Справа № 736/362/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/50/19
Категорія - ч. 3 ст. 368-3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корюківка, Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого головою правління Корюківського споживчого товариства, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та виправдано.

Процесуальні витрати у сумі 1100,50 грн на залучення експерта віднесено на рахунок коштів держави.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 згідно обвинувального акту було пред`явлено обвинувачення у тому, що він, перебуваючи з 25.10.2013 року на посаді голови правління Корюківського споживчого товариства на підставі ч. 2 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» та п.п.1.1, 2.1 (г), 6.7, 6.8 Статуту Корюківського споживчого товариства, прийнятого зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року, являвся службовою особою юридичної особи приватного права, уповноваженим одноосібно приймати рішення з поточних питань діяльності споживчого товариства та без довіреності, зокрема, представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

У середині січня 2016 року на звернення ОСОБА_9 з приводу можливості укладання договору оренди приміщення з метою розміщення місця для торгівлі одягом ОСОБА_7 повідомив, що готовий укласти з ним від імені Корюківського споживчого товариства договір оренди приміщення частини магазину № 1 (торговий зал площею 65 м2), розташованого за адресою АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_7 , з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи надані йому повноваження, висловив ОСОБА_9 прохання, окрім внесення орендної плати в касу споживчого товариства, надати йому особисто за укладання договору оренди приміщення для торгівлі неправомірну вигоду в розмірі 3500 грн, на що ОСОБА_9 погодився. У подальшому, 15.02.2016 року близько 14 години ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці в будівлі за адресою: м. Корюківка, Чернігівської області, пров. Вокзальний, 5, надав вказівку головному бухгалтеру споживчого товариства ОСОБА_10 підготувати договір між Корюківським споживчим товариством (орендодавець) та ФОП ОСОБА_9 (орендар) здачі в оренду частини магазину № 1 (торговий зал площею 65 м2), розташованого за адресою АДРЕСА_2 , з датою укладання та терміном дії з 20.02.2016 року до 31.03.2016 року та розміром орендної плати в сумі 3500 грн, а також акт приймання-передачі основних засобів за вказаною адресою в операційну оренду. Зазначені документи він того ж дня підписав як керівник товариства та скріпив печаткою Корюківського споживчого товариства.

Цього ж дня, близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 вийти з приміщення Корюківського споживчого товариства та підійти до належного ОСОБА_7 автомобіля «Skoda Superb», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства. Після цього, близько 14 години 38 хвилин, знаходячись біля вказаного автомобіля ОСОБА_7 відкрив передні дверцята автомобіля та надав вказівку ОСОБА_9 покласти на праве переднє сидіння обумовлену раніше неправомірну вигоду в сумі 3500 грн за укладання договору оренди приміщення, належного Корюківському споживчому товариству, що ОСОБА_9 виконав.

Таким чином, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015 року).

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, суд першої інстанції вказав, що виходячи із положень, викладених у диспозиції ч. 3 ст. 368-3 КК України, яка прямо не вказує, що службова особа юридичної особи приватного права отримує неправомірну вигоду за діяння, які пов`язані зі зловживанням нею своїми повноваженнями, то неправомірну вигоду такій особі пропонують, обіцяють, надають або прохають її надати (вона приймає пропозицію, обіцянку або одержує) за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень.

А проаналізувавши положення цивільного законодавства щодо надання довіреності та статуту Корюківського споживчого товариства, з якого вбачається, що голова правління споживчого товариства наділений службовими повноваженнями на підписання договорів від імені товариства без довіреності (письмового документа для представництва) виключно за наявності на це згоди правління товариства, яке оформлюється відповідною постановою.

Суд у своїх висновках дійшов того, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу прийняття правлінням рішення про надання згоди на укладення договору оренди приміщення по вул. Предзаводській, 16 в м. Корюківка, а тому ОСОБА_7 , підписуючи договір оренди діяв поза межами наданих йому службових повноважень, внаслідок чого вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

А з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК України, яка вказує, що суд може вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, суд дійшов висновку, що він позбавлений можливості перекваліфікувати дії обвинуваченого, оскільки відповідна перекваліфікація тягне за собою порушення права на захист.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказує на істотні порушення вимог процесуального права.

Прокурор зазначає, що висновок суду про те, що склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України утворює прийняття службовою особою неправомірної вигоди лише за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень є необґрунтований та не підтверджується доказами, дослідженими у ході судового розгляду та вказує, що склад утворює одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень.

Зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Згідно п.п. «г» п. 6.8 Статуту товариства голова правління являється найвищою посадовою особою, яка має право без довіреності від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

При цьому зазначає, що органами досудового розслідування доведено факт отримання ОСОБА_7 незаконної вигоди за виконання дії підписання договору, яку він міг виконати з використанням наданих йому організаційно-розпорядчих обов`язків та у зв`язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою. Незважаючи на те, що договір ним підписано з порушенням порядку, встановленого Статутом товариства, без згоди правління, проте прокурор наголошує, що такі його дії пов`язані з використанням службового становища та наданих йому повноважень. Крім того, вказує, що відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає незалежно від того виконала чи ні службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати, тоді як обвинувачений підписав договір, скріпив його печаткою, видав ОСОБА_11 , що і обумовлювалося.

Також прокурор вказує, що судом було досліджено всі докази, надані у підтвердження вини обвинуваченого, проте не дано всім доказам оцінки, а висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_12 , на переконання прокурора, суперечить висновку суду про неправильну кваліфікацію дій останнього, як і його висновок про допустимість доказів, але їх неналежність.

Тому вважає, що сукупністю зібраних доказів, які суд визнав допустимими, але неналежними, доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити із викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанцій вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він не являвся службовою особою Корюківського споживчого товариства і не був уповноважений на керування та розпорядження власністю товариства, оскільки такі питання віднесені до компетенції правління товариства. Укладення договору оренди не входило до кола його повноважень, тим більше, що дане приміщення вже було здано в оренду, тому такий договір є недійсним і не породжує ніяких правових наслідків, вважає, що відносно нього була організована провокація злочину.

На думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується наявними у справі доказами, а саме: статутом Корюківського споживчого товариства, прийнятий зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року, п. 6.8. якого визначено, що голова правління, являється найвищою посадовою особою, яка має право без довіреності від імені споживчого товариства підписувати договори, контракти (том 1, а.п. 84-106); постановою звітно-виборних зборів уповноважених Корюківського споживчого товариства від 25.10.2013 року, згідно яких ОСОБА_7 обрано головою правління Корюківського споживчого товариства (том 1, а.п. 116); договором здачі в операційну оренду основних засобів від 20.02.2016 року, укладений між головою правління Корюківського споживчого товариства ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту, затвердженого зборами уповноважених пайовиків та приватним підприємцем ОСОБА_9 , предметом якого став торговий зал площею 65 кв.м за адресою м. Корюківка, вул. Передзаводська, 16 (том 1, а.п. 38-39); актом приймання-передачі в операційну оренду від 20.02.2016 року та квитанції до прибуткового касового ордера № 000169 (том 1, а.п. 38-41); протоколом огляду та вручення грошових коштів від 15.02.2016 року, згідно якого грошові кошти в сумі 3500 грн, надані ОСОБА_9 , були позначені спеціальним барвником «СВІТЛЯЧОК-М» та передані останньому шляхом поміщення їх до окремого відділу його сумки (том 1, а.п. 44); протоколом обшуку від 15.02.2016 року та додатком до нього касети міні DV, згідно яких під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 марки «Skoda Superb», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вилучено грошові кошти в сумі 3500 грн (том 1, а.п. 49-53); висновком експерта № 205 (х) від 12.03.2016 року, згідно якого на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі 3500 гривень, які згідно постанови про призначення експертизи, є предметом неправомірної вигоди, що вилучені під час обшуку 15.02.2016 року з автомобіля «Shkoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскраво-зеленим кольором люмінесценції (том 1, а.п. 62-66); протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи та додатку до нього micro SD 8 GB, інв. № 34, згідно яких встановлено факт отримання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права, головою правління Корюківського споживчого товариства ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді грошових коштів у сумі 3500 гривень від фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 за підписання договору оренди приміщення, яке перебуває на балансі споживчого товариства (том 1, а.п. 106-109); протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 22.03.2016 року (том 1, а.п. 110-112); речовими докази: грошовим коштами в сумі 3500 гривень, які вилучені 15.02.2016 року в ході проведення обшуку автомобіля «Shkoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 .

Крім того, у суді першої інстанції були допитані ряд свідків, зокрема, ОСОБА_9 , який суду показав, що з обвинуваченим він познайомився приблизно у лютому минулого року у м. Корюківці у приміщенні Корюківського споживчого товариства, коли шукав приміщення для торгівлі товарами «секонд-хенд». Обвинувачений запропонував йому приміщення, яке йому підійшло, за оренду якого назвав ціну: 3500 грн в касу та 3500 грн йому особисто за підписання договору. Він зрозумів, що з нього вимагають неправомірну вигоду, тому звернувся до поліції з відповідною заявою. При другій зустрічі із ОСОБА_7 , останній поцікавився чи «заряжений» він, на що він схвально відповів, після чого бухгалтер підготувала договір, який він підписав, сплатив 3500 грн у касу, решту 3500 грн став перераховувати у кабінеті Милейка щоб віддати йому та поклав на стіл, але той сказав: «Не тут» і вони пішли на вулицю, де обвинувачений відкрив свою машину і сказав: «Сюди», він поклав 3500 грн. помічених коштів на переднє пасажирське сидіння. Аналогічні показання свідок надав і у суді апеляційної інстанції.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому було інкриміновано органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина останнього є недоведеною.

Апеляційним судом було повторно досліджено наявні у матеріалах кримінального провадження докази, на які прокурор посилався як на підставу для визнання винуватості та скасування виправдувального вироку, на підставі яких дійшов висновку, аналогічного тому, що і суд першої інстанції щодо допустимості таких, однак з точки зору доведеності ними вини обвинуваченого саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України вважає такі доводи апеляційної скарги неспроможними.

Так, ч. 3 ст. 368-3 КК України передбачено відповідальність у разі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Проте диспозицією ч. 3 ст. 368-3 КК України прямо не зазначено, що службова особа юридичної особи приватного права отримує таку вигоду за діяння, які пов`язані зі зловживанням нею своїми повноваженнями, тому неправомірну вигоду такій особі пропонують, обіцяють, надають або прохають її надати (вона приймає пропозицію, обіцянку або одержує) за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень.

З даного приводу судом першої інстанції ретельно перевірено представлені сторонами докази, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, у тому числі і Статут Корюківського споживчого товариства, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку, що голова правління споживчого товариства наділений службовими повноваженнями на підписання договорів від імені товариства без довіреності (письмового документа для представництва) виключно за наявності на це згоди правління товариства, яке оформлюється відповідною постановою, що виключає обвинувачення останнього у використанні наданих йому службових повноважень, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

На думку колегії суддів є безпідставними доводи апеляційної скарги щодо того, що обвинувачений був наділений службовими повноваженнями на підписання договору оренди, суперечать як законодавству про споживчу кооперацію так і Статуту Корюківського споживчого товариству. При цьому, в апеляцій скарзі прокурор не заперечує, що договір був підписаний з порушенням порядку, встановленого цим Статутом, однак вважає, що дії обвинуваченого пов`язані з використанням його службового становища.

Також, суд першої інстанції, врахувавши позицію сторони захисту, яка ґрунтується на повному запереченні вини обвинуваченого у скоєнні будь-яких кримінально караних діянь, обґрунтовано не знайшов можливості перекваліфікувати дії обвинуваченого, оскільки така б перекваліфікація потягла за собою порушення права на захист, що позбавляє можливості і суд апеляційної інстанції прийняти таке рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження попередня кваліфікація у даному кримінальному провадженні була за ч.4 ст.368-3 КК України у зв`язку з вимаганням неправомірної вигоди. В подальшому така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вимоги не знайшла свого підтвердження і органом досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувалась, що на думку колегії суддів ставить під сумнів наявність у діях обвинуваченого умислу не вчинення будь-якого іншого злочину.

Виключення такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди ставить під сумнів і належність такого доказу як показання свідка ОСОБА_9 , оскільки останній пояснив, що він надав неправомірну вигоду ОСОБА_7 на пропозицію останнього. Якщо на думку сторони обвинувачення відсутній факт вимагання, то з обвинувачення не зрозуміло з якою метою взагалі надавалась така неправомірна вигода, а відповідно до положень кримінально-процесуального законодавства всі сумніви повинні трактуватися на користь обвинуваченого.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як на доказ у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення посилається на протокол огляду та вручення грошових коштів, однак даний протокол не відповідає вимогам ст.ст.103,104 КПК України, оскільки він не підписаний особою, якій було вручено грошові кошти, що ставить під сумнів допустимість такого доказу.

Також, як на доказ сторона обвинувачення посилається на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, однак, відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства такі дій проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, 08.02.2016 року до ЄРДР відомості про дане кримінальне правопорушення внесені за ч.4 ст.368-3 КК України і на підставі цього отримані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак, після проведення 15 лютого 2016 року таких слідчих дій вже 22 лютого 2016 року підозра ОСОБА_7 оголошена за ч.3 ст.368-3 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості.

Виходячи з положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що зібрані у даному кримінальному провадженні докази не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України поза розумним сумнівом, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку.

За таких підстав, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вироку суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4