справа № 208/959/18
№ провадження 1-кп/208/179/19
ВИРОК
Іменем України

19 серпня 2019 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченої ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000120 від 27.10.2017 року відносно ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянинки України, маючої середньо-спеціальну освіту, розлученої, на момент подій, викладених в обвинувальному акті, працюючої директором ТОВ «Укральппром», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимої, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, -
встановив:
Відповідно до п. 1.4. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Укральппром» (), затвердженого 31.01.2011 року протоколом зборів учасників товариства № 01 та зареєстрованого державним реєстратором ОСОБА_7 , про що внесено запис до Державного реєстру за № 0004519 від 01.02.2011 року, ОСОБА_4 є учасником ТОВ «Укральппром». Згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Укральппром» від 02.01.2016 року та наказу № 2 від 02.02.2016 року ОСОБА_4 призначено на посаду директора ТОВ «Укральппром».
Відповідно до п. 11.2 статуту ТОВ «Укральппром» директор у межах своєї компетенції:
а) представляє без довіреності Товариство у відносин зі всіма без виключення державними органами, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, з фізичними особами;
б) здійснює оперативне керівництво поточною діяльність Товариства в межах повноважень та прав, наданих йому статутом;
в) укладає та підписує від імені Товариства господарські та інші договори (угоди, контракти), виступає розпорядником його коштів та майна з урахуванням обмежень, встановлених п.10.5 статуту Товариства;
г) видає з урахуванням обмежень, встановлених статутом, довіреності на право вчинення дій від імені Товариства та представлення його інтересів;
д) організовує виконання рішень загальних зборів учасників;
е) приймає на роботу та звільняє працівників Товариства, застосовує щодо них заохочення та стягнення;
є) затверджує штатний розклад та посадові оклади працівників Товариства;
ж) приймає рішення про дату скликання та порядок денний загальних зборів учасників, організовує їх проведення.
Згідно з п.11.4 статуту ТОВ «Укральппром» директор несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку, звітності, своєчасність та повноту сплати податків та заробітної плати найманим працівникам, зберігання документів Товариства, печатки та штампів.
Таким чином, ОСОБА_4 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, була службовою особою, яка постійно займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
15.06.2017 року, перебуваючи у м. Кам`янському, між КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради, в особі головного інженера ОСОБА_8 та ТОВ «Укральппром», в особі директора ОСОБА_4 , укладено договір № 5 на виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».
В липні 2017 року перебуваючи у м. Кам`янському, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, умисно, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;
(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;
(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;
(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;
(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;
(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3, склала та підписала офіційний документ - акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, в результаті чого вчинила службове підроблення.
Продовжуючи свої злочинні дії, в серпні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янському, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, умисно, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;
(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;
(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;
(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;
(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;
(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт., склала та підписала офіційний документ - акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, в результаті чого вчинила службове підроблення.
Судом встановлено, що підпис від імені ОСОБА_4 у графі: «Генпідрядник (підрядник)» акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року виконаний ОСОБА_4 та підпис від імені ОСОБА_4 у графі: «Генпідрядник (підрядник)» акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року виконаний ОСОБА_4 .
Своїми умисними діями, що виразились у складанні та внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_4 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.
Також, згідно обвинувального акту від 16.02.2018 року в межах кримінального провадження № 0000120 від 27.10.2017 року, ОСОБА_4 висунуте наступне обвинувачення.
Так, на думку прокурора, в липні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янському ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, маючи умисел на заволодіння чужим майном в інтересах ТОВ «Укральппром», шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;
(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;
(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;
(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;
(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;
(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3, надала до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради офіційний документ - акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, з метою подальшого безпідставного отримання оплати за зазначені роботи та матеріали за рахунок бюджетних коштів.
На підставі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року форми КБ-2В по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», платіжного доручення № 821 від 20.06.2017 року (попередня оплата) та платіжного доручення № 1057 від 28.08.2017 року управлінням Державної казначейської служби у м. Дніпродзержинську перераховано на поточний рахунок ТОВ «Укральппром» бюджетні кошти на загальну суму 289 000, 00 грн у вигляді оплати виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».
В серпні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янському, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, маючи умисел на заволодіння чужим майном в інтересах ТОВ «Укральппром», шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;
(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;
(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;
(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;
(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;
(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт., надала до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради офіційний документ - акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, з метою подальшого безпідставного отримання оплати за зазначені роботи та матеріали за рахунок бюджетних коштів.
На підставі акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року форми КБ-2В по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» та платіжного доручення № 1170 від 22.09.2017 року управлінням Державної казначейської служби у м. Дніпродзержинську перераховано на поточний рахунок ТОВ «Укральппром» бюджетні кошти на загальну суму 188 964, 00 грн у вигляді оплати виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».
Сторона обвинувачення посилається на те, що на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» відповідно до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року фактично не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;
(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;
(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;
(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;
(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;
(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3;
(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;
(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;
(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;
(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;
(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;
(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт.
Невідповідність між вартістю фактично виконаних робіт ТОВ «Укральппром» з виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» і актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за липень та серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року складає 53 558, 27 грн.
На думку обвинувачення, таким чином, протягом липня - вересня 2017 року перебуваючи у м. Кам`янському, директор ТОВ «Укральппром» ОСОБА_4 , умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, що виразилось у наданні до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до яких вона умисно внесла недостовірні відомості про виконані роботи та матеріали, які фактично ТОВ «Укральппром» не були виконані, а також безпідставному отриманні на підставі вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт оплати за рахунок бюджетних коштів вартості зазначених робіт та матеріалів, заволоділа бюджетними коштами на загальну суму 53 558, 27 грн, чим спричинила матеріальну шкоду КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради на вказану суму.
Виходячи з викладеного, ОСОБА_4 інкримінується вчинення умисних дій, що виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Також, представником юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаною у цьому провадженні потерпілою стороною, ОСОБА_8 , заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні на суму 53 558, 27 грн, як майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та обгрунтованого тим, що матеріалами кримінального провадження встановлені злочинні дії ОСОБА_4 , кваліфіковані за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, які спричинили потерпілій юридичній особі шкоду на вказану суму.
Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 визнала себе винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, заперечувала проти своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та суду дала наступні показання.
Так, на момент виконання робіт, зазначених в обвинувальному акті, вона займала посаду директора ТОВ «Укральппром», одноособово здійснювала керування підприємством. Підприємство приймало участь у тендері на ремонт покрівлі КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради, виграло його, однак з проектом робіт ознайомлено не було. Під час виконання ремонтних робіт було виявлено, що проект мав істотні недоліки, з яких почали випливати проблеми з ремонтом. Зокрема, на водостічні труби не вистачало колін, тому неможливо було їх навісити у обсягах, вказаних у проекті. Були викликані проектанти для дачі пояснень, які сказали виконувати всі необхідні роботи, які вони в подальшому документально узаконять. Недоліки проекту пояснили тим, що проект робився зимою, на покрівлю вони не виходили, фактично об`єкт ремонту не бачили. Водостічні труби були закуплені згідно проекту, зберігались на складі, однак навісити їх не було можливості, повішено було стільки, скільки було колін. Інші водостічні труби були навішені, коли докупили коліна, яких не вистачало.
Обрешітка даху теж була зроблена, візуально це можна встановити, якщо підняти шифер, дах є подвійним. Роботи з демонтажу теж були виконані, однак не все можна встановити візуально. На час її допиту в суді всі роботи виконані, жодних матеріальних цінностей або грошей нею не привласнено. Рішенням установчих зборів з січня 2019 року вона є звільненою з посади директора ТОВ «Укральппром».
Акти виконаних робіт № 1 та 3 підписувала після головного інженера ОСОБА_8 та технічного наглядача ОСОБА_9 . Вказані акти складала самостійно, на підставі локального відправного кошторису, на момент їх підписання не всі роботи, зазначені у цих актах, були виконані, з об`єктивних причин, без умислу на привласнення майна або коштів.
Кошти за виконані роботи виплачувались поетапно, за кожний етап ремонту, акти підписувались з недостовірними відомостями, щоб не зупинити ремонтні роботи. Крім того, складались дефектні акти, які були передані на підпис представнику замовника ОСОБА_8 та ним втрачені. Під час складення актів були присутні і ОСОБА_8 , і ОСОБА_9 . Оцинкований лист розміром 140 кв. м. був закуплений, так як і в цій частині проект був складений невірно, весь обсяг листа був використаний, покладений вище під шифер, щоб унеможливити протікання. Матеріали для ремонту були закуплені повністю за проектом, однак їх не вистачало, тому крім закриття локального кошторису та складення актів виконаних робіт з недостовірними відомостями, неможливо було продовжити отримувати фінансування та виконувати ремонтні роботи. Після демонтажу кровлі було виявлено, що необхідні додаткові кошти для придбання матеріалів, не передбачених ні проектом, ні кошторисом. Про невідповідність проекту повідомляла в усній формі, за її зверненням у 2018 році були коригування у проекті. Крім того, вівся журнал проведених капітальних робіт, який надавався на підпис технічному нагляду, у ньому відображались відомості щодо нестачі матеріалів та недоліків проекту, журнал віддали до театру, копія виготовлена не була. Також, виконувались необхідні додаткові роботи, що не були узгоджені. Якби все робилось згідно чинного законодавства, узгодження б тривало близько року. Жодних матеріальних цінностей та коштів нею не привласнено, неправдиві відомості до актів виконаних робіт були внесені лише з метою не допустити простою робіт.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_5 , суду пояснив, що відносини, виниклі між замовником - КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради та підрядником - ТОВ «Укральппром» мають господарсько-правову природу, коли було порушено кримінальне провадження, договірні відносини між вказаними сторонами ще діяли та роботи виконувались. Докази обвинувачення свідчать на користь обвинуваченої, жоден доказ не доводить привласнення та корисливу мету дій обвинуваченої. Означені роботи велись з порушеннями, оскільки був аврал та вимога міського голови швидко закінчити роботи. У нормальних часових умовах, за наявності належного проекту та достатньої кількості матеріалів, роботи та їх документальний супровід були б виконані відповідно до чинного законодавства. Неякісний проект та відсутність низки матеріалів об`єктивно унеможливлювали вчасне проведення робіт, жодних умисних, корисливих дій не було вчинено. Була наявна службова переписка між замовником та підрядником та поетапне фінансування, тому обвинуваченою, щоб продовжити роботи, були внесені неправдиві відомості в акти виконаних робіт. Заявлений цивільний позов є необгрунтованим, оскільки роботи були виконані, відповідно, шкоди завдано не було.
Крім того, захисник послався на недопустимість низки доказів, зокрема висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки експерт ОСОБА_10 раніше приймав участь у цьому провадженні як спеціаліст, сама експертиза є неналежною, так як експерт не мав проекту робіт. Протоколи огляду також є недопустимими, оскільки проводились за відсутності підзахисної.
Допитаний у судовому засіданні представник юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаної у цьому провадженні потерпілою, ОСОБА_8 , суду дав наступні показання.
Так, приблизно з 2012 року, він постійно, на умовах повної зайнятості, займає посаду головного інженера театру, був особисто присутній при проведенні означених робіт, до його обов`язків належало здійснювати загальний технічний нагляд за будівлею театру, її комунікаціями, сприяти підрядникам. З обвинуваченою ОСОБА_11 до початку ремонтних робіт знайомий не був. Означені роботи проводились у 2017 році, робітники постійно змінювались, робота була повільною, з недоліками.
Обсяг робіт був закріплений проектною організацією, проект був з істотними недоліками, зроблений без фактичного огляду об`єкту, проект коригували вже під час виконання робіт. Потрібні були додаткові роботи, проектом не враховано кути водостічних труб, матеріалів не вистачало. Додаткових робіт у проекті не було, тому з розумінням ставився до дій підрядника. Був ще один проект, ще одне коригування, докуплені труби, матеріали. Роботи закривалися формами, актами виконаних робіт. Технічний наглядач все підписував, претензій не мав, він підписував акти після наглядача. Ознаки кримінального правопорушення були виявлені працівниками поліції, сам замовник не ініціював кримінальне провадження. Роботи продовжувались і виконувались і після порушення кримінального провадження. Особисто бачив придбані нові хвойні дошки, бачив, що міняли решетування, дошки міняли, старі зривали та вивозили зі сміттям.
Суть проблем була в проекті, проектанти помилились щодо кутів труб, довжини, метражу, додаткових елементів, кількості колін, не було враховано наявність карнизу, певних сегментів, підрядник усе замінив. Після зими були течі, які покриваються гарантійними зобов`язаннями на ремонт підрядника. Коригування у проект здійснювалось в бік збільшення обсягу робіт. Виконані роботи не були прихованими, щодо прихованих робіт достовірно не може дати показання. Вказані як виконані у актах виконаних робіт, але фактично не виконані роботи, були в подальшому виконані підрядником, представник потерпілої юридичної особи не знає, яка сума шкоди фактично завдана, її обгрунтування та розрахунок, однак заявлений цивільний позов підтримує.
Допитаний у судовому засіданні представник юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаної у цьому провадженні потерпілою, адвокат ОСОБА_12 , суду дав наступні показання.
Так, підряднику, ТОВ «Укральппром», надсилались претензії щодо виконаних робіт, пропонували і пропонують добровільно усунути певні недоліки, як представник замовника, він готовий скласти дефектні акті. Під час проведення робіт дефектні акти не складались. Оригінал журналу виконаних робіт після їх закінчення передається замовнику, копія має бути у виконавця робіт. Заявлений цивільний позов обгрунтовується матеріалами кримінального провадження.
Допитаний у судовому засіданні представник юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаної у цьому провадженні потерпілою, ОСОБА_6 , суду дав наступні показання.
Так, на момент допиту в суді, він займає посаду головного інженера театру, ознайомлений з проектом означених ремонтних робіт, проект дійсно неякісний. Були зміни в проекті, і роботи, які були ним передбачені, були виконані. Певна документація щодо виконаних робіт повинна була складатись, однак у справі, що лишилась після попереднього головного інженера, він їх не виявив. До підрядника надсилались запити щодо надання інформації по необхідним коригуванням у проекті. За означеними актами виконаних робіт виплачувались кошти, однак проведені роботи є неякісними та неповними. За першим договором кроква не була замінена та прогнила. За 3-м актом роботи виконані повністю. Встановлені жолоби зроблені зі стали більш тонкої, ніж потрібно. Коли виникла проблема щодо ливневки, працівники ТОВ «Укральппром» приїжджали та виконували ремонтні роботи та додаткові роботи, не передбачені кошторисом. Заявлений позов стосується саме якості робіт та є актуальним. Останнє обстеження об`єкту проводилось 02.02.2019 року. Щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй правопорушень не готовий нічого сказати, однак ТОВ «Укральппром» має понести відповідальність за низьку якість виконаних робіт.
Допитаний у судовому засіданні свідок обвинувачення, ОСОБА_9 , суду дав наступні показання.
Так, на момент виконання означених ремонтних робіт він виконував функції технічного нагляду, до його обов`язків входив нагляд за обсягом та якістю робіт та матеріалів, дотриманню строків підряду. Контроль виражався у письмових зауваженнях до журналу робіт підрядника, були акти на приховані роботи. Під час виконання робіт міський голова щотижня проводив оперативні наради та вимагав пришвидшення виконання робіт з ремонту. Був аврал, йому з підрядником поставили завдання пришвидшити роботи, сказали підписати певні роботи наперед, щоб не перекрити подальше фінансування. ОСОБА_11 прохала його підписати акти виконаних робіт з недостовірними відомостями з метою не втратити фінансування ремонту, жодної протиправної вигоди за це не надавала. За підписання таких актів був засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України. Обіцяла всі роботи, вказані у актах як виконані, виконати за тиждень, однак вони були виконані пізніше, кошти були витрачені на інші роботи на цьому ж об`єкті, зокрема на фасад та дорогі грати театру. Не були встановлені всі водостічні труби, з огляду на технічну неможливість їх встановлення, не вся кроква була замінена, бо деякі дошки були у гарному стані та не потребували заміни. ОСОБА_11 виконувала низку інших, додаткових робіт на об`єкті, не передбачених кошторисом, частина фінансування пішла на ці роботи. Крім того, нею були виконані роботи щодо вогнезахисту дерев`яних конструкцій, хоча вона не мала на це сертифікату. Така робота мала б бути виконана спеціальною підрядною організацією з відповідним сертифікатом від пожежної служби.
Після підписання неправдивих актів він продовжував здійснювати технічний нагляд, і невиконані роботи, неправдиво зазначені як виконані, були виконані у грудні 2018 року. Було декілька договорів, по яким ОСОБА_11 працювала на тому ж об`єкті одночасно, фінанси розподілялись.
Крім того, проектна організація при складанні проекту означених робіт не врахувала низку важливих обставин робіт, зокрема коліна водостічних труб, відводи, кількість труб та погонаж були враховані лише у проекті, а не кошторисі. Були зроблені додаткові роботи щодо оцинкування, щоб не протікав дах. Проектна організація щодо звернення з приводу недоліків проекту вказала, щоб необхідні роботи виконувались, вона їх підпише та надійде фінансування. Під час робіт було незрозуміло, скільки ще додаткових робіт доведеться виконати, проектанти обіцяли все узаконити. Також були певні проблеми з казначейством, які не могли певний час виплатити кошти, оскільки певні роботи потрібно було закрити ще у 2017 році, частину коштів так і не виплатять.
Юридично вірно з боку обвинуваченої було б скласти дефектні відомості та погодити зміни до проекту. Він пропонував швидко їх скласти, оскільки частину робіт, зокрема встановлення всіх водостічних труб, виконати було неможливо у зв`язку з відсутністю необхідних матеріалів. Складав письмові зауваження, на що отримав відповідь про об`єктивну неможливість виконання низки робіт. Кошти, призначені на заміну крокв, пішли на непередбачені необхідні додаткові роботи. Заміна кобилок не була виконана, вони не потребували заміни, витрати з них пішли на інші роботи, деякі з них навіть перевищували додатковий кошторис. Пункти 3.3. та 4.4. не були виконані, а 5.5. та 6.6. були виконані. П. 12.20. не можна було виконати технічно, не вистачало матеріалів. Декілька разів мінявся шифер, лопнуло 10 листів, вони були замінені обвинуваченою без кошторису. Спочатку виконувались першочергові роботи, щоб не затопило всю будівлю, лише потім ці роботи були узаконені, довго робились необхідні документи, і лише потім ОСОБА_4 отримала кошти за роботу. Матеріали, вказані як такі, що привласнені нею, не придбавались взагалі. ОСОБА_4 все закупала сама, матеріалів замовника не було, жодного майна або коштів нею не привласнено. Свідка, як технічного наглядача, не залучали до проведення огляду або експертних досліджень, вказує, що довів би експерту наявність робіт та матеріалів.
Допитаний у судовому засіданні в якості експерта ОСОБА_10 суду надав наступні показання.
Так, він є приватним експертом, брав участь у досудовому розслідуванні, вірність своїх висновків підтримує повністю. Експертне дослідження проводилось ним на об`єкті означених ремонтних робіт. З ним був слідчий та оперуповноважені, однак зазначеного у протоколі огляду оперуповноваженого Похвалітого не було, це технічна помилка у зв`язку зі старим шаблоном документу. Як експерт, виявив недоліки, викладені у експертизі, інші роботи були виконані у повному обсязі. Був присутній під час здійснення слідчим огляду, що зафіксовано відповідним протоколом, який він підписав власноручно. Протокол огляду складав слідчий, а він проводив розрахунки.
У зв`язку з ненаданням йому актів прихованих робіт, вони були прийняті ним як виконані. Ним не були виявлені нові дошки, лише старі, шляхом візуального обстеження, що підтверджується складеною ним фототаблицею.
Вислухавши учасників кримінального провадження, дослідивши докази у визначеному за клопотаннями сторін обвинувачення та захисту обсязі, допитавши представників потерпілої юридичної особи, свідка, експерта, обвинувачену, суд приходить до висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та невинуватість її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, підтверджується наступними доказами:
- показаннями обвинуваченої ОСОБА_4 , яка вказала, що свідомо вносила неправдиві відомості до офіційних документів акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року з метою отримання подальшого фінансування для продовження ремонтних робіт за договором з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)»;
- наявними в матеріалах кримінального провадження актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року, які містять підпис ОСОБА_4 ;
- висновком судової почеркознавчої експертизи № 28/1.1/44 від 26.01.2018 року, згідно якої, підпис у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» у графах «Генпідрядник (підрядник)» виконаний ОСОБА_4 ;
- показаннями представника юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаної у цьому провадженні потерпілою стороною, ОСОБА_8 , який підтвердив факт підписання акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року ОСОБА_11 та невідповідність відомостей, що містяться у актах, дійсності, станом на момент їх підписання;
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який підтвердив факт підписання акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року ОСОБА_11 , невідповідність відомостей, що містяться у актах, дійсності, станом на момент їх підписання та обізнаність ОСОБА_11 про внесення завідомо неправдивих відомостей у офіційний документ.
Вказані докази окремо і в сукупності не залишають місце сумнівам щодо вчинення ОСОБА_11 означеного кримінального правопорушення, доповнюють і не суперечать один одному.
Враховуючи викладене, суд вважає, що в судовому засіданні вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме у складанні та внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, встановлена і доведена та її дії кваліфіковані правильно за ч. 1 ст. 366 КК України.
Щодо висунутого відносно ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Так, на обгрунтування винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, та містяться, згідно відповідного письмового клопотання прокурора (т. 4, а.с. 47) в:
- витязі з ЄРДР (т. 1, а.с. 1-2);
- заяві на огляд (т. 1, а.с. 9);
- протоколі огляду (т. 1, а.с. 10-33);
- висновку судової будівельно-технічної експертизи (т. 1, а.с. 41-68);
- платіжних дорученнях (т. 2, а.с. 205-220);
- висновку експерта № 28/1.1/44 від 26.01.2018 року (т. 3, ас. 84-92).
Крім того, за письмовим клопотанням прокурора (т. 4, а.с. 48), були долучені матеріали кримінального провадження у повному обсязі задля вивчення процесуальних документів, які передували отриманню вказаних доказів.
Згідно ч. 1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Суд, проаналізувавши та оцінивши заявлені докази обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно протоколу огляду місця події від 27.10.2017 року (т. 1, а.с. 13), на який посилається сторона захисту як на підставу визнання судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року недопустимим доказом, участь у проведенні огляду приймав спеціаліст ОСОБА_10 , що підтверджено ним особисто у судовому засіданні. Згідно вказаного протоколу, його учасниками було безпосередньо оглянуте приміщення КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради, що розташоване за адресою: м. Кам`янське Дніпропетровської області, вул. Миколи Лисенка, буд. № 24, зокрема, покрівля, та виявлена і встановлена невідповідність згідно актів № 1 за липень 2017 року та № 3 за серпень 2017 року приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2В) «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького» по вул. Миколи Лисенка, буд. № 24, перелічені недоліки та нестачі ремонтних робіт відповідають викладеним в обвинувальному акті. Вказаний протокол огляду підписаний спеціалістом ОСОБА_10 .
В подальшому, 27.12.2017 року, судовим експертом ОСОБА_10 складено висновок № 805/10-17 судової будівельно-технічної експертизи, яким, зокрема, встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Укральппром» з виконання капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенка, 24 м. Кам`янське (покрівля) не відповідають обсягам та вартості, визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2 по договору № 5 від 15.06.2017 року.
Невідповідність між вартістю фактично виконаних робіт ТОВ «Укральппром» з виконання капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенка, 24 м. Кам`янське (покрівля) і актами приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2 згідно договору № 5 від 15.06.2017 року складає 53 558, 27 грн.
Зі змісту вказаного висновка експерта вбачається, що ним були взяті до уваги акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2017 року та № 3 за серпень 2017 року (т. 1, а.с. 43), з якими він вже був обізнаний, будучи спеціалістом під час огляду місця події від 27.10.2017 року по об`єкту, що оглядався вказаним протоколом огляду місця події Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенка, 24 (покрівля) у м. Кам`янське Дніпропетровської області.
Ч. 2 ст. 79 КПК України визначено, що спеціаліст, експерт, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.
Ст. 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З правила щодо заборони участі у кримінальному провадженні однієї і тієї ж особи спочатку як спеціаліста та потім експерта, чинний кримінальний процесуальний закон передбачає лише один виняток, який стосується участі в кримінальному провадженні судово-медичного експерта. Згідно зі ст. 238, 239 КПК така слідча (розшукова) дія, як огляд трупа, у тому числі поєднаний з ексгумацією, проводиться за обов`язкової участі спеціаліста - судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно неможливо залучити судово - медичного експерта. Надалі цей самий судово-медичний експерт може бути залучений і до проведення судово-медичної експертизи.
Інших виключень, додаткових умов, застережень, тощо, закон не допускає.
Таким чином, участь ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000120 від 27.10.2017 року в якості спеціаліста під час огляду місця події від 27.10.2017 року імперативно, безальтернативно робить недопустимим доказом складений ним 27.12.2017 року висновок № 805/10-17 судової будівельно-технічної експертизи, який покладений прокурором в обсяг обвинувачення як ключовий доказ винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
З вказаної підстави суд визнає недопустимим доказом висновок № 805/10-17 судової будівельно-технічної експертизи від 27.12.2017 року (т. 1, а.с. 41-68).
Інші заявлені захистом підстави визнання низки доказів недопустимими, зокрема участь оперуповноваженого Похвалітого під час здійснення слідчих дій у цьому провадженні спростовується матеріалами провадження, де ця особа не фігурує в жодному процесуальному документі, та, як пояснив експерт, була зазначена лише у одному документі з технічної помилки. Порушення права на захист обвинуваченої також не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, наявна в матеріалах справи протокольна форма фіксування кримінального провадження не вимагала в даному випадку обов`язкової участі ОСОБА_4 .
Кримінальне матеріальне право України визначає, що для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 191 КК України, в даному випадку як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, особа має обернути чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд. Суб`єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом і корисливим мотивом.
В той же час, надані самою ж стороною обвинувачення докази спростовують наявність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, в діянні ОСОБА_4 .
Так, показання представників юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради, визнаною у цьому провадженні потерпілою, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , свідка обвинувачення ОСОБА_9 , прямо вказують на відсутність будь-якого корисливого мотиву в діях ОСОБА_4 під час проведення ремонтних робіт по договору №5 від 15.06.2017 з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м.Кам`янське (покрівля)». Показання вказаних осіб, що є процесуальними джерелами доказів в силу ч. 2 ст. 84 КПК України, не суперечать та доповнюють один одного, чітко, однозначно та беззастережно вказують, що дії ОСОБА_4 , що виразились у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року та акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року, виконанні робіт за вказаним договором не у визначені строки, не у повному обсязі до певного часу, з неповним використанням матеріалу, розпорядженням коштами не за призначенням для конкретного виду робіт а для виконання термінових робіт, здійснення певного виду робіт без відповідної сертифікації, збігу певних робіт з договором від 04.12.2018 року, тощо, були спрямовані виключно на належне виконання робіт по договору №5 від 15.06.2017 року в умовах проектної документації та кошторису, що не відповідає фактичним особливостям, потребам та стану об`єкту ремонту.
При прийнятті такого висновку суд враховує, що відповідні показання надані особами з технічною освітою та посадами, пов`язаними зі здійсненням та наглядом за здійсненням робіт, тотожних предмету договору №5 від 15.06.2017 року головний інженер, технічний наглядач, тобто вони обізнані як з матеріальними, так і технічними аспектами таких робіт і їх показання є кваліфікованими.
Інші покладені прокурором в обсяг обвинувачення ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 191 КК України докази за своїм характером не доводять і не можуть доводити наявність у обвинуваченої корисливого мотиву та прямого умислу на вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Як зазначено прокурором у судовому засіданні, ним витребувані та отримані всі можливі існуючі докази у цьому кримінальному провадженні, таким чином, можливості збирання додаткових доказів вичерпані.
Щодо експертних досліджень, клопотань в порядку ч. 1 ст. 332 КПК України до суду не надходило, підстав для призначення експертного дослідження судом за відсутності відповідного клопотання сторони кримінального провадження, визначених ч. 2 ст. 332 КПК України, не виникло.
Допустимого експертного дослідження, яке б дозволяло належно встановити на об`єкті ремонту факт нестачі певного матеріалу, невиконаної роботи, на які обвинуваченою отримані кошти і які вона не збиралась використовувати, обернути на матеріали, роботи, а мала на меті заволодіти ними з метою поліпшення свого майнового становища, суму збитків, завданих такими діями, матеріали кримінального провадження не містять.
Згідно ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, однак, певні обставини, необхідні для доведення наявності складу кримінального правопорушення за критерієм доказування «поза розумним сумнівом», можуть бути встановлені лише з конкретного процесуального джерела доказів, в даному випадку, експертного дослідження.
Так, показання представників потерпілої юридичної особи, свідка обвинувачення, обвинуваченої, не можуть з достатньою чіткістю вказати, які роботи на об`єкті за вказаних договірних відносин виконані повністю, які частково або зовсім не виконані, які матеріали використані, встановлені тощо, чи є розбіжність між планом робіт, кошторисом, актами виконаних робіт, тощо. Протоколи огляду, покладені прокурором в обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, не є достатніми для встановлення повного складу вказаного кримінального правопорушення, оскільки для цього необхідні спеціальні знання у технічній та будівельній сферах.
Посилання прокурора на платіжні доручення, витяг з ЄРДР, заяву на огляд, тощо, не є належними та достатніми, оскільки сторона захисту не оспорює отримання коштів за виконані роботи, заява на огляд, витяг з ЄРДР, не мають самі по собі доказового значення, досліджені у судовому засіданні документи щодо ходу виконання робіт за вказаним договором не доводять наявність суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, не дають змоги встановити розмір шкоди, завданої злочином, фактичну наявність чи відсутність певних робіт та матеріалів під час дії означеного договору.
Самі по собі факти неналежного та несвоєчасного виконання договірних господарських зобов`язань, безпідставного отримання коштів, не утворюють автоматично складу кримінального правопорушення, не всі незаконні дії є саме кримінально караними діяннями.
Крім того, обвинуваченням не надано доказів того, що ОСОБА_4 розпорядилась коштами, отриманими за означеним договором, якимось іншим чином, ніж на потреби робіт на об`єкті за договором.
Посилання прокурора на ненадання захистом доказів своєї невинуватості є неспроможними, оскільки в силу ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За таких умов, наявність у діянні ОСОБА_4 прямого умислу та корисливої мети є лише припущенням прокурора, тоді як ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказаний висновок суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої, наявність обгрунтованих сумнівів у винуватості особи не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року.
На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих /розшукових/ дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, суд приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте прокурором обвинувачення відносно ОСОБА_4 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на вчинення нею діяння з прямим умислом та корисливою метою стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинувачену в цій частині обвинувачення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки у судовому засіданні не було доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_4 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, суд, відповідно до вимог ст. 50 КК України, враховуючи, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також враховуючи ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до наступного висновку.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`і (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Враховуючи вищевикладене, суд, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_4 покарання, враховує наступні обставини:
- ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме - згідно ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, класифікується як злочин невеликої тяжкості;
- особу винуватої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, наслідки вчиненого злочину.
З огляду на викладене, суд вважає, що виправлення обвинуваченої та запобігання скоєнню нею нових злочинів буде досягнуто при застосуванні до неї покарання у виді штрафу із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, без звільнення від додаткового покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки не встановлено підстав для застосування приписів вказаної статті.
При прийнятті рішення щодо призначення вказаного покарання, суд також приймає до уваги досудову доповідь, формалізовану інформацію, що характеризує обвинувачену ОСОБА_4 , отриману від ст. інспектора Заводського РС Кам`янського МВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ ОСОБА_13 , яка містить соціально-психологічну характеристику обвинуваченої, згідно якої, обвинувачена характеризується позитивно, компрометуючі матеріали відносно неї відсутні, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як низький. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченої, її спосіб життя, історію правопорушень, середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе без обмеження волі та не становить небезпеки для суспільства.
Заявлений представником юридичної особи КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради ОСОБА_8 цивільний позов у кримінальному провадженні на суму 53 558, 27 грн, як майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у зв`язку з виправданням обвинуваченої за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, яке є підставою цивільного позову, підлягає залишенню без розгляду для надання можливості цивільному позивачу реалізувати право звернутись до суду з позовом окремо в порядку іншого виду судочинства.
Раніше обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію у зв`язку з закінченням строку його застосування, клопотань про обрання запобіжного заходу до набрання вироком законної сили не надходило.
По справі наявні процесуальні витрати на залучення експерта у зв`язку з проведенням судової експертизи, витрати на проведення якої відповідно до ст. 124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченої на користь держави. Витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року слід покласти на державу у зв`язку з виправданням обвинуваченої у вчиненні злочину, у доказову базу якого покладена ця експертиза обвинуваченням. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо вартості її проведення.
Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 374 - 376 КПК України, суд -
ухвалив:
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі 150 (ста п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює грошовій сумі розміром 2 550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 (один) рік.
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад цього кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у кримінальному провадженні на час ухвалення вироку не обирався.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави вартість проведеної судової почеркознавчої експертизи № 28/1.1/44 від 26.01.2018 року у сумі 2 288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень.
Витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року покласти на державу.
Документи, визнані речовими доказами постановами слідчого від 22.01.2018 року (т. 3, а.с. 77-78) та 29.01.2018 року (т. 3, а.с. 115-120) залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Заводський районний суд міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченій та прокурору.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1