Справа № 133/1089/17
Провадження №11-кп/801/614/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000066 від 17.02.2017р., за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2019р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Медведівка Козятинського району Вінницької області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючий начальником управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради Вінницької області, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,
визнано винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на три роки, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, за винятком житла.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 02.03.2017 по 06.03.2017, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, яка діяла на час перебування ОСОБА_8 під вартою, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 02.03.2017 близько 13:00 години ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради Вінницької області, будучи службовою особою, яка займає віповідальне становище, умисно, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , у своєму службовому кабінеті управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради № 12, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , в сумі 300 доларів США, за сприяння у прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення ОСОБА_11 про можливість відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди у АДРЕСА_2 з метою здійснення останнім підприємницької діяльності.
Злочин вчинено при наступних обставинах.
Розпорядженням Козятинського міського голови № 208-К від 14.11.2016, начальником управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради призначено - ОСОБА_8 , який має 11 (одинадцятий) ранг державного службовця місцевого самоврядування п`ятої категорії посад.
Згідно ч. 2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище є керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
ОСОБА_8 постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, яка відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до Положення про управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради, затвердженого рішенням Козятинської міської ради 5 сесії 7 скликання № 154-VII від 25.03.2016, начальник управління організовує діяльність та здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за виконанням покладених на управління завдань, несе дисциплінарну відповідальність за невиконання, несвоєчасне або неналежне виконання функцій, покладених на нього в межах і в порядку, встановленого чинним законодавством.
Так, 04.11.2016 ОСОБА_8 під підпис, ознайомлений із Попередженням про спеціальні обмеження встановлені ЗУ «Про державну службу» та ЗУ «Про запобігання корупції», а саме про заборону використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Однак, всупереч вищевказаному 28.02.2017 ОСОБА_8 , виконуючи свої службові обов`язки, здійснюючи особистий прийом громадян, прийняв ОСОБА_11 та відібрав у нього письмове звернення про надання останньому у сервітутне використання земельну ділянку у АДРЕСА_2 , для встановлення тимчасової споруди.
У подальшому, 02.03.2017 близько 13:00 години ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника управління містобудування, архітектури та містобудівного кадастру Козятинської міської ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , у своєму службовому кабінеті управління містобудування та архітектури Козятинської міської ради № 12, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 , в сумі 300 доларів США, за сприяння у прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення ОСОБА_11 про можливість відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди у АДРЕСА_2 з метою здійснення останнім підприємницької діяльності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 і закрити кримінальне провадження, так як ОСОБА_11 раніше пропонував кошти ОСОБА_8 , але він відмовився їх брати, і як тільки побачив, що ОСОБА_11 залишив на його столі кошти то намагався їх повернути, для чого вийшов з кабінету слідом за ОСОБА_11 , але був затриманий . Також про підбурювання до дачі ОСОБА_8 хабаря з боку правоохоронних органів свідчить той факт, що ОСОБА_11 забрав встановлений вагончик на слідуючий день після залишення грошей на робочому столі ОСОБА_8 . Окрім того, до повноважень ОСОБА_8 не входило надання у сервітутне користування земельних ділянок, такими повноваженнями наділена Козятинська міська рада.

Також захисник зазначає про порушення права на захист ОСОБА_8 в день його затримання, процесуальні порушення оголошення повідомлення про підозру ОСОБА_8 особою ТВО слідчого ОСОБА_12 та надання ним доручень оперативному підрозділу на проведення слідчих дій від 28.02.2017р., що не передбачено КПК України, та не встановлення походження коштів, які використовувались для проведення негласних слідчих дій.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_8 та просять про скасування вироку і закриття кримінального провадження з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та просять врахувати, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав повноважень на дачу дозволу щодо встановлення архітектурних будов, обвинувачений не вимагав винагороду, а лише хотів допомогти ОСОБА_11 , як учаснику АТО, не дано оцінки тому, що ОСОБА_11 після залишення коштів в кабінеті у ОСОБА_8 , забрав встановлений вагончик на слідуючий день, що свідчить про відсутність бажання у ОСОБА_11 отримувати дозвіл на встановлення вагончика та підбурювання співробітниками правоохоронних органів ОСОБА_11 до дачі винагороди ОСОБА_8 , в ході судового розгляду так і не було встановлено звідки взялись імітаційні кошти, які були залишені в кабінеті ОСОБА_8 , а також досудове слідство проводилось ТВО слідчого, що не передбачено законодавством, у зв`язку з чим отримані докази слід визнати недопустимими, а кримінальне провадження закрити з наведених підстав, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 є суб`єктом на якого поширюється відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України, вина ОСОБА_8 доводиться зібраними доказами з яких достовірно вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово зустрічався з ОСОБА_11 та показував останньому суму, яку він чекає за вирішення питання, та з цією метою допомагав ОСОБА_11 збирати документи, обвинувачений ОСОБА_8 бачив як йому поклали кошти на стіл та не відмовлявся від їх отримання, щодо участі ТВО слідчого, то прокурор пояснив, що ОСОБА_12 був і до цього слідчим, але через його переведення з відділу був в статусі ТВО, з приводу виготовлення коштів, які вручались ОСОБА_8 , то їх виготовлення було доручено працівникам оперативного підрозділу про що зазначено в постанові і додаткової постанови прокурора не потрібно було постановляти, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, матеріалами кримінального провадження та поясненнями учасників, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Щодо відсутності вини в діях ОСОБА_8 та підбурювання ОСОБА_11 до вручення ОСОБА_8 неправомірної винагороди, то дані обставини перевірені судом першої інстанції, а також в ході апеляційного розгляду був допитаний ОСОБА_11 , який пояснив, що мав бажання займатися підприємницькою діяльністю на підставі доручення і з цією метою звертався до Козятинської міської ради, там познайомився з ОСОБА_8 , якому повідомив, що хотів би встановити вагончик, щоб займатися підприємницькою діяльністю, саме ОСОБА_8 йому показав, що за 300 доларів США допоможе вирішити питання щодо встановлення вагончика, а не він пропонував ОСОБА_8 винагороду, щоб останній вирішив дане питання, так як у нього не було коштів, а була необхідність заробляти кошти, і тоді він вирішив звернутись до правоохоронних органів, після чого він вчинив дії, фіксуючи їх за допомогою наданих пристроїв. Також свідок підтвердив, що ОСОБА_8 бачив як він поклав кошти на стіл і сказав, що вирішить його питання, не говорив, щоб забрати кошти, і пересунув їх в інше місце, і сказав працювати, свідок пояснив, що забрав встановлений вагончик, так як йому погрожували і він боявся, що після затримання ОСОБА_8 вагончик спалять, а не тому, що йому сказали це зробити працівники правоохоронних органів.

Наведені пояснення також спростовують доводи сторони захисту щодо підбурювання свідка до провокації на рахунок отримання коштів, а також пояснення ОСОБА_8 , що він хотів повернути кошти, але не встиг, бо його затримали.

Судом першої інстанції також перевірені доводи щодо участі ТВО слідчого, і з цього приводу у вироку наведені належні доводи щодо відсутності порушення Закону, в апеляційному суді не наведено нових доказів, які би спростовували доводи суду.

Оскільки кошти, які вручались ОСОБА_8 були виготовлені оперативними працівниками, на підставі постанови прокурора, то не потрібно було встановлювати джерело їх походження, як це має місце у випадку вручення не імітованих коштів.

Також щодо пояснень, що ОСОБА_8 не може нести відповідальність, оскільки не мав повноважень на прийняття рішення щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_11 , то апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_8 визнаний винним за те, що за неправомірну винагороду мав сприяти у прийнятті позитивного висновку за результатами розгляду звернення ОСОБА_11 щодо відведення земельної ділянки для встановлення тимчасової споруди, і з цією метою допомагав ОСОБА_11 писати заяву, збирати відповідні документи, хоча такі дії міг вчиняти лише після того, якщо б міський голова м. Козятина зазначив ОСОБА_8 , як виконавця, і саме відділ архітектури де працював ОСОБА_8 готував висновок, який мав бути переданий на розгляд депутатів.

За таких обставин, підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не встановлено, покарання ОСОБА_8 визначене у мінімальному розмірі, а тому підстав для пом`якшення покарання також не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2019р. щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя