ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/6932/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/626/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 2 червня 2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. Ухвалю Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію у 2016 році» невідбуту частину покарання у вигляді 71 години громадських робіт скорочено наполовину та визначено для відбування строк покарання у вигляді 35 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 червня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців 4 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.

22 серпня 2017 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання гладкоствольної вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, знаходячись біля будинку № 6 по вул. Запорізькій в м. Запоріжжя, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав пістолет, який є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 7,2 мм, з якої можливо проводити окремі постріли твердими моноснарядами діаметром 7,2 мм, після чого заховав знайдений пістолет до правої кишені своїх брюк.

Після цього, 22 серпня 2017 року приблизно о 21 год. 25 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння гладкоствольної вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, переніс знайдений пістолет до квартири АДРЕСА_3 , де в подальшому став незаконно його зберігати.

Після цього, 25 вересня 2017 року приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння гладкоствольної вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, переніс незаконно придбаний пістолет до будинку АДРЕСА_4 , де був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, 25 вересня 2017 року приблизно о 14 год. 15 хв. під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої по вул. Покровська 10 в м. Запоріжжя, у ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено вказаний пістолет, який є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 7,2 мм, з якої можливо проводити окремі постріли твердими моноснарядами діаметром 7,2 мм, та який ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 16 грудня 2017 року приблизно о 10 год. 38 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Варус-45», розташованому по пр. Соборний 83/85 у м. Запоріжжя, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгової полиці шляхом вільного доступу повторно таємно намагався викрасти належну ТОВ «ОМЕГА» пляшку віскі вартістю 679 грн. 99 коп., сховавши товар до себе під куртку, намагаючись спричинити матеріальну шкоду на зазначену суму, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

Крім того, 11 січня 2018 року приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Варус-45», розташованому по пр. Соборний 83/85 у м. Запоріжжя, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгової полиці, шляхом вільного доступу повторно таємно намагався викрасти належну ТОВ «ОМЕГА» пляшку коньяку «Hennessy VSOP» вартістю 1250 грн. 28 коп., намагаючись спричинити матеріальну шкоду на зазначену суму, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, який кваліфікується як незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Натомість, суд першої інстанції дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікував як незаконне носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що суперечить висунутому обвинуваченню.
Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
До того ж, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, суспільну небезпеку та обставини їх вчинення, а також те, що обвинувачений покарання за попереднім вироком не відбув, на шлях виправлення не став та достовірно знаючи про невідбуте покарання, вчинив нові злочини.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу повністю, вважала, що суд розглянув провадження у поряду, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України та при цьому безпідставно встановив інші фактичні обставини кримінального правопорушення, ніж ті, що були викладені в обвинувальному акті, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України, крім того вважала, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого та обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України до призначеного йому покарання, вирок суду просила скасувати із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вирок суду просили залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст.ст. 337, 370, 374 КПК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за обвинувальним актом, який 5 жовтня 2017 року надійшов до суду першої інстанції із Запорізької місцевої прокуратури № 1, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу (т. 1, а.с. 2-4).
Прокурор у даному кримінальному провадженні, в порядку ст.ст. 338, 340 КПК України, обвинувачення не змінював, від підтримання державного обвинувачення не відмовлявся.

Проте, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, зберігання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що є порушенням ч. 1 ст. 337, ст. 374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, фактично змінивши обсяг обвинувачення, що є недопустимим, оскільки в розумінні ч. 3 ст. 337 КПК України така зміна не покращує в становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з тим, з огляду на певну неузгодженість положень ч. 2 ст. 415 КПК України та ч. 2 ст. 416 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції, колегія суддів, застосувавши положення ч. 6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне висловитись з приводу доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення ОСОБА_7 покарання, які слід визнати аргументованими.

Так, колегія суддів не вважає, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише шляхом призначення йому максимального покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, разом з тим, враховуючи обставини вчинення злочинів, що йому інкриміновані, а також дані про його особу, вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не зможе досягнути мети покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 331/6932/17