Справа № 446/2506/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/657/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 30.05.2019 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000499 від 02.11.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Підліски Кам`янка-Бузького району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначену згідно з вироком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019, та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскацієї майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з 02 листопада 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 02.11.2018 до набрання даним вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув"язнення за день позбавлення волі.

Арешт накладений на мобільний телефон марки «Нокія», жовтого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: 2 НОМЕР_2 , з абонентською сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 на підставі ухвали слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 05.11.2018 скасувати відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, 02 листопада 2018 року близько 20:00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи по АДРЕСА_2 , поблизу житлового будинку № 8 належного ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, а відтак, його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами повторно, незаконно заволодів автомобілем марки «Skoda» моделі «Octavia», польської реєстрації д.н.з. « НОМЕР_4 », вартістю 22666,94 грн, який згідно свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_5 , належить громадянину республіки Польща ОСОБА_11 , а фактично користувачем даного автомобіля являється ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_7 02.11.2018 о 21:10 годин по вул. Незалежності в м. Кам`янка-Бузька Львівської області був затриманий працівниками Кам`янкаБузького ВП ГУ НП у Львівській області.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за вирком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за ч. 2 ст. 289 КК України за цим вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 71 КК України та призначив йому покарання за сукупністю вироків. Зазначає, що суду першої інстанції слід було призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, він вчинив 02.11.2018 року до постановлення вироку Львівським апеляційним судом від 25.03.2019 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали судового провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Встановлено, що вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 30.05.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначену згідно з вирком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019, та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскацієї майна.

Поряд з цим, вироком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року скасовано вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19.07.2019 року в частині призначеного покарання та ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений ОСОБА_12 02.11.2018 року, тобто до ухвалення вироку Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З огляду на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений ОСОБА_12 02.11.2018 року, до ухвалення вироку Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року, суд першої інстанції не вправі був призначати ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а тому вирок в цій частині підлягає зміні із призначенням ОСОБА_12 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 30.05.2019 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_12 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.1 ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та часткове приєднання йому невідбутої частини покарання за вироком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 р.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за вироком Кам`янка-бузького районного суду Львівської області від 30.05.2019 року та вироком Львівського апеляційного суду від 25.03.2019 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченому який перебуває під вартою з дня її отримання.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4