівності перед законом, на якому ґрунтується кримінальне і кримінальне процесуальне законодавство, може бути скасований законодавцем таким простим прийомом, як текстуальна зміна положення закону. Однак більшість застосувала саме такий, умовно кажучи, «текстуальний» підхід, за якого будь-яка зміна законодавства автоматично знищує старі правові норми і замінює їх новими.
25. Щоб впевнитися у хибності такого підходу, можна прослідкувати наслідки такого «текстуального» підходу, якщо б він дійсно існував в нашій правовій системі.
26. Наприклад, Правила дорожнього руху 1994 року передбачали в пункті 2.3, що на вимогу працівника міліції водій повинен зупинитися. Однак у 2002 році набрали чинності нові Правила дорожнього руху, за якими на вимогу працівника міліції водій повинен зупинитися, однак вже відповідно до пункту 2.4 Правил.
27. За логікою більшості, правило пункту 2.3 Правил 1994 року і правило пункту 2.4 Правил 2002 року є двома різними нормами, застосовування яких взагалі не може бути порівнювано.
28. Більше того, 5 квітня 2017 року замість «працівника міліції» в Правилах став вживатися термін «поліцейський», що, за логікою більшості, знову змінило норму, оскільки «вимога працівника міліції» не може бути порівняна з «вимогою поліцейського», тому дорікати за неоднакове застосування цих двох норм неможливо.
29. Можна взяти для прикладу більш складні випадки. Частина 1 статті 27 Конституції передбачає, що «кожна людина має невід`ємне право на життя». Прийняті закони, які захищають та розвивають це право, розвинена судова практика, що розтлумачила різноманітні і складні аспекти права на життя (що таке людина, що таке невід`ємне, що таке життя), створені цілі інституції та системи для забезпечення цього права, склалися правовідносини у цій сфері. У якийсь момент парламент вносить зміни до Конституції, і тепер положення «кожна людина має невід`ємне право на життя» передбачене не частиною 1, а частиною 2 статті 27 Конституції.
30. За теорією більшості частина 1 і частина 2 статті 27 Конституції це різні норми. Тим більше цей висновок правомірний, якщо «кожна людина має невід`ємне право на життя» тепер міститься не в частині 1 статті 27, а в частині 3 статті 22, або в частині 2 статті 31 Конституції. Ну і зовсім безперечним буде виглядати висновок про неоднаковість норми про право на життя, якщо Парламент вирішить взагалі прийняти нову Конституцію, і «кожна людина має невід`ємне право на життя» буде міститися не в частині 1 статті 27 умовної Конституції 2014 року, а у параграфі 4 артикула 24 умовної Конституції 2020 року.
31. Таким чином, за «текстуальною» теорією норми, зі зміною нумерації статті або параграфу, або із заміною тексту закону новим, у держави є повне право сказати, що поняття «життя», «невід`ємне» та «людина», які щось означали за старого закону, померли разом із ним, і всі ті гарантії та механізми, що надавали цьому праву здійсненність, не мають тепер жодного значення. Voila.
32. На мій погляд такі очевидно безглузді наслідки застосування «текстуальної» теорії, за якою правова система сподобляється манкурту, мали б переконати більшість у хибності такого підходу.
33. Слід зазначити, що й законодавець відкидає «текстуальну» теорію норми, застосовану більшістю у цій справі. Пункт 1 частини 1 статті 445 КПК передбачає:
«… застосування … однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом …»
34. Навіть граматичне тлумачення цього положення не залишає сумніву, що законодавець чітко розрізняє «норму права» і «закон», визначаючи, що «норма» передбачена «законом», міститься в «законі». Якщо припустити, що законодавець ототожнив «норму» і «закон», тоді дійдемо до алогічного висновку, що «норма» міститься сама в собі.
35. Більше того, ототожнення «норми» і «закону» суперечить різним проявам у житті правової норми. Нам часто доводиться вишукувати застосовну норму у різних положеннях закону, у тому числі нечинних.
36. Більше того, ми часто застосовуємо норму, відображення якої у її кінцевому вигляді не міститься в жодному положенні закону. Достатньо згадати застосування зворотної сили кримінального закону, коли ми не застосовуємо новий закон в частині погіршення становища особи, але застосовуємо його в частині покращення цього становища. Норма, яку ми у такому разі застосовуємо, не міститься ані в попередній, ані в сучасній версій законодавчого положення, а виводиться із сукупності законодавчих положень.
37. Таким чином, положення закону само по собі або в сукупності з іншими законодавчими положеннями може втілювати (виражати) певну норму права, але саме по собі не є нормою.
38. Якщо погодитися, що норма не є закон, то аби з`ясувати, чи є норма, втілена в різних положеннях закону, «однією й тією ж», слід спочатку розібратися, що таке «норма».
39. Не вдаючись в розлогі теоретичні міркування щодо визначення «норми», можна скористатися операційним визначенням, достатнім для вирішення питання, яке постало в цій справі.
40. Норма права є правилом, що визначає, які юридичні наслідки настають за певної сукупності умов. Тим же чином, яким закон природи пов`язує природну умову і природний наслідок, правова норма пов`язує певну обставину, якій надане правове значення, з певним правовим наслідком.
41. Таким чином, норма права створює нормативні відносини між умовою (сукупністю умов) та наслідками (сукупністю наслідків). Проїзд на червоне світло (умова) в силу норми права тягне правові наслідки, які не настають у разі проїзду за зелене світло. Невиконання договірних зобов`язань норма права пов`язує з настанням певних наслідків, наприклад, правом кредитора вимагати відшкодування, наслідком, який не настане у випадку виконання зобов`язань. Несплата судового збору призводить до наслідку, визначеного певною нормою. Сплив строку давності притягнення до кримінальної відповідальності також призводить до правових наслідків в силу норми, яка створила поняття давності та прив`язала до нього визначені наслідки.
43. Внесення змін до положень закону, або навіть заміна одного закону іншим не завжди означають зміну норми. Якщо та сукупність умов, яка раніше призводила до певного правового наслідку, продовжує призводити до такого ж наслідку, то не можна казати про зміну норми.
42. Поки червоне світло забороняє рух, а проїзд на червоне світло залишається порушенням, норма, що надає заборонного значення червоному світлу і передбачає наслідки порушення заборони, залишається незмінною. Вона залишається незмінною, навіть якщо документ під назвою «Правила дорожнього руху» змінив кілька редакцій, або навіть став називатися «Ордонансом шляхової безпеки», а те саме правило виражено іншим чином.
44. Зміст норми можна вважати зміненим, лише якщо певна сукупність умов, що раніше зумовлювала настання певних правових наслідків, тепер такі наслідки не передбачає, або тягне інші юридичні наслідки, або не має юридичного значення взагалі. Також можна вважати, що норма права змінилася, якщо правові наслідки, які раніше визначалися певною сукупністю умов, тепер визначають іншою сукупністю умов. А до тих пір ми маємо справу з однією і тією ж нормою.
45. Але повернемося до обставин цієї справи. Заявник стверджує, що норми статті 48 КК 1960 року, що регулюють питання давності, були застосовані відмінно від того, як вони застосовуються у подібних обставинах до інших засуджених. Він не може послатися на застосування цих норм судами за часів дії КК 1960 року, оскільки тут в нього законодавцем виставлений бар`єр: компаратор має бути не старіше 3 місяців. Було б нереалістично очікувати, що у свіжих прикладах все ще застосовується КК 1960 року.[12]Тому заявник послався на застосування статті 49 КК 2001 року.
47. Чи одна й та ж норма, дотична до ситуації заявника, міститься у статті 48 КК 1960 року та статті 49 КК 2001 року?
48. Норма, про неоднакове застосування якої йдеться в заяві про перегляд, полягає у тому, що якщо до набрання законної сили вироком суду сплив строк давності, мають застосовуватися визначені в законі наслідки такої події. У випадку заявника таким наслідком, якщо суд вважатиме неможливим застосувати давність, є заміна довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний строк.
49. Нижче порівнююиться положення двох Кодексів у аспекті, що стосується цього питання, і знайти відмінності у нормі:
Стаття 48 КК 1960 року в редакції на 31 серпня 2001 рокуСтаття 49 КК 2001 року
Особу не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину минули такі строки: …1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: …
4) десять років з дня вчинення злочину, за який згідно з законом може бути призначено більш суворе покарання, ніж позбавлення волі строком на п`ять років. …5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину. …
Питання про застосування давності до особи, що вчинила злочин, за який згідно з законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом.4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом.
Якщо суд не визнає можливим застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і замінюється позбавленням волі на певний строк.5. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.
50. Я виділив курсивом зміни в тексті двох положень закону. Кожен може сам дійти висновку, чи є ці зміни такими, що змінили зміст норми.
51. На моє переконання норма, спочатку присутня у статті 48 КК 1960 року, а згодом відображена у статті 49 КК 2001 року, залишилася незмінною, оскільки та ж сама сукупність умов за тими ж самими правилами тягне ті ж самі юридичні наслідки.
52. Таким чином, заявник виконав умову прийнятності, пославшися на одну й ту ж норму права.
3.2. Правовідносини. Довічне позбавлення волі versus інші покарання
53. Більшість колегії також вважала, що обставини у справі заявника та у справах-компараторах не були подібними. У постанові зазначено:
«Крім того, кримінальні правовідносини, які не зумовлювали застосування положень про інститут давності, а також фактичні обставини злочину проти життя, встановлені в оспореному рішенні, та кримінальні правовідносини, які зумовлювали застосування інституту давності, і фактичні обставини суспільно небезпечного діяння проти чужої власності, а також проти здоров`я особи, відображені в порівнюваних рішеннях, не є подібними».
54. Більшість посилається на те, що заявник засуджений до довічного позбавлення волі, а в порівнюваних рішеннях йдеться про строкове позбавлення волі, а тому це різні обставини (правовідносини).[13]
55. Однак формулюючи підставу для перегляду у пункті 1 частини 1 статті 445 КПК, законодавець не мав на увазі повне співпадіння всіх обставин у порівнюваних справах, оскільки це становило б практично невиконувану умову. Формулювання «подібні правовідносини» посилається обставини, подібні у тому аспекті, який викликає необхідність застосування однієї й тієї ж норми права, про яку йдеться в заяві, попри можливе існування безлічі відмінностей у інших аспектах.
56. Застосування однієї норми до правовідносин, що мають одну або кілька спільних ознак і різні специфічні ознаки, якщо для вирішення питання ці специфічні ознаки не мають значення, створює подібну ситуацію (або подібні правовідносини в значенні пункту 1 частини 1 статті 445 КПК).
57. Якщо ж існують різні норми, застосування яких залежить саме від специфічних ознак, то їх різне застосування не буде застосуванням однієї норми.
58. Тому питання застосування однієї норми права до подібних правовідносин в різних справах має вирішуватися в залежності від того, яка норма до яких аспектів різних справ була або мала бути застосована і братися до уваги саме те правило, яке є суттєвим для обставин, подібність яких стверджується.
59. У справі заявника і справі, на яку він посилається для порівняння, існують очевидно відмінні обставини: заявник засуджений до довічного позбавлення волі, а в рішенні-компараторі йдеться про засудження до позбавлення волі на певний строк. Безумовно, ці різні ситуації породжують відмінні правові наслідки: різну тривалість строку давності та відмінні наслідки спливу строку давності (в одному випадку це звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, в іншому або такі ж наслідки чи заміна довічного позбавлення волі на інше покарання).
60. Безумовно, йшлося б про непорівнювані обставини, якщо б заявник скаржився на те, що у його випадку при засудженні за вбивство за обтяжуючих обставин не застосували строк давності, передбачений для злочину невеликої тяжкості, як у рішенні, на яке він посилається.
61. Однак питання, яке піднімається у заяві, є зовсім іншим. Заявник посилається подібність обставин у порівнюваних справах у іншому аспекті: в обох справах строк давності, передбачений відповідними положеннями, що визначають тривалість такого строку, сплив в період між вироком суду першої інстанції та набранням вироком законної сили. В цьому аспекті обставини справи заявника та обставини справи, на яку він посилається, подібні у найвищому ступені:
у справі заявника строк давності за злочин, вчинений 21 жовтня 1995 року, сплив 14 червня 2006 року (див. пункт 5 вище), а вирок набрав законної сили 22 березня 2016 року, після спливу строку давності.
у порівнюваній справі (див. пункт 21 вище), строк давності за злочин, вчинений 4 травня 2011 року, сплив 3 травня 2016 року, а вирок набрав законної сили 15 вересня 2016 року, після спливу строку давності.
62. Я не можу побачити відмінностей у обставинах цих справ у аспекті питання, яке було поставлене заявником перед судом: чому у всіх випадках, коли строк давності сплив до набрання вироком законної сили, суди застосовують визначені законом наслідки, а в справі заявника суд такі наслідки не застосував. Іншими словами, чому до заявника загальне для всіх правило було застосовано особливим чином.
63. Тому я не можу погодитися з висновком більшості, що у цій справі відсутні подібні правовідносини.
64. На мій погляд, Суд, попри виконання заявником всіх умов прийнятності заяви, ухилився від відповіді на важливі питання, що піднималися в заяві, попри фундаментальне значення принципу рівності перед законом.
Суддя ОСОБА_3
[4] Заявник також ставив питання про неправильне тлумачення закону при визначенні обставин, за яких особу можна вважати такою, що «ухиляється» (або «скрилася» в термінах статті 48 КК 1960 року) від слідства або суду. Це доволі неоднозначне питання я не буду обговорювати в окремій думці. Незалежно від його вирішення, дата спливу строку давності, визначена в законі, не може бути більш пізньою, ніж 14 червня 2006 року.
[5] В ситуації заявника застосовна стаття 48 КК 1960 року, яка не містила слів «до дня набрання вироком законної сили». Однак якщо вважати, що стаття 48 КК 1960 року не передбачала такого обмеження, це означає, що за правилом зворотної сили закону до заявника має застосовуватися правило статті 49 КК 2001 року. Крім того, рішення КСУ, згадане у наступній зносці, підтверджує, що правило, яке пов`язує кримінально-правові наслідки засудження з набранням вироком законної сили, існувало і до набрання чинності КК 2001 року.
[12] Вже сама по собі ця ситуація, створена законодавцем, є римейком відомої «Уловки 22» ОСОБА_4
[13] Я залишаю без коментарів висновок більшості про те, що вирок щодо нього набрав чинності з постановленням ухвали ВСУ від 4 травня 2006 року. Заявник не оскаржував цю ухвалу, оскільки вона була скасована, і вирок набрав законної сили лише 22 березня 2016 року (див. пункт 4 вище). Звісно, Суд міг розглянути питання, чи не зупиняє годинник набрання вироком законної сили «в перший раз», незалежно від того, що пізніше рішення, яке надало вироку законної сили, було скасовано. Але це можливо було зробити лише під час розгляду заяви по суті, до якого у цій справі Суд не добрався.