ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/769/18 Справа № 182/3042/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000520 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Нікопольського міськрайонного Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 170 гривень.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в розбої, тобто в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 21 лютого 2018 року приблизно о 19.00 год. знаходився біля автобусної зупинки, яка розташована на перехресті вул. П. України та вул. Першотравнева в м. Нікополь Дніпропетровської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, де побачив ОСОБА_9 та підійшовши до нього ззаду наніс правою рукою останньому удар в область потилиці, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого. Від вказаного удару потерпілий впав на землю та втратив свідомість. Після чого ОСОБА_7 ще декілька разів обома руками вдарив непритомного ОСОБА_9 руками по тулубу в районі верхньої частини спини. Після чого, викрав мобільний телефон марки «С-ТЕЛЛ» із сім-карткою, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 832 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді трьох років позбавлення волі, з реальним його відбуванням.
Прокурор вказує, що суд першої інстанції не виконав належним чином вимог ст.ст. 50, 65 КК України та не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що суд необґрунтовано відніс до обставин, що пом`якшують покарання визнання обвинуваченим своєї вини, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та притягнення до кримінальної відповідальності вперше, оскільки визнання вини є добровільною позицією обвинуваченого, а інші відомості відносяться до даних про особу обвинуваченого. Зазначає, що суд також не врахував посткримінальну поведінку обвинуваченого, а саме, що він медичної допомоги потерпілому, який перебував в непритомному стані, не надав, швидку не викликав, матеріальну шкоду не відшкодував, що на думку прокурора, свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання. Враховуючи дані про особу обвинуваченого вважає, що покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, а саме три роки позбавлення волі, буде достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та просила вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілого ОСОБА_9 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ухвалою підготовчого судового засідання призначив судовий розгляд на 17 травня 2018 року, проте здійснив його в один день з підготовчим провадженням, тобто 11 травня 2018 року /т. 2 а.п. 26-31/.
Згідно вироку суду та журналу судового засідання суд ухвалив здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснене без участі потерпілого ОСОБА_9 .
В матеріалах провадження міститься заява потерпілого /т. 2 а.п. 7/, яка датована 21.03.2018 року і незрозуміло ким відібрана, оскільки обвинувальний акт надійшов до суду тільки 03 травня 2018 року. При цьому, не з`ясувавши позицію потерпілого в даному кримінальному провадженні, не перевіривши відомості, викладені у вказаній заяві, суд першої інстанції навіть не повідомив останнього про час та дату як підготовчого судового засідання, так і судового розгляду, та здійснив судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілого про дату, час і місце судового засідання, відсутні як відомості про належне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання, яке було призначене на одну дату, а проведене в іншу дату, , так і підтвердження про отримання потерпілим відповідних повідомлень, чим було порушені його права та можливість їх реалізувати.
Під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України був відсутній потерпілий, який зовсім не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це суд мав провести судовий розгляд в повному обсязі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст .412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин та вини обвинуваченого слід призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України та з урахуванням думки потерпілого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4