ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2181/19 Справа № 207/1447/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000328 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинька Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинька Дніпропетровської області від 30травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його затримання, згідно протоколу затримання, з 18.30 години 04.10.2018 року.
Зараховано у строк призначеного ОСОБА_8 покарання термін попереднього ув`язнення (перебування обвинуваченого під вартою з часу його затримання згідно протоколу затримання з 18 години 30 хвилин 04 жовтня 2018 року) по день набрання вироком законної сили.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він11.03.2018 року, приблизно о 19 год. 40 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), разом з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в садовому товаристві «Енергетик-1», «Баглійських садів», у м. Кам`янське, побачили, що на розташованій поряд території садового будинку № 57 знаходиться автомобіль марки «BMW 530D», номерний знак « НОМЕР_1 », власником якого є ОСОБА_10 . Діючи умисно, ОСОБА_8 за попередньою змовою з зазначеною особою прийшли до будинку АДРЕСА_3 та шляхом відкриття воріт проникли на територію огородженої садової ділянки, де підійшли до будинку і постукали у вхідні двері. Відчинивши двері, потерпілий ОСОБА_10 побачив, що до нього прийшов ОСОБА_8 разом з зазначеною вище особою, при цьому він тримав рукою ручку вхідних дверей. Після чого, зазначена вище особа різко смикнула двері, вирвавши з руки потерпілого ручку дверей та після того, як двері відчинилися навстіж, силою заштовхала потерпілого ОСОБА_10 до приміщення будинку. Потім зазначена вище особа разом з ОСОБА_8 проникли до будинку потерпілого без його дозволу. Знаходячись всередині будинку, вказан вище особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, обома руками штовхнула потерпілого, внаслідок чого останній впав на підлогу, при цьому під час падіння вдарився задньою частиною тулуба об кухонну тумбу. Після чого, вкзана особа почала наносити удари по обличчю та голові потерпілого, який лежав па підлозі, завдавши останньому один удар правою рукою в ліву скроневу частину голови і один удар правою рукою в праву скроневу частину голови. В цей час обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в приміщенні будинку та спостерігав за тим, що відбувається. В ході побиття зазначена вище особа почала питати у потерпілого ОСОБА_10 де знаходяться ключі він належного йому автомобіля. Після того, як потерпілий повідомив, що ключ від автомобіля знаходиться в кишені його куртки, яка знаходилась на вішалці біля вхідних дверей, ОСОБА_8 направився до вказаної вішалки та знайшов в куртці потерпілого ключ від його автомобіля. Крім того, в цей час потерпілий ОСОБА_10 разом із зазначеною вище особою знаходилися на підлозі, вказана особа продовжувала наносити хаотичні удари руками по обличчю і тулубу потерпілого, при цьому кричала: «Я тебе вб`ю!». Після того, як зазначена вище особа піднялася з підлоги на ноги, потерпілий, розуміючи, що йому необхідно оборонятися, збив з ніг вказану особу. Крім того, в той момент потерпілий почув, що надворі завівся його автомобіль та поки зазначена особа підіймалася з підлоги, потерпілий ОСОБА_10 схопив з розташованої поряд тумби кухонний ніж та, лежачи на спині, тримав ніж перед собою з метою захисту. Однак, зазначена вище особа знову почала на нього нападати та з власної необережності, самостійно впала на ніж, що знаходився в руці потерпілого. В цей час ОСОБА_8 , діючи умисно, без дозволу власника, здійснюючи протиправний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «BMW 530 D» номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , почав виїжджати з двору, рухаючись назад, тобто незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, вартість якого, станом на 11.03.2018 року згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 15/12.2/70 від 23.03.2018 року становить 84369.50 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

В апеляційних скаргах:

-прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які під час судового розгляду були досліджені, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає в скасуванню в частині призначення покарання та ухвалені нового вироку.
Вважає, що ухваленням даного вироку судом не досягнуто мети покарання - виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КПК України, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, що відноситься до тяжкого злочину. Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, згідно ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , встановлено не було;

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.05.2019 року, ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим і виправдати ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судовий розгляд стосовно ОСОБА_8 був упередженим, та одностороннім, що на думку захисту призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Вказує на невірну кваліфікацію дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки немає жодних доказів того, що саме обвинувачений перебував у даному автомобілі, чи керував ним, чи будь-яким чином ним заволодів, дактилоскопічною експертизою салону автомобіля слідів останнього не виявлено; нічим не підтверджена також кваліфікуюча ознака цього злочину попередня змова, яку інкримінують його підзахисному, оскільки будь-яких насильницьких дій він щодо потерпілого не вчиняв.
Звертає увагу апелянт і на невідповідність та суперечність показів потерпілого та свідка ОСОБА_11 , що залишилось поза увагою суду, а саме те, що потерпілий надав суду відомості про те, що ОСОБА_12 перебував в автомобілібез активних ознак життя, а свідок ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_12 лежав біля автомобіля та був живий. Також потерпілий вказував, що десь 10 хвилин він ще перебував вдома після того, як ОСОБА_8 вийшов з його будинку, висловив припущення, що на автомобілі міг виїхати як ОСОБА_13 , так і ОСОБА_12 , покази потерпілого в частині того, що він бачив, як обвинувачений біжав у напрямку від його автомобіля вважає недостовірними, оскільки через будівлі та насадження це неможливо було побачити, а те, що потерпілий чув під час бійки, як заводиться його автомобіль, є, на думку захисника, нічим іншим як вигадкою та способом висвітлення себе у якості потерпілого після смертельного поранення ОСОБА_12 , оскільки опалення будинку потерпілого відбувається шляхом нагнітання теплого повітря за допомогою вентилятору з саморобної пічі, і під час нагнітання теплого повітря в будинку потерпілого є шум який унеможливлює сприйняття звуків в тому числі і роботу двигуна автомобіля який знаходиться на подвір`ї на відстані 2 - 2,5 метрів від вхідних дверей які є шумоізольованими. Також знаходить апелянт сумнівними і покази потерпілого в частині того, що ОСОБА_8 під час його бійки з ОСОБА_12 кинув у нього металевим офісним стільцем, але не влучив, і від цього на стіні будинку залишилися сліди, оскільки це входить у суперечність з протоколом слідчого експерименту та додатками до нього (відеофайлами), адже на місці, де відбувалася бійка між ОСОБА_12 та потерпілим, знаходиться вікно, кухонні меблі та холодильник, тобто вільна поверхня стіни взагалі відсутня.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено з обвинувальним нахилом, неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за який він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненям в інше сховище. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол огляду місця події від 11.03.2018 року зі схемою та фототаблицями; протокол огляду місця події від 12.03.2018 року; постанову слідчого про визнання речових доказів, вилучених під час огляду; висновок судово-медичної експертизи № 252-Е від 12.03.2018 року; протокол пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_16 від 12.03.2018 року; протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 особи для впізнання від 12.03.2018 року; протокол проведення слідчого експерименту від 13.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ; висновок автотоварознавчої експертизи № 15/12.2/70 від 23.03.2018 року щодо ринкової вартості автомобіля «BMW 530D», а також відеофіксацію слідчого експерименту за участю потерпілого на СД-диску.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, на що є посилання в апеляції захисника. Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються і викладені в апеляційній скарзі сторони захисту доводи про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому злочину, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні надав пояснення про те, що обвинувачений ОСОБА_8 є його сусідом по садовому товариству «Енергетик-1, стосунки до події злочину були нормальні, обвинувачений та його товариш ОСОБА_18 іноді допомогали йому по господарству, а він їм за це платив, та якість робіт викликала у нього зауваження і через це стосунки з ОСОБА_12 стали неприязні. 11.03.2018 року вдень свідки сказали потерпілому, що обвинувачений та ОСОБА_12 ходили по садовому товариству і кричали, що спалять йому будинок. Ввечері 11.03.2018 у двері його будинку у садовому товаристві постукали, запитав, хто стукає і йому відповів ОСОБА_13 , він впізнав його голос та відчинив двері. Якщо б відізвався ОСОБА_12 , він би двері не відчинив, так як між ними незадовго до цього виник конфлікт, а з ОСОБА_13 стосунки були нормальні, тому сумніву чи відчиняти двері не мав. Коли відчинив двері, ОСОБА_12 йому одразу почав наносити удари, ОСОБА_13 у цей час стояв і спостерігав, ударів не наносив. Все відбувалось у вітальні будинку, як такого коридору там немає, сам будинок невеликий і приміщення було тісне. Коли під час бійки з ОСОБА_12 потерпілому вдалося підвестись на ноги, ОСОБА_13 взяв металевий офісний стілець, який був у приміщенні, і кинув у бік потерпілого, але не влучив, від цього удару стільцем на стіні у будинку залишились сліди; у разі якщо стілець поцілив би, потерпілий вважає, що шкода була би суттєвою, оскільки удар був сильний. Автомобіль BMW 530D потерпілого стояв у дворі. Ворота у двір будинку були закриті, але їх ззовні можна було відчинити і ОСОБА_13 знав як це робити, взагалі ОСОБА_13 десь один раз на місяць їздив разом із ним на ринок, потерпілий підвозив його. Як обвинувачений, так і ОСОБА_12 були напідпитку, але їх стан сп`яніння оцінив би як середній. Ключі від автомобіля, точніше їх копія, були у куртці потерпілого, яка висіла на вішалці поряд у приміщенні де відбувалася бійка, їх знайшов ОСОБА_13 дістав із кишені і запитав у нього чи це вони. Потерпілий відповів ствердно. Коли ОСОБА_12 бив його, то ОСОБА_13 спостерігав за цим, він не сприяв припиненню бійки. Забравши ключі, ОСОБА_13 вийшов з будинку. У потерпілого внаслідок побиття були біль у спині, забої голови. Якимось чином під час бійки потерпілому вдалося дотягнутись до ножа і він виставив його перед собою, на цей ніж і наткнувся ОСОБА_12 , отримавши удар у живіт. ОСОБА_13 вже у цей час у будинку не було. Знаходячись у будинку разом з ОСОБА_12 , потерпілий чув як ОСОБА_13 , котрий вийшов з будинку, заводить автомобіль, але той був несправний, тому не одразу завівся, виїжджав на автомобілі ОСОБА_13 , але вїхав у стіну паркану, був змушений зупинитись і став тікати. Коли потерпілий вийшов з будинку, то побачив, як ОСОБА_13 біжить у напрямку від автомобіля, а ОСОБА_12 пішов до автомобіля, і за ним були краплі крові, була крапля і на порозі машини. Підійшовши до автомобіля побачив, що за кермом ОСОБА_12 без активних ознак життя і він за комір частково витяг його тіло з машини. Чи знаходився ОСОБА_13 за кремом машини та як він сідав до салону, не бачив, але бачив як він брав з кишені його куртки ключ від автомобіля, та чув як заводиться двигун, після того як обвинувачений з ключами вийшов з будинку на подвір`я, а ОСОБА_12 продовжував бити потерпілого. Автомобіль йому повернуто, машина отримала незначні пошкодження, цивільний позов не заявляв. Просить призначити покарання згідно з законом.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що є мешканцем садового товариства, де живе потерпілий та обвинувачений; 11.03.2018 року коли приїхав до себе на ділянку, чув як ОСОБА_12 погрожував ОСОБА_19 , кричав, що поріже його та вб`є, ОСОБА_12 заспокоював свідок та інші садоводи, ці погрози міг чути і ОСОБА_19 , хотіли його заспокоїти, але він був у неадекватному стані. Потім свідок поїхав з території садового товариства, а наступного дня йому розповіли інші мешканці, що ОСОБА_13 постукав у двері до ОСОБА_19 , а коли той відчинив, ОСОБА_12 став його вбивати; потерпілий ОСОБА_19 є людиною похилого віку, тому йому дуже співчували усі сусіди; розповіли також, що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 тоді ж вчинили угін машини потерпілого і врізались на ній у стіну сусідського паркану.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що мешкає у садовому товаристві, що і обвинувачений та потерпілий; ввечері в один із днів у березні 2018 року знаходився разом з братом у будинку сторожа ОСОБА_20 , почули з вулиці шум, вийшли з братом на вулицю і побачили як ОСОБА_11 утримує ОСОБА_13 , який перебуває у нетверезому стані; він був дуже п`яний; також ОСОБА_11 просив мотузки, щоб надійніше його з`язати, той пручався, він приніс мотузку і вони з братом допомогли його тримати. Потім свідок дізнався, що ОСОБА_13 з приятелем напали на власника машини ОСОБА_19 , ОСОБА_13 біг з території товариства в сторону виходу за його межі до лісопосадки, освітлення садового товариства нормальне; ОСОБА_13 коли тікав, пробіг повз свій будинок і лише тоді був затриманий, тобто тікав з території товариства взагалі, оскільки вихід саме там, куди він і біг. До автомобіля потерпілого свідок підійшов вже коли приїхала поліція, машина була за воротами будинку потерпілого, за кермом був труп людини, яку він впізнав візуально як приятеля ОСОБА_13 ; свідок постійно був з ОСОБА_13 там, де його затримали; зі слів сусідів знає, що ОСОБА_13 характеризується негативно, пиячив, помічений у крадіжках, конфліктний.
Всі наведені свідчення узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що мешкає у тому ж садовому товаристві, що й потерпілий та обвинувачений; з останнім мав конфлікти з приводу несплати водопостачання тощо; свідок у товаристві працює сторожем, вмикає світло за стовпах. 11.03.2018 ввечері йшов вмикати світло, вже сутеніло, але на вулиці був сніг, тому видимість була відносно нормальною, він побачив, як ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виходять з будинку ОСОБА_12 , йшов за ними, чув що вони пьяні; вони зайшли до ОСОБА_13 і через хвилини дві вийшли, та попрямували до будинку потерпілого та ще одного свого товариша на ім`я ОСОБА_21 . Свідок повернувся додому, розповів про це матері, а та сказала, що ОСОБА_21 немає, і свідок вирішив зателефонувати ОСОБА_19 , так як зрозумів, що вони пішли до нього, хотів його попередити, так як напередодні у них були конфлікти, але не встиг, так як потерпілий йому сам подзвонив і розповів, що на нього напали ці двоє. Свідок одразу ж вибіг на вулицю і побіг в сторону будинку ОСОБА_19 , та зустрів ОСОБА_13 , який біг йому назустріч з території садів, свідок зупинив його; один з братів ОСОБА_22 на прохання свідка дав мотузку і вони допомогли затримати та зв`язати ОСОБА_13 , і свідок викликав поліцію та швидку. ОСОБА_12 лежав у салоні автомобіля потерпілого і ще був живий. Кологривий коли тікав, пробіг повз свій будинок, був вже біля будинку свідка і тільки тоді вже був затриманий, при цьому він чинив спротив. Автомобіль стояв на проїжджій частині дороги поперек, багажником пошкодив сусідній паркан; паркан був дерев`яний. Васильев розповів, що відчинив двері на голос ОСОБА_13 , а у будинок увірвались вони обидва і ОСОБА_12 став його бити, хотіли угнати автомобіль, ОСОБА_12 під час бійки впав на ніж і отримав поранення; сліди крові були в машині та на подвір`ї; ОСОБА_13 до цього розповідав, що у нього раніше були машини і він вміє водити. Також свідок пояснив, що у нього тоді тимчасово жили двоє знайомих, брати ОСОБА_22 , і вони допомогли затримати ОСОБА_13 .
Не суперечать викладеному раніше і покази свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що 11.03.2018 був сніг, ОСОБА_13 не дуже добре знає, бачив декілька разів; ввечері близько 20.00 був у будинку сторожа в садовому товаристві, почув шум ззовні, вибіг і побачив, що сторож ОСОБА_11 просить принести йому мотузку, щоб зв`язати ОСОБА_13 , принесли мотузку і зв`язали його, той вже не старався вирватись. Свідок пішов до ОСОБА_19 і той розповів, що ОСОБА_13 з приятелем намагалися здійснити угін його автомобіля BMW, через що напали на нього у його власному будинку. Він оборонявся та завдав ножове поранення одному з нападників; ОСОБА_13 коли намагався втекти, біг у напрямку з території товариства. Автомобіль потерпілого стояв на дорозі, бампером вдарився в сусідній паркан, в салоні був труп; свідок та його брат були понятими при огляді.
Також в судовому засіданні була допитана в якості свідка слідчий ОСОБА_24 , яка пояснила, що здійснювала досудове слідство у даній справі, протокол відтворення обстановки події злочину відповідає дійсності, здійснювалось відео-фіксування цієї слідчої дії за участю потерпілого, освітлення було у дворі; труп ОСОБА_12 під час огляду знаходився частково в машині біля сидіння водія і частково на землі, двері машини були відкриті.
Пояснення вказаних свідків надані ними з дотриманням вимог чинного КПК України, є послідовними, і повністю узгоджуються між собою та з фактичними обставинами справи, покази, які вони давали на досудовому слідстві та підтвердили в судовому засіданні, незмінні та правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими у судовому засіданні.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях даних свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого та свідків порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
- протоколом огляду місця події від 11.03.2018 року зі схемою та фототаблицями (т. с.1 арк.с. 11-23);
- протоколами огляду місця події від 12.03.2018 року (т. с.1, арк.с. 26- 28, 29-31);
- постановою про визнання речових доказів, вилучених під час огляду (т.с. 1 арк.с.38);
- висновком судово-медичної експертизи № 252-Е від 12.03.2018 року, згідно якої виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні пошкодження у вигляді синця на голові праворуч відноситься до легких тілесних пошкоджень, яке має незначні скороминущі наслідки (т. с.1, арк.с. 51);
- висновком судово-медичної експертизи № 253-Е від 12.03.2018 року, згідно якої виявлені у ОСОБА_8 тілесні пошкодження у вигляді синців, саден та ран на голові, обличчі, лівій кисті відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки; виникли внаслідок дії твердого предмета, предметів або при ударі о подібні (т. с.1 арк.с. 53-54);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.03.2018 року, під час якого свідок ОСОБА_16 вказав на обвинуваченого, як на особу, котра вчинила правопорушення 11.03.2018 року (т. с.1 арк.с. 77-78);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.03.2018 року, під час якого потерпілий ОСОБА_10 вказав на обвинуваченого як на особу, яка відносно нього вчинила кримінальне правопорушення незаконне заволодіння транспортним засобом (т. с.1 арк.с. 79-80);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 (т. с.1 арк.с. 94-95 );
- висновком автотоварознавчої експертизи № 15/12.2/70 від 23.03.2018 року щодо ринкової вартості автомобіля «BMW 530D», номерний знак « НОМЕР_1 », що належить потерпілому (т. с. 1 арк.с. 109-112).
- відеофіксацією слідчого експерименту за участю потерпілого на СД-диску (арк.с.101 т.1).
Вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Що ж стосується наведених в апеляційній скарзі захисника доводів про те, що судом не були взяті до уваги показання обвинуваченого в частині його непричетності до інкримінованого злочину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинуваченого, як таких, що спрямовані на перекладення відповідальності на особу, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та провадження закрито у зв`язку з її смертю, та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, оскільки покази обвинуваченого ОСОБА_8 протирічать поясненням в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що саме обвинувачений взяв ключі від автомобіля і через незначний час, приблизно декілька хвилин, потерпілий почув звук двигуна, а потім удару автомобіля, коли той врізався у паркан. Також заперечувальні покази обвинуваченого в частині того, що особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, одноособово заволоділа автомобілем потерпілого, протирічать показам допитаних судом під присягою свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
Так, незаконне заволодіння транспортним засобом згідно ст. 289 КК слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна,
буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
В даному випадку факт вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення цілком обгрунтовано підтверджується показами потерпілого про те, що ключі від автомобіля, точніше їх копія, були у нього в куртці, яка висіла на вішалці поряд у приміщенні де відбувалася бійка, їх знайшов ОСОБА_13 дістав із кишені і запитав у нього чи це вони. Потерпілий відповів ствердно. Коли ОСОБА_12 бив його, то ОСОБА_13 спостерігав за цим, він не сприяв припиненню бійки. Забравши ключі, ОСОБА_13 вийшов з будинку. Знаходячись у будинку разом з ОСОБА_12 , потерпілий чув як ОСОБА_13 , котрий вийшов з будинку, заводить автомобіль, але той був несправний, тому не одразу завівся, виїжджав на автомобілі ОСОБА_13 , але в`їхав у стіну паркану, був змушений зупинитись і став тікати. Автомобіль BMW 530D стояв у дворі. Ворота у двір будинку були закриті, але їх ззовні можна було відчинити і ОСОБА_13 знав як це робити.
Також свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні зазначив, що сусіди розповіли йому, що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вчинили угін машини потерпілого і врізались на ній у стіну сусідського паркану.
За свідченнями ОСОБА_15 , до автомобіля потерпілого він підійшов вже коли приїхала поліція, машина була за воротами будинку потерпілого.
Згідно з показами свідка ОСОБА_16 автомобіль стояв на проїжджій частині дороги поперек, багажником пошкодив сусідній паркан; паркан був дерев`яний.
Отже, в даній ситуації повністю підтверджується як факт заволодінням обвинуваченим ОСОБА_8 ключами від належного потерпілому автомобіля, так і факт подальшого руху автомобіля, який спочатку знаходився у дворі потерпілого, після того, як обвинувачений, забравши ключі, вийшов з будинку й потерпілий почув, як заводиться автомобіль.
До того ж, не викликає сумніву і поведінка обвинуваченого після скоєння злочину, яка сама по собі спростовує твердження останнього про відсутність вчинення ним будь яких протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_10 , оскільки відповідно до показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , обвинувачений намагався втекти з місця злочину, він біг з території товариства в сторону виходу за його межі до лісопосадки, а коли тікав, пробіг повз свій будинок і лише тоді був затриманий, тобто тікав з території товариства взагалі, оскільки вихід був саме там, куди він і біг, при затриманні чинив спротив.
Аналізуючи в даному випадку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Крім того, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Ця домовленість можлива на стадії готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль. Незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце тоді, коли в ньому брали участь принаймні дві особи, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом при цьому настає для всіх співучасників, незважаючи на те, що транспортним засобом керував один з них, і те, що інша особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, не встигла скористатися можливістю здійснити в свою чергу протиправне заволодіння транспортним засобом потерпілого після дій, вчинених обвинуваченим, через загибель на місці скоєння злочину, не може свідчить в даному конкретному випадку про відсутність наявності попередньої згоди між даною особою та обвинуваченим на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого, тож місцевий суд, на думку колегії суддів, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України та визнав останнього винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненям в інше сховище.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині і вважати, що останнього невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав, тому доводи захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину. Так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, не має підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка б викликала необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України з подальшим закриттям провадження по справі, на чому наполягає в своїй апеляції захисник ОСОБА_7 .
Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину не визнав та не розкаявся у скоєному, раніше не судимий, проходив службу у лавах ЗС України під час проведення антитерористичної операції, за місцем служби характеризувався позитивно, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується задовільно; на обліку у психіатра не перебуває; згідно довідки Кам`янської міської лікарні № 1 знаходився під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з 2010 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання коноплі із шкідливими наслідками синдром залежності F19/2 відповідно до міжнародної класифікації хвороб-10 Психічні розлади та розлади поведінки (клас V) 1999р., з 2015 року знятий з обліку через ухилення від нагляду, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті у вигляді позбавлення волі саме з реальним його відбуттям за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69,75 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Отже, у даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, тому доводи прокурора з приводу наявності підстав для скасування вироку суду з ухваленням нового вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення й призначення обвинуваченому більш суворого покарання є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги в даному кримінальному провадженні такими, що не підлягають задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинька Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4