ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/469/19 Справа № 202/8417/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000692 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 29 квітня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 11 серпня 2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши на підставі ч. 2 ст. 59 КК України призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції не прийняв до уваги те, що досудовим слідством не встановлено у ОСОБА_8 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини - метамфітаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу фактичного збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ, що також не встановлено і судом, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду змінити, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях витяги з ЄРДР від 03.09.2016 року, 17.11.2016 року, 25.09.2017 року, оскільки вказані витяги не є доказом в розумінні ст.84 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник проситьчастково скасувати вирок суду щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, ухваливши новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у скоєні злочину ч. 3 ст. 311 КК України, та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 визнав себе повністю винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодами від 02 вересня 2016 року та 16 листопада 2016 року, оскільки є наркозалежною особою та купує психотропні речовини для особистого вживання.
Посилається на те, що суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 не визнав своєї вини за ч.2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, оскільки знайдена співробітником поліції на балконі пляшка з рідиною йому не належить, що також підтвердили свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які приймали участь в якості понятих в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , який вказував, що це не його пляшка з рідиною, однак співробітник поліції повідомив, що в пляшці знаходиться прекурсор, який їм потрібен для показника їх роботи.

Також висновки суду, що в діях ОСОБА_8 вбачається склад злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України, грунтуються на свідченнях свідка ОСОБА_11 , однак , суд не врахував, що ОСОБА_11 на той момент влаштовувався на роботу в поліцію, та є зацікавленою особою, яка конкретно не бачила, що ОСОБА_8 саме продавав наркотики і це його тільки припущення.

Вважає, що стороною обвинувачення не надано суду жодного належного, допустимого та переконливого доказу на підтвердження доведеності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ознакою незаконного придбання і зберігання психотропних речовин, з метою збуту, оскільки жодні досліджені судом докази не свідчать, що ОСОБА_8 придбав та зберігав психотропну речовину за місцем свого мешкання з метою збуту, а також, що знайдений у нього прекурсор належним йому не був, а був підкинутий співробітниками поліції.

Крім того, при постановлені вироку судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_8 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України було приєднано до покарання за цим вироком, покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року, у зв`язку з чим, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України просила зарахувати покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, повністю за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст.309, ч. 3 ст. 311 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяця з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, у невстановлений час та місці, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочини, передбачені ст. 309 КК України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовини масами 0,8418 г, 0,1854г, 0,2945 г, 0,2029 г, 0,5178 г, 0,2788 г, які в своєму складі містять психотропну речовину «метамфетамін» та в подальшому незаконно, для власного вживання без мети збуту, зберігав при собі, пересуваючись пішим ходом по вулицям м. Дніпра.
02 вересня 2016 року близько о 19:20 годині, біля будинку № 11 по вул. Байкальській у м. Дніпрі, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, у ході складання протоколу, останній добровільно надав зі своєї сумки 6 (шість) прозорих сліп-пакетів із вмістом вологої кристалічної речовини бежевого кольору масами 0,8418 г, 0,1854 г, 0,2945г, 0,2029 г, 0,5178 г, 0,2788 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого у речовині складає відповідно 0,3839 г, 0,0694 г, 0,0973 г, 0,0787 г, 0,1868 г, 0,0997 г, тобто загальною масою 0,9158 г.
У невстановлений час та місці, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовину масою 0,6380г, яка в своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», яку в подальшому незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, пересуваючись по вулицям м. Дніпра.
16 листопада 2016 року близько о 13:00 годині, біля будинку № 106 по вул.Артюшенко в м. Дніпрі, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 126 КУпАП, у ході складання протоколу, останній добровільно надав зі своєї сумки прозорий сліп-пакет із вмістом вологої кристалічної речовини бежевого кольору масою 0,6380 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,4000 г.
У невстановлений час та місці, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою незаконного збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовини масами 1,6234 г, 2,7447г, 0,5278 г, 0,2708 г, 0,3231 г, 0,2855 г, 0,2907 г, 0,8027 г, 0,2808 г, 0,3047 г, які в своєму складі містять психотропну та наркотичну речовину масою 40,247 г, які в подальшому став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту особам з числа наркозалежних.
Крім цього, у невстановлений час та у невстановленому місці, ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на придбання прекурсору, маючи на меті подальше виготовлення з даного інгредієнту психотропну речовину метамфетамін, за невстановлену суму грошових коштів у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість прекурсору псевдоефедрин, для подальшого виготовлення з інгредієнту психотропної речовини «метамфетамін», після чого, доставивши вказаний прекурсор до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 залишив його для подальшого виготовлення з цього інгредієнту психотропної речовини «метамфетамін» з метою незаконного збуту до 12 липня 2017 року.
12 липня 2017 року в період часу з 17:40 до 18:20 години, співробітниками поліції спільно зі слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали слідчого судді, за вищевказаною адресою було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено та вилучено 10 (десять) прозорих сліп-пакетів із вмістом порошкоподібної речовини, речовину масою 40,247 г, яка є канабісом та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю масою 1825,0 г.
Згідно висновку експерта №1/8.6/2310 від 16.08.2017 року, вказана порошкоподібна речовина, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого у речовині складає відповідно 0,4981 г, 0,7353 г, 0,1714 г, 0,0832 г, 0,0942 г, 0,0732 г, 0,1046 г, 0,2319 г, 0,0715 г, 0,0647 г, тобто загальною масою 2,1281 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» 188 від 01.08.2000 року, становить великий розмір. Речовина масою 40,247 г, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 38,637 г. Рідина масою 1825,0 г містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса якого складає 28,2875 г, тобто 0,0282875 кг, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» 188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, та не заперечували щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:
- показами свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що влітку 2016 року він працював таксистом і часто підвозив клієнтів за адресою АДРЕСА_3 до другого під`їзду, від яких йому стало відомо, що за вказаною адресою продають наркотичні засоби. Із розмов осіб, яких підвозив свідок неодноразово чув, що наркотичні засоби вони придбавали у чоловіка на ім`я ОСОБА_12 . Свідок бачив обвинуваченого біля вищевказаного під`їзду, саме до нього підходили клієнти з таксі, всі разом спілкувались, після чого повертались до автомобіля і за додаткову плату просили свідка дозволити їм вжити придбані наркотичні засоби в салоні. Він бачив в руках у одного з клієнтів сліп-пакет з порошком, це було після повернення до машини після їх спілкування з ОСОБА_8 ;
- показами свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні показали, що приймали участь у якості понятих при обшуку квартири обвинуваченого. У квартирі ОСОБА_8 особисто розказав та показав, де зберігаються наркотичні засоби. При обшуку співробітники поліції фіксували кожну дію та виявлені наркотичні засоби, а свідок розписувався на пакетах та в протоколі.
Також вина ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах підтверджується протоколом обшуку від 12.07.2017 року з фототаблицею до нього, який було проведено за місцем мешкання ОСОБА_8 , відповідно до якого, в сумці обвинуваченого виявлено та вилучено пачку з-під цигарок Winston, в якій знаходилось 6 поліетиленових сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною жовтого кольору. Після цього, на дерев`яному столі у спальній кімнаті було виявлено та вилучено сліп-пакет з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, два сліп-пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, сліп-пакет з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, поліетиленову упаковку з сліп-пакетами, електронні ваги. Також, біля дерев`яного столу знаходилась поліетиленова пляшка об`ємом 2 л., заповнена рідиною темно-жовтого кольору. Після чого, в ході проведення обшуку на балконі було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в сухому стані зі специфічним запахом.
Згідно висновку експерта №1/8.6/2310 від 16.08.2017 року, вказана порошкоподібна речовина, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого у речовині складає відповідно 0,4981 г, 0,7353 г, 0,1714 г, 0,0832 г, 0,0942 г, 0,0732 г, 0,1046 г, 0,2319 г, 0,0715 г, 0,0647 г, тобто загальною масою 2,1281 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» 188 від 01.08.2000 року, становить великий розмір. Речовина масою 40,247 г, є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 38,637 г. Рідина масою 1825,0 г містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса якого складає 28,2875 г, тобто 0,0282875 кг, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» 188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір.
Судом першої інстанції обґрунтовано покладено в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, показання свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо бачив як його клієнти спілкувалися з обвинуваченим, після чого поверталися до автомобіля з наркотичними засобами, на підставі цього свідок самостійно звернувся до поліції з повідомленням про можливий злочин.
Доводи апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_11 є зацікавленою особою, оскільки на той момент працював в поліції, є безпідставними, оскільки даних, які б свідчили про те, що вказаний свідок, на час вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів працював в поліції, в матеріалах провадження не має, відповідно до його пояснень він працював водієм таксі, тому обставин, передбачених ч.7 ст.223 КПК України, які б виключали участь зазначеного понятого, не встановлено, підстав, які б ставили під сумнів правдивість показів цього свідка та свідчили про обмову обвинуваченого, матеріали провадження не містять. Крім того, показання свідка узгоджуються із протоколом обшуку та висновком експерта.
Про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, також свідчить велика кількість вилученої психотропної речовини за місцем мешкання обвинуваченого, розфасованої у сліп-пакети, електронних вагів та порожніх сліп-пакетів, що підтверджується протоколом обшуку від 12.07.2017 року.
Судом першої інстанції встановлено, що у ОСОБА_8 було вилучено великий розмір психотропної речовини, особливо великий розмір прекурсорів, наркотичний засіб, що свідчить про мету їх збуту, а тому колегія суддів погоджується з такими висновками суду, оскільки про умисел на збут може свідчити великий або особливий розмір наркотичних засобів, психотропної речовини, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкту злочину.
Доводи захисника про те, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що вилучена пляшка з рідиною за місцем мешкання обвинуваченого не належить останньому, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зазначені посилання спростовуються протоколом обшуку від 12.07.2017 року, де свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були присутні в якості понятих, та в якому зазначено, що біля дерев`яного столу знаходилась поліетиленова пляшка об`ємом 2 л., заповнена рідиною темно-жовтого кольору. Вказаний протокол був підписаний як самим обвинуваченим, так і вказаними свідками, при цьому будь-яких пропозицій та зауважень щодо проведеного обшуку не надходило.
Твердження захисника про те, що за однакових обставин по-різному кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст.309 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки суд розглянув кримінальне провадження в межах предявленого обвинувачення, докази винуватості ОСОБА_8 за епізодом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом, та згідно із ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ доведення вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях витягів з ЄРДР від 03.09.2016 року, 17.11.2016 року, 25.09.2017 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до п.2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України, затвердженого 06.04.2016 №139, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05.05.2016 №680/28810, витяг з Реєстру - це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.
Враховуючи зазначене, витяг з ЄРДР не може вважатися доказом в розумінні ст. 84 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 основного покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч.ч. 1, 4 ст.70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Однак з вироку суду вбачається, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднав покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Також вироком суду ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, з чим колегія суддів не може погодитися.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлено у ОСОБА_8 наявності корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - метамфетаміну та особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу та незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин для фактичного збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання як за ч. 2 ст. 307 КК України, так і за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкціями цих статей як обов`язкове, є безпідставним, а тому апеляційна скарга прокурора щодо виключення з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна також підлягає задоволенню.
Також, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання суду першої інстанції на кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.307 КК України - вчинене повторно та за ч.2 ст.309 КК України - особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, враховуючи наступне.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано: - за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, вчинене повторно; - за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення без мети збуту психотропної речовини особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, вчинене повторно; - за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання у великих розмірах з метою збуту психотропної речовини, а також придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, вчинене повторно; - за ч.3 ст.311 КК України як незаконне придбання, зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.
Між тим, слід зазначити, що ч.2 ст.307 КК України передбачає два види повторності злочинів, а саме: повторність тотожних і повторність однорідних злочинів. Перший вид повторності, тобто повторність тотожних злочинів, має місце там, де особа вчинила два або більше діянь, передбачених ст.307 КК України.
Другий вид повторності, передбачений ч.2 ст.307 КК України, - повторність однорідних злочинів має місце там, де вчиненню злочину, передбаченому ст.307 КК України, передувало вчинення тією ж самою особою одного із злочинів, передбачених будь-якою частиною статей 308-310, 312, 314, 315 або 317 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції вказуючи таку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.307 КК України як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, безпідставно вказав ще додатково кваліфікуючу ознаку - вчинене повторно, що є зайвим, оскільки злочини, вчинені обвинуваченим, мають вид однорідних злочинів.
Також, ч. 2 ст. 309 КК України передбачає незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
На підставі викладеного, суд першої інстанції, кваліфікуючи діяння ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як вчинені повторно, зайво вказав кваліфікуючу ознаку особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, оскільки це і свідчить про наявність повторності згідно із ст.32 КК України, до того ж у кваліфікуючих ознаках ч.2 ст.309 КК України відсутнє будь-яке посилання на кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.
За таких обставин вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_8 підлягає зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з вироку посилання на призначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч.4 ст.70,71 КК України у виді конфіскації майна, із кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України за епізодами від 02.09.2016 року та 16.11.2016 року посилання на кваліфікуючу ознаку особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України та за ч.2 ст.307 КК України - вчинене повторно, а також посилання як на докази витяги з ЄРДР від 03.09.2016 року, 17.11.2016 року, 25.09.2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочини до 20.06.2017, затриманий 02.10.2017 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 02.10.2017 року по 18.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначені зміни вироку не погіршують становище обвинуваченого, а тому колегія суддів вправі вийти за межі апеляційних скарг на підставі ч.2 ст.404 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України, призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
- за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна;
- за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна .
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації всього належного йому майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.08.2017 року за ч.2 ст.309 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці без конфіскації всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 до призначеного покарання та частково приєднання покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.04.2016 року за ч.2 ст. 309 КК України, за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців без конфіскації всього належного йому майна.
На підставі ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 02.10.2017 року по 18.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити із кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України за епізодами від 02.09.2016 року та 16.11.2016 року посилання на кваліфікуючу ознаку особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України та за ч.2 ст.307 КК України - вчинене повторно, посилання як на докази витяги з ЄРДР від 03.09.2016 року, 17.11.2016 року, 25.09.2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4