ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2056/19 Справа № 191/2470/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000724 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, не маючого постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 07.09.2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.125, ч.1 ст.71 КК України до 1 року 11 місяців 25 днів позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.259 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.09.2018 року, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави - мобільний телефон Samsung, ІМЕІ: НОМЕР_1 , із встановленою сім-картою мобільного оператора Київстар номер НОМЕР_2 ; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.259 КК України - 27.04.2018 року, тобто після набрання чинності Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації № 1019-VІІІ від 18.02.2016 року, відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладено в такій редакції: Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Санкція ч.1 ст.259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до шести років.
Таким чином, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 призначено покарання за ч.1 ст.259 КК України без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобу, знаряддя вчинення ОСОБА_9 злочину - мобільного телефону.
В апеляційній скарзі прокурор Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.259 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.09.2018 року, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні тяжкі злочини, вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, не розкаявся, суспільно корисною працею не займається, характеризується негативно, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а тому призначене ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, не відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги його доводи, а також порушення, які були на досудовому слідстві, а саме: - не було впізнання підозрюваного; - відсутні відеозаписи з камер спостереження; - відтворення кримінальної справи; - покази свідків різняться між собою.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч.1 ст.259 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні свою вину визнав частково та пояснив, що він дійсно з власного мобільного телефону зателефонував на спеціальну лінію оператора 102 ГУНП в Дніпропетровській області та повідомив неправдиву інформацію про замінування залізничного вокзалу станції Синельникове-1, однак зробив це на з власної волі, а на вимогу працівників поліції, при цьому він особисто умислу на вчинення злочину не мав.
Жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не був очевидцем того моменту, коли ОСОБА_9 дзвонив по телефону, чи був присутнім поряд з ним.
Посилання суду на покази свідка ОСОБА_11 про те, що він чув як ОСОБА_9 телефонував до поліції і повідомив про замінування приміщення вокзалу є необгрунтованим, оскільки в судовому засіданні вказаний свідок пояснив, що він обвинуваченого не знає, ніколи не бачив, а також зазначив, що начебто він бачив ОСОБА_9 один раз в поліції м. Синельникове.
Крім того, посилання суду як на доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 є безпідставним, оскільки ОСОБА_9 на той час вже був затриманий.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.09.2018 року, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком речові докази по справі мобільний телефон «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 в корпусі білого кольору без задньої кришки, в якому встановлена сім-карта мобільного оператора «Київстар» абонентським номером НОМЕР_2 конфісковано на користь держави.
За обставин, викладених у вироку, 27.04.2018 року о 01.31 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в залі очікування пасажирів «ст.Синельникове-1» Придніпровської залізниці, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м.Синельникове, вул.Виконкомівська,60-а, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки у вигляді поширення неправдивих відомостей, що створюють обстановку загального страху і невпевненості, може породити паніку, а тим самим порушує безпеку суспільства та бажаючи їх настання, посягаючи на громадську безпеку, з власного мобільного телефону «Samsung», у якому знаходилась сім-картка оператора «Київстар» абонентським номером НОМЕР_2 , умисно зателефонував на спеціальну лінію оператора «102» ГУНП в Дніпропетровській обласні та повідомив неправдиву інформацію про замінування залізничного вокзалу «станції Синельникове-1», що знаходиться по вул.Виконкомівська,60-а в м.Синельникове Дніпропетровської області. При цьому ОСОБА_9 розумів, що поширена ним завідомо неправдива інформація, на яку відбулося відповідне реагування правоохоронних органів, загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вина ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину підтверджується показами самого обвинуваченого, відповідно до яких, він не заперечував того факту, що 27.04.2018 року він дійсно з власного мобільного телефону зателефонував на спеціальну лінію оператора 102 ГУНП в Дніпропетровській області та повідомив неправдиву інформацію про замінування залізничного вокзалу станції Синельникове-1.

Також, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, підтверджується наступними доказами:

- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які працюють на станції Синельникове-1, та які в судовому засіданні розповіли, що 27.04.2018 року у нічний час доби їм подзвонив черговий по станції та повідомив, що був дзвінок від органів поліції про замінування залізничного вокзалу, після чого вони почали евакуйовувати пасажирів із зали очікування.
Також свідок ОСОБА_12 повідомила про те, що вона чула, що начальник цивільної оборони впізнав чоловіка;
- показами свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні також додала, що вона разом з працівниками поліції знайшли підозрювану особу, яка повідомила по телефону про замінування приміщення вокзалу. Ця особа схожа на обвинуваченого ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що на цей час підтверджує факт того, що він дійсно чув як обвинувачений ОСОБА_9 телефонував до поліції і повідомив про замінування приміщення вокзалу.
Підстави ставити під сумнів покази вказаних свідків відсутні, оскільки вони надали послідовні покази.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину підтверджується письмовими доказами:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав особу на фото №2, яким є ОСОБА_9 , і який в залі очікування залізничного вокзалу ст.Синельникове-1 по телефону повідомив про замінування та подальший вибух ст.Синельникове-1 (т.2 а.с.24-25);
- протоколом огляду предмету від 03.05.2018 року DVD-диску з записом відеофайлу щодо повідомлення про замінування (т.2 а.с.78);
- протоколом отримання зразків для експертизи від 17.05.2018 року, а саме зразків голосу і мовлення ОСОБА_9 для проведення експертизи (т.2 а.с.80);
- висновком судової експертизи звуко- та відеозапису від 11.06.2018 року, згідно якого мовлення диктора в записі анонімного повідомлення зафіксованого у файлі «.543809.mp3» на наданому на дослідження для лазерних систем зчитування Perfeo DVD-R 16x4/7GB з рукописним записом на неробочій поверхні «102» і яке позначене умовним індексом «Абонент» в протоколі огляду предмету від 03.05.2018 року належить ОСОБА_9 (т.2 а.с.88-93);
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Твердження обвинуваченого про те, що не було проведено впізнання підозрюваного, колегія суддів вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки спростовується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , який впізнав ОСОБА_9 як особу, яка по телефону повідомила про замінування вокзалу.
Посилання обвинуваченого щодо відсутності відеозаписів з камер спостереження, є таким, що не спростовує його вину у вчинені інкримінованого йому злочину, оскільки відповідно до висновку судової експертизи звуко- та відеозапису від 11.06.2018 року мовлення диктора в записі анонімного повідомлення про замінування вокзалу належить саме ОСОБА_9 ..
Доводи захисника про те, що обвинувачений повідомив про замінування вокзалу не з власної волі, а на вимогу працівників поліції є необгрунтованими, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження, окрім того, сама розмова, яка міститься на DVD-диску щодо повідомлення про замінування (т.2 а.с.78) не свідчить про те, що ОСОБА_9 телефонував за чиєюсь вимогою.
Твердження захисника про те, що жоден із свідків не був очевидцем того моменту, коли ОСОБА_9 дзвонив по телефону, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростовується показами, наданими свідком ОСОБА_11 , відповідно до яких, він дійсно чув як обвинувачений ОСОБА_9 телефонував до поліції і повідомив про замінування приміщення вокзалу.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_11 ніколи не бачив обвинуваченого, та побачив його тільки в поліції є необгрунтованим, оскільки спростовуються показами, наданими вказаним свідком в судовому засіданні суду першої інстанції.
Також твердження щодо безпідставності посилання суду як на доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.04.2018 року за участю свідка ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_9 на той час вже був затриманий, колегія суддів вважає необгрунтованим, адже вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог ст.228 КПК України, що не свідчить про неналежність цього доказу.
Отже, суд дійшов висновку, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину та доведеності вини у його вчиненні.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг за доводами обвинуваченого та його захисника.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується, не працює, постійного місця проживання не має; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів; обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховані всі обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Вимога прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, щодо призначення більш суворого покарання за ч. 1 ст. 259 КК України та остаточного покарання, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, яке призначене за ч.1 ст.259 КК України у розмірі, що є більшим від мінімального.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 259, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тому апеляційна скарга щодо призначення більш суворого покарання ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.
Доводи заступника прокурора Дніпропетровської області про застосування спецконфіскації є такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішуються судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.
Згідно із п.6 ч.9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та /або є доходами від нього, а також майно, на яке їх було повністю або часткове перетворено, конфіскуються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З вироку вбачається, що судом вирішено питання щодо речових доказів, зокрема, мобільного телефону «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 в корпусі білого кольору без задньої кришки, в якому встановлена сім-карта мобільного оператора «Київстар» абонентським номером НОМЕР_2 , який конфіскований на користь держави.
Однак, судом першої інстанції, при вирішенні питання щодо речового доказу, у вироку не зазначено щодо застосування спеціальної конфіскації вказаного речового доказу на підставі ст.96-2 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, та питання щодо речового доказу, і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.3 ч.1 ст.413, ст.420 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора стосовно не застосування судом першої інстанції спецконфіскації, передбаченої ст.96-2 КК України є обґрунтованими, оскільки вказане майно було використане як засіб, знаряддя вчинення злочину, а тому зазначене майно підлягає спецконфіскації на користь держави.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.09.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави - мобільний телефон Samsung, ІМЕІ: НОМЕР_1 , із встановленою сім-картою мобільного оператора Київстар номер НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4