Постанова

Іменем України
25 липня 2019 року

м. Київ
справа № 631/2282/16-к

провадження № 51-5455 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001111, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 02 грудня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, умовно-достроково звільненого 06 березня 2014 року на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 6 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 18 травня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 15 травня 2016 року близько 11:30, знаходячись за місцем свого мешкання у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході спільного розпиття спиртних напоїв, на ґрунті раптово виниклої сварки з потерпілим ОСОБА_8 умисно завдав йому одного удару кулаком в голову, ще одного удару кулаком в грудну клітку, від яких останній упав. Діючи без розриву в часі завдав ОСОБА_8 , що лежав на підлозі, одного удару кулаком у голову, після чого взяв з підлоги цвяходер та завдав ним одного удару потерпілому по голові. Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження, від якого 17 травня 2016 року потерпілий помер у реанімаційному відділенні Василівської ЦРЛ.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2018 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про неповноту та однобічність досудового розслідування і судового розгляду, штучне створення доказів його вини, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує, що свідок ОСОБА_9 його оговорив під тиском правоохоронних органів. Вказує, що судом надано неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, зокрема, підтверджують його невинуватість та неправдивість показань свідка ОСОБА_9 . Також наполягає, що викладені у вироку місцевого суду показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не відповідають їхнім реальним свідченням, наданим у ході судового розгляду, що підтверджується звукозаписом судових засідань. Крім того, вказує, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує йому покарання, «вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння», оскільки факту перебування його у нетверезому стані на момент події у законному порядку не встановлено, та підтверджується цей факт лише показаннями свідка ОСОБА_9 , які є неправдивими. При цьому вважає, що апеляційний суд, порушуючи вимоги кримінального процесуального законодавства, допущених місцевим судом порушень не виправив.
Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 посилається на неправильне застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначає про фальсифікацію правоохоронними органами кримінального провадження. Вказує, що саме він побив, як пізніше йому стало відомо, ОСОБА_8 , однак зовсім за інших обставин, ніж ті, що викладені в судових рішеннях, у зв`язку з чим просить їх скасувати, провести об`єктивний судовий розгляд справи та постановити законні рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того захисник вказував про неправильне застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 72 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, наведені у касаційній скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про неповноту та однобічність досудового розслідування і судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, не можуть бути предметом касаційного розгляду, а тому у касаційному порядку не перевіряються.
З приводу доводів засудженого про фальсифікацію кримінального провадження та штучне створення доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів вважає, що такі не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
Так, суд зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_11 , а також показань судово-медичного експерта ОСОБА_35 .
При цьому з наведенням обґрунтування, виходячи з принципу внутрішнього переконання та з точки зору взаємозв`язку сукупності інших доказів у справі, суд критично віднісся до показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які перебувають у дружніх стосунках із засудженим ОСОБА_6 .
Разом з тим, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 дані, що містяться: у протоколах огляду місць події від 17 травня 2016 року домоволодінь АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ; протоколі огляду трупа ОСОБА_8 від 17 травня 2016 року; протоколі огляду місця події від 19 травня 2016 року домоволодіння АДРЕСА_2 ; протоколах проведення слідчого експерименту від 18 травня 2016 року та від 26 липня 2016 року за участю свідка ОСОБА_9 ; протоколі пред`явлення речей для впізнання від 28 липня 2016 року; постановах про долучення до кримінального провадження речових доказів від 18 травня 2016 року, 24 травня 2016 року, 09 червня 2016 року, 14 червня 2016 року, 23 червня 2016 року та 28 липня 2016 року.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: висновках судово-медичної експертизи трупа № 151 від 21 червня 2016 року, № 77 від 22 липня 2016 року; висновках судово-медичної експертизи № 1232 від 23 червня 2016 року, № 292 від 20 липня 2016 року; висновках судово-імунологічної експертизи № 1221 від 08 червня 2016 року, № 1219 від 14 червня 2016 року, № 1220 від 16 червня 2016 року; висновках судово-цитологічної експертизи № 323 від 07 червня 2016 року, № 327 від 14 червня 2016 року; висновку судово-психіатричної експертизи № 351 від 04 липня 2016 року; висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 878-д від 14 червня 2016 року; висновку експерта № 1231 від 09 червня 2016 року, а також висновках експерта з ілюстративними таблицями № 880-д від 17 червня 2016 року, № 993-д від 24 червня 2016 року; довідці Запорізького НДЕКЦ МВС України № 19/108-1-4404 від 26 червня 2016 року.
Крім того, на переконання колегії суддів, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги засудженого про те, що свідок ОСОБА_9 оговорив ОСОБА_6 під тиском правоохоронних органів.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Дії засудженого ОСОБА_6 з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 121 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про спотворення у тексті вироку суду показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , слід зазначити наступне.
З матеріалів справи випливає, що з метою створення всіх необхідних умов для реалізації процесуальних прав учасників судового провадження і дотримання принципу змагальності за клопотанням сторін кримінального провадження місцевим судом було викликано та безпосередньо допитано свідків, зокрема ОСОБА_12 (журнал судового засідання від 25 жовтня 2016 року), ОСОБА_10 (журнал судового засідання від 09 листопада 2016 року), ОСОБА_13 (журнал судового засідання від 08 грудня 2016 року) та ОСОБА_11 (журнал судового засідання від 12 вересня 2017 року).
Під час дослідження звукозаписів судових засідань, що містяться на носії інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не встановлено будь-яких суттєвих розбіжностей у свідченнях зазначених вище свідків з тими показаннями, які відображено в мотивувальній частині вироку.
За таких обставин, оскільки у вироку суду повною мірою відображено фактичні обставини, здобуті в ході допиту свідків, а тому доводи засудженого в цій частині колегія суддів вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Доводи касаційної скарги засудженого в частині того, що він не перебував у стані алкогольного сп`яніння, в цілому за встановлених судами обставин не впливають на правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікації його дій, та не впливають і на правильність призначеного покарання, а тому колегія суддів вважає їх неспроможними.
Разом з тим, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і запобігання вчиненню нових злочинів, справедливим, та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а тому, враховуючи викладене, підстав для його пом`якшення не вбачається.
При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 18 травня 2016 року по 20 червня 2017 року включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII. Апеляційний суд допущене місцевим судом порушення не виправив.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 28 березня 2018 року, положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №2046-VIII, а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є неправильним.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
У зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3