Постанова
Іменем України
16 травня 2019 року

м. Київ
справа № 665/2179/15-к

провадження № 51-9338км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000985, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Конзаводу № 157 Зерниградського району Ростовської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше

не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше

не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від

04 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на

8 років.

Запобіжним заходом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обрано тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили, взято засуджених під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з 04 липня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7

з 27 жовтня 2013 року по 14 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони у період часу з 22:30 26 жовтня 2013 року до 04:00 27 жовтня 2013 року, будучи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх настання, перебуваючи поблизу кафе «Максімум», розташованого на вул. Гагаріна у с. Преображенка Чаплинського району Херсонської області, із погрозою застосування фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_8 , яке виразилося у погрозі нанесення тілесних ушкоджень з використанням невстановленого предмета, який потерпіла сприймала як ніж, примусили останню, проти її волі сісти в салон автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 , який спрямував транспортний засіб за межі населеного пункту - у лісосмугу, де ОСОБА_8 вискочила з автомобіля та побігла, однак ОСОБА_6 , з метою зґвалтування, наздогнав її, та із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у зваленні потерпілої з ніг шляхом поштовху, сів на неї зверху та під вагою свого тіла притис її тулуб до землі, подолавши таким чином її фізичний опір. Після чого ОСОБА_6 наказав ОСОБА_8 йти з ним до лісосмуги, де із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в ударі своєю головою в обличчя останньої, долаючи цим фізичний опір останньої, скоїв із нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.

Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка за наказом ОСОБА_6 сіла в автомобіль, поїхали в напрямку с. Преображенка Чаплинського району Херсонської області, де у лісосмузі, не доїжджаючи вказаного населеного пункту, ОСОБА_7 , з метою зґвалтування

ОСОБА_8 із погрозою застосування фізичного насильства з боку

ОСОБА_6 , яку потерпіла сприйняла як реальну, оскільки обстановка в якій вона опинилася сприяла цьому, скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.

В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію єдиного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_8 , долаючи її фізичний опір, застосували до неї фізичне насильство, яке виразилося у тому, що останні наздогнали потерпілу під час її спроби втекти, обидва вчинили дії, щоб повалити її на землю, після чого утримуючи їй руки, повернули до автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_1 , де ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_7 , погрожував

ОСОБА_8 груповим зґвалтуванням та позбавленням життя, а також застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у здавлені рукою шиї потерпілої, подолавши цим її опір, посадив у салон вказаного автомобіля, де знову скоїв з ОСОБА_8 насильницький статевий акт природним способом, проти її волі. В результаті таких дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілій були спричинені тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене групою осіб відносно неповнолітньої.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорпорушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить зарахувати засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з 04 липня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 12 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII).
Зазначає, що суд першої інстанції не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та не зарахував засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з

04 липня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 12 липня

2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував засудженим у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив їх права.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та кваліфікація їх дій у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення в касаційній скарзі

не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженим

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові

відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5

КК України не допускається.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України лише за період з

27 жовтня 2013 року по 14 грудня 2016 року, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та не зарахував ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 липня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 12 липня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада

2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строку їх попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а апеляційний суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та

ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останнім на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення за період з 04 липня 2017 року по 12 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з 04 липня 2017 року по 12 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті рішення суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3