Справа № 306/984/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
21.02.2019 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючого),
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9 , представника служби у справах неповнолітніх ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/57/19 за апеляційною скаргою прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30.09.2016 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Росош Свалявського району Закарпатської області, громадянин України, українець, із середньою освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання :
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на три роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на три роки один місяць позбавлення волі;
- за ч.1 ст.304 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 02 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, учень 2 курсу групи 7 Свалявського професійного будівельного ліцею, не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 на три роки один місяць позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, згідно ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів Закарпатського НДЕКЦ України: за проведення судово товарознавчої експертизи в розмірі 930 (дев`ятсот тридцять) грн. 08 коп.; за проведення судово дактилоскопічної експертизи у розмірі 1 194 (одна тисяча сто дев`яносто чотири) грн. 72 коп..
Згідно вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин:
06.12.2015, близько 23 год. 20 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, шляхом віджиму вхідних дверей, незаконно проникли всередину будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали телевізор марки «SAMSUNG» UE32EH4003W та цифровий супутниковий ресивер « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_12 , були спричинені збитки на загальну суму 3 690 грн..
Крім того, 09.12. 2015, близько 22 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинені двері, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 (два) бутлі з вином домашнього виробництва, об`ємом 10 (десять) та 20 (двадцять) літрів, загальним об`ємом 30 (тридцять) літрів. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_13 , були спричинені збитки на загальну суму 98 грн..
Також, 14.12. 2015, близько 22 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинені двері, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали 2 (дві) банки ємністю 1,5 л. кожна овочевого асорті, 2 (дві) банки ємністю 1 (один) л. кожна солоних огірків, 1 (одну) банка ємністю 1 (один) л. маринованих помідорів, 1 (одну) банку ємністю 0,5 л. салату «Лечо», 5 (п`ять) банок ємністю 0,5 л. кожна фруктового варення, 1 (одну) банку ємністю 0,5 л. маринованих грибів «Опеньки», 1 (одну) банку ємністю 0,4 л. маринованих грибів «Опеньки», однак не довели свій умисел до кінця із причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки були виявлені власником будинку ОСОБА_13 .. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_13 , були спричинені збитки на загальну суму 301,25 грн..
30.12.2015,близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки, таємно викрали 18 (вісімнадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_14 , були спричинені збитки на загальну суму 3 300 грн..
30.12. 2015, біля 21 год. 30 хв., в с.Стройне Свалявського району Закарпатської області ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 , є неповнолітнім, тобто не досяг вісімнадцятирічного віку, шляхом пропозиції та розповідей про легкість та доцільність вчинення крадіжки, вплинув на його свідомість та схилив останнього до вчинення злочину, а саме втягнув його в злочинну діяльність, яка виразилась в тім, що 30.12.2015, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки, таємно викрали 18 (вісімнадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_14 , були спричинені збитки на загальну суму 3 300 грн..
01.01.2016, біля 21 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх караність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 12 (дванадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами, мішок картоплі вагою 45 (сорок п`ять) кг. та кавоварку марки «Екгоп» бувшу у використанні. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_14 , були спричинені збитки на загальну суму 4 345 грн..
Також, 01.01.2016, біля 20 год., в с. Стройне Свалявського району Закарпатської області, ОСОБА_6 , знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_7 , є неповнолітнім, тобто, не досяг вісімнадцятирічного віку, шляхом пропозиції та розповідей про легкість та доцільність вчинення крадіжки, вплинув на його свідомість та схилив останнього до вчинення злочину, а саме втягнув його в злочинну діяльність, яка виразилась в тім, що 01.01.2016, близько 21 год., за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та їх карність, з метою незаконного заволодіння чужим майном та звернення його на свою користь, таємно, через незачинене вікно, проникли всередину підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 12 (дванадцять) скляних банок об`ємом 3 (три) л. кожна із сушеними грибами, мішок картоплі вагою 45 (сорок п`ять) кг. та кавоварку марки «Eltron» бувшу у використанні. Внаслідок крадіжки потерпілій ОСОБА_14 , були спричинені збитки на загальну суму 4 345 грн..
В апеляційній скарзі прокурор Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеності вини обвинувачених, порушує питання про зміну вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 виключити з мотивувальної частини вироку посилання на додаткову кваліфікацію діяння за ч.3 ст.185 КК України та вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 три роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, згідно ст.76 КК України, обов`язки. Щодо ОСОБА_7 : виключити з мотивувальної частини вироку посилання на додаткову кваліфікацію діяння за ч.3 ст.185 КК України та вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років і одного місяця позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 три роки один місяць позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо він протягом однорічного випробування не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обв`язки, згідно ст.76 КК України. У решті вирок просить залишити без змін. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно положень ст.33 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, отже, діяння ОСОБА_6 слід було кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та за ч.1 ст.304 КК України; діяння ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, позаяк скоєні ними 06, 09, 30 грудня 2015 року та 01 січня 2016 року крадіжки охоплюється єдиною самостійною кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, групою осіб, поєднане із проникненням у житло, тому за кожний із зазначених епізодів не може бути призначено окреме покарання. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 є неповнолітнім, а отже, суд, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням повинен був, окрім ст.75 КК України, послатись ще й на ст.104 КК України та, у відповідності до вимог ч.3 даної статті визначити йому тривалість іспитового строку. У зв`язку з наведеним, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні й в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку захисника, обвинувачених, законного представника неповнолітнього, представника служби у справах неповнолітніх, які не заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги, тобто щодо правильності призначеного покарання за окремими епізодами кримінальних правопорушень та правильності застосування норм матеріального закону.
Доведеність вини, кваліфікація діяння за обставин викладених у вироку, ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.
Отже апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними ряду крадіжок чужого майна, які є однорідними злочинами, кожний із яких передбачений окремою кримінально-правовою нормою, тобто має самостійну кваліфікацію, зокрема, по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 - за ч.3 ст. 185 КК України, у потерпілого ОСОБА_13 два епізоди - за ч.3 ст. 185 КК України і ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, у потерпілого ОСОБА_14 два епізоди, кожний за ч.3 ст. 185 КК України. Відтак, апеляційне прохання прокурора про виключення з мотивувальної частини посилання на додаткову кваліфікацію за ч.3 ст. 185 КК України є помилковим.
Проте, слушними є доводи прокурора про те, що призначення покарання за різними епізодами кримінальних правопорушень, але за одинаковою кваліфікацією діянь ( одинаковими частинами однієї статті кримінального закону), має призначатись один раз ( п.20 ПВВСУ№ 7 від 24.10.2003 " Про практику призначення судами кримінального покарання"). Оскільки суд першої інстанції двічі призначив за ч.3 ст. 185 КК України покарання, тому з резолютивної частини вироку слід виключити зайво призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання обом засудженим.
Також апеляційний суд погоджується і з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України, повинен був зіслатися і на положення ст. 104 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, будучи неповнолітнім. При цьому, строк та вид покарання, як і строк іспитового строку, визначено судом у відповідності до положень цієї норми закону, що приводить апеляційний суд до висновку, що суд помилково не вказав у резолютивній частині посилання на ст. 104 КК України. Тому ця помилка підлягає виправленню апеляційним судом.
На підставі викладеного, вирок суду підлягає зміні відповідно до п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, а саме виключенню з резолютивної частини вироку призначення покарання як ОСОБА_6 так і ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України як зайво призначене, та зазначення у резолютивній частині вироку положення ст. 104 КК України поряд із ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 . Така зміна вироку не тягне за собою погіршення становища обвинувачених.
Водночас, апеляційний суд констатує, що вирок суду щодо звільнення обвинувачених від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України прокурором не оспорюється, а іспитовий строк щодо неповнолітнього ОСОБА_7 визначений судом у тих межах, які визначені ст. 104 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,
апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання на підставі ст. 104, ст. 75 КК України.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою - у цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: