Номер провадження: 11-кп/785/1007/18
Номер справи місцевого суду: 520/1718/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003824 від 12 вересня 2017 року,відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Болградського району Одеської області, громадянина України, одруженого, що має на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2010 років народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 22 травня 2018 року ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та його виправдано за недоведеністю висунутого обвинувачення.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, невстановленим досудовим розслідуванням шляхом, придбав без передбаченого законом дозволу бойовий припас ручну осколкову гранату РГД-5, після чого зберігав її до 17.01.2017 року в сейфі, що знаходиться в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де він мешкав.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі і звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході апеляційного провадження за клопотанням прокурора були повторно досліджені письмові докази: протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_2 від 17 січня 2017 року; ухвалу про арешт майна від 19 січня 2017 року; постанову про визнання речових доказів, залучення їх до кримінального провадження та передачу на зберігання від 19 січня 2017 року; висновок експерта №13В/62Д від 23 січня 2017 року; лист про результати перевірки АДІС «Дакто-2000» від 26 січня 2017 року; протокол огляду речей та документів від 15 грудня 2017 року; висновок експерта №1492-Д від 18 грудня 2017 року, а також прослухані записи фіксації судового засідання під час допиту свідків ОСОБА_9 . ОСОБА_10 з метою перевірки доводів прокурора про невідповідність наданих свідками показів викладених у вироку суду 1-ої інстанції.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначив про доведеність факту зберігання обвинуваченим ОСОБА_7 бойового припасу ручної осколкової гранати в будинку АДРЕСА_2 , де він мешкав, посилаючись на ряд доказів, зокрема на протокол обшуку від 17.01.2017 року, в ході якого була виявлена та вилучена зазначена граната.
Апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про допущені органом досудового розслідування чисельні істотні порушення кримінального процесуального закону під час проведення обшуку від 17.01.2017 року в будинку АДРЕСА_2 , що тягне за собою визнання отриманих доказів недопустимими.
Так, відповідно до протоколу від 17.01.2017 року (т.1 а.с.85) обшук в будинку АДРЕСА_2 здійснювався в присутності двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Частиною 7 ст.223 КПК України передбачена можливість допитати під час судового розгляду в якості свідків осіб, які виступали в якості понятих при проведені відповідної слідчої (розшукової) дії.
В ході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, зазначені особи були допитані в якості свідків з питань фактичних обставин проведення обшуку в будинку АДРЕСА_2 , а також оформлення результатів обшуку.
З показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , наданих під час судового розгляду в суді першої інстанції, вбачається, що жоден з них не бачив, як співробітники поліції, які здійснювали вказану слідчу дію, виявили будь-який предмет, схожий на гранату. Також свідок ОСОБА_9 пояснив в судовому засіданні, що він не підписував протокол обшуку від 17.01.2017 року, а свідок ОСОБА_10 пояснив, що він підписував протокол обшуку, але не знайомився з його текстом і був впевнений в тому, що зазначає своїм підписом про те, що він не бачив, що вилучалось в ході обшуку.
Таким чином, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не підтверджуються обставини, зазначені в протоколі обшуку від 17.01.2017 року щодо вилучення в ході обшуку в будинку АДРЕСА_2 предмету, схожого на гранату, що свідчить про порушення порядку проведення обшуку через недотримання вимог слідчим вимог ст. 223 КПК України.
Також в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на момент проведення обшуку в будинку ОСОБА_7 притягувалися до відповідальності співробітникам Київського ВП, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили своїми показаннями в засіданнях суду першої інстанції.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт притягнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності у іншому кримінальному провадженні, ставить під сумнів неупередженість понятих, які були залучені у якості понятих під час проведення обшуку у даному кримінальному провадженні, оскільки при таких обставинах працівники органу досудового розслідування мали безпосередній вплив на понятих.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку виклав зміст показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який не відповідає їх показанням, наданим під час судового розгляду.
З метою перевірки зазначених доводів прокурора, апеляційним судом був досліджений запис фіксації судового засідання від 05.04.2018 року, під час якого були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
При співставленні показань зазначених свідків з текстом вироку суду першої інстанції апеляційним судом було встановлено, що їх зміст відповідає показанням, якими суд першої інстанції обґрунтував оскаржуваний вирок та не були змінені або спотворені судом.
За таких обставин апеляційний суд визнає зазначені доводи прокурора необґрунтованими та не вбачає підстав для повторного допиту зазначених свідків в суді апеляційної інстанції.

Крім того, в ході судового розгляду в якості свідків були допитані учасники обшуку ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , з показань яких вбачається, що вони не бачили, ким саме була виявлена та вилучена граната в будинку АДРЕСА_2 .
Таким чином, сукупність зазначених обставин, та відсутність узгодженості між показаннями свідків та інформації, що міститься в протоколі обшуку від 17.01.2017 року, дає підстави суду дійти висновку про наявність сумнівів у відповідності відомостей, викладених в протоколі обшуку від 17.01.2017 року, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також апеляційний суд дослідив доводи ОСОБА_15 , яка є дружиною обвинуваченого ОСОБА_7 та була присутньою при проведенні обшуку 17.01.2017 рокув будинку АДРЕСА_2 .
З матеріалів справи вбачається, що в протоколі обшуку від 17.01.2017 року, та під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_15 зазначала, що на місце проведення обшуку слідчим не був допущений адвокат ОСОБА_8 , який прибув на місце обшуку під час його проведення та намагався увійти до будинку.
Зазначені обставини були підтверджені захисником ОСОБА_8 , з яким у обвинуваченого ОСОБА_7 була укладена угода про надання правової допомоги. З метою підтвердження своїх доводів захисник надав відповідний відеозапис з місця проведення обшуку від 17.01.2017 року та який був досліджений під час судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України (в редакції від 05.01.2017 року що діяла на момент проведення слідчої дії) недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пунктом 3 ч.2 ст.87 КПК України (в редакції, що діяла на момент проведення слідчої дії) зазначено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як порушення права особи на захист.

Статтею 223 КПК України (в редакції, що діяла на момент проведення слідчої дії) передбачено, що слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Таким чином, з аналізу зазначених норм вбачається, що не зважаючи на те, що нормами кримінального процесуального закону на момент проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 не була передбачена обов`язкова участь захисника в даному провадженні і прямо не передбачений обов`язок слідчого запросити для участі у проведенні обушку захисника особи, відносно якої здійснюється слідча дія, позбавлення права такої особи на залучення адвоката за її вимогою у проведенні слідчої дії беззаперечно являється порушенням особи права на захист.

Відповідну думку висловив Конституційний суд України в рішенні від 30.09.2009 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_16 щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про правову допомогу), зазначивши в резолютивній частині першим пунктом, що положення частини першої статті 59 Конституції України «кожен має право на правову допомогу» треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує.

Аналогічного тлумачення зазначеної норми, що гарантує право особи на захист під час проведення слідчих дій, дотримується і Європейський суд з прав людини.

Частиною 5 статті 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справі «Боготюк проти України» (рішення від 16 грудня 2010 року) Європейським судом з прав людини було встановлено, що заявник на стадії досудового розслідування у справі, яка не передбачає обов`язкової участі захисника, зазнав обмеження права на доступ до захисника зі сторони органу досудового розслідування. Відповідно до пунктів 83 та 84 даного рішення таке обмеження права особи на доступ до захисника підриває загальну справедливість провадження у справі та становить порушення пункту 1 статті 6 у поєднанні з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції встановлено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

Згідно з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права, як захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Статтею 90 КПК України встановлено, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Таким чином, норми діючого законодавства України, висновки рішення Конституційного Суду України, яке є обов`язковим до виконання на території України, практику Європейського суду з прав людини, в своїй сукупності та узгодженості беззаперечно підтверджують думку суду першої інстанції про те, що недопущений слідчим адвокат, який фактично прибув на місце проведення обшуку на вимогу особи, в помешканні якої відбувається обшук, має право на доступ до клієнта, і позбавлення ОСОБА_7 на доступ його адвоката до місця проведення слідчої дії має розцінюватися як порушення право ОСОБА_7 на захист.

Вищезазначені порушення норм кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, відсутність відеофіксації зазначеної слідчої дії не дають можливості перевірити доводи ОСОБА_15 про те, що предмет схожий на гранату підклав один із чоловіків, який прибув для проведення обшуку.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Все вищенаведене свідчить про те, що протокол обшуку від 17.01.2017 року, проведеному в будинку АДРЕСА_2 , є таким, що отриманий внаслідок істотного порушення права особи на захист, що гарантовано Конституцією України, що зумовлює недопустимість такого доказу, та відповідно до ч.2 ст.86 КПК України не дозволяє використання його при прийнятті процесуальних рішень.

Що стосується інших доказів, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності факту придбання і зберігання обвинуваченим ОСОБА_7 бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а саме: протокол огляду речей та документів від 15.12.2017 року, постанову про визнання речових доказів, залучення їх до кримінального провадження та передачу на зберігання від 19 січня 2017 року, висновок експерта №1492-Д від 18 грудня 2017 року, висновок експерта №13В/62Д від 23 січня 2017 року; лист про результати перевірки АДІС «Дакто-2000» від 26 січня 2017 року, апеляційний суд зазначає наступне.
В ході розгляді кримінальних проваджень Європейський суд з прав людини використовує правило «отруйного дерева», згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі (справа «Яременко проти України»).

При дослідженні вищезазначених доказів суд першої інстанції застосував концепцію «плодів отруйного дерева» щодо оцінки допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, оскільки всі зазначені стороною обвинувачення докази базуються на первинному протоколі обшуку від 17.01.2017 року.
Апеляційний суд погоджується з висновком, викладеним в оскаржуваному вироку, про те, що оскільки судом був доведений факт отримання результатів обшуку, що оформлено протоколом від 17.01.2017 року, з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, то протокол огляду речей та документів від 15.12.2017 року, постанова про визнання речових доказів, залучення їх до кримінального провадження та передачу на зберігання від 19 січня 2017 року, висновок експерта №1492-Д від 18 грудня 2017 року, висновок експерта №13В/62Д від 23 січня 2017 року; лист про результати перевірки АДІС «Дакто-2000» від 26 січня 2017 року, як такі, що одержані на підставі протоколу від 17.01.2017 року, не можна вважати допустимими та використовувати при прийнятті судового рішення.
Частиною 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» також акцентована увага судів на те, що згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази буди одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимим і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Таким чином, враховуючи все вищенаведене, ґрунтуючись на нормах кримінального процесуального закону України та правилах правозастосування, визначених практикою Європейського суду з прав людини, об`єктивно, повно та всебічно дослідивши обставини провадження, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В той же час апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за умови відсутності закону, що передбачає отримання дозволу на зберігання бойового припасу.

Аналіз практики Верховного Суду свідчить про те, що в даному випадку поняття «закон» підлягає розширеному тлумаченню, включаючи при цьому нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.263 КК України, зокрема Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 662, та Положення про дозвільну систему, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2012 року № 576 (постанова Верховного Суду від 31.05.2018 року по справі №127/27182/15-к).

Виходячи з зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на підставу виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України відсутність закону України, який передбачає отримання дозволу на зберігання бойового припасу.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 22 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та його виправдано за недоведеністю висунутого обвинувачення змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на підставу виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України відсутність Закону України, який передбачає отримання дозволу на зберігання бойового припасу.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4