Справа № 128/2146/18
Провадження №11-кп/801/1231/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000564 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 14.08.2019, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.03.2003 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі; 17.09.2012 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.296 КК України до 3 місяців арешту; 31.10.2018 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі,

-за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 10 місяців.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.10.2018 та остаточне покарання визначено у вигляді 2 років обмеження волі.

В строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою з моменту затримання з 21.07.2019 року по 14.08.2019 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно змінено на особисте зобов`язання.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 29.05.2018 близько 20 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у публічному місці на дитячому майданчику, який розташовано по вул. Грушевського в смт. Стрижавка Вінницького району, де в цей час перебували ОСОБА_10 зі своєю малолітньою дитиною - сином ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з малолітньою донькою ОСОБА_13 , які грали в ігри. Перебуваючи на дитячому майданчику, ОСОБА_14 підійшов до гірки, під якою сховалася малолітня ОСОБА_13 , та безпричинно, демонструючи явну неповагу до суспільства, яке виразилось у ігноруванні існуючих елементарних норм моралі та правил поведінки, схопив останню за руку та почав тягти в сторону. Побачивши це ОСОБА_10 підбігла до дитини та шляхом ривка забрала руку дитини з рук ОСОБА_9 та разом з дитиною попрямувала до металевого паркану, де обома руками підняла дитину та намагалася перенести її через паркан. ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, які виразились в явній неповазі до суспільства, з особливою зухвалістю, а саме показуючи свою зневагу до існуючих норм поведінки в суспільстві, протиставляючи себе іншим громадянам та супроводжуючи свої дії спрямовані на нанесення тілесних ушкоджень, підійшов ззаду до ОСОБА_10 та наніс їй один удар кулаком руки у праву сторону голови, в результаті чого спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді підапоневратичної гематоми правої тім`яно-скроневої та правої завушної (скроневої) ділянки голови, які, відповідно до висновку експерта № 771 від 25.06.2018 відносяться до легких тілесних ушкоджень та виникли від дії (удару) тупого предмету та відштовхнув Банцер Ганну, яка підбігла до ОСОБА_10 захищаючи останню, в результаті чого остання впала на землю. В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_15 разом зі своїми дітьми вибігли за межі дитячого майданчику та втекли.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить вирок суду змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 та ст. ст. 412,413 КПК України.
Просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання та вказати про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.10.2018 у виді обмеження волі строком 2 роки.
Зазначити про зарахування в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.10.2018.
На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.08.2019 по 14.08.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування · покарання рахувати з дня фактичного прибуття обвинуваченого до установи для відбування покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу з аналогічних мотивів, однак, до початку судового розгляду подав заяву про відмову від апеляційної скарги, а тому провадження за нею підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 повністю, а апеляційне провадження за скаргою прокурора у кримінальному провадженні - закрити, змінити вирок суду, адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого не оскаржується.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Вінницький районний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.10.2018 за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено 29.05.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що Вінницький районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_9 покарання дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але обрав неправильний порядок призначення покарання, фактично визначивши спосіб призначення покарання відповідно до 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також суд безпідставно не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_9 було затримано 21.07.2019 працівниками поліції та поміщено в умови ІТТ м. Вінниці, а в подальшому 22.07.2019 переведено в ДУ «УВП № 1 м. Вінниці» на виконання ухвали Вінницького районного суду від 10.04.2019, яка стосувалася виконання покарання за попереднім вирком.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 обрано лише 02.08.2019, Тому строк з 21.07.2019 по 01.08.2019 слід зарахувати як відбуту частину покарання, а не як попереднє ув`язнення.

Апеляційний суд також погоджується із тим, що оскільки обвинувачений з 02.08.2019 по 14.08.2019 перебував в установі попереднього ув`язнення, суд мав на підставі ч. 1 ст. 72 КК України перерахувати йому цей строк у співвідношенні: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання. Однак даної вимоги суд першої інстанції щодо вироку не виконав та не зазначив фактичний початок строку відбування покарання за оскаржуваним вироком.

З огляду на вказане, має місце неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 70 та 72 КК України, а також кримінального процесуального закону в частині незазначення початку строку відбування покарання.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 - закрити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 14.08.2019 щодо ОСОБА_9 в частині призначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 31.10.2018 призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

В строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду від 31.10.2018 з 21.07.2019 по 01.08.2019.

На підставі ч. ч. 1,5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.08.2019 по 14.08.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4