Справа № 738/1086/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/496/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 28 вересня 2018 року, якою заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами судових рішень та приведення до діючого законодавства вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.06.2010 року щодо ОСОБА_7 , залишено без задоволення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Богунського районногосуду м. Житомира від 24 червня 2010 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.127, ч.1ст.28,ч.3 ст. 365,ч.1ст.28,ч.2 ст. 366 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справна строк 3 роки, який ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 30 листопада 2010 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 квітня 2011 року залишено без змін.

У липні 2018 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Менського районного суду Чернігівської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами судових рішень та приведення до діючого законодавства вироку Богунського районного суду м.Житомира від 24.06.2010 року.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 28.09.2018 року заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами судових рішень та приведення до діючого законодавства вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.06.2010 року, залишено без задоволення.

В обґрунтуванні суд послався на те, що постанова судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 27.10.2016 року, на яку посилається засуджений ОСОБА_7 , не є нововиявленою обставиною, яка б могла б доводити неправильність ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 15.08.2017 року та ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 21.11.2017 року, у зв`язку з тим, що ця постанова винесена щодо інших осіб, також судом не було встановлено виключної обставини, як встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта їх окремого положення на яку посилався ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить її скасувати та ухвалити нову ухвалу, негайно звільнити його від призначеного судом покарання за ч.3 ст.365, ч.2 ст.366 КК України, застосувати до нього ст.ст.75,76 КК України, встановити іспитовий строк та звільнити його з місць позбавлення волі, вважати його засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.127 КК України у виді 4 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
В обґрунтуванні вказує, що ухвала винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, звертає увагу на необґрунтоване відхилення судом першої інстанції його клопотання про приєднання до матеріалів справи копії касаційної скарги заступника прокурора Чернігівської області від 09.01.2018 року.
Просить також дослідити ухвалу слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.05.2018 року (справа №751/2594/18), де зазначено, що в ухвалених рішеннях суддів Менського районного суду Чернігівської області та апеляційного суду Чернігівської області можуть бути підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності, а також висновок Вищої Ради правосуддя на скаргу с-300/0/7-18 від 14.05.2018 року, згідно п.2 ч.1 ст.410 КПК України.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року та 19.05.2000 року та інші щодо офіційного тлумачення ч.1 ст.58 Конституції України, закріпивши ч.1 ст.58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, та передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акту, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Вважає, що кримінальний закон, який пом`якшує або скасовує відповідальність особи, має зворотну дію в часі і підлягає безумовному застосуванню, абзац 2 п.1 Прикінцевих положень, ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який зазначає, що його дія поширюється на злочини та суспільно-небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, які були вчинені після набрання чинності цим Законом, суперечать ст.58 Конституції України, а тому, в силу ч.2 ст.8 Конституції України, не мав бути застосований судом.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, засудженого та його захисника, котрі підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, що просив рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
В ч. 2 ст. 459 КПК України, міститься перелік обставин, які визнаються нововиявленими.
В попередніх двох заявах, які були предметом розгляду в ухвалах Менського районного суду Чернігівської області та апеляційного суду Чернігівської області засуджений ОСОБА_7 посилається на постанову судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 27.10.2016 року, як на нововиявлені обставини, оскільки при постановленні ухвали судом не було відомо про цю постанову.
Із цього приводу ухвалені судові рішення від 15.08.2017 року та 21.11.2017 року відповідно.
Аналогічні доводи він зазначає в своїй заяві від 26.06.2018 року, яка була предметом розгляду судом 1-ї інстанції 28.09.2018 року і по якій суд ухвалив судове рішення.
У відповідності до глави 34 КПК України, нововиявлені вважаються обставини які не були відомі суду на час винесення судового рішення.

Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України, виключною обставиною визнається встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.
Як вбачається із ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 15.08.2017 року, ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 21.11.2017 року та ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 28.09.2018 року, яка в даному випадку переглядається, суди першої та апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 застосовували Закон України від 13 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» та деякі статті Кримінального кодексу України, які не встановлювалися Конституційним Судом України неконституційними.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано залишив без задоволення його заяву, з чим погоджується і колегія суддів, та не знаходить нововиявлених та виключних обставин на які посилається засуджений ОСОБА_7 в своїй заяві від 26.06.2018 року.
Підстав для скасування ухвали суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 28 вересня 2018 року, якою заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими та виключними обставинами судових рішень та приведення до діючого законодавства вироку Богунського районного суду м. Житомира від 24.06.2010 року щодо ОСОБА_7 , залишено без задоволення, - без змін.

Судді: