Справа № 442/2514/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/435/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 442/2514/17 з участю,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 травня 2019 року,

встановила:
цією ухвалою заяву заступника прокурора Львівської області про перегляд вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2017 року про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

На дану ухвалу заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати таку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити вказану заяву до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Вважає, що у вказаному кримінальному провадженні прокурором встановлено обставини, які не були відомі суду першої інстанції при ухваленні вироку від 20.12.2017 року, та які доводять неправильність зазначеного судового рішення. Зокрема встановлено, що на час розгляду Дрогобицьким міськрайонним судом кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000265 від 23.02.2017 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, не були відомі прокурору та суду при постановленій вироку відомості про засудження ОСОБА_10 вироком Калуського міськрайонного суду від 04.08.2016 року. Вказаним вироком ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік, після чого 23.02.2017 року ним вчинено аналогічний корисливий злочин, а відтак, повторне звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням за вироком від 20.12.2017 року суперечить вимогам ч.3 ст.78 КК України.
Зазначену ухвалу суду від 06.05.2019 року вважає незаконною і необґрунтованою, та такою, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так заява про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України обґрунтовувалась тим, що відомості про засудження ОСОБА_10 вироком Калуського міськрайонного суду від 04.08.2016 року не були відомі прокурору та суду, оскільки у наявній в матеріалах провадження довідці управління інформаційно - аналітичного забезпечення у Львівській області від 27.02.2017 року така інформація відсутня. Також, безпосередньо у вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року зазначено, що ОСОБА_10 раніше несудимий. Розгляд зазначеного кримінального провадження проводився в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тобто за спрощеною процедурою, матеріали кримінального провадження, у тому числі лист органу пробації від 29.09.2017 року, адресований голові Дрогобицького міськрайонного суду, не досліджувались. Судом зазначені обставини, які могли істотно вплинути на його висновки, не взято до уваги.
Водночас, судом при здійсненні кримінального провадження за нововиявленими обставинами, не перевірено всіх обставин, викладених у заяві прокурора. Зокрема, у судових засіданнях про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не оглянуто журналів судових засідань та не прослухано звукозаписів у кримінальному провадженні №0000265, а відтак не встановлено, чи у провадженні №1-кіі/442/215/2017 під час судового засідання досліджувався лист Личаківського районного сектору Львівського міського відділу з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації №П/Л/1-Л/1949 від 29.09.2017 року про засудження ОСОБА_10 вироком Калуського міськрайонного суду від 04.08.2016 року.
З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі від 06.05.2019 року про те, що суду було відомо про засудження ОСОБА_10 вироком Калуського міськрайонного суду від 04.08.2016 року, є передчасними та необґрунтованими, а саме судове рішення не відповідає принципам законності та загальним засадам кримінального провадження. Однією із таких засад є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п.16 ч.1 ст.7 КПК України), а її зміст розкрито у ст.23 КПК України, згідно з частиною 2 якої не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом.
Окрім цього, зазначену ухвалу суду від 06.05.2019 року вважає незаконною у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Правові норми, які містяться у главі 28 Розділу IV Кримінального процесуального кодексу, регламентують обов`язкову участь обвинувачених у судовому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції. Зокрема, ч.1 ст.323 КПК України передбачено, що якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду, а згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК України.
Зазначає, що Львівським апеляційним судом в ухвалі від 21.12.2018 року було визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розгляд попереднім складом суду без участі обвинуваченого та потерпілого вищезгаданої заяви, що стало підставою для скасування судового рішення від 24.09.2018 року та призначення нового судового розгляду.
Поряд з цим, всупереч вказівкам суду апеляційної інстанції, викладеним в ухвалі від 21.12.2018 року, новий розгляд заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України судом знову здійснено за відсутності засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, не вжито передбачених кримінальним процесуальним законодавством заходів до встановлення місця знаходження обвинувачених.
Зокрема суд, всупереч ч.2 ст.466 КПК України, здійснив розгляд та прийняв судове рішення за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами за відсутності обвинувачених, хоча не отримав належного підтвердження отримання засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повісток про виклик у судове засідання у зв`язку з розглядом заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року.
Також не відповідають дійсності твердження суду про належне інформування учасників судового провадження шляхом триразового розміщення повідомлення про дату, час та місце розгляду вищезгаданої заяви на сайті Судової влади України.
Так, з`ясовано, що двічі (29.01. та 22.02.2019 року) на сайті Судової влади України Дрогобицьким міськрайонним судом розміщено повідомлення про виклик у судове засідання лише засудженого ОСОБА_9 , в той час як у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами питання про погіршення становища стосувалось виключно засудженого ОСОБА_10 . При цьому, оголошення суду про виклик особи на сайті Судової влади України та опублікування оголошення про розгляд справи у газеті «Урядовий кур`єр», відповідно до вимог, передбачених ст.ст.135, 136 КПК України, не може вважатись належним інформуванням особи про її виклик у судове засідання та не є підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.
Поряд з цим, за наявності повідомлень ДП «Укрпошта» про невручення рекомендованих повідомлень про виклики у судові засідання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , хоча останні на даний час перебувають на обліку в органах пробації у зв`язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та зобов`язані повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, суд першої інстанції при розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року не вжив жодних передбачених законодавством заходів до забезпечення прибуття засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у судові засідання. Також суд, за вищезазначених обставин, які вказують на те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ухиляються від суду, не оголосив останніх у розшук.
Окрім цього суд взагалі не інформував потерпілого про дату, час та місце розгляду заяви.
Також, всупереч ч.4 ст.464 КПК України, після відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами, судом не скеровано учасникам судового провадження заяв про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Таким чином, суд першої інстанції при здійсненні розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року порушив право учасників провадження (засуджених, потерпілого) на участь у розгляді у суді справи (п.14 ч.1 ст.7, ст.21 КПК України), а також права засуджених на захист, позбавив останніх можливості надання усних або письмових пояснень, брати особисту участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України (п.13 ч.1 ст.7, ст.20 КПК України). Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили розгляду заяви за нововиявленими обставинами на вирок Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року, а відтак - ухваленню за результатами її розгляду законного та обґрунтованого судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду законною та просив залишити таку без змін, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ухвалу суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.1, ч.2 ст.466 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Учасники судового провадження повідомляються про дату, час та місце розгляду заяви. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.
Відповідно до ч. ст.464 КПК України відкривши кримінальне провадження за нововиявленими або виключними обставинами, суддя надсилає учасникам судового провадження копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд і призначає дату, час та місце судового засідання, про що повідомляє зазначених осіб.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними відстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін, а отже і ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини, рішення від 23 вересня 2014 року, справа «Моісеєв проти Росії», рішення від 09 жовтня 2008 року, справа «Фуше проти Франції, рішення від 18 березня 1997 року).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за результатми розгляду заяви прокурора про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області 24.09.2018 року вже виносилась ухвала про відмову в задоволенні такої, яка ухвалою Львівського апеляційного суду від 21.12.2019 року була скасована, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд в цей же суд першої інстанції з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не повідомлення сторін провадження про розгляд заяви прокурора.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, розглядаючи заяву заступника прокурора Львівської області про перегляд вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за нововиявленими обставинами, судом першої інстанції вдруге винесено ухвалу з істотним порушенням вимог КПК України.

Зокрема, ч.1 ст.323 КПК України передбачено, що якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду.
Разом з цим, всупереч вказівкам суду апеляційної інстанції, викладеним в ухвалі від 21.12.2018 року, новий розгляд заяви прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року судом першої інстанції здійснено за відсутності засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, судом не вжито передбачених кримінальним процесуальним законодавством заходів до встановлення місця знаходження обвинувачених.
Зокрема місцевий суд, всупереч ч.2 ст.466 КПК України, здійснив розгляд заяви прокурора та прийняв судове рішення за наслідками її розгляду за відсутності обвинувачених, без належного підтвердження отримання засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повісток про виклик у судове засідання у зв`язку з розглядом заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку суду від 20.12.2017 року, при цьому в заяві ставилося питання про погіршення становища засуджених, що за загальним правилом передбачає їх обов`язкову участь в судовому засіданні.
Висновки суду про те, що сторони кримінального провадження належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду вищезгаданої заяви, а саме шляхом розміщення повідомлення на сайті Судової влади України, є невірними.
Відповідно до вимог, передбачених ст.ст.135, 136 КПК України, не може вважатись належним інформуванням особи про її виклик у судове засідання розміщення повідомлення на сайті Судової влади України та опублікування такого в газеті «Урядовий кур`єр», таке не може бути підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.
Поряд з цим, в матеріалах справи наявні повідомлення ДП «Укрпошта» про невручення рекомендованих повідомлень про виклики у судові засідання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , при цьому судом не звернено уваги, що останні на даний час перебувають на обліку в органах пробації, у зв`язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та зобов`язані повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.
Суд першої інстанції при розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року не вжив жодних передбачених законодавством заходів до забезпечення прибуття засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у судові засідання, зокрема таких як винесення ухвали про привід засуджених через органи внутрішніх справ чи оголошення їх в розшук.
Окрім цього, суд взагалі не інформував потерпілого ОСОБА_11 , який є стороною провадження, про надходження заяви прокурора про перегляд вироку щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за нововиявленими обставинами, а також не повідомляв його про дату, час та місце розгляду такої заяви.
Разом з цим, після відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами, судом в порушення вимог ч.4 ст.464 КПК України, не направлено сторонам кримінального провадження заяви прокурора про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.
Таким чином, суд першої інстанції при здійсненні розгляду заяви прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Дрогобицького міськрайонного суду від 20.12.2017 року порушив право засуджених та потерпілого на участь у розгляді справи в суді, а також права засуджених на захист, позбавив останніх можливості надання усних або письмових пояснень, брати особисту участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили розгляду заяви за нововиявленими обставинами на вирок суду від 20.12.2017 року, а відтак - ухваленню за результатами її розгляду законного та обґрунтованого судового рішення.
Оскільки судове рішення на переконання колегії суддів не відповідає вимогам закону й допущене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, ухвалу суду, відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, слід скасувати, частково задоволивши тим самим апеляційну скаргу прокурора, а матеріали кримінального провадження направити для нового судового розгляду в суд першої інстанції.

Щодо інших доводів апеляційної скарги прокурора, то призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, перевірити відповідність вироку суду вимогам закону, а також врахувати ті обставини, які були викладені прокурором в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 466 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06 травня 2019 року про перегляд вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України за нововиявленими обставинами скасувати та призначити новий судовий розгляд заяви заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 в Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4