ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 583/2032/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/3242/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та захисника ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 3 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, що має середню освіту, розлучений, працює водієм ТОВ ОМПК «Славія», раніше не судимого, -
Цим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст. 369 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 08 квітня 2018 року близько 01 години 30 хвилин, рухаючись з центру міста Охтирка на власному автомобілі марки «ВАЗ 2104», державний номерний знак НОМЕР_1 з метою забезпечення публічної безпеки та порядку в м. Охтирка був зупинений працівниками ГРПП №2 Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які 07.04.2018 о 19 годині, відповідно до затвердженого начальником Охтирського ВП ОСОБА_12 плану-розстановки заступили на чергування за маршрутом №69, з метою охорони громадського порядку та безпеки дорожнього руху в м. Охтирка згідно плану завдання. Під час проведення перевірки документів у ОСОБА_8 інспектором ГРПП молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 було складено адміністративний протокол серії БД №387110 від 08.04.2018 про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП та винесено постанову про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 126 КУпАП.
ОСОБА_8 , переслідуючи мету уникнення адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння, запропонував надати старшому наряду ГРПП інспектору ОСОБА_10 неправомірну вигоду з умовою не притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, на що ОСОБА_10 відмовився.
У подальшому, 13.04.2018 близько 10 години ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом щодо уникнення адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, звернувся до начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області полковника поліції ОСОБА_12 , який відповідно до п.п.2 п.1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», наказу №369-о/с від 07.12.2016 призначений начальником Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області та за ним закріплено спеціальний жетон з індивідуальним номером 0100186, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, виконує організаційно-розпорядчі функції в частині прийняття рішень, що мають юридичне значення та тягнуть за собою юридичні наслідки, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_12 надав йому неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. купюрами Національного банку України номіналом по 500 грн. в кількості 4 штуки та 50 грн. в кількості 10 штук та 100 доларів США, які згідно курсу Національного банку України по відношенню до грошової одиниці гривні, станом на 13.04.2018 складають 2598 грн., за не притягнення його до адміністративної відповідальності, відповідно до протоколу серії БД № 387110 від 08.04.2018 передбаченого ст. 130 КУпАП, який напередодні складено ОСОБА_10 .
Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України - надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто дає таку вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , покарання за ч. 3 ст. 369 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Він посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки суд першої інстанції не врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, а також не мотивував підстави призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах, які були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що призвело до не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує про наявність провокації в діях працівників поліції, відсутність процесуального рішення прокурора щодо контролю за вчиненням злочину, на порушення при отриманні дозволу та при проведенні негласної слідчої розшукової дії, на грубе порушення права на захист при проведенні обшуку.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, думку прокурора, який заперечував проти апеляції захисника та просив задовольнити його апеляцію,скасувати вирок та призначити більш суворе покарання, ухваливши новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню , а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги .
Як свідчать матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції, обвинувачення у наданні ОСОБА_8 неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становищеґрунтується на результатах проведення оперативних заходів , які , з огляду на їхній зміст, є спеціальним слідчим експериментом.
Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
В апеляційній скарзі зазначається , що проведення оперативних заходів не було санкціоноване прокурором як того вимагала ст. 271 КПК України , що дозволяє стороні захисту ставити під сумнів їх правомірність та може свідчити про наявність провокації з боку працівників поліції.
суд подкреслив,що у випадках, коли обвинувачений висуває обґрунтовану скаргу стосовно провокації, національні суди зобов`язані її розглянути під час змагального , ретельного , всебічного та повного судового розгляду , при якому обов`язок доказування покладається на сторону обвинувачення. При цьому обсяг судового контролю повинен охоплювати підстави проведення оперативного експерименту, ступінь участі поліції в інсценуванні злочину та характер підбурювання або тиску на особу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що процесуальним керівником - прокурором не приймалось рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.
Однак, суд першої інстанції не звернув на це увагу та не перевірив відсутність провокування обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення злочину, хоча він стверджував про таку провокацію з боку працівника поліції ОСОБА_10 в судовому засіданні, зазначивши,що саме ОСОБА_10 подзвонив на його телефон та запропонував прибути до начальника районного відділу поліції, саме ОСОБА_10 провів його до кабінету начальника поліції . Судом першої інстанції такі доводи обвинуваченого ретельно не перевірялись, інформація мобільних операторів про факт телефонних з`єднань стороною обвинувачення під час розслідування не одержувалась, судом також це питання не обговорювалось та не досліджувалось .
Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду як в частині спростування факту підбурювання, так і в частині законності проведення негласних слідчих(розшукових) дій шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з`ясовував їх.
Ці встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними в силу положення закріпленого ч.1 ст.412 КПК України.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Таким чином , апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, питання призначення покарання апеляційним судом не розглядається, а тому апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 3 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий-

Судді