ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2563/19 Справа № 216/1188/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.10.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
- 06.04.2018 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі.
визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України по кримінальним провадженням, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001990 та 0000876,-
встановила:
Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі
- за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, і покарання, призначеного вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 , у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 05 жовтня 2017 року, в денний час доби, діючи повторно, маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення майна, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем мешкання свого батька гр. ОСОБА_9 , де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, крізь хвіртку увійшов до двору, потрапивши на його територію. Після цього ОСОБА_9 , за допомогою фізичної сили та знайдених у дворі підручних засобів пошкодив металопластикове вікно, проник до будинку, звідки таємно викрав майно котре належить його батькові гр. ОСОБА_9 , а саме: телевізор та інше майно на загальну суму 10177,37 грн., та зник з місця скоєння злочину.
Крім того, повторно, 23.04.2018 приблизно о 17:00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вітальної кімнати квартири АДРЕСА_3 , реалізуючи виниклий злочинний намір, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечного для життя та здоров`я особи, діючи із корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілої ОСОБА_10 його рідної бабусі, використовуючи сокиру, з метою подавлення в подальшому волі ОСОБА_10 до вчинення опору спрямованого на перешкоджання заволодіння належним ОСОБА_11 майном, умисно наніс не менше трьох ударів лезом сокири в область голови потерпілої ОСОБА_10 . Після цього він закрив лице останньої ковдрою, та почав стискати обома руками в області її шиї, тим самим, не даючи останній дихати, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи №719 від 29.05.2018 року легкі тілесні ушкодження у вигляді: рублених ран тім`яно-потиличної області ліворуч в 5 см., від серединної лінії ліворуч, потиличної області праворуч в 5,5 см. від серединної лінії, тильної поверхні 5-го пальця правої кисті в області середньої фаланги, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Далі він відкрито заволодів належним його матері гр. ОСОБА_11 плазмовим телевізором марки "Sharp LC-32LE280X", вартістю 5213,33 грн. та зник з місця злочину.
Окрім того, в той же день приблизно о 18.30 годин, ОСОБА_7 , діючи повторно, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, шляхом підбору ключа потрапив у середину вказаної вище квартири, звідки таємно викрав майно котре належить його матері гр. ОСОБА_11 , на загальну суму 6655,33 грн. та зник з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.І ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.І ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06.04.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Посилається, що ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні 2 епізодів крадіжки, поєднаних з проникненням у житло (ч. З ст. 185 КК України), та розбою (ч. 1 ст. 187 КК України), які скоєно після ухвалення вироку від 06.04.2018.
Суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, частково склав покарання за вироком Криворізького районного суду від 06.04.2018, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 2 епізодів крадіжки, поєднаних з проникненням у житло (ч. 3 ст. 185 КК України), та розбою (ч. 1 ст. 187 КК України), які скоєно після ухвалення вироку від 06.04.2018.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вирішуючи питання про застосування принципу при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора приходить до висновку про необхідність зміни вироку, в частині призначеного покарання, з підстав неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст. 70, ч.1 та ст. 71 КК України, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю як вказаних злочинів, так і вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 06.04.2018, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4