ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11-сс/818/1842/19 Головуючий І-ї інстанції ОСОБА_1
Справа № 628/2304/19 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: у порядку КПК України
УХВАЛА
04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
підозрюваного - ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
законного представника - ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
В обґрунтування скарги вказано, що 27.07.2019 слідчим СВ Куп`янського ВП ГУНП України в Харківській області ОСОБА_12 , за погодженням прокурора Куп`янського відділу Ізюмської місцевої прокуратури юриста ОСОБА_7 , неповнолітньому ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України (зґвалтування), тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням гені талій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене групою осіб, неповнолітньої особи.
Неповнолітній підозрюваний ОСОБА_8 вважав, що як на час повідомлення про підозру, так і на даний час в матеріалах кримінального провадження відсутні докази обґрунтованості його підозри у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, тому підозра є необґрунтованою з наступних підстав.
За змістом частини 1 статті 152 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування). Примітка: Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.
Перелік неправомірних дій, якими обумовлюється факт зґвалтування, є вичерпним.
При цьому відсутність добровільної згоди може виражатися за умови застосування однієї або сукупності таких обставин: фізичного насильства, погрози його застосування, використання безпорадного стану потерпілої особи.
Частиною 3 статті 152 КК України встановлена відповідальність за зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи.
Злочин, передбачений частиною 3 статті 152 КК України визнається вчиненим групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців (співвиконавців), тобто співучасників, ознаки яких зазначені у частині другій статті 27 КК України. При цьому виконавці (співвиконавці) діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину.
Під груповим зґвалтуванням слід розуміти співвиконавство у вчиненні злочину, коли кожний з учасників повністю виконує склад злочину або тільки будь-які дії, що складають об`єктивну сторону злочину.
Отже, здійснення зґвалтування групою осіб вимагає наявності двох умов у сукупності: участь у вчиненні злочину двох або більше осіб, що діють як виконавці; узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої особи.
Виконавцем зґвалтування є як особа з числа двох або більше осіб, яка безпосередньо здійснює насильницький статевий акт з потерпілою особою, так і той, хто застосовує до такої особи фізичне насильство чи погрози з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-ким іншим з учасників групи (тобто є співвиконавцем).
Узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої особи означає, що свідомістю кожного учасника зґвалтування охоплюється об`єктивне сприяння один одному у вчиненні злочину, при цьому не вимагається попередньої згоди між учасниками злочину.
Якщо узгодженість відсутня, дії винних не можуть розглядатися як зґвалтування, вчинене групою осіб.
Сама лише пропозиція особі до вступу у статевий зв`язок за відсутності примушування не утворює складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України.
Не можна вважати примушуванням обіцянку привезти особу на транспортному засобі до певного місця, якщо особа дасть згоду вступити у статевий зв`язок. Такі погрози не передбачають фізичного насильства до потерпілої і не дають підстав розглядати вчинені з використанням таких погроз статеві зносини чи дії сексуального характеру як зґвалтування.
Між тим, скаржник вважав, що в повідомленні про підозру ОСОБА_8 за частиною 3 статті 152 КК України не вказано: які саме дії вчинив неповнолітній підозрюваний ОСОБА_8 , що містять склад злочину; чи вчиняв ОСОБА_8 статевий акт з потерпілою неповнолітньою особою без її добровільної згоди, тобто чи діяв ОСОБА_13 як виконавець злочину; чи застосовував ОСОБА_8 до потерпілої особи фізичне насильство чи погрози його застосування з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-ким іншим з учасників групи; що ОСОБА_8 було відомо про характер насильства, застосованого до потерпілої, відсутність добровільної згоди при вчиненні іншою особою дій сексуального характеру, яким чином потерпіла чинила опір; чи були дії ОСОБА_8 щодо потерпілої особи узгоджені з іншими учасниками групи; чи діяв ОСОБА_8 з єдиним умислом з іншими учасниками групи і кожен з них безпосередньо виконував діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину; чи охоплювалось свідомістю кожного учасника об`єктивне сприяння один одному у вчиненні злочину, яким чином ОСОБА_8 своєю присутністю за місцем вчинення злочину подавляв волю потерпілої.
Як вбачається зі змісту повідомлення про підозру, заяви потерпілої та протоколу допиту потерпілої ОСОБА_14 від 26.07.2019, статеві зносини з нею були вчинені іншою особою ОСОБА_15 в автомобілі, що належить останньому.
Отже, скарга потерпілої стосується не ОСОБА_8 , а іншої особи.
При цьому покази потерпілої не містять відомостей про вчинення ОСОБА_8 статевого акту з потерпілою неповнолітньою особою без її добровільної згоди, тобто відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 виконував діяння, що утворюють повністю чи частково об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України.
Потерпіла ОСОБА_14 вказувала, що ОСОБА_8 на її питання, що відбувається, відповів щоб вона «делала что хотела, но в половой акт с ним не вступала».
За таких обставин відсутні підстави вважати доведеним наявність у ОСОБА_8 умислу на вчинення злочину будь-ким з інших учасників групи, а також не доведено застосування ним до потерпілої особи фізичного насильства чи погрози з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-ким іншим з учасників групи, його свідомістю не охоплювалось об`єктивне сприяння у вчиненні злочину.
Також відсутні підставі вважати, що таке висловлювання ОСОБА_8 свідчить про те, що він своєю присутністю подавляв волю потерпілої до опору. Тому є необґрунтованим твердження слідчого в повідомленні про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України про те, що підозрюваний своєю присутністю подавляв волю потерпілої до опору та створював умови для безперешкодного вчинення злочину. Матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження таких обставин.
Крім того, потерпіла зазначала, що ОСОБА_15 наказав ОСОБА_8 та ОСОБА_16 вийти з автомобіля на вулицю і коли вони виконали цей наказ та знаходились на вулиці за межами місця вчинення злочину, ОСОБА_15 розпочав свої злочинні дії.
Важливими також є покази потерпілої ОСОБА_14 , в яких зазначено, що вона бачила металевий предмет пістолет, який ОСОБА_15 поклав до своєї сумки та яка в подальшому знаходилась в автомобілі.
Отже, можливо припустити примус (вплив) з боку ОСОБА_15 , раніше неодноразово судимого, відносно неповнолітнього ОСОБА_8 на вчинення певних дій (покинути автомобіль та вийти на вулицю), при цьому останній об`єктивно не міг протистояти вчиненню злочину ОСОБА_15 .
За таких обставин відсутні підстави підозрювати наявність у ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення зґвалтування по відношенню до потерпілої неповнолітньої ОСОБА_14 ..
Жодними доказами не підтверджується, що ОСОБА_8 : вчиняв будь-які неправомірні дії, якими обумовлюється факт зґвалтування, був його виконавцем; знаходячись на вулиці, достовірно знав про вчинення в автомобілі дій сексуального характеру з потерпілою неповнолітньою ОСОБА_14 без її добровільної згоди; сприяв вчиненню такого злочину, або дії неповнолітнього ОСОБА_8 були узгоджені з особою, яка здійснила дії сексуального характеру щодо потерпілої; мав умисел на вчинення будь-ким дій сексуального характеру з потерпілою ОСОБА_14 без її добровільної згоди; своєю присутністю подавляв волю потерпілої до опору; створював умови для безперешкодного вчинення злочину, що охоплювалось його свідомістю.
Отже, відсутні будь-які вагомі докази, на підставі яких слідчий дійшов висновку про наявність в діях неповнолітнього ОСОБА_8 обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України.
Враховуючи викладене, неповнолітній ОСОБА_8 вважав, що підозра у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, про яку 27.07.2019 його повідомлено, є необґрунтованою.
Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.10.2019 у задоволенні скарги неповнолітнього ОСОБА_8 на повідомлення слідчого про підозру відмовлено.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги захисник зазначала, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо правової кваліфікації, то об`єктивна сторона складу злочину, передбачена частиною 3 статті 152 КК України, складається із вчинення дій (діяльність), вичерпний перелік яких міститься у частині 1 статті 152 КК України, вчинених групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи. Отже, перелік дій, які утворюють об`єктивну сторону складу злочину, є вичерпним.
Щодо фактичних обставин, викладених в повідомленні про підозру, то з її змісту вбачається, що ОСОБА_8 ні 25.07.2019, ні 26.07.2019 не вчиняв дії сексуального характеру щодо потерпілої без її добровільної згоди, групою осіб, ні як виконавець, ні як співвиконавець, ні як співучасник.
Захисник зазначала, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, викладений у повідомленні про підозру неповнолітньому ОСОБА_8 , не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , тобто відсутній обов`язковий елемент повідомлення про підозру.
Крім того, захисник вважала, що використання слідчим суддею висновків ЄСПЛ стосовно обґрунтованості підозри є однобічним та вибірковим, таке сприйняття правових норм нівелює можливість оскарження повідомлення про підозру, оскільки, без виконання слідчим суддею норм статті 94 КПК України щодо оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку про підозру з зазначеною слідчим інформацією, та ще й в сукупності з показаннями потерпілого, може «переконати незалежного спостерігача у причетності особи до вчинення злочину».
При постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не розмежовується перевірка обґрунтованості підозри та перевірка доведеності вини особи.
Захисник зазначала, що під час розгляду скарги на повідомлення про підозру необхідно з`ясувати чи є надані слідчим/прокурором матеріали доказами (частина 1 статті 84 КПК України) та надати цим доказам оцінку, як належних та допустимих (частина 1 статті 94 КПК України). Слідчий суддя зобов`язаний на стадії досудового розслідування дотримуватися відповідних положень КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного ОСОБА_8 , його захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відмовляючи у задоволенні скарги підозрюваного ОСОБА_8 на повідомлення йому про підозру від 27.07.2019 слідчий суддя посилався на те, що вказане повідомлення про підозру складено відповідно до вимог статті 277 КПК України; вважав, що доводи неповнолітнього підозрюваного та його захисника про те, що повідомлення про підозру ґрунтується на припущеннях, є необґрунтованим та передчасним, оскільки на даний час по справі проводиться досудове розслідування. Крім того, ухвалами слідчого судді про обрання запобіжного заходу неповнолітньому підозрюваному ОСОБА_8 та продовження строку дії запобіжного заходу, а також ухвалами Харківського апеляційного суду після перегляду ухвал слідчого судді, було встановлено про наявність обґрунтованої підозри неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України. Таким чином, судовим рішенням вже надавалася оцінка обґрунтованості підозри неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України. З урахуванням вищевикладеного, слідчий суддя прийшов до висновку, що заявником та його захисником не надано суду належних та допустимих доказів, які б вказували на те, що у органу досудового розслідування відсутні достатні докази та підстави для підозри неповнолітнього ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України.
З таким висновком слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарги колегія суддів погоджується, виходячи з такого.
Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 303 КПК України на досудовому слідстві може бути оскаржене повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
У даному кримінальному провадженні слідчим СВ Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області 27.07.2019 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене групою осіб, неповнолітньої особи.
Відповідно до повідомлення про підозру, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він, 25.07.2019 близько 23:00, діючи в групі з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з метою вчинення дій сексуального характеру без згоди потерпілої та під приводом спільного відпочинку, зателефонував раніше знайомій неповнолітній ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і запропонував зустрітись біля будівлі магазину «Посад» за адресою: Харківська область, м. Куп`янська, пл. Центральна, 1, куди приїхали на автомобілі марки «ВАЗ-2105», д.н.з. НОМЕР_1 , який зареєстрований на ОСОБА_17 . Зустрівшись із неповнолітньою ОСОБА_14 , та маючи умисел на статеві зносини з неповнолітньою особою, з метою викликати довіру до себе та налагодити контакт з потерпілою ОСОБА_14 придбали у магазині «Посад» горілку та запропонували ОСОБА_14 розпити разом на пляжі річки Оскіл, на що остання погодилась.
Приїхавши на вказане місце, неповнолітній ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , разом із неповнолітньою ОСОБА_14 , випили частину привезеної із собою горілки, після чого ОСОБА_15 , маючи умисел на статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_14 , запропонував проїхатись на автомобіль у бік с. Лісна Стінка, Куп`янського району, на що всі присутні погодились. Неповнолітній ОСОБА_8 , за погодженням з ОСОБА_15 , сів за кермо автомобіля, ОСОБА_16 сів на переднє пасажирське місце, а неповнолітня ОСОБА_14 сіла на заднє пасажирське місце поряд з ОСОБА_15 , не усвідомлюючи злочинних намірів останніх.
26.07.2019 близько 01:00, ОСОБА_15 спільно ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зупинились вздовж автодороги поблизу с. Лісна Стінка Куп`янського району, після чого, також за вказівкою ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 вийшли з автомобіля та знаходились неподалік, тим самим своєю присутністю подавляли волю потерпілої до опору та створювали умови для безперешкодного вчинення злочину.
Після завершення статевого акту, ОСОБА_15 самостійно припинив свої злочинні дії, та разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 на світанку відвезли потерпілу ОСОБА_14 до м. Куп`янськ.
Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України (зґвалтування).
Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
При вирішенні питання щодо обґрунтованості підозри повідомленої ОСОБА_8 за частиною 3 статті 152 КК України, колегія суддів виходить з тих міркувань, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.
За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального правопорушення, про яке йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».
Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.
Посилання ОСОБА_8 у скарзі, як на підставу скасування підозри, на те, що у повідомленні про підозру ОСОБА_8 за частиною 3 статті 152 КК України не вказано: які саме дії вчинив неповнолітній ОСОБА_8 по відношенню до потерпілої, що містять склад злочину; чи вчиняв ОСОБА_8 статевий акт з потерпілою неповнолітньою особою без її добровільної згоди, тобто чи діяв ОСОБА_8 як виконавець злочину; чи застосовував ОСОБА_8 до потерпілої особи фізичне насильство чи погрози його застосування з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-яким іншим з учасників групи та інше, - колегією суддів до уваги не приймаються з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції вважає, що зі змісту підозри, яка складена старшим слідчим групи слідчих слідчим СВ Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 відповідно до вимог статті 277 КПК України, вбачається, що ОСОБА_8 своїми діями створював умови для безперешкодного вчинення злочину, шляхом перебування біля автомобіля, щоб потерпіла не могла покликати на допомогу, або щоб попередити ОСОБА_15 у разі наближення сторонніх осіб.
Відповідно до статті 89 КПК України визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду, а тому сукупність інших зібраних органом досудового розслідування доказів, які ще будуть перевірятися, оцінюватися, як в ході досудового розслідування, так і вході судового розгляду, не дає підстав для скасування підозри.
На стадії досудового розслідування слідчий суддя може, враховуючи правову позицію Європейського суду з прав людини щодо визначення поняття «обґрунтована підозра» як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.
Отже, оцінюючи в сукупності обставини провадження досудового розслідування, яке на даний час триває, та враховуючи достатність доказів про наявність обґрунтованої підозри неповнолітньому ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, якій неодноразово була надана оцінка слідчим суддею та колегією суддів Харківського апеляційного суду під час обрання запобіжного заходу підозрюваному та під час вирішення питання про продовження строку дії запобіжного заходу, колегія суддів вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в контексті її розуміння Європейським судом з прав людини, присутня, оскільки фактів та інформації про можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення достатньо.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що на даному етапі досудового розслідування слідчим суддею зроблений обґрунтований висновок щодо відсутності підстав для скасування повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, оскільки обставини, на які посилається захисник у своїй скарзі, як на підставу скасування підозри, мають бути вирішені на іншій стадії кримінального провадження під час судового розгляду. Слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , та залишення без змін ухвали слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.10.2019.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 07.10.2019 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.
Судді: