У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 липня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, проживаючого за адресою:
визнаного невинуватим та виправданого у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва,
громадянина України, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
визнаного невинуватим та виправданого у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
виправданих ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 .
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 27 липня 2017 року ОСОБА_6 по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з не доведеністю участі підсудного у вчинені злочинів. ОСОБА_7 по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з не доведеністю участі підсудного у вчинені злочину.

Органом досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що вони у квітні 2011 року точної дати досудовим слідством не встановлено, за попередньою змовою, в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , яку відповідно до договору найму (оренди) житла винаймав ОСОБА_6 , маючи намір на незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель та реалізуючи свій намір здійснили незаконний посів рослин конопель в кількості 15 штук. Після чого за допомогою спеціально облаштованих засобів почали культивувати та доглядати рослини - тобто незаконно вирощувати рослини конопель.
04 грудня 2011 року працівниками Святошинського СВ ГУМВС України в м. Києві з письмового дозволу ОСОБА_6 був проведений огляд квартири АДРЕСА_3 , де виявлено незаконний посів рослин коноплі. Після чого рослини коноплі були вилучені з місця огляду.
Відповідно до висновку експерта № 26х від 20 січня 2012 року надані на дослідження не висушені рослини в кількості 15 штук, вилучені у ОСОБА_6 належать до рослин роду коноплі, що містять психотропну речовину.
Крім цього, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 04 грудня 2011 року, винаймаючи відповідно до договору найму (оренди) житла квартиру АДРЕСА_3 , приблизно в 17 год. 00 хв. надав дозвіл на незаконне вживання наркотичних засобів - канабісу шляхом куріння ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в приміщенні вищевказаної квартири, які незаконно вжили наркотичний засіб марихуану шляхом куріння через спеціально прилаштований для цього пристрій.
Відповідно до висновку експерта № 24 від 19 січня 2012 року, у наданій на дослідження рідині коричнево-чорного кольору масою 6,083 та нашаруваннях на предметах вилучених у ОСОБА_6 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу (в перерахунку на суху речовину) складає 0,177 г.

Судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України не доведена і вони підлягають виправданню.
Таке рішення суду мотивоване тим, що докази у справі були здобуті з порушенням закону, зокрема судом встановлено, що огляд місця події 04 грудня 2011 року проводив старший слідчий СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 без дозволу на проведення такої слідчої дії та такий дозвіл надавався працівникам ВБНОН Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві. Крім цього, судом встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які надали дозвіл на огляд житла, не були його володільцями, а власники даного житла проживали в сусідній квартирі, однак працівники міліції за дозволом на огляд до них не звертались.
Також судом першої інстанції встановлено, що після проведення огляду всі матеріали та вилучені речі до Святошинського РУ ГУ МВС України не надходили. Більше того, вищевказані матеріали за результатами огляду місця події не були зареєстрованими в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочин Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, проте без будь яких супровідних документів та постанов вищевказані матеріали були зареєстровані 05 грудня 2011 року в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочин Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
Суд першої інстанції зазначає, що після цього постановою від 09 грудня 2011 року заступником начальника СВ Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві була порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яка без визначення підслідності майже рік розслідувалась СВ Подільським РУ ГУ МВС України в м. Києві і була направлена до суду, що підтверджується наданими захисниками відповідями на запити, відповідно до яких, до чергової частини Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві 04 грудня 2011 року заяви (повідомлення) про вчинені злочини (події) за адресою: АДРЕСА_4 , не надходили, слідчо-оперативна група за вказаною адресою не направлялась, до Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві для вирішення питання в порядку ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) будь-які заяви (повідомлення, матеріали) з Святошинського РУ ГУ МВС України, не направлялись (т.8 а.с.53-54; 56-57).
Крім цього, суд звертає увагу на те, що до прокуратури Святошинського району міста Києва в період часу з 04 грудня 2011 року по 31 грудня 2011 року повідомлень про проведення 04 грудня 2011 року огляду квартири за адресою: АДРЕСА_4 , зі Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, не надходило (т.8 а.с.60), що є порушенням вимог ч.7 ст.190 КПК України (в редакції 1960 року).
З огляду на це, судом встановлено, що протоколи допитів підозрюваних, обвинувачених, свідків та проведення інших слідчих дій відбувались з грубим порушення норм ст.ст.116, 117, 190 КПК України (в редакції 1960 року), а тому вони не можуть братись судом до уваги.
Крім того, матеріали дослідчої перевірки, а саме пояснення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , суд також не взяв до уваги, оскільки відповідно до ст. 65 КК України (в редакції 1960 року), вони не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння.
Крім цього суд звертає увагу на те, що органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються лише у незаконному посіві та вирощуванні конопель, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, однак обов`язковою кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, є вчинення вищевказаних дій з метою збуту.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, а також визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та обґрунтованим, а тому має бути скасований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.
Прокурор звертає увагу на те, що суд, досліджуючи та оцінюючи докази, не взяв до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновок, зокрема показання свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що на початку серпня 2011 року у зв`язку із певними обставинами почав жити у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , де бачив, як останні вирощували рослини коноплі. В той же час, апелянт зазначає, що судом необґрунтовано не взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які викривали участь обвинувачених у вчиненні злочинів.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 на стадії досудового слідства свою вину в інкримінованому злочині визнавав в повному обсязі та викривав участь ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, а під час безпосереднього допиту у суді, розуміючи невідворотність покарання за вчинений ним тяжкий злочин, від показань, які надавав під час досудового слідства відмовився, мотивуючи тим, що давав їх під примусом працівників міліції. Суд у судовому рішенні, посилаючись на показання ОСОБА_7 , які останній надав в кінці судового слідства, необґрунтовано погодився з такими твердженнями та залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 впродовж досить тривалого часу, а саме з 04 грудня 2011 року по 26 липня 2017 року з цього приводу із відповідними заявами до правоохоронних органів не звертався.
Апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 на стадії досудового слідства від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України відмовлявся, а під час судового слідства надав останнім, що позбавило органи досудового розслідування дослідити належним чином ті обставини, які, на його думку, свідчать про непричетність до інкримінованих злочинів. Також ці обставини не були належним чином досліджені під час судового слідства.
Прокурор звертає увагу на те, що судом необґрунтовано взято до уваги твердження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про непроживання ОСОБА_6 в квартирі у період з кінця травня по грудень 2011 року включно. Не допитано власницю квартири ОСОБА_18 , на яку прямо послався ОСОБА_6 . Крім того, апелянт вважає, що суд необгрунтовано послався на показання підсудних, які є суперечливими та відкинув показання свідків, які мають істотне значення для висновку суду.
Прокурор зазначає, що судом при вирішенні питання про винуватість в інкримінованому злочині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , встановив відсутність мети збуту, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України. При цьому, суд не взяв до уваги п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 вересня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку, відповідно до якої: «При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено».

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Захисник ОСОБА_9 зазначає, що твердження прокурора, що судом необґрунтовано були відкинуті та не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , висновки експертів не відповідають дійсності. Захисник звертає увагу на те, що показання вищевказаних свідків, надані під час досудового слідства, а також висновки експертів були оголошені та досліджені в судовому засіданні, судом надана їм належна оцінка в сукупності з іншими доказами.
Крім того, захисник ОСОБА_9 зазначає, що у вироку суду вказано, що протоколи допитів підозрюваних, свідків та проведення інших слідчий дій відбувались з грубим порушенням норм ст.ст. 116, 117, 190 КПК України (в редакції 1960 року). Він звертає увагу на те, що доводи прокурора, що судом не допитано власницю квартири ОСОБА_18 , на яку прямо послався ОСОБА_6 , не може бути прийнято судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки відповідне клопотання під час судового слідства стороною обвинувачення не заявлялось та судом не розглядалось.
Крім того, захисник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що

все обвинувачення ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих йому злочинів, органами досудового слідства було фактично побудовано лише на протоколі огляду місця події від 04 грудня 2011 року та висновку експерта № 26х від 20.01.2012 року. При цьому, він зазначає, що огляд місця події проведено старшим слідчим слідчого відділу Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві із численними та суттєвими порушеннями вимог КПК України (в редакції 1960 року), огляд квартири проведено без мотивованої постанови судді, а також без письмової згоди володільця житла.
Захисник ОСОБА_9 зазначає, що відповідно до листів Святошинського управління поліції ГУНП України в м. Києві від 16 листопада 2016 року та від 15 грудня 2016 року, які досліджувалися судом першої інстанції, відповідно до баз даних «Армор» ОСОБА_6 по матеріалах Святошинського УП ГУНП у м. Києві не значиться. В період з 04 по 05 грудня 2011 року в Журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини та події Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві злочини та інші події за адресою квартира АДРЕСА_5 не реєструвалися та слідчо-оперативна група не була задіяна.Крім того, він зазначає, що відповідно до даних книг обліку вхідної кореспонденції прокуратури Святошинського району м. Києва та реєстраційної системи СССА органів прокуратури України, в період з 04 по 31 грудня 2011 року повідомлення про проведення 04 грудня 2011 року огляду квартири АДРЕСА_5 зі Святошинського РУГУ МВС України в м. Києві до прокуратури Святошинського району м. Києва не надходило.
В своїх запереченнях захисник зазначає, що злочини, які інкримінувалися у провину ОСОБА_6 вчинені на території Святошинського району міста Києва. В той же час, кримінальна справа з невідомих підстав була порушена та розслідувалася працівниками слідчого відділу Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

З огляду на викладене, захисник вважає, що досудове слідства у кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310 та ч. 1 ст. 317 КК України і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України проведено неуповноваженним на це органом досудового слідства, а всі докази по справі зібрано із порушенням вимог КПК України (в редакції 1960 року) у зв`язку із чим вони є недопустимими.
Також, захисник ОСОБА_9 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що ч. 2 ст. 310 КК України передбачає кримінальну відповідальність у разі незаконного посіву або вирощування конопель вчиненого за попередньою змовою групою осіб з такою обов`язковою кваліфікуючою ознакою, як вчинені з метою збуту.
В той же час, відповідно до постанови прокурора про зміну обвинувачення від 14 грудня 2016 року, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 2 ст. 310 КК України лише у незаконному посіві та вирощуванні конопель, вчиненому за попередньою змовою групою осіб без мети збуту.Тобто, на думку захисника, з постанови прокурора про зміну обвинувачення від 14 грудня 2016 року вбачається, що у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, обов`язковою кваліфікуючою ознакою якого є вчинення вищевказаних дій з метою збуту. Він також зазначає, що ОСОБА_6 своєї вини у інкримінованих йому злочинах не визнав та повідомив, що під час досудового слідства на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку слідчо-оперативних працівників, порушувалося його право на захист (захисник якого він бажав до слідчих дії не залучався, а захисник за призначенням будь-якої правової допомоги не надавав, з матеріалами справи не знайомився, а лише був присутній формально).
Підсудний ОСОБА_7 своєї вини також не визнав та пояснив, що на нього під час досудового розслідування також здійснювався фізичний та психологічний тиск з боку слідчо-оперативних працівників, він підписував вже готові протоколи допитів та очних ставок не читаючи їх.
Крім того, захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 звертає увагу на те, що вказана в апеляції прокурора вимога, зокрема ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст.317 КК України та призначити йому покарання, зазначене в апеляції, суперечить нормам КК України, оскільки відповідно обвинувального висновку, злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, який інкримінувався у провину ОСОБА_6 , було вчинено 04 грудня 2011 року, у зв`язку із чим строк притягнення за ним до кримінальної відповідальності закінчився у грудні 2016 року.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляції, провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, суд виходив з того, що зібрані під час досудового слідства докази здобуті з порушенням кримінально-процесуального закону.
Відповідно до матеріалів справи, під час судового розгляду судом першої інстанції досліджені:
- показання підсудних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які вони давали як під час судового слідства, заперечуючи свою вину в інкримінованих їм злочинах, так і під час проведення досудового слідства, де вони визнавали вину;
- протокол огляду місця події від 04 грудня 2011 року, відповідно до якого слідчим Святошинского РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 в присутності понятих в кв. АДРЕСА_5 було виявлено та вилучено 13 пластикових відер з рослиною «канабіс», три лампи освітлення, два вентилятори, три вентиляційні труби, два таймери, дроти, фрагмент пластикової пляшки, на верхній частині якої знаходиться фольга, на пляшці є нашарування речовини коричневого кольору (т. 1 а.с. 38-43);
- протокол огляду місця події від 04 грудня 2011 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 було вирізано кишеню його куртки, в якій знаходились залишки речовини рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.с. 85-87);
- постанову про визнання речовими доказами предметів, вилучених з кв. АДРЕСА_5 (т.1 а.с. 120);
- висновки хімічної експертизи № 24х від 19 січня 2012 року, відповідно до якої у наданих на дослідження рідині коричнево-чорного кольору масою 6,083 г та нашаруваннях на предметах, вилучених у ОСОБА_6 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса канабісу складає 0,1777 г. У незначних нашаруваннях на предметах екстракт канабісу виявлено у слідовій кількості (т.1 а.с. 97-98); № 26х від 20 січня 2012 року, відповідно до якої надані на дослідження рослини в кількості 15 штук, вилучені у ОСОБА_6 , належать до рослини роду коноплі, що містить психотропну речовину (т. 1 а.с. 105-109), № 25х від 31 січня 2012 року, відповідно до якої надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,22 г (т. 1 а.с. 112 117);
- договір оренди квартири від 05 квітня 2011 року, укладений між ОСОБА_18 та ОСОБА_6 , де зазначений строк його дії до 05 жовтня 2011року. Договір місить відмітки про сплату за оренду за квітень - травень 2011року;
- показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що власником квартири кв. АДРЕСА_5 є його дружина. Він особисто кілька разів приходив у квартиру, проте в одну із кімнат зайти не міг, оскільки ОСОБА_6 пояснював, що там спить його дівчина. Під час огляду квартири, коли працівниками міліції вилучались якісь вазони була присутня його дружина;
- показання свідка ОСОБА_20 , в присутності якого проводився огляд квартири кв. АДРЕСА_5 . Він не пам`ятає, слідчий якого управління міліції проводив огляд. Також він не міг пояснити у зв`язку з чим він та інші співробітники ВБНОН прибули до вищевказаної квартири, чи надавався ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дозвіл на огляд квартири, та як матеріали за результатами огляду потрапили до Подільського управління міліції;
- показання свідка ОСОБА_21 , який як слідчий проводив досудове слідство у кримінальній справі стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідно до яких він не міг пояснити, яким чином матеріали від слідчого Святошинського районного управління міліції потрапили до Подільського управління.
Також судом були досліджені відповіді на адвокатські запити з управління поліції, відповідно до яких до чергової частини Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві 04 грудня 2011 року заяви (повідомлення) про скоєні злочини (події) за адресою кв. АДРЕСА_5 не надходили, слідчо-оперативна група за вказаною адресою не направлялась, до Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві для вирішення питання в порядку ст.97 КПК України будь-які заяви (повідомлення) з Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві не направлялись (т. 8 а.с. 53-54; 56-57).
Крім того, відповідно до відповіді прокуратури на адвокатські запити, до прокуратури Святошинського району міста Києва в період часу з 04 грудня 2011 року по 31 грудня 2011року повідомлень про проведення огляду кв. АДРЕСА_5 зі Святошинського РУ ГУ МВС України в місті Києві не надходило.
Дослідивши наведені докази, суд дійшов висновку про те, що допит підозрюваних, обвинувачених, свідків, проведення інших слідчих дій відбувалось з грубим порушенням чинного на той час кримінального процесуального закону, а тому вони не можуть братись до уваги. Фактично суд визнав докази, отримані під час досудового слідства недопустимим, оскільки досудове слідство проведене неправильно.
Так, огляд місця події проводився слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України в місті Києві без належного дозволу, оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 давали дозвіл на огляд житла не слідчому, а працівникам ВБНОН, хоча володільцями житла не були.
Після проведеного огляду матеріали та вилучені речі до Святошинського РУ ГУ МВС України в місті Києві не направлялись та в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочин не реєструвались. В той же час, без будь-яких супровідних документів матеріали за результатами огляду кв. АДРЕСА_5 були зареєстровані в Подільському РУ ГУ МВС України в місті Києві, слідчим якого була порушена кримінальна справа та проведено досудове слідство.
Суд дійшов висновку про порушення правил підслідності, тому з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у рішенні по справі «Шабельник проти України», виходячи з доктрини «плодів отруєного дерева» всі докази, отримані під час досудового слідства є недопустимими.
У зв`язку з цим судом прийнято рішення про виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з тих підстав, що не доведено їх участь у вчиненні інкримінованих злочинів.
Проте з таким висновком не погоджується колегія суддів і вважає його передчасним.
За положеннями чинного на той час кримінального процесуального закону, за правилами якого розглядається дана справа, передбачена процедура повернення справи на додаткове розслідування.
Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства можливе лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції справа поверталась прокурору для усунення порушень при затвердженні обвинувального висновку та двічі поверталась для організації проведення додаткового розслідування.
Так, постановою від 18 грудня 2012 року за результатами проведеного попереднього розгляду судом кримінальна справа повернута прокурору відповідно до ст. 249-1 КПК України з тих підстав, що описова та резолютивна частини обвинувального висновку мають суперечності стосовно притягнення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України в частині такої кваліфікуючої ознаки як мета, що позбавляє можливості визначення судом меж пред`явленого обвинувачення.
Також, на думку суду, відсутність в матеріалах справи прийнятого рішення за заявою ОСОБА_6 та його представників про злочин, вчинений працівниками правоохоронних органів щодо нього позбавляє можливості зробити висновок про повноту і всебічність перевірки заяви про злочин.
Крім того, суд вказав на порушення права ОСОБА_6 на захист.
Проте, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 10 квітня 2013 року вищевказана постанова суду скасована у зв`язку з істотним порушенням кримінального-процесуального закону з огляду на те, що зазначені в ній недоліки досудового слідства не можуть бути підставою для повернення справи прокурору в порядку ст. 249-1 КПК України.
Постановою суду від 05 червня 2013 року на стадії попереднього розгляду кримінальна справа була повернута прокурору для проведення додаткового розслідування у зв`язку з допущеною неповнотою, яка полягає в порушенні вимог ст. 22, 64, п. 1 та 4 ст. 368, п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України.
Але ухвалою суду апеляційної інстанції від 06 листопада 2013 року постанова суду скасована знову ж таки у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки питання про повернення справи на додаткове розслідування у зв`язку з його неповнотою не може бути вирішено на стадії попереднього розгляду справи. Зазначені судом першої інстанції недоліки досудового слідства є обставинами, які підлягають перевірці і оцінці під час судового розгляду.
Постановою від 27 грудня 2014 року суд повторно повернув справу прокурору для проведення додаткового розслідування у зв`язку з тим, що підсудний ОСОБА_7 до суду не з`являвся, місце знаходження його невідоме, що розцінене судом як неповнота досудового слідства, яка полягає в тому, що в неповному обсязі встановлені дані про особу обвинуваченого.
Проте з такою позицією не погодився суд апеляційної інстанції і своєю ухвалою від 06 червня 2014 року скасував вищевказану постанову.
Аналізуючи рішення як суду першої так і апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що в жодній ухвалі апеляційний суд не висловився стосовно безпідставності направлення справи на додаткове розслідування у зв`язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства за наявності недоліків, зазначених в постановах суду. Лише дві обставини колегією суддів були визнані необґрунтованими - це порушення права на захист та неповне встановлення даних про особу обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про повернення справи на додаткове розслідування не буде суперечити раніше прийнятим рішенням.
Відповідно до вироку суду, ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за недоведеністю їх участі у вчиненні інкримінованих злочинів, суд виходив з того, що досудове слідство проведено неповно і неправильно, оскільки воно проведено слідчим з порушенням правил підслідності, відтак зібрані ним докази є недопустимими. Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінується незаконний посів та вирощування конопель, вчинений за попередньою змовою групою осіб, однак обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України є вчинення вищевказаних дій з метою збуту.
На думку колегії суддів, таке рішення суду першої інстанції є передчасним.
Розглянувши кримінальну справу та встановивши обставини, які фактично свідчить про неправильність досудового слідства, суд не поставив на обговорення та не з`ясував, чи можуть такі недоліки бути усунуті.
Відповідно до ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
В той же час, за позицією Верховного Суду України викладеною у Постанові Пленуму № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.
На думку колегії суддів, незважаючи на тривалий час, який пройшов з дня порушення кримінальної справи, не втрачені можливості проведення правильного та ефективного досудового розслідування.
Первинним доказом в даній кримінальній справі є протокол огляду місця події від 04 грудня 2011 року, проведений слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві, під час якого в житлі, розташованому в Святошинському районі м. Києва були виявлені та вилучені кущі коноплі та обладнання для їх вирощування. Вилучені предмети визнані речовими доказами та перебувають на зберіганні.
Отже, з урахуванням перехідних положень Кримінального процесуального кодексу 2012 року, шляхом прийняття відповідних процесуальних рішень та проведенням необхідних слідчих дій, колегія суддів вважає, що втрачені можливості отримання доказів, які в подальшому повинні бути оцінені судом.
Керуючись ст. ст. 281, 365, 366 КПК України, Розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 27 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправдано у зв`язку з невідповідністю участі у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виправдано у зв`язку з невідповідністю участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України скасувати.
Кримінальну справу стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 317 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України повернути прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3