ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/49/19 Справа № 201/7226/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001432 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Амвросіївка Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-21.03.2017 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України до одного року позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком три роки. 02.03.2018 знятий з обліку на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2018 про звільнення від відбуття покарання на підставі акту амністії,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що складає 1700 гривень.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він у кінці місяця квітня 2018 року у невстановлений час, маючи умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель за адресою: АДРЕСА_2 здійснив посів рослин роду коноплі в кількості 25 штук у ґрунт на земельній ділянці.Після розсади рослин роду коноплі 25 штук у період часу з кінця квітня 2018 року по 13 червня 2018 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин роду конопель, ОСОБА_7 здійснював постійний догляд за даними рослинами, шляхом їх регулярного культивування, поливу та видалення бур`янів, з метою доведення рослин конопель до стадії їх дозрівання. 13.06.2018 року у період часу з 08 години 20 хвилин до 09 години 15 хвилин, працівниками поліції у присутності понятих під час проведення огляду за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, виявлено та вилучено 25 рослин зеленого кольору з морфологічними ознаками рослини коноплі з кореневою системою і центральним стеблом, які згідно з висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/2341 від 25.06.2017 року є рослинами роду коноплі (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно вирощував, з метою доведення рослин конопель до стадії їх дозрівання.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, в якому зазначити про наявність обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини - рецидиву злочинів та наявність пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини - активне сприяння в розкритті злочину; визнати винним за ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судовим розглядом кримінального провадження встановлено факт активного сприяння обвинуваченого в розкритті злочину, який підтверджується безпосередньо дослідженим в судовому засіданні протоколом слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_7 від 26.06.2018 року, відповідно до якого обвинувачений добровільно відтворив обстановку та події вчинення кримінального правопорушення, що вказує на підтвердження наявності такої пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини як активне сприяння розкриттю злочину. Також вказує, що згідно направленого до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 прокурором зазначено про наявність такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів.
На думку апелянта, вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2018 року стосовно ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження в розумінні положень ст. 411 КПК України, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 310 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що складає 1700 гривень.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, та пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння розкриттю злочинів, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а зазначаючи лише про те, що врахування даних обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання, не просить його ані пом`якшити, ані призначити біль суворе покарання.
Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_7 судимості була врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує особу винного,у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4