АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/152/19 Справа № 708/892/17 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимого: останній раз - 06 березня 2017 року Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.1 та ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Відповідно до ст.89 КК України, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_9 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 06 березня 2017 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та остаточно визначено до відбування 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 , до вступу вироку в законну силу, залишено попереднім - тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у відповідності один день ув`язнення відповідає одному дня позбавлення волі.

Строк покарання вирішено рахувати з 21 серпня 2017 року.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ст.185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин за наступних обставин: так, він, повторно, 13 березня 2017 року в 11 годин 00 хвилин, з метою крадіжки чужого майна, таємно, з корисливих мотивів, незаконно, через хвіртку, проник на огороджену територію будинковолодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де з-під навісу, що розташований у безпосередній близькості до приміщення літньої кухні, умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку дротів з кольорового металу, а саме металу міді вагою 3,6 кг вартістю 142 гривні 08 копійок за 1 кг на загальну суму 511 гривень 48 копійок, що належали останньому, після чого з місця вчинення злочину із викраденим зник, тим самим завдав ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 511 гривень 48 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки таємного проникнення з метою крадіжки не було. До того, як прийти до потерпілого, він телефонував йому та останній надав згоду, щоб він зайшов за розвідним ключем. Умисел на викрадення мідного дроту виник вже коли він перебував на подвір`ї будинковолодіння потерпілого та побачив дріт на столі. Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України, оскільки він має на утриманні неповнолітню дитину. В доповненні до апеляційної скарги звертає увагу, що суд першої інстанції не зарахував йому ще три дні попереднього ув`язнення, а саме: з 13.03.2017 по 15.03.2017 та з 20.08.2017, в строк покарання та просить застосувати до нього закон ОСОБА_11 в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого та його захисника, які виступили в підтримку вимог апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, думку прокурора, яка просила залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року не в повній мірі відповідає вимогам закону.

Так, висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України, при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які досліджені судом першої інстанції, та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Вірною є кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, вчинена повторно.

Окрім повного визнання обвинуваченим вини у вчиненому злочині, його вина підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вони надали в судовому засіданні суду першої інстанції, та які оцінені судом в сукупності з іншими доказами та доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, потерпілий ОСОБА_10 показав, що вранці 13 березня 2017 року, він разом з дружиною працювали на городі. В цей час його дружині на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що йому необхідний якийсь ключ. Вона відповідала, щоб він приходив та йому вона надасть. Після цього до нього додому приїхали його працівники, які повідомили, що ОСОБА_9 виніс з його двору мідь. Дружніх відносин з ОСОБА_9 він не підтримує. Вхід до його будинковолодіння з городу в полі зору не знаходиться. Дріт з міді знаходився на столі під навісом, що розташований у безпосередній близькості до приміщення літньої кухні, який також з городу не видно. Дозволу зайти ОСОБА_9 на територію його будинковолодіння він не надавав. Хвіртка до його будинковолодіння завжди зачинена та відчиняється шляхом натиску на ручку.

Дані покази потерпілого узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 , згідно яких в березні 2017 року, точного дня вона не пам`ятає, вона разом з чоловіком перебувала на городі. Коли вони вже перебували у дворі будинку, до двору зайшов Полтавець, який повідомив, що з їхнього двору вийшов ОСОБА_9 з мотком дроту. Її чоловік відразу подивився на стіл, який розташований під навісом біля літньої кухні, на якому знаходився мідний дріт, однак його не виявилося. Після цього її чоловік на автомобілі намагався наздогнати ОСОБА_9 , однак повернувся так і не наздогнавши його. Можливо ОСОБА_9 телефонував їй у той день та прохав про надання йому ключа, однак вона цього не пам`ятає. Хвіртка до будинковолодіння завжди зачинена та відчиняється шляхом натиску на ручку.

Крім того покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , щодо викрадення мідного дроту ОСОБА_9 з території домоволодіння ОСОБА_10 підтверджуються показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, складеного 13 березня 2017 року, даними протоколу огляду місця події від 13 березня 2017 року з фототаблицею, даними протоколу огляду предмету від 24 березня 2017 року, даними довідки №22-03/17-1 від 22 березня 2017 року щодо вартості міді.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки проникнення до будинковолодіння потерпілого, оскільки обвинувачений зайшов в двір будинковолодіння без отримання дозволу від власника, відчинивши хвіртку. Зауваження апелянта, що співмешканка потерпілого особисто дозволила в телефонному режимі прийти до них за розвідним ключем, не спростовують тієї обставини, що обвинувачений зайшов на територію чужого будинковолодіння не зачекавши на те, що власник дозволить увійти чи відкриє особисто хвіртку.

Крім того, згідно правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду №13-14кс18 від 18 квітня 2018 року, крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак. У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення. Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою (кражідки), є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).

В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_9 зайшов у двір будинковолодіння потерпілого ОСОБА_10 , відкривши зачинену хвіртку без дозволу власника будинку, тобто вчинив незаконні дії по входженню на закриту територію домоволодіння потерпілого, що підтверджує наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення».

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом першої інстанції достатньо виконано вимоги статей 50,65,66,67 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, зокрема за вчинення корисливого злочину, в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин проти власності, за наявності пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, та відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив покарання, яке є мінімальним, що передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, та з урахуванням ч.1 ст. 71 КК України остаточно визначив до відбуття три роки та один місяць позбавлення волі, яке, на переконання колегії, за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд першої інстанції з врахуванням особи обвинуваченого, наявності однієї пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України. Інших пом`якшуючих покарання обставин апелянтом не наведено та колегія суддів не вбачає. Доводи ОСОБА_9 щодо наявності у нього на утриманні неповнолітньої доньки, колегія суддів оцінює критично, оскільки жодних доказів на підтвердження даного факту суду не надано. Крім того, дана обставина на думку суду, не є тією обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апелянта про безпідставність незарахування йому судом в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 13.03.2017 по 15.03.2017, коли його було затримано в порядку ст. 208 КПК України (а.к.п.34 т.1) і він утримувався до 15.03.2017, коли йому було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Крім того, 29.08.218 року Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Тому, колегія суддів вважає, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року підлягає зміні в частині визначення строку попереднього ув`язнення, яке підлягає зарахуванню в строк покарання. В решті вирок є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року змінити в частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дві позбавлення волі з 13.03.2017 по 15.03.2017, та з 21.08.2017 по 21 лютого 2019 року.

В решті судове рішення залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :