Рівненський апеляційний суд
______________________________________________копія:________
У Х В А Л А
Іменем України

14 лютого 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000544 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Северини, Староконстянтинівського р-ну, Хмельницької обл., проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 02 квітня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та, на підставі ст.75 КК України, звільненого від його відбування з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора Березнівського відділу Сарненської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 (далі прокурор) на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України змінити у частині призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Березнівського районного суду від 02 квітня 2018 року, виключивши застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, залишивши остаточним покарання призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців із застосуванням ст.75 КК України щодо звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України. А тому, просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_4 та вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 02 квітня 2018 року відносно нього виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за даним вироком, більш суворим, що призначене за попереднім вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 02 квітня 2018 року, визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_4 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладенням, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтится для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 не обирався. Речовий доказ по справі: будівельний фен марки «Енергомаш» моделі «ТП-20002» сірого кольору, який переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8 - залишено у нього ж.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що у висновках, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №754/2749/17) та від 09 жовтня 2018 року (справа №502/816/17), щодо застосування норми ч.4 ст.70 КК України у подібних правовідносинах, розширено положення абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, і Перша судова палата Верховного суду дійшла висновку, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно. На думку прокурора, даних висновків Першої судової палати Верховного Суду, суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні при призначенні покарання ОСОБА_4 не врахував та невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Крім того, додає, що згідно Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки, що викладені у Постановах Верховного Суду є обов`язковими для суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правові акти, що містять відповідну норму права, що, в свою чергу, судом першої інстанції також враховано не було.

За вироком суду, 07 вересня 2017 року приблизно о 14-й год. 50 хв., ОСОБА_4 , перебуваючи у приміщенні ломбарду «Роял», що знаходиться у м.Березне, Рівненської обл. по вул.Андріївській, 5, діючи умисно, маючи умисел на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав бувший у використанні будівельний фен марки «Енергомаш» моделі «ТП-20002», сірого кольору вартістю 600 (шістсот) грн., належного ОСОБА_8 , якого останній залишив без нагляду в приміщенні вищевказаного закладу, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка приймає участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, висловивши прохання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та залишення оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін, із таких підстав.

Із поданої апеляційної скарги прокурора убачається, що він просить змінити судом апеляційної інстанції оскаржуваний вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 , врахувавши висновки, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №754/2749/17) та від 09 жовтня 2018 року (справа №502/816/17), щодо застосування норми ч.4 ст.70 КК України у подібних правовідносинах, згідно яких, на думку прокурора, було розширено положення абз.2 п.23 згаданої постанови Пленуму ВСУ і Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно.

Прокурор, який приймає участь при апеляційному розгляді матеріалів даного кримінального провадження таку позицію прокурора, висловлену в апеляційній скарзі підтримав частково, зазначивши, що на її думку, вирок суду підлягає скасуванню повністю із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з причин порушення судом першої інстанції норм кримінально-процесуального законодавства на стадії підготовчого судового засідання.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_4 до ухвалення оскаржуваного прокурором вироку суду першої інстанції, згідно вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 02 квітня 2018 року був визнаний винний у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та був засуджений за сукупністю злочинів до остаточного, згідно ч.1 ст.70 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та, на підставі ст.75 КК України, був звільнений від його відбування зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладенням обов`язків, встановлених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Як слідує із положень ч.ч. 1, 2, 3 ст.70 КК України, ними чітко встановлений порядок призначення особі судом остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із тих покарань, що призначив суд особі, за вчинені нею злочини, що входять у сукупність, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із резолютивної частини оскаржуваного прокурором вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України вбачається, що у зв`язку із тим, що злочин у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив 07 вересня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 02 квітня 2018 року, то суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_4 винним у його вчиненні та призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців за цей злочин, шляхом поглинення даного, менш суворого покарання більш суворим, остаточним, призначеним за сукупністю злочинів покаранням із попереднього вироку, а саме - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, визначив таке покарання остаточним, призначивши його у порядку ч.4 ст.70 КК України.

Такий висновок суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним, а призначене остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_4 з урахуванням попереднього вироку, згідно імперативної норми ч.4 ст.70 КК України таким, що повністю відповідає засадам, передбаченим у ст..ст. 50, 65 КК України, та роз`ясненням, що надані Пленумом Верховного Суду України та висвітлені у п.п.21,22,25 його постанови №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Положеннями ст.434-1 КПК України передбачені підстави для передачі судом, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, того чи іншого кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати (об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду).

Частина п`ята цієї статті кримінального процесуального закону встановлює, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Тобто, для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, вправі передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему.

Посилання прокурора на положення ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон) щодо обов`язкового врахування висновків, викладених у Постановах колегії суддів, зокрема, Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правові акти, що містять відповідну норму права, на думку колегії суддів апеляційного суду при перегляді оскаржуваного вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, є безпідставними, з огляду на наступне.

За вимогами ч.1 ст.36 Закону, Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. У п.6 ч.2 даної норми Закону також зазначено, що Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно положень ст.37 цього Закону, у складі Верховного Суду діють: Велика Палата ВС та Касаційні суди різних спеціалізацій, в тому числі і Касаційний кримінальний суд У кожному касаційному суді утворюються судові палати з розгляду окремих категорій справ з урахуванням спеціалізації суддів, які утворюються за рішенням зборів суддів касаційного суду.

Проте, відповідно до вимог ч.5 ст.13 Закону, обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, є висновки щодо застосування права, викладені у постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо розгляду конкретного кримінального провадження, не є такими, що підлягають обов`язковому застосуванню суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Крім того, на переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, висновки, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, про які наголошує прокурор, не можуть формулювати сталу практику, яка повинна застосовуватись при розгляді судами усіх кримінальних проваджень, що надійшли в провадження того чи іншого суду.

До того ж, як свідчить судова практика, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду не погодилась з висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №511/37/16-к) щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалений судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.370 КПК України та засад призначення покарання, визначених у ст..ст. 50, 65 КК України, і підстав для його зміни за апеляційною скаргою прокурора не вбачає.

Щодо доводів прокурора, яка приймає участь при апеляційному розгляді матеріалів даного кримінального провадження, висловлених нею в судових дебатах, про скасування вироку та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, то колегія суддів виходить з того, що за правилами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Будь-яких змін чи доповнень до апеляційної скарги прокурор при розгляді апеляційної скарги не подавала.

Пунктом першим ч.1 ст.407 КПК України суду апеляційної інстанції надано право залишити без змін вирок суду першої інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000544 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1