ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2517/19 Справа № 207/5389/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши 04 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000196 від 01.10.2014 року та № 0001867 від 01.11.2014 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2016 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно розлучений, офіційно не працює, раніше судимого, який зареєстрований і фактично мешкає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 15 - частиною 3 статті 185 КК України, а також передбачених частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 262 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 15 - частиною 3 статті 185 КК України, частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 262 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі:
за ч. 1 ст. 15 - частиною 3 статті 185 КК України, - на строк 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 190 КК України, - на строк 2 (два) роки;
за ч. 1 ст. 262 КК України, - на строк 3 (три) роки 1 місяць.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів за цим вироком і за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2015 року шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області більш суворим покаранням за цим вироком, та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в установі виконання покарань.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання час його знаходження під вартою в період з 17 березня 2015 року по 23 вересня 2016 року включно із розрахунку один день знаходження під вартою до винесення вироку за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1200 гривень 00 коп..
Цивільний позов представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю промислового підприємства «ЗІП» задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю промислового підприємства «ЗІП» матеріальну шкоду у розмірі 68025 гривень 00 коп..
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 393 (триста дев`яносто три) гривні 12 копійок (а.с. 36 Т-2 матеріалів кримінального провадження) в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи № 44/07-178 від 05 грудня 2014 року НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області за кримінальним провадженням № 0001867.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за частиною 1 статті 15 частиною 3 статті 185 КК України, за ознаками замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення; частиною 1 статті 262 КК України,за ознаками викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також за статтею 190 частиною 2 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), скоєного повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, відповідних висновків не зробив і знову вчинив злочин при наступних обставинах.
21 вересня 2014 року, приблизно о 22.00 годині, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: металевих опор, з приміщення будинку АДРЕСА_2 , яке належить ТОВ «ЗІП», з метою найму громадян, які будуть виносити вищевказані металеві опори, прибув на вулицю Дальню буд.1, де зустрівся зі своєю раніше знайомою гр. ОСОБА_11 , якій запропонував допомогти йому знайти робітників у якості вантажників на декілька днів, пообіцяв сплатити їм за виконану роботу 200 гривень. ОСОБА_11 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 , запропонувала своїм синам ОСОБА_12 і ОСОБА_13 виконати роботу вантажників у ОСОБА_9 , на що останні дали свою згоду.
Так, 22.09.2014 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , будучи переконані, що виконують роботу вантажників, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 , направлені на таємне викрадення з приміщення будинку АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_9 прибули на автомобілі марки «Газель», під керуванням невстановленої досудовим розслідуванням особи, за адресою: АДРЕСА_2 .
Після цього ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та, реалізуючи свої наміри, переконавшись, що діє таємно, без перешкод, потрапив у приміщення будинку АДРЕСА_2 , у якому здійснюється ремонт власником, де надав вказівки з демонтажу металевих опор найманим ним особам, після чого покинув будівлю за вищевказаною адресою. Наймана ОСОБА_9 невстановлена досудовим розслідуванням особа, за допомогою газового апарату, здійснила демонтаж 2 металевих опор, вартістю 1807,5 грн. кожна на загальну суму 3615 грн. на другому поверсі вказаної будівлі, та, виконавши роботу, приміщення будівлі залишила. ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , залишались у вищевказаному приміщенні, очікуючи ОСОБА_9 на автомобілі, з метою завантаження демонтованих металевих опор, де були затримані співробітниками міліції.
Таким чином, ОСОБА_9 намагався завдати матеріальної шкоди ТОВ ПП «ЗІП» на загальну суму 3615 грн., але не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Згідно обвинувального акту, своїми умисними діями, що виразилися у замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднані з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_9 04 листопада 2014 року, приблизно о 10.00 год., знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить його знайомому - ОСОБА_10 , де у нього виник умисел на викрадення вогнепальної зброї, а саме: пістолета ПМР серії НОМЕР_1 , що належить останньому. Реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись відсутністю уваги з боку власника помешкання - ОСОБА_10 , діючи таємно, ОСОБА_9 навмисно викрав з кишені куртки, яка висіла на вішалці в коридорі квартири останнього за вищевказаною адресою, пістолет ПМР серії НОМЕР_1 , який, згідно висновку експерта №44/07-178 від 05.12.2014 р. є гладкоствольною вогнепальною зброєю - пристроєм «ПМР», серії НОМЕР_1 , 2002 року випуску, калібру 9мм Р.А., промислового виробництва, призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії (ПНД-9-П, Терен-ЗФ, Терен-ЗФП, АЕ-9), що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду, придатний до стрільби.
Заволодівши викраденою вогнепальною зброєю, ОСОБА_9 з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись нею на власний розсуд.
Згідно обвинувального акту, умисні дії ОСОБА_9 , які виразилися у викраденні вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), кваліфікуються за ч.1 ст.262 КК України.
Повторно, 09 листопада 2014 року, приблизно 10.00 год., ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонував раніше знайомому йому ОСОБА_10 і, зловживаючи довірою, попросив у останнього грошові кошти в сумі 800 грн., нібито для викупу викраденого у нього 04.11.2014 року пістолета ПМР НОМЕР_1 калібру 9мм.
12 листопада 2014 року об 11:07:27 год. та об 11:08:37 год., ОСОБА_10 , під впливом обману з боку ОСОБА_9 , будучи впевненим в сумлінності його намірів, на прохання останнього, через термінал самообслуговування ТS209314 банку КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Цимлянська, 61-а, перевів на пластикову картку матері ОСОБА_9 - ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 100 грн. та 700 грн., а всього на загальну суму 800 грн..
ОСОБА_9 , заволодівши викраденими шляхом обману та зловживання довірою грошима, з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Згідно обвинувального акту, ці умисні дії ОСОБА_9 , які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), скоєному повторно, кваліфікуються за ч.2 ст.190 КК України.
Повторно, 19 листопада 2014 року, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись біля буд. № 4, по вул. Дорожній, в м. Дніпродзержинську з раніше знайомим йому ОСОБА_10 і, зловживаючи довірою, попросив у останнього грошові кошти в сумі 400 грн. нібито для викупу викраденого у нього 04 листопада 2014 року пістолета ПМР НОМЕР_1 калібру 9мм. ОСОБА_10 , будучи впевненим в сумлінності намірів ОСОБА_9 , передав йому грошові кошти в сумі 400 грн.
ОСОБА_9 , заволодівши, викраденими шляхом обману та зловживання довірою, грошима, з місця скоєння правопорушення зник, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Згідно обвинувального акту, ці умисні дії ОСОБА_9 , які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), скоєному повторно, кваліфікуються за ч.2 ст.190 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції вказавши у вступній частині вироку відомості щодо вироку Солонянського районного суду від 13 травня 2015 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що вказані відомості відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України мають значення для справи та враховуються судом при призначенні покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі; представник потерпілого не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Виходячи із положень ст.404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 15 - частиною 3 статті 185 КК України, а також передбачених частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 262 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а призначене покарання відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, та у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Відносно доводів прокурора щодо порушень норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що тягне за собою зміну вироку, оскільки в вступній частині вироку відсутнє посилання на вирок Солонянського районного суду від 13 травня 2015 року, то колегія суддів, вважає їх у даному випадку необґрунтованими і безпідставними.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 408 КПК України, передбачено підстави для зміни вироку.
При перевірці доводів прокурора дійсно встановлено, що суд помилково в вступній частині вироку не зазначив посилання на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2015 року. Однак, вказане хоча і має місце, але відповідно до положень вказаних вище норм закону не є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки ця обставина не перешкодила і не могла перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі прокурора не наведено доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, адже при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області, яким ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КПК України до 2 років позбавлення волі, та призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в установі виконання покарань.
Крім того, необхідно зазначити, що у випадку виникнення сумнівів, протиріч та інших питань під час виконання вироку, останні вирішуються судом у визначеному законом порядку передбаченим ст. 539 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд встановив, що в даному випадку прокурором не наведено жодних доводів щодо того, в чому полягає порушення закону, яке б перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому, керуючись вказаними вище процесуальними нормами закону, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляційній скарзі мотивів для зміни вироку з цих підстав, і, вважає необхідним в задоволенні зміненої апеляційної скарги прокурору відмовити, а вирок залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів. -
П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.09.2016 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 15 - частиною 3 статті 185 КК України, а також передбачених частиною 2 статті 190 та частиною 1 статті 262 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4