КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000785 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:

- 12.02.2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачених, кожного з них, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року,

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/386/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року:
- ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за який вона засуджується цим вироком, та злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за які її засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , 20 січня 2018 року приблизно о 14 годин 07 хвилини, перебували в приміщенні магазину «Новус», який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Є. Сверстюка, 4, де у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного матеріального збагачення, підійшли до полиць із продажу м`ясної продукції, де ОСОБА_7 замовив м`ясо, а саме - «Стегно свиняче», вагою 11,700 кг, та поклав до свого кошика. ОСОБА_6 в цей час знаходилась поряд. Впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, в приміщенні торгівельного залу ОСОБА_7 переклав з кошика м`ясо «Стегно свиняче», артикул 55709, загальною вартістю 974 гривні 90 копійок, до сумки ОСОБА_6 , з якою остання прийшла до приміщення магазину.
Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном пройшли через касову зону та, не розрахувавшись за вищевказаний товар, вийшли з супермаркету «Новус», викраденим майном розпорядились на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдали ТОВ «Новус» матеріальної шкоди на загальну суму 974 гривні 90 копійок.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що, відповідно до правового висновку, що мітиться в постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
А, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 була засуджена вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Таким чином, призначивши ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначено ОСОБА_6 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, більш суворим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за таких умов кожен вирок повинен виконуватись самостійно.

Вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинувачену ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 2 ст. 185 КК України,колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують. Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_6 вчинено злочин середньої тяжкості і вона раніше притягалася до кримінальної відповідальності, незаміжня, має на утриманні неповнолітнього сина, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставинами, які пом`якшують її покарання судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, яке і призначив на строк 2 (два) роки. Таке покарання не є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винної.

Крім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд дійшов висновку про можливість звільнення її від відбування покарання за цей злочин на підставі ст. 75 КК України, про що прямо вказав в мотивувальній частині вироку, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині,урахувавши при цьому обставини провадження, наявність пом`якшуючих обставин та ставлення обвинуваченої до вчиненого.
При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі та обґрунтованість її звільнення від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Разом з тим, прокурор вказує на неправильне призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і ці доводи прокурора колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Між тим, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні 20 січня 2018 року, тобто до постановлення першого вироку, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, у суду першої інстанції не було наміру призначати ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, яке б вона мала відбувати реально, у зв`язку з чим суд належним чином вмотивував можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З наведеного вище слідує, що в цьому випадку суд першої інстанції повинен був на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, з випробуванням та ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Натомість, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винною за ч. 2 ст. 185 КК України, призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за який вона засуджується цим вироком, та злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за які її засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнив від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а не ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за двома вироками.
В той же час, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що виправлення помилки районного суду призведе до погіршення становища обвинуваченої, а тому суд апеляційної інстанції повинен ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За доводами апеляційної скарги прокурор не просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок через призначення судом занадто м`якого покарання чи неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 , частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного їй покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,- виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3