Дата документу 26.02.2019 Справа № 328/63/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/63/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/129/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мирне Слов`янського району Донецької області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.258-3 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 26 жовтня 2016 року.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 2288,78 гривень.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а органом досудового розслідування не було здобуто доказів, які б свідчили про його причетність до вчинення злочину, в якому його звинувачують. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції між ним та захисником не було спільної позиції, останній відмовив його подати до суду клопотання, які могли би підтвердити його невинуватість. Протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року містить розбіжності, оскільки ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2016 року було надано дозвіл на проведення негласних (слідчих) дій, що є порушенням його прав та вимог ст.ст.246-253, 258-263 КПК України. Крім того, інші слідчі дії проводились без відповідного дозволу апеляційного суду, що є порушенням його прав та втручанням в його особисте життя. Також обвинувачений зазначає про свою незгоду з кваліфікацією його дій за ч.1 ст.258-3 КК України.

Згідно з вироком суду, в період часу з 20-22 грудня 2015 року по кінець липня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в смт.Комсомольське Старобешівського району Донецької області, діючи умисно, за власним бажанням, з особистої ініціативи та підтримуючи ідеологічні мотиви, приймав участь у терористичній, згідно абз.19 ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», організації «Донецька народна республіка», утвореної 07 квітня 2014 року в м.Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України (а саме шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленому Конституцією України, відповідно до ст.ст.2,73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом), тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого встановлено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

Вступивши до складу не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка», ОСОБА_6 невстановленою органами досудового розслідування особою, був зарахований до їх складу та був забезпечений військовою камуфльованою формою одягу, вогнепальною зброєю, та в подальшому призначений на посаду розвідника 1 взводу розвідувальної роти 1 ОСМБр (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада ДНР).

Перебуваючи на посаді розвідника 1 взводу розвідувальної роти 1 ОСМБр « ІНФОРМАЦІЯ_2 », військова частина НОМЕР_1 , ОСОБА_6 використовував позивний « ОСОБА_9 », наданий йому невстановленими органами досудового розслідування учасниками не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка».

Місцями дислокації не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «Донецька народна республіка», до складу яких входив ОСОБА_6 , протягом зазначеного вище періоду часу були відповідно: територія населеного пункту смт.Комсомольське Старобешевського району Донецької області (приблизно 20-22 грудня 2015 року по кінець липня 2016 року, точна дата органами досудового розслідування не встановлена), в будівлі машинобудівного училища, яке розташоване на перехресті АДРЕСА_2 , де розміщена казарма незаконного збройного військового формування так званого 1 взводу розвідувальної роти 1 ОСМБр «1-я Слов`янська бригада ДНР». військова частина НОМЕР_1 » терористичної організації «ДНР», смт.Комсомольське Старобешівського району Донецької області будівля по вул.Кірова, де розміщується так званий штаб 1 ОСМБр «1-я Слов`янська бригада ДНР», військова частина НОМЕР_1 ».

З 20-22 грудня 2015 року по кінець липня 2016 року ОСОБА_6 , добровільно, виконуючи функції розвідника 1 взводу розвідувальної роти 1 ОСМБр (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада ДНР), діючи з метою участі в злочинній діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка», здійснював спостереження за військовослужбовцями Збройних Сил України на території селищного кладовища в с.Таврічеське Тельманівського району Донецької області, перед цим пройшовши співбесіду з працівниками так званого МГБ «ДНР» в будівлі державної контрольно-ревізійної служби Донецької області, яка розташовується в м.Донецьк, бульвар Шевченко, 28.

При цьому, ОСОБА_6 , усвідомлював, що терористична організація «ДНР», участь у діяльності якої він приймав, функціонує на території України незаконно та що її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.

ОСОБА_6 , вступаючи до так званого незаконного збройного військового формування НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада ДНР), був достовірно обізнаним, що остання відноситься до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (батальйони) з визначенням особового складу кожного з них, які носять формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів (здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України) та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово не підконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об`єктах, обладнання на території зазначених районів Донецької області, так званих, «блок-постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України) та має для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю - автомати, карабіни, кулемети, бойові припаси (патрони та ручні гранати), також відповідну військову техніку.

Крім того, ОСОБА_6 усвідомлював, що зазначений підрозділ терористичної організації «Донецька народна республіка» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

13 квітня 2014 року Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року №405/2014, відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.

07 жовтня 2014 року наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України за №33/69 районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей.

Терористична організація «ДНР» є стійкою, має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, які централізовано підпорядковуються лідерам організації, а також має план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.

На керівників блоків покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що входять до вказаних блоків.

При цьому, на керівників та учасників силового блоку (спеціально створених «ДНР» для вчинення терористичних актів не передбачених законом збройних формувань та терористичних груп) покладається забезпечення її стійкості шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконання службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів та військовослужбовцями Збройних сил України. У свою чергу, на представників політичного блоку покладаються організація збору та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників організації та осіб, лояльно налаштованих до терористичної діяльності, чим також забезпечується існування вказаної організації.

Так, на учасників політичного блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності;

- видання так званих нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР»;

- організація та проведення роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з терористичною організацією «Луганська народна республіка» та її керівниками з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України в порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності терористичної організації «ДНР», що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронних органам України та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітації, висвітлення діяльності «ДНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних в ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України в порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам силового блоку «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань) для забезпечення їх протиправної діяльності;

- забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників силового блоку (не передбачених законом збройних формувань) відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовців Збройних Сил України, задіяних у проведенні антитерористичної операції;

- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань) та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області;

- вчинення терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу легітимну владу в Україні;

- силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд;

- організація поставок зброї, бойових припасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації;

- організація виробництва, налагоджування ремонту деяких видів зброї та бойових припасів, створення військово-промислового комплексу «ДНР».

«ДНР» діє на території України незаконно та її учасники вчиняють терористичні акти захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування із застосуванням зброї, вбивства людей, вибухи, підпали та інші незаконні дії (зокрема, артилерійські обстріли), які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, в тому числі, щодо визнання легітимності діяльності «ДНР» та влади її керівників, а також перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовцями Збройних Сил України й інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

Чисельні злочини, вчинені представниками терористичної організації «ДНР» або за їх участі знайшли своє відображення у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією. Зокрема, у Зверненні Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VIII, та Зверненні до Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, національних парламентів держав-членів ЄС, США, Канади, Японії та Австралії щодо масового розстрілу людей під Волновахою в Україні, затвердженому постановою Верховної Ради України від 14 січня 2015 року №106-VIII, постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Щодо протидії поширенню підтриманого Російською Федерацією міжнародного тероризму» від 22 липня 2014 року № 1597-VII, постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків» від 21 квітня 2015 року № 337-VIII, постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про трагічну загибель людей внаслідок терористичного акту над територією України» від 22 липня 2014 року № 1596-VII, постанові Верховної Ради України «Про Заяву Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян» від 04 лютого 2015 року № 145-VIII.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, зазначивши, що не згоден з кваліфікацією його дій та призначеним йому покаранням; захисника-адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, зазначивши, що рішення ВРУ про визнання «ДНР» терористичною організацією відсутнє, а тому просила перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.260 КК України та врахувати усі пом`якшуючі покарання обставини; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить наступних висновків.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, при викладених у вироку суду обставинах, ґрунтуються на доказах, отриманих з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, досліджених судом і оцінених відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді провадження судом першої інстанції свою вину не визнав та зазначив, що 12 грудня 2015 року він виїжджав до Російської Федерації погостити до родичів та повернувся приблизно в 20-х числах грудня 2015 року через тимчасово окуповані території Луганської та Донецької областей України та в смт.Комсомольське Старобешівського району Донецької області, де вирішив тимчасово проживати у свого знайомого на ім`я ОСОБА_10 , якого знав з 2012 року. В подальшому останній влаштував його на деякий час проживати в гуртожиток училища, де дислокувалася розвідувальна рота 1 ОСМБР - 1-ї окремої Слов`янськоїмеханізованої бригади «ДНР». Він не вступав у вказаний підрозділ, хоча йому це пропонували. Спочатку він працював вантажником, а згодом водієм автомобіля з розвозу питної води. Через деякий час він зустрів дівчину, з якою певний проміжок часу проживав на орендованій квартирі. З особами з позовними « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 » та іншими він познайомився під час проживання в гуртожитку і знає останніх як військовослужбовців «ДНР» - розвідників 1 ОСМБР, Через деякий час він вирішив повернутися додому, але був затриманий на пропускному пункті працівниками СБУ, які самі дали йому позивний « ОСОБА_9 ». До затримання він користувався телефоном з номером НОМЕР_3 . Голос на диску з розмовами за період з 28 липня 2016 року по 11 серпня 2016 року належить йому. Під час слідчого експерименту він самостійно показував на роздрукованих картах місцевості розміщення казарми, де дислокувалася розвідувальна рота, розвідувальний пункт в с.Таврічеське, будівлю КРУ в м.Донецьк, де розміщувалися співробітники МГБ «ДНР`та ін.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 фактично підтримав вказані показання та доповнив, що під час телефонних розмов із своєю дівчиною та задля того, щоб справити враження на останню, він казав про свою участь у збройних формуваннях ДНР, але фактично такого не було.

Суд першої інстанції обгрунтовано вказав у вироку на те, що незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина повністю доводиться дослідженими доказами, а саме: показаннями свідків, протоколами результатів проведення негласних слідчих дій, протоколами огляду та протоколами пред`явлення особи для впізнання.

Так, з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року та компакт диску до нього встановлено, що з 26 липня 2016 року по 12 вересня 2016 року ОСОБА_6 за допомогою мобільного терміналу з № НОМЕР_3 здійснював розмови з невстановленими особами, під час яких представлявся під позивним « ОСОБА_9 » та повідомляв про свою участь у розвідці. З даних розмов ОСОБА_6 з іншими абонентами вбачається досить детальна обізнаність ОСОБА_6 щодо діяльності розвідувальної роти «ДНР», її членів, неодноразове звітування перед командуванням про свої дії, що свідчить про безпосередній зв`язок обвинуваченого з вказаним незаконним військовим формуванням «ДНР».

Відповідно до протоколу огляду від 27 жовтня 2016 року, було оглянуто добровільно наданий ОСОБА_6 мобільний термінал Samsung DUOS чорного кольору, який ним використовувався. Під час огляду телефонної книги встановлено контакти осіб, зі слів ОСОБА_6 - бойовиків незаконного збройного формування «ДНР».

Згідно з протоколом огляду від 08 листопада 2016 року та додатками до нього у вигляді знімків зображення екрана (скріншотів) за допомогою комп`ютера здійснено вхід в мережу Інтернет на сторінку ОСОБА_14 та в додатках виявлено фото, на якому зображено групу з 11 осіб чоловічої статі, які одягнені у військову форму зі зброєю в руках. Зі слів ОСОБА_6 , він розташований на фото в правому нижньому куті в положенні напівприсядки на фоні кар`єру. Вказане фото, як зазначив ОСОБА_6 , зроблене в травні або червні 2016 року під час проведення вогневої підготовки командиром роти 1 ОСМБРр (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада) з позивним «Печеніг» на кар`єрі в м.Комсомольське Старобешівського району Донецької області.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 08 листопада 2016 року з додатками у вигляді знімків екрану (скріншотів) вбачається, що ОСОБА_6 вказав на Гугл карті в мережі Інтернет місце розташування будівлі штабу 1 ОСМБр (в/ч НОМЕР_4 Слов`янська бригада) по АДРЕСА_3 куди він вступив приблизно 20-22 грудня 2015 року; місце розташування роти, де зберігалася військова техніка та вантажні автомобілі «Урал» 1 ОСМБр (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада) - між АДРЕСА_2 ; місце розташування спостережного пункту, де ОСОБА_6 здійснював спостереження за військовослужбовцями Збройних Сил України - територія селищного кладовища АДРЕСА_4 ; місце розташування будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3 , де ОСОБА_6 проходив співбесіду з представником МГБ перед вступом до 1 ОСМБр (в/ч НОМЕР_1 1-я Слов`янська бригада) - будівля державної контрольно-ревізійної служби Донецької області по вул. Шевченко, 28 в м.Донецьк.

Відповідно до протоколу огляду від 16 грудня 2016 року, оглянуто оптичний диск з текстовим файлом, в якому міститься інформація щодо дати та часу вхідних/вихідних дзвінків та CMC повідомлень за номерами телефонів « НОМЕР_3 », яким користувався ОСОБА_6 , а також за номерами « НОМЕР_5 », «», «», « НОМЕР_6 », якими користувалися невстановлені особи під час розмов з ОСОБА_6 . Так, мобільний термінал «» за період з 01 лютого 2016 року по 24 жовтня 2016 року позиціонувався переважно у смт.Комсомольське Старобешівського району Донецької області, інколи переміщувався в зоні обслуговування веж: с.Василівка та с.Роздольне Старобешівського району Донецької області, смт.Тельманове Тельманівського району Донецької області. Також, виявлено періодичне позиціонування вказаного номеру в м.Донецьк, а за період з 19:19:01 по 20:19:49 24 жовтня 2016 року на території Російської Федерації.

Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та за голосом від 09 грудня 2016 року, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_6 на фото (в військовій формі - фото з сторінки ОСОБА_17 в соціальній мережі «Вконтакте») та за голосом (розмови ОСОБА_6 з невстановленими особами).

Отже, дослідивши зазначені докази, суд дійшов правильного висновку, що вони є допустимими, належними і достовірними та у своїй сукупності підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування не було здобуто доказів, які б свідчили про його причетність до вчинення інкримінованого йому правопорушення, не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що під час судового розгляду через відсутність спільної позиції із захисником останній відмовив його подати до суду клопотання з метою підтвердити його невинуватість, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи обізнаним про свої права (що підтверджується відповідною пам`яткою), у разі незгоди з позицією свого захисника, не був позбавлений можливості заявити про це, порушувати питання про заміну захисника, тощо. Крім того, обвинувачений не був позбавлений права і можливості самостійно подавати до суду будь-які клопотання.

Суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив усі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, та дослідив всі надані сторонами докази, а також вирішив всі заявлені сторонами клопотання.

Отже, доводи обвинуваченого про порушення його права на захист є безпідставними та суперечать матеріалам провадження.

Не вбачає колегія суддів будь-яких розбіжностей в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року та ухвалі Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2016 року, як про це йде мова в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зокрема з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 вересня 2016 року вбачається, що дана негласна слідча дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 15 липня 2016 року (а.п.116-124 т.1), тобто у відповідності до вимог ст.ст.246, 258 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 16 грудня 2016 року, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, за клопотанням прокурора було надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні №0000242 результатів негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 , який користувався номером мобільного телефону НОМЕР_7 , а саме протоколу за результатами негласної слідчої дії від 13 вересня 2016 року та оптичного диску, які проводилися по кримінальному провадженню №0000097, що відповідає вимогам ст.257 КПК України.

За таких обставин, будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні вищевказаної негласної слідчої дії колегія суддів не вбачає.

Безпідставними є і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що інші слідчі дії у кримінальному провадженні проводилися без відповідного дозволу слідчого судді апеляційного суду, оскільки як зазначено вище, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласна слідча дія - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Донецької області від 15 липня 2016 року, а проведення інших слідчих дій у даному провадженні, на результати яких послався суд у вироку, відповідно до положень кримінального процесуального закону, не потребує дозволу слідчого судді.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що надані стороною обвинувачення докази в обґрунтування його вини є недопустимими та неналежними, оскільки під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при отриманні стороною обвинувачення доказів не встановлено. Ці докази підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а отже є належними.

Перевіряючи доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 при апеляційному розгляді про те, що Верховною Радою України не приймалося рішення про визнання «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, а тому, на переконання сторони захисту, в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України і його дії повинні бути перекваліфіковані на ч.1 ст.260 КК України, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Статтею 24 Закону України від 20 березня 2003 року «Про боротьбу з тероризмом» передбачено підстави притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність і правові наслідки визнання її терористичною.

Водночас ні ця стаття, ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які би передбачали обов`язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.

Натомість ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять «терористична організація», «тероризм», «терористична діяльність» закріплено у спеціальних нормах ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Виходячи із системного аналізу положень ст.28 КК України та ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», терористична організація за своєю правовою природою є одним із різновидів стійких злочинних об`єднань. Установлення наявності чи відсутності у певної групи чи організації ознак такого об`єднання та визначення його виду належить до повноважень суду при ухваленні вироку про притягнення до кримінальної відповідальності фізичних осіб за участь у злочинному об`єднанні, оскільки такі ознаки є обов`язковими елементами складу відповідних злочинів.

Враховуючи викладене, а також те, що іншого порядку притягнення до кримінальної відповідальності учасників терористичної організації чинним законодавством не передбачено, визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч.1 ст.258-3 КК України у розрізі вирішення судом питань, які вирішуються при ухваленні вироку згідно зі ст.368 КПК України.

Отже посилання захисника на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 повинні бути перекваліфіковані з ч.1 ст.258-3 КК України на ч.1 ст.260 КК України з тих підстав, що відсутнє будь-яке рішення уповноваженого органу про визнання «ДНР» терористичною організацією, не ґрунтується на вимогах закону та є безпідставним.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Мотивуючи свій висновок про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою молодого віку, внаслідок його злочинної діяльності будь-яких тяжких наслідків не настало. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.

Дані обставини стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, наближеного до мінімально можливого, передбаченого санкцією ч.1 ст.258-3 КК України.

Обставини, на які посилалася захисник під час апеляційного розгляду - щодо стану здоров`я матері обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатніми для прийняття рішення про пом`якшення призначеного покарання.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим і воно сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Отже підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині, що стосується зарахування обвинуваченому в строк покарання строку його попереднього ув`язнення, виходячи з наступного.

Так, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно з матеріалами провадження та оскаржуваним вироком, суд першої інстанції застосував щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року та зарахував йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону №2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку і вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по 26 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 26 січня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.258-3 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по 26 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4