ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/199/19 Справа № 183/2214/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000951 від 28 березня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 3 місяці з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 11.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 204 гривні 24 копійки, та 20 000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2036 гривень 23 копійки, та 1000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, 23 березня 2017 року у першій половині дня, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у лісосмузі біля військової частини, що розташована поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , знайшов на землі ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету «Шмайсер», моделі «ПСШ 790», калібру 9 мм P.A. Knall, серії НОМЕР_1 , після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу зазначеної гладкоствольної вогнепальної зброї. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання гладкоствольної вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що цей предмет є вогнепальною зброєю, не маючи передбаченого законом дозволу на право придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, підняв із землі вищевказаний самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету «Шмайсер», моделі «ПСШ 790», калібру 9 мм P.A. Knall, серії НОМЕР_1 та поклав його до кишені своєї куртки, тим самим придбав вогнепальну зброю, та переніс її до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого незаконного зберігання.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел 28 березня 2017 року близько 07 години 20 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, взяв раніше знайдений ним самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету «Шмайсер», моделі «ПСШ 790», калібру 9 мм P.A. Knall, серії НОМЕР_1 , і без передбаченого законом дозволу безпосередньо при собі в правій кишені своєї куртки переніс його до приміщення крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення. Цього ж дня в ході проведення огляду за фактом вчинення ОСОБА_8 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням у інше приміщення, в період часу з 10 години 35 хвилин до 10 години 52 хвилини, а саме у приміщені крамниці «Комп`ютерна техніка», що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 виявлено та вилучено ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету «Шмайсер», моделі «ПСШ 790», кал. 9 мм. P.A. Knall, серії НОМЕР_1 , який ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Також, 28 березня 2017 року близько 07 години 55 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправний дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, будучи вдягненим у камуфльовану форму військового зразка, через незамкнені вхідні двері проник до приміщення крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 та розташована за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому щоб не бути впізнаним натягнув на обличчя багатофункціональний головний убір (бафф) темно-зеленого кольору, тим самим закрив своє обличчя. Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному приміщенні крамниці «Комп`ютерна техніка», зачинив вхідні двері, підійшов до прилавку, доступ до якого стороннім особам обмежено, за яким знаходився продавець ОСОБА_10 , та тримаючи у правій руці ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету «Шмайсер», моделі «ПСШ 790», калібру 9 мм P.A. Knall, серії НОМЕР_1 , який заздалегідь приготував для вчинення розбійного нападу, та погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_10 , ОСОБА_8 став вимагати від останнього два ноутбуки, що належать фізичній особі - підприємцю ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 не менше семи ударів вищевказаним пістолетом по голові та правій руці, якою останній прикривав голову від ударів, завдавши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді: струсу головного мозку, забійних ран на лобі зліва та на 2-му пальці правої кисті, саден на 4-у пальці та біля основи 1-го пальця правої кисті, правому зап`ястку, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на строк, що перевищує 6-ть днів, але не більше 21-го дня, від яких останній втратив орієнтування та впав на підлогу вищевказаної крамниці. Під час падіння ОСОБА_10 натиснув кнопку виклику ПП «Гуард Авангард». Таким чином, ОСОБА_8 застосував відносно ОСОБА_10 насилля, яке є небезпечним для здоров`я, тим самим подавив у останнього волю до чинення опору. Після цього ОСОБА_8 за допомогою мотузки зв`язав руки ОСОБА_10 та відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo S 820» вартістю 840 грн., з сім картами оператора «Київстар» вартістю 35 грн. та «МТС» вартістю 35 грн., що належать ОСОБА_10 . Після вчинення розбою, ОСОБА_8 з викраденим майном намагався місце скоєння злочину залишити, однак був затриманий співробітниками ПП «Гуард Авангард», які прибули до вказаної крамниці після виклику ОСОБА_10 .
Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
На думку прокурора при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом у не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не враховано, що ОСОБА_8 в ході досудового розслідування та судового розгляду вину у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не визнав, веде антисоціальний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкогольних напоїв.
Також наголошує, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючу обставину - щире каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду вини у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом розбійного нападу не визнавав, прохав цивільні позови потерпілих у кримінальному провадженні не задовольняти, будь-яких дій щодо добровільного відшкодування завданої його діями шкоди не вчиняв, вибачення до початку судового розгляду та в ході розгляду кримінального провадження не просив. Так, лише усвідомлюючи тяжкість покарання, яке йому може загрожувати та з метою уникнення кримінальної відповідальності тільки з судових дебатах формально попрохав вибачення у потерпілих.
- обвинувачений в апеляційній скарзі спочатку просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, зазначивши, що після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ним будуть надані доповнення до апеляційної скарги. Після ознайомлення з матеріалами провадження в повному обсязі ним була подана доповнена апеляційна скарга, складена за допомогою захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 , з вимогою про зміну вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року в частині зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , а саме зарахувати йому у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2017 року по день винесення рішення судом апеляційної інстанції. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання - з 28.03.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, думку обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 187 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, осіб на утриманні не має, однак раніше не судимий, на обліку у лікарів не перебуває, за місцем проходження військової служби характеризується вкрай позитивно, приймав безпосередню участь в бойових діях під час проведення антитерористичної операції на території Донецької і Луганської областей. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 187 КК України, саме з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення більш суворого покарання колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що ж стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України в цій редакції Закону та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема, у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухвалення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.
Також відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 28.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, а також визначено початок строку відбування покарання з 28 березня 2017 року судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 01 березня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, а отже і скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 21 червня 2017 року по 01 березня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4