ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/629/18 Номер провадження 11-кп/814/901/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представник потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000095 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 10.05.2019,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів та засуджено за:
- ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту з - зали суду негайно.

Початок перебігу строку тримання під вартою встановлено рахувати з 10.05.2019.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 3 050 грн. 00 коп..

Залишено без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди у загальному розмірі 18 435 грн. 00 коп..

Роз`яснено потерпілому ОСОБА_11 право звернутися до суду з позовом у порядку цивільного судочинства про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави витрати, пов`язані з залученням експерта, у загальному розмірі 3 146 грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він:

Епізод № 1
На початку грудня 2017 року, в денний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи у домогосподарстві, яке належить потерпілому ОСОБА_11 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав металеві листи у кількості 12 ти штук, розмір кожного 1.5м х 1м, товщиною 3 мм, загальною вартістю 4 200 грн. 00 коп., металеві кути у кількості 4 -х штук, загальною довжиною 12 м. вартістю 540 грн. 00 коп., металеві прути у кількості 20 ти штук, довжиною 2 м кожний, діаметром 1 см, загальною вартістю 180 грн. 00 коп., металеві прути в кількості 20 - ти штук, довжиною 2 м кожний, діаметром 2 мм, загальною вартістю 280 грн. 00 коп., один алюмінієвий бідон, об`ємом 40 л, вартістю 400 грн. 00 коп., два алюмінієві бідони, об`ємом 20 л кожний, загальною вартістю 600 грн. 00 коп., два алюмінієві бідони, об`ємом 10 л кожний, загальною вартістю 500 грн. 00 коп., бензопилу марки « Hurricane PS 40 », вартістю 750 грн.00 коп., а всього майна на загальну суму 7 450 грн. 00 коп., яке реалізував невстановленій слідством особі.

Епізод № 2
Обвинувачений ОСОБА_7 у другій декаді грудня 2017 року, в денний час доби, перебуваючи у домогосподарстві потерпілого ОСОБА_11 , таємно, повторно викрав дві бухти колючого дроту, довжина дроту в одному мотку 25м, загальною вартістю 300 грн. 00 коп., алюмінієву каструлю, ємністю 30 л, вартістю 90 грн. 00 коп., алюмінієву миску, ємністю 6 л, вартістю 90 грн. 00 коп., алюмінієву миску, ємністю 8 л, вартістю 65 грн. 00 коп., алюмінієвий чавун, ємністю 5 л, вартістю 100 грн. 00 коп., алюмінієвий чавун, ємністю 10 л, вартістю 190 грн. 00 коп., алюмінієву розкладушку, вартістю 300 грн. 00 коп., металевий візок, вартістю 200 грн. 00 коп., автомобільний акумулятор марки « Варта », вартістю 750 грн. 00 коп., чотири автомобільні металеві диски R 14, загальною вартістю 1 200 грн. 00 коп., чотири металеві покришки марки « Росава » R 14, 195 х 75, загальною вартістю 1 800 грн. 00 коп., зарядний пристрій « Дніпро М СВ 12 S », вартістю 600 грн. 00 коп., а всього майна на загальну суму 5 685 грн. 00 коп., яке реалізував невстановленій слідством особі.

Епізод № 3.
У кінці грудня 2017 року, ОСОБА_7 в денний час доби, перебуваючи у зазначеному домогосподарстві, таємно, повторно викрав водяний насос марки « Ворскла», вартістю 725 грн. 00 коп., три водяні насоси марки « Ручеек», загальною вартістю 1 050 грн. 00 коп., металеву сітку довжиною 27 м, висотою 1.5 м, загальною вартістю 945 грн. 00 коп., металеву сітку, довжиною 20 м, висотою 1.5 м, вартістю 700 грн. 00 коп., металеву сітку, довжиною 10 м, висотою 1м, вартістю 450 грн. 00 коп., а всього майна на загальну суму 3 870 грн. 00 коп., яке реалізував невстановленій слідством особі.

Епізод № 4.
13 січня 2018 року ОСОБА_7 , в денний час доби, перебуваючи у домогосподарстві потерпілого ОСОБА_11 , діючи таємно, повторно, викрав три газові балони, об`ємом 40 л кожний, загальною вартістю 900 грн. 00 коп., металеве односпальне ліжко, вартістю 350 грн. 00 коп., ручний підйомник, вартістю 180 грн. 00 коп., а всього майна на загальну суму 1 430 грн. 00 коп., яке реалізував невстановленій слідством особі.

Епізод № 5.
ОСОБА_7 01 квітня 2018 року, в денний час, перебуваючи у приміщенні житлового будинку потерпілого ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , з метою наживи, за допомогою ключа, відкрив сейф, з якого таємно, повторно викрав рушницю «ТОЗ 63», вартістю 3 050 грн. 00 коп., яку в послідуючому продав ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на суворість призначеного покарання, просить скасувати вирок суду та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Свої вимоги апелянт мотивує, тим, що судом за епізодом №5 не правильно кваліфіковані дії за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений пояснював суду, що потерпілий просив останнього, щоб він пострілами з рушниці відганяв бродячих собак від господарства, отже, потерпілий дозволив обвинуваченому користуватися рушницею. Крім того, рушниця знаходилась не в спеціальному сейфі, а в саморобній трубі, пристосованій під сховищем, на момент крадіжки рушниці дане сховище було замкнутим, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що обвинувачений зайшов до будинку і одразу ж вийшов з нього.

Крім того, захисник просив врахувати, що обвинувачений раніше не судимий, негативних характеристик не має, на утриманні останнього знаходяться батьки похилого віку, мати хворіє, потребує постійного догляду та піклування, і те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчинених злочинах, попросив пробачення у потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу захисника з підстав у ній наведених, представника потерпілих ОСОБА_9 , який заперечив, щодо задоволення апеляційних вимог захисника, поданих в інтересах обвинуваченого, та одночасно повідомив, що шкода потерпілим не відшкодована і те, що потерпіла ОСОБА_12 померла через крадіжки, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги поданої захисником в інтересах обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини злочинів за епізодами з № 1-4 та кваліфікація дій обвинуваченого за цими епізодами, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за:

ч.1 ст. 185 КК України ( за 1 епізодом), як таємне викрадення чужого майна;

ч.2 ст. 185 КК України ( за 2 - 4 епізодом), як таємне викрадення чужого майна, що вчинено повторно, за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 за вчинення злочину по епізоду № 5, кваліфіковане за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та поєднане з проникненням до сховища, суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, тому кваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, є правильною і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так, потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , суду першої інстанції підтвердили, що рушниця постійно перебувала у зачиненому сейфі, ключ від якого знаходився у одній з кімнат будинку.

Свідок ОСОБА_13 суду стверджував, що ОСОБА_7 запропонував йому придбати мисливську рушницю, яка залишилася йому від померлого діда. З вказаною метою на початку квітня 2018 року, у денний час, на автомобілі під керуванням ОСОБА_14 з с. Яреськи Шишацького р-ну прибули до с. Соснівка Шишацького р-ну. Підійшовши до одного з житлового будинку, ОСОБА_7 через короткий проміжок часу виніс з приміщення будинку мисливську рушницю, яку він придбав за 550 грн. 00 коп., а в подальшому добровільно видав працівникам поліції.

Наведені показання потерпілих, свідка та дані письмових доказів об`єктивно стверджуються та узгоджуються з сукупністю інших безпосередньо досліджених у суді першої інстанції письмових доказів, а саме даними:

протоколу огляду місця події від 04 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, що по АДРЕСА_2 , де у кімнаті житлового будинку при вході з правої сторони знаходиться сейф для рушниці, який на момент огляду відчинений (т.1 а.с. 183-189,190-193);

протоколу слідчого експерименту від 08 травня 2018 року, під час якого обвинувачений добровільно, послідовно показав, де саме узяв ключ від сейфу, як відчинив сейф та діставав з нього рушницю( т.1 а.с. 216-223);

висновку експерта, згідно якого надана на дослідження рушниця являється вогнепальною зброєю - двоствольною, гладкоствольною рушницею « ТОЗ 63 », серійний номер « НОМЕР_1 », 16 калібру, 1964 року виробництва, вартістю 3 050 грн. 00 коп. (т.1 а.с. 208-214);

дозволу Шишацького РВ ГУМВС, наданим потерпілому ОСОБА_11 на право носіння, зберігання мисливської рушниці «ТОЗ 63 », 16 калібру.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження процесуальних порушень у збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод злочину №5) не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на належних і допустимих доказах.

Отже, доводи в апеляційній скарзі захисника, про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за 5 епізодом злочину кваліфіковано неправильно, є неспроможними і колегія суддів розцінює їх як позицію захисту та намагання будь-яким чином обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України від24.10.2003№ 7«Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму) вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом, в тому числі і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, посередньо характеризується за місцем проживання, примусового лікування від алкоголізму та наркоманії не потребує, обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочинів відносно осіб похилого віку.

Доводи захисника, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся, а тому суд повинен визнати щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, колегія суддів зазначає, що щире каяття є розкаяння, яке передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався відшкодувати чи відшкодував збитки потерпілим, тому суд не може визнати щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, ОСОБА_7 .

Щодо доводів захисника про можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обговорюючи прохання апелянта про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням і встановлення іспитового строку на підставі статті 75 КК України,колегія суддів враховує, те, що обвинувачений хоча і вперше вчинив злочини, проте обвинувачений вчинив ряд умисних злочинів з корисливих мотивів, до вчинення яких заздалегідь ретельно готувався, які згідно ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, посередньо характеризується, не працював, вартість викраденого становить - 21 485 грн.,не відшкодування збитків потерпілим, обставину, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо осіб похилого віку.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК буде неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприятиме меті покарання та буде недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Колегія суддів враховує доводи захисника: про те що обвинувачений не притягувався до кримінальної відповідальності, попросив пробачення у потерпілих, на утриманні знаходяться батьки похилого віку, мати хворіє і потребує постійного догляду та піклування, але на правильність оскаржуваного судового рішення щодо призначення покарання обвинуваченого це не впливає.

Отже, призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70 КК України, яке не є максимальним, відповідно санкції ч. ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України, призначене із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, у тому числі і ті, які просить врахувати в апеляційній скарзі захисник, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, як просить захисник, колегією суддів не встановлено.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1,2,3 ст. 185 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

За таких обставин, підстав для зміни чи скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 10.05.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4