ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/354/19 Справа № 199/7475/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не маючого місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-12.04.2012 року Павлоградським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.2 ст.190, ст. 198, ч.1. ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України приєднано покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18.10.2011 року до відбуття 6 років позбавлення волі. 19.10.2015 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 12 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк покарання ухвалено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисний злочин.
Так, ОСОБА_7 23.08.2018 о 20-20 годині прибув до гіпермаркету «FOZZY», який належить ТОВ «Експансія», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, з метою здійснення покупок.
Перебуваючи в торговому залі гіпермаркета «FOZZY», ОСОБА_7 побачив, що в магазині знаходиться невелика кількість покупців та між рядами немає співробітників магазину і в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, та обернення його на свою користь.
У той же день, 23.08.2018, приблизно о 20-25 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, продовжуючи перебувати в гіпермаркеті «FOZZY», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, вчиняючи корисливий злочин повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до вітрини з побутовою хімією, звідки шляхом вільного доступу взяв 2 кондиціонери марки «Dove Advanced» прогресивне відновлення, вартість кожного з яких складає 119,24 грн. та сховав до своєї сумки, яка була при ньому. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до полиць з продовольчими товарами, звідки шляхом вільного доступу, таємно, взяв комплект від комарів марки «Раптор Ліквід прибор +речовина 30 ночей», вартість якого становить 98,53 грн., після чого сховав вказані товари до себе в сумку, яка була при ньому. Після цього, ОСОБА_7 попрямував до зони касового контролю, де покинув межі гіпермаркету «FOZZY» з викраденим майном та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Експансія» («FOZZY») згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №4863-18 від 20.09.2018 матеріальний збиток на загальну суму 337, 01 гривень.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, скоюючи злочин повторно, ОСОБА_7 06.09.2018 приблизно о 15:25 годині прибув до гіпермаркету «FOZZY», що належить ТОВ «Експансія», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, з метою здійснення покупок.
Перебуваючи в торговому залі гіпермаркета «FOZZY», ОСОБА_7 побачив, що в магазині знаходиться невелика кількість покупців та між рядами немає співробітників магазину і в цей момент у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, та обернення його на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, ОСОБА_7 того ж дня, тобто 06.09.2018, приблизно о 15:30 годині, перебуваючи в гіпермаркеті «FOZZY», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, підійшов до стелажу з продовольчими товарами, та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу кепку CoFEE Cool comfort темно-синього кольору 4220, вартість якої складає 219,99 грн., після чого сховав її в сумку, яка була при ньому.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до іншої полиці з продовольчими товарами, звідки шляхом вільного доступу таємно взяв 1 набір прищіпок 20 шт. для білизни марки «York ECO», дерев`яні, вартість яких складає 36,99 грн., та поклав їх до себе в сумку, яка була при ньому.
Далі, ОСОБА_7 попрямував до зони касового контролю, де виклав на касову стрічку та оплатив вартість лише за лимонад, після чого перетнув зону касового контролю, таємно утримуючи при собі в сумці: набір прищіпок з 20 шт. для білизни марки «York ECO», дерев`яні, кепка CoFEE Cool comfort темно-синього кольору 4220 та направився в бік виходу з магазину.
В цей час злочинні дії ОСОБА_7 були викриті охоронцем гіпермаркету «FOZZY», який затримав ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Експансія» матеріальний збиток, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4862-18 від 20.09.2018 року становить 256,98 гривень.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.10.2018 року щодо нього змінити, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд під час обрання міри покарання не здійснив всебічного та обґрунтованого дослідження всіх обставин справи заради досягнення мети покарання, а підійшов до обрання міри покарання виключно з формальної точки зору.
На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання, вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання, що не пов`язане з позбавленням волі або звільнити від відбування покарання з випробуванням. З урахуванням того факту, що санкція статті передбачає і інше альтернативне покарання: а саме обмеження волі, суд, фактично призначив занадто суворе покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та його особі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення даної апеляції та просила вирок суду залишити без змін, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, має на утримані неповнолітню дитину сина ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання, та рецидив злочинів, який визнав обтяжуючою покарання обставиною.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому статей, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України, саме з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для пом`якшення покарання шляхом призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, або звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4