ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/994/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження з апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2019 року, якою задоволено частково клопотання слідчого про арешт майна і накладено арешт на грошові кошти, які належать приватному виконавцю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , які знаходяться на розрахунковому рахунку АТ «Ощадбанк» (МФО №313957), № НОМЕР_2 .

Заборонено приватному виконавцю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритому в АТ «Ощадбанк» (МФО №313957).

Згідно з ухвалою, до слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що в провадженні СУ ГУНП в Запорізькій області знаходяться матеріали кримінального провадження за №0000418 від 10.09.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, вчиненого за наступних обставин:

У ході досудового розслідування встановлено, що 10 липня 2019 року до СУ ГУНП в Запорізькій області звернувся представник ПрАТ «АСК «Інго Україна» за довіреністю ОСОБА_9 з заявою про те, що у вересні 2019 року приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_7 здійснив неправомірні дії, які завдали значної істотної шкоди охоронюваним законом правам ПрАТ «АСК «ІНГО Україна», в результаті чого останній було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму понад 11 млн. грн.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_9 пояснив, що 04 вересня 2019 року Приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_7 винесено постанову про арешт коштів боржника (ПрАТ «АСК «ІНГО Україна») при примусовому виконанні наказу № 908/1099/19 від 03.09.2019 року, виданого Господарським судом Запорізької області, виконавче провадження № 59964490.

Наказ № 908/1099/19 від 03 вересня 2019 року видано на рішення Господарського суду Запорізької області від 07 серпня 2019 року, повний текст рішення складено 12 серпня 2019 року. Цим рішенням було задоволено вимоги Позивача Компанії «ADMETOS TRADING GmbH», зареєстрованої у м. Відень, Австрія, про стягнення страхового відшкодування в розмірі 128725,49 доларів США, пені у розмірі 2098 доларів США, 3% річних у розмірі 179, 86 доларів США, судового збору у розмірі 1965.06 доларів США на загальну суму в еквіваленті 3700574,44 грн.

Відповідно до ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 20 днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивні частини, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.

29 серпня 2019 року ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» засобами поштового зв`язку рекомендованим листом № 779, надіслало на адресу Господарського суду Запорізької області апеляційну скаргу на рішення суду.

Відповідно до відмітки на бланку поштового відправлення, апеляційна скарга отримана судом 02 вересня 2019 року. Тобто, Господарським судом Запорізької області видано наказ на рішення суду, що не набрало законної сили.

Постанова про відкриття виконавчого провадження на адресу Боржника ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» станом на 06 вересня 2019 року не надходила.

Отримавши копію постанови про накладення арешту на кошти ПрАТ «АСК «ІНГО Україна», а саме на 33 банківські рахунки на загальну суму 110 001 903,32 грн., ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» 05 вересня 2019 року звернулася до приватного виконавця ОСОБА_7 із заявою про повернення наказу суду без виконання.

Крім цього, з рахунків ПрАТ «АСК«ІНГО Україна» () списано на розрахунковий рахунок приватного виконавця ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) № НОМЕР_2 (відділення «Ощадбанку», МФО 313957, м. Запоріжжя) грошові коштів сумі 18438216,23 грн.

Також в ході досудового розслідування встановлено, що Компанія ADMETOS TRADING GmbH довіреністю від 30.08.19, уповноважувала ОСОБА_10 на отримання коштів саме у валюті доларах США. Але фактично приватний виконавець ОСОБА_7 згідно платіжного доручення № 23 від 09.09.2019 з основного розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , на який надійшли кошти з р/р ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» перерахував на картковий рахунок ОСОБА_11 № НОМЕР_3 грошові кошти в розмірі 3363694, 04 грн. в якості коштів стягнених з ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» за Наказом № 908/1099/19 від 03 вересня 2019 року.

Крім цього приватний виконавець ОСОБА_7 згідно платіжного доручення № 24 від 09.09.2019 з основного розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , на який надійшли кошти з р/р ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» перерахував на власний картковий рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти в розмірі 336369,40 грн. в якості основної винагороди.

На підставі викладеного, майно ПрАТ «АСК «Інго Україна» може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто має всі ознаки речового доказу, а розмір шкоди завданої злочинними діями ОСОБА_7 є обов`язковою обставиною доказування у кримінальному провадженні, відповідно до матеріалів якого є всі підстави вважати, що дане майно, здобуте в результаті вчинення незаконних дій по відношенню до ПрАТ «АСК «Інго Україна», а тому тимчасове у встановленому кримінально-процесуальним законом позбавлення права на відчуження зазначеного у клопотанні майна є необхідним для проведення подальшого досудового розслідування, встановлення всіх обставин, що підлягають доказуванню і збереження речових доказів, з метою повного, всебічного встановлення істини по справі.

Задовольняючи частково клопотання слідчий суддя зазначив, що матеріали кримінального провадження, додані до клопотання містять достатні дані для висновку, що зазначені у клопотанні грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також матеріалами клопотання підтверджується наявність підстав вважати, що грошові кошти, які перебувають на вказаному рахунку можуть бути набуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення, слідчий суддя приходить до висновку про наявність визначених КПК України підстав для накладення арешту на грошові кошти та заборони проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів з банківського рахунку, які знаходяться на вказаному рахунку, у зазначений слідчим спосіб, у зв`язку з чим клопотання про арешт грошових коштів підлягає задоволенню.

Разом з тим, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання слідчого в частині зобов`язання службових осіб вказаного банку надати письмову інформацію про залишок грошових коштів на вказаному рахунку, який належить ОСОБА_7 на момент пред`явлення ухвали суду про накладення арешту, а також щомісяця до 30 числа надавати таку інформацію ініціатору винесення подання, не входить до предмету розгляду клопотання про накладення арешту, та сама по собі є необґрунтованою, а тому відмовив в задоволенні цієї вимоги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , зазначає, що рішення слідчим суддею ухвалено у відсутність власника майна, з неповним з`ясуванням обставин, що мають важливе значення для правильного вирішення клопотання. Вважає, що ухвала слідчого судді грубо порушує положення чинного законодавства, зокрема положення ст.32 ЗУ «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». Також в своїй апеляційній скарзі адвокат посилається на те, що приватний виконавець ОСОБА_7 під час примусового виконання наказу господарського суду Запорізької області про примусове виконання судового рішення у справі №908/1099/19 від 03.09.2019 керувався та діяв відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції №512/5 від 02.04.2012. Крім того апелянт зазначає, що рахунок, на який накладено арешт є депозитним, на якому обліковуються кошти, що надходять від боржників за усіма виконавчими провадженнями, що перебувають на виконанні у приватного виконавця. Такі кошти не є власністю приватного виконавця, а їх арешт заборонений чинним законодавством України. Внаслідок накладення арешту фактично унеможливлено діяльність приватного виконавця ОСОБА_7 щодо проведення виконавчий дій зі стягнення грошових сум з боржників по інших виконавчих провадженнях.

В апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке обґрунтоване тим, що приватний виконавець ОСОБА_7 не був обізнаний про розгляд клопотання слідчим суддею, про наявність накладеного арешту останній дізнався лише 23.09.2019, а тому просить визнати поважними причини пропуску і поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 16.09.2019.

На підставі викладеного адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді від 16.09.2019 та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Адвокатом було додано доповнення до апеляційної скаргу. В доповненні зазначається про наступні обставини: Департаментом державної Виконавчої Міністерства юстиції України була проведена перевірка, за результатами якої було встановлено відсутність порушень з боку приватного виконавця ОСОБА_7 на момент відкриття виконавчого провадження; на арештований депозитний рахунок надходять кошти від різних боржників не пов`язаних з ПрАТ «АСК «ІНГО Україна», внаслідок чого блокується перерахування між стягувачами; арешт унеможливлює перерахування на користь 70 стягувачів.

Заслухавши доповідь судді; думку власника майна і його представника, які підтримала доводи апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала, що ухвала слідчого судді законна та обґрунтована, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Щодо доводів апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення; якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскаржуване рішення слідчого судді було винесено 16.09.2019, за відсутності приватного виконавця ОСОБА_7 . З матеріалів провадження випливає, що копію ухвали останній отримав 23.09.2019. Апеляційна скарга подана 26.09.2019. Відтак ОСОБА_7 не було пропущено строк на апеляційне оскарження, тому вимоги апеляційної скарги в цій частині (клопотання про поновлення строку) не підлягають розгляду.

Щодо вимог апеляційної скарги по суті.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94. 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки будь-яке обмеження повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.

КПК покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірив в повній мірі його на відповідність вимогам ст.171 КПК України, не з`ясував правові підстави для накладення арешту, достатність відомостей, які вказують, що майно відповідає критеріям ст.98 КПК України, наслідки арешту для інших осіб.

Клопотання слідчого було розглянуто з порушенням вимог ч.1 ст.172 КПК України, без участі приватного виконавця ОСОБА_7 . Відомості щодо його належного повідомлення про час і місце розгляду клопотання у матеріалах провадження відсутні.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, суттєво вплинули на правильність прийнятого рішення, адже слідчим суддею не встановлено кому саме належать кошти, які знаходились на розрахунковому рахунку вказаному у клопотанні і до якого виду належить цей банківський рахунок. Внаслідок цього були залишені без уваги норми спеціального закону, які прямо забороняють накладати арешт на кошти, які знаходяться на такого роду рахунках.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до п.1 ч.2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину, чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків. Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого. Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.365-2 КК України, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

З матеріалів доданих до клопотання випливало, що 10.09.2019 в ЄРДР були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.365-2 КК України, із наступною фабулою: «До СУ ГУНП в Запорізькій області надійшли матеріали за фактом зловживання повноваженою особою, яка надає публічні послуги, чим спричинені тяжкі наслідки».

Разом з тим, відповідно до диспозиції вказаної статті одним із елементів складу кримінального правопорушення є мета отримання неправомірної вигоди. Про цей елемент складу кримінального правопорушення у фабулі ЄРДР не зазначається. Не йдеться про цей елемент і у фабулі клопотання.

Крім цього, на переконання колегії суддів, слідчий, звертаючись з клопотанням про арешт майна, повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази про те, що дії приватного виконавця мали ознаки неправомірних. Натомість, з матеріалів доданих до клопотання випливало, що виконавче провадження було відкрито 04.09.2019 на підставі наказу від 03.09.2014 про примусове виконання судового рішення виданого суддею господарського суду Запорізької області. В наказі зазначалося, що судове рішення набрало законної сили 02.09.2019. Документів, б які підтверджували недійсність вказаного наказу чи його скасування додані матеріали не містили.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання, в оскаржуваній ухвалі фактично скопіював клопотання слідчого, в основу якого покладено доводи допитаного у якості свідка ОСОБА_9 (представника ПрАТ «АСК «Інго Україна»), при цьому формально зазначив, що вказані у клопотанні грошові кошти відповідають критеріям ст.98 КПК України.

З доданих до апеляційної скарги документів випливає, що виконавче провадження було відкрито приватним виконавцем ОСОБА_7 відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень. При зверненні до нього компанії «ADMETOS TRADING GmbH», будь-яких підстав для відмови у відкритті виконавчого провадження та примусового виконання виконавчого документу не було.

На момент внесення відомостей в ЄРДР (10.09.2019) усі кошти ПрАТ «АСК «Інго Україна», окрім тих, що були стягнуті з боржника на підставі судового наказу і суми основної винагороди яка дорівнювала 10% від боргу, повернуті ПрАТ «АСК «Інго Україна», оскільки виконавче провадження 09.09.2019 було закінчено.

На переконання колегії суддів обставини, які були наведені представником ПрАТ «АСК «ІНГО Україна» в заяві про вчинення кримінального правопорушення (апеляційне оскарження рішення господарського суду, як наслідок завчасне, на думку заявника, стягнення з товариства боргу і винагороди приватному виконавцю) відносяться виключно до господарських відносин та належать до компетенції суду господарської юрисдикції.

Крім цього, банківський рахунок на якому знаходились грошові кошти, на які накладено арешт є депозитним, вказані грошові кошти належали не особисто ОСОБА_7 , а надходили від різних боржників для звернення на користь стягувачів.

Відповідно до ч.2 ст.32 ЗУ «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» на кошти стягнуті приватним виконавцем з боржника за результатами вчинення виконавчих дій не може бути накладено арешт.

На підставі вказаних обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, що внесено до суду з порушенням вимог ст.171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2019 року, якою частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на грошові кошти, які належать ОСОБА_7 і знаходяться на розрахунковому рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4