Провадження № 11-сс/824/3302/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 13 » червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора- ОСОБА_6

представника заявника ОСОБА_7

детектива НАБУ ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу заявника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року, якою у відкритті провадження за скаргою заявника ОСОБА_9 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про відібрання зразків голосу для експертизи відмовлено,

в с т а н о в и л а :

13.05.2019р. до суду І інстанції надійшла скарга ОСОБА_9 на постанову ст. детектива Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 від 25.04.2019р. у кримінальному провадженні №0000200 від 4.04.2015р. щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 .

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17.05.2019р. у відкритті провадження за вказаною скаргою заявнику ОСОБА_9 відмовлено з підстав того, що питання про скасування постанови детектива щодо відібрання зразків голосу та надання детективом її копії не є предметом судового контролю та не належить до компетенції слідчого судді на підставі ч.1 ст.303 КПК України.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_9 просив скасувати вказану ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою постанову ст. детектива Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_10 від 25.04.2019р. щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на те, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у відкритті провадження у зв`язку з неправильним застосуванням норм КПК України, т.я. прийнята детективом постанова від 25.04.2019р. не передбачена чинним КПК України, а тому обмеження, встановлені ч.1 ст. 303 КПК України не можуть поширюватися на оскарження вказаної постанови, оскільки обмежують право заявника на судовий захист, закріплене Конституцією України та не являється ефективним засобом захисту від можливого порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, також заявник зазначив, що має процесуальний статус свідка та не є стороною даного кримінального провадження, а тому фактично позбавлений об`єктивної можливості захистити свої права.

Крім того апелянт вказав, що зразки голосу мають біологічний статус слідів і такий висновок узгоджується із рішенням ЄСПЛ «PG и JH проти Сполученого Королівства», а тому на думку апелянта, відібрання зразків голосу повинно здійснюватися за правилами, передбаченими ст.241 КПК України, тобто на підставі постанови прокурора, а не детектива,у зв`язку з чим постанова детектива від 25.04.2019р. є незаконною.

Також апелянт зазначив, що з 27.11.2014р. являється народним депутатом України VIII скликання, при цьому, Верховна Рада України не надавала дозволу на притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому, згідно ч.3 ст. 482 КПК України правоохоронці не мали доступу до його телефонних розмов чи здійснювати негласні слідчі дії, за таких обставин мета відібрання зразків голосу ОСОБА_9 є незрозумілою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника заявника ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 та детектива НАБУ ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги заявника і просили залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без зміни, перевіривши матеріали за скаргою заявника та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

На думку колегії суддів, слідчий суддя необґрунтовано відмовив у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_9 з підстав наведених в оскаржуваній ухвалі.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бити оскаржені дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені п.п.1-11 ч.1 цієї статті. Можливість оскарження постанови детектива щодо відібрання зразків голосу не входить до переліку, визначеного ч.1 ст.303 КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя, у відповідності до ч.1 п.18 ст. 3 КПК України здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні.

За таких обставин, слідчий суддя, встановивши що постанова детектива про відібрання зразків голосу окремому оскарженню не підлягає в порядку ст.303 КПК України, мав перевірити її законність, а також існування загрози порушення цією постановою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця постанова, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», та лише після цього приймати рішення.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи скаргу заявника ОСОБА_9 в повній мірі не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, натомість слідчим суддею було ухвалене рішення про відмову у відкритті провадження за скаргою, без перевірки законності оскаржуваної постанови детектива НАБУ.

Відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ч.2 ст. 8 , ч.6 ст. 9 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Однією із засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п.17 ч.1 ст. 7 КПК України). Зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з ч.1 якої, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому КПК

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Як вбачається з матеріалів провадження 25.04.2019р. ст. детектив Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 виніс постанову щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 для проведення експертизи в рамках кримінального провадження №0000200 від 4.04.2015р.

Зразки голосу мають біологічний статус слідів, оскільки пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти.
Такий висновок узгоджується із рішенням ЄСПЛ «PG и JH проти Сполученого Королівства» від 25.09.2001р., де зразки голосу розглядаються як такі, що мають той самий статус, що і зразки крові, волосся або інші фізичні чи матеріальні зразки, які використовуються в судовій експертизі.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя.

При цьому ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи.

Порядок відбирання біологічних зразків у особи, у відповідності до ч.3 ст. 245 КПК України, здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, тобто на підставі постанови прокурора, а в разі відмови особи їх надати добровільно на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.ч.3,5 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Враховуючи наведене детектив НАБУ, прийнявши постанову від 25.04.2019р. про відібрання зразків голосу, вийшов за межі повноважень, визначених ст.ст. 110, 241, 245 КПК України, а тому прийняте ним процесуальне рішення не відповідає основоположним засадам КПК.

Враховуючи той факт, що постанова детектива про відібрання зразків голосу не передбачена чинним КПК України, тому обмеження, встановлені ч.1 ст. 303 КПК України не можуть поширюватися на право заявника оскаржувати таку постанову.

За таких обставин, слідчий суддя, в межах своїх повноважень, передбачених кримінальним процесуальним законом, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, повинен був перевірити законність оскаржуваної заявником постанови та надати їй оцінку.

Зазначена позиція узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ст.6), а також узгоджується з позицією, яка була висловлена судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12.10.2017 р. та Великої Палати Верховного Суду у постанові від 23.05.2018р.на підставі аналізу ситуації щодо права подібного оскарження.

На підставі викладених вище норм встановлено, що постанову від 25.04.2019р. про відібрання зразків голосу винесено особою, яка не уповноважена на це кримінальним процесуальним законом, а тому вона являється незаконною та такою, що порушує права особи, інтересів якої вона стосується.

В зв`язку з тим, що вказані обставини та доводи скарги заявника були залишені слідчим суддею поза увагою, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою скаргу ОСОБА_9 на постанову ст. детектива Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 від 25.04.2019р. у кримінальному провадженні №0000200 від 4.04.2015, щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 слід задовольнити, зазначену постанову детектива скасувати, як таку, що не відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404,407,419,422 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 травня 2019 року, якою у відкритті провадження за скаргою заявника ОСОБА_9 на постанову детектива НАБУ щодо відібрання зразків голосу для експертизи відмовлено скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_9 на постанову ст. детектива Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 від 25.04.2019р. щодо відібрання зразків голосу у ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000200 від 4.04.2015р., задовольнити, постанову ст. детектива Першого відділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_10 від 25.04.2019р. щодо відібрання у ОСОБА_9 зразків голосу для експертизи у кримінальному провадженні №0000200 від 4.04.2015р.- скасувати.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді ________________ ___________________ ____________________