Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/114/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000303 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Оринин, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області, громадянин України, з середньо спеціальною освітою, працюючого кур`єром ПП «Баток», не одруженого, утриманців немає, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
15 грудня 2014 року Броварським міським судом Київської області за ч.3 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 лютого 2016 року застосовано Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення, що становить 2 роки 6 місяців 10 днів;
ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2016 року ОСОБА_8 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке у виді виправних робіт у ФОП ОСОБА_9 , строком на 2 роки, з відрахуванням 20% із суми заробітку засудженого в дохід держави України щомісячно,
визнаний винуватим у за ч.3 ст.187 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням п."в" ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міського суду Київської області від 15 грудня 2014 року, за ч.3 ст.187 КК України, замінену ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 4 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1296 грн. 90 коп..
Вирішено питання стосовно речових доказів у відповідності ст. 100 КПК України.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка вчинила раніше розбій, поєднаний з проникненням у житло, за наступних обставин.
У червні 2016 року, (точної дати та часу слідством не встановлено), ОСОБА_8 отримав інформацію про те, що у жителя с.Бірки Олександрівського району Кіровоградської області ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту, наявна велика сума грошових коштів. В той момент у ОСОБА_8 виник злочинний намір вчинити розбійний напад на мешканців даного будинку. Для досягнення своєї мети ОСОБА_8 вступив в злочинний зговір з невстановленою слідством особою, мотивуючи тим, що у них є велика сума грошових коштів. Таким чином, ОСОБА_8 вступив у злочинний зговір з невстановленою слідством особою, направлений на вчинення розбійного нападу.
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 , спільно з невстановленою слідством особою, заздалегідь підготували знаряддя для вчинення кримінального правопорушення.
24 червня 2016 року, приблизно о 15:30 годині, ОСОБА_8 , разом з невстановленою слідством особою, прийшли до будинку АДРЕСА_2 . Скориставшись відчиненими дверима, проникли до вказаного будинку, де знаходилась дружина ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , разом з малолітньою донькою ОСОБА_12 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, перебуваючи у змові, ОСОБА_8 , спільно з невстановленою слідством особою, погрожуючи, підготовленим заздалегідь предметом, зовні схожим на вогнепальну зброю, яку потерпіла сприймала за справжню та вчиненням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, почали вимагати у ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 30 000 доларів США. На вимоги ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи ОСОБА_11 повідомила, що не має зазначеної ними суми.
Для досягнення своєї мети, ОСОБА_8 , спільно з невстановленою слідством особою, обшукуючи будинок, маючи на меті реалізацію злочинного наміру, який був запланований ними, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого самозбагачення, маючи намір на заволодіння чужим майном, впевнившись у фізичній перевазі над потерпілою, повторно, відкрито, з тумбочки у спальній кімнаті, заволоділи грошовими коштами в сумі 1200 доларів США, які, згідно курсу Національного банку України станом на 24 червня 2016 року (100 доларів - 2602,6 грн.) становлять 31231 грн. 20 коп.
Продовжуючи неправомірні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , спільно з невстановленою слідством особою, погрожуючи фізичною розправою над ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий мотив, заволоділи золотими виробами, які знайшли в кухні, а саме: чоловічою обручкою, вартість якої, відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №465 від 08 грудня 2017 року, складає 1042 грн. 08 коп., , золотим хрестиком, вартістю 1042 грн. 08 коп., кулоном у вигляді серця, вартістю 1389 грн. 44 коп., парою сережок у вигляді ланцюжка, вартістю 1042 грн. 08 коп., сережки у вигляді метеликів, вартість яких, відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №73 від 07 грудня 2017 року, складає 715 грн. 26 коп., сережками - пусети, вартістю 596 грн. 05 коп., сережками з англійською застібкою, вартістю 596 грн. 05 коп. та каблучкою, вартістю 2086 грн. 18 коп.
Крім того, невстановлена слідством особа, погрожуючи предметом, зовні схожим на вогнепальну зброю, яку потерпіла сприймала як справжню, змусила зняти ОСОБА_11 золоті вироби, а саме: жіночу обручку, вартість якої, відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №465 від 08 грудня 2017 року, складає 694 грн. 72 коп., ланцюжок плетіння «тондо», вартістю 4168 грн. 32 коп. та браслет плетіння «тондо», вартістю 1528 грн. 38 коп., та передати їй.
З метою залякування потерпілої, невстановлена слідством особа, насильно зняла з ОСОБА_11 халат, торкалась руками грудей, погрожуючи вбити її та доньку.
ОСОБА_8 , виконуючи запланований злочин, взяв на кухні зі столу ніж та приставши його до горла ОСОБА_11 , відкрито заволодів, належним останній мобільним телефоном марки «Ьєпоуо А - 1000», вартість якого, відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №73 від 07 грудня 2017 року, складає 1300,00 грн.
Виконавши всі умови попередньої змови, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, з місця злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим своїми умисними, протиправними діями спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 47431 грн. 84 коп.
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, а також призначене судом покарання, просить оскаржуваний вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з мотивувальної частини вироку, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. В решті вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що в мотивувальній частині вироку, зазначена обставина, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. Однак, указана обтяжуюча обставина підлягає виключенню, оскільки відповідно до п.1 ч.І ст.67 КК України обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь - яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.
Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та скоїв новий злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України маючи не відбуте покарання у виді 19 Місяців виправних робіт за попереднім вироком, тобто його дії в сукупності утворюють кваліфікуючу ознаку - повторність, а тому суд, вказуючи обставину, яка обтяжуює покарання ОСОБА_8 рецидив злочину залишив поза увагою п.19 Поставнови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», відповідно до якого якщо рецидив злочинів утворює одночасно їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та в його інтересах захисника- адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
Відповідно до положень частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким суд дав всебічну та об`єктивну оцінку.
Зважаючи на те, що доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає його вину доведеною, а кваліфікацію дій за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка вчинила раніше розбій, поєднаний з проникненням у житло, правильною.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри призначеного ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, не займається суспільно-корисною працею, кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив не відбувши покарання у виді виправних робіт, за спрямованістю поведінки, обвинувачений представляє небезпеку для суспільства.
Обставинами, які пом`якшують покарання є часткове визнання своєї вини, щире каяття в скоєному. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відніс - рецидив злочину.
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, з реальним відбуванням покарання, оскільки підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69,75 КК України відсутні.
Вказане покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання судом, обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - «рецидив злочину», оскільки таке рішення суперечить ч.4 ст.67 КК України та роз`яснюючим положенням, що містяться у п.19 Постанови ПВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», які передбачають, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Крім того, відповідно до обвинувального акту, обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, ОСОБА_8 в ході досудового розслідування не встановлено, а тому суд першої інстанції позбавлений був можливості за межами висунутого обвинувачення погіршувати становище обвинуваченого відповідно до ст. 337 КПК України.
Оскільки, хоча ОСОБА_8 раніше і засуджений вироком Броварського міського суду Київської області від 15 грудня 2014 року за ч.3 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2016 року ОСОБА_8 замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на більш м`яке у виді виправних робіт строком на 2 роки, що відповідно до примітки ст. 185 КК України визнається повторним, проте не утворює рецидив злочину, оскільки обвинувачений скоїв новий злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України маючи не відбуте покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, колегія суддів вважає, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України містить кваліфікуючу ознаку «повторно», тому суд не мав права враховувати «рецидив злочину», як обставину, яка обтяжує покарання.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.06.2018 року, стосовно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4