Постанова

Іменем України
18 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 761/31918/14-к
Провадження № 51-795км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010857 , за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Батумі, республіки Грузія, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 25 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк 60 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
06 жовтня 2014 року приблизно о 12:00, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Домінос Піцца», що розташованого по вул. Артема, 77, у м. Києві, з телефонної стійки повторно таємно викрав мобільний телефон марки «НТС», який належав ОСОБА_8 , заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 1295 грн 84 коп.
Після цього ОСОБА_7 вийшов із приміщення ТОВ «Домінос Піцца» через запасний вихід, однак із викраденим був затриманий працівниками міліції.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, дійшов висновку про те, що одним із основних доказів сторони обвинувачення є протокол огляду місця події від 06 жовтня 2014 року, однак при його складанні було істотно порушено права ОСОБА_7 , якому не були роз`яснені його права та обов`язки. Також ОСОБА_7 не було забезпечено перекладачем, хоча він потребував його послуг, оскільки є громадянином Грузії, українською мовою не володів. Цей протокол ОСОБА_7 не підписаний, а факт відмови від підписання не зазначений у протоколі та не засвідчений підписами понятих.
Суд констатував, що показання ОСОБА_7 про те, що такої процесуальної дії як огляд місця події та вилучення телефону за його участю не проводилось, повністю узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_8 . При цьому суд визнав, що слідчий ОСОБА_9 не мав повноважень проводити огляд місця події.
Окрім того, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду предмету від 08 жовтня 2014 року відповідно до якого на момент огляду мобільний телефон знаходився в поліетиленовому пакеті, зав`язаному чорною ниткою та скріплений печаткою «Для довідок», хоча під час огляду місця події телефон не опечатувався.
У вироку вказано, що показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є показаннями з чужих слів, а тому в силу ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимим доказом, оскільки давались співробітниками оперативного підрозділу щодо пояснень, наданих їм під час здійснення оперативної розшукової діяльності.

При цьому версія ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв крадіжки мобільного телефону, а знайшов його, стороною обвинувачення не спростована.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції не вжив всіх заходів для виклику і допиту свідка ОСОБА_11 , не застосував примусовий привід до цього свідка, а також здійснив розгляд провадження за відсутності потерпілого, належним чином неповідомленого про дату, час і місце судових засідань. Посилається на те, що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 в якому вказується, що потерпілий ОСОБА_8 був належно повідомлений про розгляд провадження судом апеляційної інстанції, а на забезпеченні участі свідка ОСОБА_11 прокурор не наполягав.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі стверджував про незаконність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, висуваючи вимогу про скасування вирокуШевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року і ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Розглядаючи апеляційну скаргу та залишаючи її без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України належним чином не зазначив мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При цьому, повторно дослідивши докази, які за переконанням сторони обвинувачення були не повністю досліджені судом першої інстанції, апеляційний суд не перевірив належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в тій частині, де вони підтверджували факт виявлення та вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_8 та був залишений останнім на стійці для мобільних телефонів, розташованій в приміщенні піцерії.

Також апеляційний суд, визнаючи необгрунтованими твердження прокурора про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно не врахував показанням самого обвинуваченого, який у судах першої та апеляційної інстанції хоча і заперечував, що він викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_8 , проте визнавав, що він заволодів цим телефоном, знайшовши його в приміщенні піцерії.
Ці показання ОСОБА_7 апеляційний суд належно не оцінив з урахуванням того, що заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно, мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.
На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Хоча прокурор в апеляційний скарзі наголошував на незаконності заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_8 , та наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, проте апеляційний суд ці твердження належним чином не перевірив і не спростував, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, що потягло передчасний висновок про правильне застосування місцевим судом кримінального закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3