КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

02 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000101 за апеляційною скаргою директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Омега-Агро» ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, раніше не судимої, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
представників особи,
яка подала скаргу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2016 року затверджено угоду від 31.10.2016 року між підозрюваною ОСОБА_6 та прокурором Київської місцевої прокуратури № 10.
ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України та засуджено до узгодженого сторонами покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 на початку червня 2016 року, перебуваючи за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Горького, 1А, отримала від невстановленої особи пропозицію придбати (перереєструвати на своє ім`я) підприємство ТОВ «Арсенал Компані» (код за ), за грошову винагороду.

Не маючи наміру здійснювати господарську діяльність підприємства, пов`язану з неспеціалізованою оптовою торгівлею, зазначену у статутних документах ТОВ «Арсенал Компані», а також не маючи засобів для ведення господарської діяльності, усвідомлюючи протиправний характер запропонованих їй дій, як майбутнього засновника та власника вказаного підприємства, а також те, що вказане підприємство буде придбане нею для здійснення незаконної діяльності невстановленими особами, ОСОБА_6 , погодилась на таку пропозицію.

З метою реалізації умислу на придбання суб`єкту підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_6 21.06.2016 року, діючи на прохання невстановлених осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, без наміру, в подальшому провадити законну підприємницьку діяльність, перебуваючи в с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, отримала від невстановленої особи договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Арсенал Компані», протокол № 2 Загальних зборів учасників ТОВ «Арсенал Компані», наказ № 3 від 22.06.2016 року про призначення по посаду директора, згідно яких 21.06.2016 року ОСОБА_6 була прийнята до ТОВ «Арсенал Компані» як новий учасник та призначена як директор з 22.06.2016 року, а також інші документи, необхідні для перереєстрації.

Усвідомлюючи, що статутну діяльність ТОВ «Арсенал Компані» будуть здійснювати інші особи, реалізовуючи умисел на придбання суб`єкту підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_6 підписала договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «Арсенал Компані», протокол № 2 Загальних зборів учасників ТОВ «Арсенал Компані», наказ № 3 від 22.06.2016 року про призначення на посаду директора ТОВ «Арсенал Компані».

Підписані таким чином установчі документи ТОВ «Арсенал Компані», а також інші документи, ОСОБА_6 надала невстановленій особі з метою подальшого подання до органів, які здійснюють державну реєстрацію суб`єктів підприємництва, тим самим виконала всі необхідні умови для придбання (перереєстрації на своє ім`я) суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності.

В подальшому, отримавши від ОСОБА_6 підписані нею необхідні для перереєстрації на ім`я ТОВ «Арсенал Компані» документи, невстановленими особами в органах державної реєстрації було проведено перереєстрацію юридичної особи ТОВ «Арсенал Компані», де ОСОБА_6 виступила засновником ТОВ «Арсенал Компані», що у свою чергу, надало можливість невстановленим особам використовувати ТОВ «Арсенал Компані» для прикриття незаконної діяльності надання податкової вигоди іншим суб`єктам господарської діяльності під виглядом здійснення реальних фінансово-господарських операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей.

Так, протягом 2016 року невстановлені особи відображали в податковій звітності ТОВ «Арсенал Компані» та подавали до органів ДФС України податкову звітність з розшифровкою податкового кредиту в розрізі контрагентів додатку № 5 до декларації з ПДВ, де зазначили контрагентів з реквізитами: ТОВ «Компанія «Нові технології-Україна» (), ТОВ «Ізоленерготрейд» (), ТОВ «ННІ України» (ЄДРПОУ 3619208), ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Донбасвугілля» (), ТОВ «Радія» (), ТОВ «Науково-виробнича фірма «Омега Агро» (ЄДРПОУ 3919527), що підтверджує факт використання ТОВ «Арсенал Компані» для прикриття їх незаконної діяльності.

Зокрема, використовуючи ТОВ «Арсенал Компані», невстановлені особи виписували та реєстрували податкові накладні, з метою подальшого відображення в податковій звітності удаваних операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей. Так, протягом 2016 року, податкові накладні з зазначенням товару «черпаки суцільнолиті, багатолітражні, матеріал сталь 350*1780 мм, б/у (10% зносу)», виписані ТОВ «Арсенал Компані» на користь ТОВ «Компанія «Нові технології-Україна», податкові накладні з зазначенням товару «пшениця 3 класу», виписані ТОВ «Арсенал Компані» на користь ТОВ «НВФ «Омега-Агро», податкові накладні з зазначенням товару «черпаки суцільнолиті, багатолітражні, матеріал сталь 350*1780 мм, б/у (10% зносу)», виписані ТОВ «Арсенал Компані» на користь ТОВ «Компанія «Нові Технології-Україна», що свідчить про отримання підприємством вигодо набувачем податкової вигоди під виглядом здійснення реальних фінансово-господарських операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей (послуг).

Жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Арсенал Компані» ОСОБА_6 не мала, підприємство зареєструвала на своє ім`я на прохання невстановленої особи без мети здійснення господарської діяльності. Реєстраційних документів ТОВ «Арсенал Компані» не складала, лише підписувала їх та передавала невстановленим особам. Жодних документів податкової та бухгалтерської звітності ТОВ «Арсенал Компані» ОСОБА_6 не складала та не підписувала. До органів Державної фіскальної служби ОСОБА_6 податкову звітність не подавала та нікого на це не уповноважувала. Жодних службових осіб ТОВ «Арсенал Компані» ОСОБА_6 не призначала. Жодні дії з поточними рахунками ТОВ «Арсенал Компані» в банківських установах ПАТ «СБЕРБАНК», АТ «Райффайзен Банк Аваль» або інших, ОСОБА_6 не вчиняла. Ключами до систем дистанційного обслуговування рахунків «Клієнт-Банк» вона не володіла. Печаткою ТОВ «Арсенал Компані» ОСОБА_6 ніколи не володіла, її місцезнаходження їй не відомо.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Омега-Агро» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14.12.2016 року по справі № 369/10007/16-к.
В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що оскаржуваний вирок є протиправним, таким, що не відповідає дійсним обставинам справи і його прийняття на підставі вищезгаданої угоди суперечить вимогам КПК України.

Зокрема, як вказує апелянт, судом було встановлено, що обвинувачена не маючи наміру здійснювати господарську діяльність підприємства пов`язану з неспеціалізованою оптовою торгівлею, зазначену у статутних документах ТОВ «Арсенал Компані», а також не маючи засобів для ведення господарської діяльності не здійснювала жодних дій, які б свідчили про її участь у веденні господарської діяльності ТОВ «Арсенал Компані», а невстановленими особами відображалось в податковій звітності ТОВ «Арсенал Компані» (40503975) та подавалися до органів ДФС України податкова звітність з розшифровкою податкового кредиту в розрізі контрагентів додатку № 5 до декларації з ПДВ, де зазначали контрагентів з реквізитами зокрема ТОВ «НВФ «Омега-Агро» (код 39019527), крім того, було встановлено, що протягом 2016 року, податкові накладні з зазначенням товару «пшениця 3 класу», виписані ТОВ «Арсенал Компані» на користь ТОВ «НВФ «Омега-Агро», що підтверджує факт використання ТОВ «Арсенал Компані» для прикриття їх незаконної діяльності, і таким чином, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області вирішено питання щодо неправомірності господарських взаємовідносин між ТОВ «Арсенал Компані» (начебто невстановленими особами) та ТОВ «НВФ «Омега-Агро» - тобто встановлено преюдиціальний факт, що в свою чергу може призвести до його (апелянта) матеріальних втрат, тому він не погоджується з даним вироком, оскільки його було прийнято за неповноти судового розгляду, а висновки суду викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, апелянт вказує на те, 11 листопада 2016 року Директором ТОВ «Арсенал Компані» ОСОБА_6 надано відповідь на запит ТОВ «Науково-виробничої фірми «Омега-Агро» за № 146 стосовно наявності господарських взаємовідносин із зазначеним товариством, відповідно до умов договору поставки № 08/08-1 від 08 серпня 2016 року, відповідно до якого було зазначено наступне: «Виконання умов Договору поставки № 08/08-1 від 08.8.2016 року між ТОВ «Арсенал Компані» () та ТОВ «Науково-виробнича фірма «Омега-Агро» () свідчать про наявність господарських відносин між останніми...», і враховуючи те, що дану відповідь було надано 11.11.2016 року, а угоду про визнання винуватості укладену між ОСОБА_6 та прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_10 30.10.2016 року, апелянт вважає, що зазначена угода була укладена із застосуванням тиску на ОСОБА_6 зі сторони обвинувачення.

Також, апелянт звертає увагу на те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000101 за фактом вчинення кримінального правопорушення, розпочато 27.10.2016 року (четвер), а угода про визнання винуватості укладена 30.10.2016 року (понеділок), тобто через три дні і є обґрунтовані підстави вважати таку угоду вчиненою під впливом тиску зі сторони органів прокуратури та органів фіскальної служби.

На думку апелянта, з урахуванням обставин, викладених у вироку від 14.12.2016 року, досудовим розслідуванням не вчинялись жодні слідчі дії, які б могли підтвердити співучасть ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 205 КК України, а кримінальне провадження підлягало закриттю, крім того, угоду про визнання винуватості укладено через 4 дні (з урахуванням вихідних днів) після відкриття кримінального провадження, що додатково підтверджує той факт, що слідчі дії не проводилися, а позиція обвинувачення, як вважає апелянт, ґрунтується лише на угоді про визнання винуватості від 30.10.2016 року, укладеній під тиском на ОСОБА_6 зі сторони слідства.

Зазначає апелянт і про те, що на спростування обставин, викладених у вироку від 14.12.2016 та на підтвердження здійснення господарських операцій слід врахувати наступне.

Між ТОВ «НВФ «Омега-Агро» в особі директора ОСОБА_5 та ТОВ «Арсенал Компані» в особі директора ОСОБА_6 було укладено договір поставки № 08/08-1 від 08.08.2016 року, на виконання умов договору постачальником (ТОВ «Арсенал Компані») на підставі видаткових накладних № АК00125; № АК0131, № АК00132; № АК00139 було надано ТОВ «НВФ «Омега Агро» зерно: ячмінь всього 293.68 тон, на виконання умов договору ТОВ «НВФ «Омега Агро» здійснило оплату поставленого зерна: ячменю на загальну суму: 1 045 000 ,00 грн., відповідно до видаткових накладних що підтверджується банківськими виписками, а 15 липня 2016 року між ТОВ «НВФ «Омега-Агро» та ПАТ «ДПЗКУ» «Савинський елеватор» укладено договір складського зберігання зерна № 62-3/3Б/2016 на зберігання зернових культур, і на підставі товарно-транспортних накладних №121816; №122818; № 122823; № 176290; № 176300; № 176288; № 176276 вищезгадане зерно було доставлено до ПАТ «ДПЗКУ» «Савинський елеватор», а на підставі товарно-транспортних накладних № 176290; №176300; №122856; № 176276; № 122816; № 122818; № 122823; № 176288, № 176282 вищезгадане зерно було прийнято ПАТ «ДПЗКУ» «Савинський елеватор» для його зберігання, що підтверджується Реєстрами накладних № 799, 816, 886. Так, за електронно-цифровим підписом ОСОБА_6 (керівника ТОВ «Арсенал Компані») було складено та зареєстровано податкові накладні № 19, № 24, № 25, № 79 щодо господарських операцій з ТОВ «НВФ «Омега-Агро», тобто, як вказує апелянт, такі дії свідчать про реальність господарських операцій між ТОВ «Арсенал Компані» та ТОВ «НВФ «Омега-Агро», проте, під час досудового розслідування не було виявлено належних доказів, які б спростували зазначені обставини, а вирок прийнято лише на підставі укладення угоди про визнання винуватості з ОСОБА_6 з порушенням прав та інтересів ТОВ «НВФ «Омега-Агро».

На думку апелянта, все вищенаведене свідчить про те, що судом під час ухвалення вироку, не було взято до уваги те, що зазначена угода порушує права третіх осіб (порушення приписів п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК України), а висновки викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (порушення норм п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України) та під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (порушення норм п. 2 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Крім того, як зазначає апелянт, обвинувачення ОСОБА_6 , як керівника ТОВ «Арсенал Компані» у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 205 КК України, та в подальшому укладення угоди про визнання винуватості з ОСОБА_6 фактично встановило винуватість керівних осіб ТОВ «НВФ «Омега-Агро» у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками ст. 205 КК України, без можливості захистити власні права в суді, що суперечить вимогам Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та Європейській Конвенції про захист прав людини.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників особи, яка подала скаргу, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог, передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень, передбачених ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, наведених вище вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_6 було прийняте на підставі угоди між прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 та підозрюваною ОСОБА_6 про визнання винуватості, перевіривши яку суд першої інстанції ухвалив вирок, яким затвердив угоду та призначив обвинуваченій узгоджену сторонами міру покарання.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_6 на підставі угоди, суд у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначив дослівно наступне:

«Так, протягом 2016 року невстановлені особи відображали в податковій звітності ТОВ «Арсенал Компані» та подали до органів ДФС України податкову звітність з розшифровкою податкового кредиту в розмірі контрагентів додатку № 5 до декларації з ПДВ, де зазначили контрагентів з реквізитами: ..., ТОВ «Науково-виробнича фірма «Омега Агро» (), що підтверджує факт використання ТОВ «Арсенал Компані» для прикриття їх незаконної діяльності.
Зокрема, використовуючи ТОВ «Арсенал Компані», невстановлені особи виписували та реєстрували податкові накладні, з метою подальшого відображення в податковій звітності удаваних операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей. Так, протягом 2016 року,...,податкові накладні з зазначенням товару «пшениця 3 класу», виписані ТОВ «Арсенал Компані» на користь ТОВ «НВФ «Омега-Агро»,..., що свідчить про отримання підприємством вигодо набувачем податкової вигоди під виглядом здійснення реальних фінансово-господарських операцій з купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей (послуг)».
Тобто, зі змісту оскаржуваного вироку, який було ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості вбачається, що ОСОБА_6 своїми діями вчинила пособництво фіктивному підприємництву з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «НВФ «Омега-Агро» та інших зазначених у вироку юридичних осіб.

Отже, вказавши у вироку на зазначені вище обставини, як такі, що доведені, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, допустив порушення законних прав та інтересів ТОВ «НВФ «Омега-Агро», незважаючи на відсутність будь-яких об`єктивних даних про те, що відносно вказаного Товариства, так само як і інших юридичних осіб, зазначених у вироку, здійснювалось провадження, в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , та що представники вказаних юридичних осіб залучалися до участі у розгляді даного кримінального провадження.

Саме ці порушення, як вбачається зі змісту постанови колегії суддів Верховного Суду від 04 грудня 2018 року (справа № 369/10007/16-к, провадження № 51-433км17), ухваленої за наслідками розгляду касаційної скарги директора ТОВ «НВФ «Омега-Агро» ОСОБА_5 , стали підставою для скасування ухвали судді-доповідача Апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2017 року про повернення апеляційної скарги на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому в судовому рішенні суду касаційної інстанції прямо зазначено про те, що зазначивши у вироку про те, що ОСОБА_6 здійснювала пособництво фіктивному підприємництву з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «НВФ «Омега-Агро», суд першої інстанції фактично зробив висновок про те, що вказана юридична особа здійснювала незаконну діяльність, що по суті є констатацією винуватості цього Товариства у вчиненні діянь, які інкриміновані ОСОБА_6 .

До цього слід також додати і те, що, у відповідності до вимог, передбачених п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд першої інстанції мав відмовити в затвердженні угоди, оскільки її умови, з урахуванням обставин, наведених в обвинувальному акті, порушують права, свободи та інтереси інших осіб, які не були залучені до розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Окрім цього, слід визнати такими, що заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги про наявність ще однієї обставини для відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості, а саме існування обґрунтованих підстав вважати, що укладення угоди не було добровільним.

Незважаючи на вищенаведені обставини, в тому числі ті, які не дозволяли суду затвердити угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції, в порушення вимог, передбачених ст.ст. 337, 474 КПК України, які визначають відповідно межі судового розгляду та загальний порядок судового провадження на підставі угод, ухвалив судове рішення, яке не може бути визнане законним та обґрунтованим.

Відповідно до приписів, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими визнаються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є однією з підстав для скасування судового рішення.

Приймаючи до уваги наведені вище вимоги закону, а також те, що, в даному конкретному випадку, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень КПК України та своїх повноважень, передбачених ст. 407 цього Кодексу, позбавлений можливості усунути виявлені порушення шляхом зміни вироку або його скасування та ухвалення нової ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що, за наслідками апеляційного розгляду апеляційної скарги директора ТОВ «НВФ «Омега-Агро», вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 необхідно скасувати та, згідно з вимогами ст. 415 КПК України, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «НВФ «Омега-Агро» ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 грудня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/922/2019

Категорія: ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1