Справа № 538/1184/18
Провадження № 1-кп/539/59/2019
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2019 року м.Лубни

Лубенський міськрайонний суд Полтавської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Лубни Полтавської області кримінальне провадження від 15.02.2018 року № 0000096 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області, українця, гр. України, освіта середня, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1) 12.07.2017 Чорнухинським районним судом Полтавської області, за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309, 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 2 роки, 12.09.2017 року відповідно до ухвали Лохвицького районного суду Полтавської області звільнено від відбування покарання призначеного вироком Чорнухинського районного суду на підставі ст.1 п. «а» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року;

2) 19.09.2017 Лубенським міськрайонним судом Полтавської області, за ч.2 ст. 185, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 , ст. 70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 2 роки;

3) 08.12.2017 Лохвицьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 125 КК України, у вигляді 100 годин громадських робіт,

з участю прокурора ОСОБА_4 , потерпілої ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_6

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч.1 ст.309, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 будучи засудженим згідно вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.09.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 ти місяців позбавлення волі та перебуваючи за вказаним вироком на іспитовому терміні строком 2 роки на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини за наступних обставин:
(І-епізод)
Вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 року ОСОБА_3 засуджений до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
15 січня 2018 року поставлений на облік в Лохвицькому районному відділі з питань пробації північно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації в Полтавській області.
У цей же день Лохвицьким районним сектором з питань пробації ОСОБА_3 ознайомлено зі змістом ст.36,37,40 Кримінального-виконавчого кодексу України, а саме з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, обов`язком додержуватись встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитись до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до органу пробації. Також був попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, що підтверджується підпискою ОСОБА_3 .
16.01.2018 ОСОБА_3 видано направлення для відбування громадських робіт до КП «Комунсервіс» Заводської міської ради.
Наказом №24 від 26.01.2018 по КП «Комунсервіс», який знаходиться по вулиці Матросова, 14, у місті Заводське Лохвицького району Полтавської області, ОСОБА_3 був прийнятий для відбування покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин на безоплатну, у вільний від основного місця роботи час, роботу та був належним чином ознайомлений із вказаним наказом.
Згідно графіку виходу на роботу, з яким ОСОБА_3 був ознайомлений, у січні 2018 року, починаючи з 26 числа, він мав відпрацювати 8 годин громадських робіт.
В той же час, ОСОБА_3 , будучи достовірно ознайомленим зі змістом ст.ст. 36,37,40 Кримінального-виконавчого кодексу України, умисно, з метою ухилення від відбування встановленого вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 покарання, без поважних причин, у січні 2018 року із запланованих 8 годин громадських робіт не відпрацював жодної години.
Крім того, ОСОБА_3 у подальшому продовжував ігнорувати покладені на нього обов`язки відпрацювати громадські роботи, та без поважних причин, станом на 16.07.2018 року не відпрацював взагалі жодної години, що доводиться довідкою ДУ «Центр проабці» філія державної установи «Центр пробації» в Полдтавській області Лохвицький районний сектор № 893 від 16.07.2018 року.
(ІІ-епізод)
Крім цього, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.І ст.309 КК України, а саме: незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, за таких обставин.
За змістом обвинувального акту вказано, що 14.04.2018, відповідно до ухвали слідчого судді Лохвицького районного суду Полтавської області від 12.04.2018, за місцем проживання ОСОБА_3 у житлі та іншому володінні по АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать його матері ОСОБА_5 , у яких фактично проживає ОСОБА_3 , проведено санкціонований обшук в присутності понятих.
Під час обшуку у правому кутку кімнати вітальні, за диваном, виявлено та вилучено паперовий згорток з газети з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у висушеному та подрібненому стані, ззовні схожому на рослини конопель.
Під час подальшого обшуку, в лівій частині спальної кімнати, за дерев`яною шафою, під стіною на підлозі виявлено та вилучено паперовий згорток з газети, з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, у висушеному та подрібненому стані, ззовні схожому на рослини конопель.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №845 від 18.04.2018 року, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, у висушеному стані, становить 0,512 г., який ОСОБА_3 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №846 від 18.04.2018 року, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 49,802 г.
(ІІІ-епізод)
20.05.2018 року, близько 19 год. 30 хв., ОСОБА_3 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , підійшов до своєї матері ОСОБА_5 , яка на той час знаходилася на кухні та попрохав її дати мобільний телефон для користування (для здійснення телефонного дзвінка), однак ОСОБА_5 категорично відмовила.
Після чого ОСОБА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, підійшов до матері, яка в той момент знаходилася у положенні сидячи за столом на кухні квартири, одночасно однією рукою її обняв, висловлюючи свої почуття до матері, а іншу руку в цей момент просунув до правої кишені її фартуху та не дивлячись на супротив потерпілої витягнув мобільний телефон марки «Nomi», який належить ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_5 прохала не відбирати телефону. На вказані прохання ОСОБА_3 не відреагував та відкрито заволодів мобільним пристроєм.
Після чого, він разом із телефоном залишив квартиру. У подальшому ОСОБА_3 вказаним телефоном розпорядився на власний розсуд, завдавши при цьому ОСОБА_5 майнової шкоди, розмір якої згідно висновку експерта № 1084 від 02.07.2018 становить 275 грн.
(ІУ-епізод)

21.05.2018, близько 08 год, ОСОБА_3 , перебуваючи на вулиці Озерна, в м. Заводське Лохвицького району, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов до підвального приміщення будинку №11, де ОСОБА_3 виявив велосипед «Мінськ», який належить ОСОБА_7 .

Реалізуючи раптовий виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав велосипед марки «Мінськ» належний ОСОБА_7 , вартістю згідно висновку експерта № 1036 від 19.06.2018, 466 грн. 67 коп.

Після чого, ОСОБА_3 на вказаному велосипеді залишив місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Будучи допитаним у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_3 визнав свою вину частково, в частині вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2. ст. 389 КК України, тобто ухилення ним від відбування покарання у виді громадських робіт. ОСОБА_3 вказав, що дійсно не відбував покарання у вигляді громадських робіт, хоч і знав про необхідність його відбування. Не пам`ятає чи викликали його до служби пробації з даного приводу. Вважає, що та робота, яка була йому доручена для виконання є такою, що суперечить його життєвим принципам. Допускає, що службі пробації треба було зобов`язати його виконувати іншу роботу, а не ту, яку визначило комунальне підприємство. Він не може виконувати роботу, яка пов`язана з рубанням сокирою. Підтверджуючих медичних документів щодо підтвердження хвороби за вказаний період він не має.

Щодо злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а саме викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно вказав, що взявши велосипед, мав намір його повернути господарю через певний час. У зв`язку з тим, що напередодні згубив материн телефон, вирішив взяти із сусіднього під`їзду велосипед та на ньому їхати шукати загублений пристрій. Не вважає, що такі дії містять склад кримінального правопорушення.

Категорично заперечував висунуте йому обвинувачення, в частині вчинення ним злочинів передбачених ч. 1. ст. 309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів , без мети збуту та ч. 2 ст. 186 КК України , а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства , що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого , вчинений повторно.

Також дав показання, що наркотичних засобів він не зберігав , а докази відносно нього зібрані з порушенням закону. Не може пояснити де взялась у квартирі наркотична речовина. Коноплю виявили у двох місцях у залі та у нежилій спальні. Було два паперові згортки. Присутнім під час обшуку вказував, що наркотична речовина не його.

Стосовно відібрання телефону у своєї матері, пояснив, що йому необхідно було здійснити дзвінок, проте на фоні виниклого між ним та його матір`ю конфлікту, остання не давала йому телефон, у зв`язку з чим маючи на меті все таки необхідність користуватися телефоном, забрав його зі столу. Фізичну силу до матері не застосовував. Після здійснення дзвінків хотів повернути його матері, проте під час прогулянки селищем загубив його. Здійснював пошуки телефону, але не знайшов. Велосипед, який взяв у сусідки ОСОБА_7 також використовував для пошуків загубленого гаджета. Свого телефону на той час взагалі не мав, з матір`ю має конфліктні стосунки через те, що мати його «здала» до інтернату. Вважає, що у нього з матір`ю погані стосунки і вона може на нього наговорювати.
Обвинувачений ОСОБА_3 згідно висновку судово-психіатричного експерта № 66 від 13.02.2019 року будь-яким хронічним психічним захворюванняим, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством не страждав станом на момент вчинення злочинів та на момент проведення експертизи, а виявляв ознаки іншого хворобливовго стану психіки у вигляді емоційно нестійкого розладу особистості. Під дію ч.2 , ч.3 ст. 19, ст. 20 КК України не підпадає. При дослідженні поведінки підекспертного встановлено, що ОСОБА_3 у повній мірі усвідомлює характер свої протиправних дій, але має легковажне ставлення до їх наслідків.

У судовому засіданні було допитано потерпілих, покази яких заслуговують на увагу.

Потерпіла ОСОБА_7 повідомила, що 20.05.2018 року приїхала додому поставила велосипед у підвальне приміщення будинку, яке перебуває у загальному користуванні, наступного ранку близько 9-00 год. побачила, що велосипеда немає. Через деякий час побачила працівників поліції, які спитали чи не викрадав у неї хтось велосипед та чи про його крадіжку не бажає написати заяву, що і зробила. Належний їй велосипед видала мати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . У присутніх запитала, що трапилось, і ОСОБА_10 повідомила, що працівники поліції шукали викрадений у неї телефон і у цей час на велосипеді, що належить потерпілий ОСОБА_7 до двору приїхав ОСОБА_3 . На даний час до обвинуваченого претензій не має, велосипед повернуто.

Потерпіла ОСОБА_5 зазначила, що має напружені стосунки зі своїм сином десь на протязі 1,5-2 років. Стосовно крадіжки телефону вказала, що вони проживають разом з сином у її квартирі, вона захисту не має, і її син вже неодноразово забирав у неї телефони та ключі від приміщення де зберігається велосипед. Той телефон, який ОСОБА_11 забрав останній раз був вже четвертим. На кухні готувала їжу, прийшов син, нахилився до неї та говорив, що любить, але у цей час його дії були спрямовані на відбирання телефону та зв`язки ключів. Притримувавши руку, проник до кишені де лежав телефон і таким чином його відібрав. Тілесні ушкодження не наносив. Просила повернути телефон, але він з ним покинув квартиру. Коли ОСОБА_11 повернувся додому, спитала де телефон, на що він відповів що нема. На наступний день звернулась до поліції. Через певний проміжок часу телефон повернула ОСОБА_12 , яка знайшла його у себе у квітнику на вулиці. Стосовно відбуття сином покарання у вигляді громадських робіт, зазначила, що йому було достовірно відомо, що вказане покарання слід відбувати, але разом з цим ОСОБА_11 не мав бажання працювати у комунальному підприємстві. Листи додому приходили, але їх зміст син ігнорував. Стосовно крадіжки велосипеду у сусідки вказала, що працівники поліції шукали ОСОБА_13 , коли була разом з працівниками поліції біля під`зду будинку він приїхав на викраденому велосипеді. Знає, що велосипед брав для перевезення чермету, так як регулярно вказаним займається. Стосовно виявлених у квартирі наркотичних засобів вказала, що того дня до квартири прийшли працівники поліції та сказали, що буде обшук, бо у когось викрали косметику. Ходили по всій квартирі, виявили 2 паперові згорки з наркотичною речовиною у двох різних кімнатах. ОСОБА_11 заперечував, що наркотики йому належать. Були присутні поняті при проведенні обшуку та здійснювалась відеофіксація. Знає, що коли до сина приходили друзі, то іноді чула певний характерний для коноплі запах під час їх візиту.

У судовому засіданні було допитано наступних свідків:

ОСОБА_14 працює у СПТУ № 32 де навчався ОСОБА_3 з 23.02.2017 року. Заняття майже не відвідував, лінивий, безвідповідальний. В училищі знали, що ОСОБА_3 треба відбувати громадяські роботи, бо служба пробації весь час цікавилась де ОСОБА_11 . На запитання чому він не відбуває покарання, ОСОБА_3 говорив, що вказані громадські роботи йому не цікаві. На даний час не являється учнем СПТУ, так як відрахований.

Свідок ОСОБА_15 є начальником КП «Комунсервіс» смт.Заводського. ОСОБА_3 був направлений для відбуття покарання у вигляді громадських робіт на їх підприємство. Йому було визначено роботу у вигляді рубання кущів, обіцяв виконувать цю роботу, але жодного разу її не виконав і вказані роботи не відпрацював. Про це було проінформовано службу пробації.

Свідок ОСОБА_16 є начальником Лохвицького відділу пробації та йому на виконання надійшов вирок суду згідно якого ОСОБА_3 було засуджено до 100 годин громадських робіт. Вказану особу знає раніше, оскільки перебував на обліку у службі пробації біля одного року. Коли після винесення вироку ОСОБА_3 прийшов до служби, йому роз`яснили його обов`язки та наслідки не виконання вимог щодо відбуття вказаного покарання. З урахуванням того, що ОСОБА_3 навчається, узгодили графік відбуття покарання, але останній на місце роботи не з`явився. Застосовували до нього привід і лише за допомогою дільничного інспектора поліції забезпечували його явку до служби пробації. Попереджав засудженого про кримінальну відповідальність, але всі вимоги інспекторів пробації були проігноровані. У подальшому матеріали, які доводять те що ОСОБА_3 не відбуває покарання були передані до поліції.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що вийшла з під`їзду, у квітнику побачила телефон, який був виключений. Включивши його, по змісту смс-повідомлень, зрозуміла, що телефон викрадено. Повідомлення містили вимогу про повернення матері телефону. Знає, що напередодні біля вікон бігав сусід ОСОБА_17 та ОСОБА_3 разом із собакою. Здогадалась кому належить телефон та повернула його ОСОБА_10 , яка сказала, що це її син його викрав.

Свідок ОСОБА_18 , який являвся адвокатом обвинуваченого на досудововму слідстві, суду пояснив, що пам`ятає, як влітку 2018 року слідчий викликав до Лохвицького відділу поліції для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Спочатку знайомився зі справою разом з клієнтом, а потім поїхав по своїх справах, бо мав інші. У цей час ОСОБА_3 продовжував знайомитись із матеріалами. З відеоматеріалами не знайомились, слідчий їх не відкривав.

Суд допитавши обвинуваченого, потерпілих, заслухавши свідків вважає, що вина обвинуваченого та справі доводиться і наступними письмовими доказами.

Так, доказами, що доводять винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за першим епізодом, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України є наступне:
-вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 року у справі №538/1100/17, за яким визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт;

-Подання інспектора з питань пробації про притягення до кримінальної відповідальності від 12.02.2018 року до віддлу поліції у зв`язку з не відбуття покарання у вигляді громадських робіт;

-направленням ст.інспектора Лохвицького РВ з питань пробації майором вн служби ОСОБА_16 від 15.01.2018 року №14/2-87 про направлення ОСОБА_3 до КП «Комунсервіс» для відбування призначеного судом покарання;

-підпискою ОСОБА_3 від 15.01.2018 р. про попередження, що в разі ухилення від відбування покарання, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України;
-наказом №24 від 26.01.2018 по КП «Комунсервіс», який знаходиться по вулиці Матросова, 14, у місті Заводське Лохвицького району Полтавської області, згідно якого ОСОБА_3 був прийнятий для відбування покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин на безоплатну, у вільний від основного місця роботи час, роботу та був належним чином ознайомлений із вказаним наказом;
-довідкою КП «Комунсервіс» №10 від 18.01.2018 р. про те, що ОСОБА_3 з 16.01.2018 р. 18.01.2018 р. не з`являється на для відбування громадських робіт;
-підпискою ОСОБА_3 від 25.01.2018 р. про попередження, що в разі ухилення від відбування покарання, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України;
-переліку об`єктів на яких ОСОБА_3 відбуватиме покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, визначених директором КП «Комунсервіс» та погоджених з органом пробації, з якими ОСОБА_3 було ознайомлено під розписку;
-підпискою ОСОБА_3 від 05.02.2018 р. про попередження, що в разі ухилення від відбування покарання, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України;
-довідкою КП «Комунсервіс» №35 від 21.02.2018 р. згідно якої підтверджується , що станом на 21.02.2018 року ОСОБА_3 не відпрацював жодної години громадських робіт на даному підприємстві;

-повідомленнями Лохвицької центральної районної лікарні №885/03-05 від 25.06.2018 р., згідно якого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 за медичною допомогою у період з 15.02.2018 р. по 06.04.2018 р. не звертався; №1029/03-05 від 16.07.2018 р. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 для оформлення лікарняного листа в Лохвицьку центральну лікарню не звертався;

-повідомленням КНП «Лохвицький ЦПМСД» від 26.07.2018 р. за №1039 відповідно до якого житель АДРЕСА_1 ОСОБА_3 за медичною допомогою та оформленням лікарняного листа у період з 07.01.2018 р. по 15.02.2018 р. не звертався;

-довідкою служби пробації № 893 від 16.07.2018 року в якій зазначено, що станом на 16.07.2018 року ОСОБА_3 не відпрацював жодної години громадських робіт згідно вироку суду.

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, заслухавши свідків встановив, що вказаними доказами доводиться винуватість ОСОБА_3 у вчиненні даного кримінального правопорушення. Суд переконався, що ОСОБА_3 вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 389 КК України, а саме ухилення засудженим від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Така кваліфікація є вірною.
II епізод

Що ж стосується пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення у скоєні злочину, що передбачений ст.309 ч.1 КК України, то суд, після проведеного в судовому засіданні дослідження всіх фактичних обставин по даному епізоду, їх аналізу та оцінки, приходить до висновку, що обвинуваченням не доведено належними та допустимими доказами склад цього злочину через недоведеність вини обвинуваченого та його слід виправдати за цим обвинуваченням.

Цей висновок суду ґрунтується на наступному:

Так, з пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення у скоєні злочину, що передбачений ч. 1 ст.309 КК України вбачається, що це обвинувачення ґрунтується на факті виявлення в результаті обшуку житла 14.04.2018 де проживає ОСОБА_3 працівниками поліції наркотичних засобів - каннабісу, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,512 грамів та 49,802 грамів у квартирі за адресою по АДРЕСА_1 , що належить його матері ОСОБА_5 .

Разом з тим, аналіз досліджених в суді доказів і фактичних обставин справи, дають підстави суду стверджувати, що отримані працівниками поліції докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів були одержані ними із суттєвими порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами вини ОСОБА_3 по цьому обвинуваченню, в зв`язку з чим, і всі інші похідні докази від цього основного доказу, через вищевказане, також являються недопустими доказами. Так, відповідно до вимог ст.ст.86-87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуального рішення та на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Так, з досліджених в суді фактичних обставин справи, а саме ухвали слідчого судді Лохвицького районного суду Полтавської області ОСОБА_19 від 12.04.2018, за місцем проживання ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у житлі та іншому володінні по АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать його матері ОСОБА_5 , у яких фактично проживає ОСОБА_3 , проведено санкціонований обшук в присутності понятих, про що складено протокол обшуку від 14.04.2018 р.
Хід проведення обшуку відтворений на відеозаписі до протоколу обшуку від 14.04.2018 року, які були переглянуті судом в судовому засіданні та встановлено, що на відеозаписі зафіксовано момент здійснення обшуку у двох кімнатах, огляд однієї кімнати де було знайдено наркотичну речовину у правому кутку кімнати вітальні за диваном та де було вилучено меншу кількість наркотичної речовини, яка у подальшому була досліджена експертом (висновок експерта № 845 від 18.04.2018 року) та встановлено її вагу 0,512 г. було проведено за участі всіх учасників вказаної слідчої дії. Обшук який проводився у нежилій кімнаті спальні квартири де було виявлено більшу кількість наркотичної речовини вагою згідно висновку експерта № 846 від 18.04.2018 р. 49,802 г. проведено з порушенням вимог законодаства, які пред`являються до такої слідчої дії. З урахуванням переглянутого відеозапису встановлено, що у вказаній спальні міститься велика кількість речей, які унеможливили доступ до неї всіма учасниками вказаного обшуку (певний період часу працівник поліції, який безпосередньо здійснював пошук викрадених речей чи інших заборонених до зберігання речей перебував поза межами загального обзору всіх присутніх), з поля зору відеокамери на певний час зникало місце події та хід виявлення наркотичних засобів, а також присутність разом із слідчим осіб, які були залучені у якості понятих, при проведенні обшуку житла. Оскільки двері вказаної кімнати через велику кількість речей чи сміття не можливо було відкрити для загального доступу, працівник поліції знаходився у даній кімнаті сам і поняті не мали змоги бачити весь хід вказаного обшуку.

Таким чином, суд дійшов висновку, що зміст протоколу обшуку не відповідає відеозапису обшуку, у тому числі не відображені відомості щодо присутності понятих увесь час в ході обшуку разом з особою, що проводить обшук. Вказане викликає сумнів у суду щодо отримання доказів по вказаному епізоду «поза розмуним сумнівом».

Згідно із ч.3. ст.107 КПК України визначено, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Поряд з цим стороною обвинувачення не було надано оригінальний примірник технічного носія інформації фіксації ходу проведення обшуку від 14.04.2018 р., що в свою чергу позбавляє суд можливості безпосереднього дослідження зазначеного доказу. Відеозапис протоколу обшуку поміщено на диск без зазначення його індивідуальних ознак. Окрім того, з урахуванням показів захисника обвинуваченого ОСОБА_18 встановлено, що відкриття вказаного доказу взагалі не відбулось. Суд не ставить під сумнів, що у квартирі де було проведено обшук за участі понятих у вітальні було виявлено наркотичну речовину ( канабіс) масою 0, 512 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 № 188 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 р. за № 512/4733 є невеликим розміром наркотичних засобів за зберігання яких наступає адміністративна відповідальність визначена ст. 44 КУпАП. Суд вважає не доведеним, що ОСОБА_3 у іншій кімнаті квартири зберігав наркотичну речовину (канабіс) вагою 49,802 г., що є достатньою його масою для притягнення особи до кримінальної відповідальності. Крім того, при складанні протоколу обшуку від 14.04.2018 року слідчим не індивідуалізовано належним чином два пакети, які було вилучено у квартирі де проживає ОСОБА_3 , у яких містилась наркотична речовина, що також є недоліком слідства.
Отже, всупереч вимог ст.ст.233-235, 237 КПК України, обшук приватного домоволодіння особи, виявлення там і вилучення цих наркотичних засобів, було проведено працівниками поліції без дотримання вимог ст.236 КПК, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, в зв`язку з чим, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України, всі обставини, що викладені у протоколі обшуку від 14.04.2018 р., суд визнає недопустимим доказом.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

У зв`язку з цим, всі інші похідні від цього доказу обставини, такі, як висновки двох проведених по справі хімічних експертиз, а саме висновок експерта Полтавського НД ЕКЦ МВС України №845 від 18.04.2018 р. та висновок експерта Полтавського НД ЕКЦ МВС України №846 від 18.04.2018 р із результатами дослідження виявлених в ході цього ообшуку наркотичних засобів, які самі по собі не вказують на ОСОБА_3 , як на особу, яка вчинила цей злочин, в зв`язку з цим, суд також вважає недопустими доказами.

Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України стороною обвинувачення не надано і у зв`язку з тривалим розглядом вказаної справи суд приходить до висновку, що всі можливості отримання будь-яких достовірних доказів за минуванням часу на даний час вичерпані. Зазначення потерпілою ОСОБА_5 тієї обставини, що їй відомо, що син та його друзі іноді спілкувались, а під час їх спілкування вона чула запах притаманний коноплі, не доводить винуватості ОСОБА_3 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості, передбаченого ст.17 КПК України, жодна особа не може вважатися винуватою у скоєні злочину, поки її винуватість не буде доведена у порядку передбаченому КПК України і встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи вищевказане, за даним епізодом обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_3 слід виправдати.

III епізод

Стосовно пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, суд вважає, що обвинувачення саме у такому вигляді є доведеним належними та допустимими доказами.

Письмові докази, що доводять винуватість ОСОБА_3 у вчиненні даного епізоду є наступними:

-відповідно до даних які викладено у протоколі огляду від 29.05.2018 р. згідно якого потерпіла ОСОБА_5 добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон марки «Nomi» з фото таблицями;

-протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_5 від 13.06.2018 р. з фото таблицями, згідно якого відображено обставини заволодіння ОСОБА_3 мобільним телефоном марки «Nomi»;

-висновком експерта Полтавського НДЕКЦ від 02.07.2018 року №1084 відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки «NOMI 1244» станом на час проведення експертизи може складати 275,00 грн.

Відповідно до ст.ст.94, 337 КПК України, аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, як кожного окремо, так і всіх їх у сукупності, в межах висунутого обвинувачення, проаналізувавши покази як обвинуваченого, потерпілої, так і свідків, суд прийшов до переконання, що вина ОСОБА_3 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення доведена. Разом з цим кваліфікуюча ознака, як вчинення грабежу із застосуванням насильства підлягає виключенню через недоведеність існування такої. Обвинувачений категорично заперечив застосування сили до матері, потерпіла ОСОБА_5 також чітко вказала, що її син їй будь-яких тілесних ушкоджень не наносив, які і не висловлював погроз про вказане. Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 N 10 визначено що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Враховуючи ту обставину, що у суді не доведено факту застосування до потерпілої ОСОБА_5 насильства під час вчинення грабежу, вказану кваліфікуючу ознаку слід виключити.
Суд відноситься критично до заперечення обставин вчиненого даного кримінального правопорушення з боку ОСОБА_3 через те, що у нього з матір`ю погані стосунки і вона може на нього наговорювати, оскільки у суді встановлено, що ОСОБА_3 не маючи власного телефону, відкрито заволодів телефоном матері та розпорядився ним на власний розсуд, використав його шляхом здійснення дзвінків та у подальшому згубивши його. Таким чином, матеріалами кримінального провадження повністю доведений корисливий мотив вказаного кримінального правопорушення, кваліфікуюча ознака, як повторність також є доведеною, оскільки обвинувачений раніше вчиняв умисні корисливі злочини та є раніше судимою особою за ст.ст. 185 та 186 КК України.
Таким чином, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинена повторно. Кваліфікуюча ознака із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої є не доведеною та підлягає виключенню з обвинувачення з мотивів, що вказані вище.
IV епізод

По епізоду викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вина обвинуваченого ОСОБА_3 доводиться наступними письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події від 21.05.2018 р. з фото таблицями, згідно якого у підвальному приміщенні багатоквартирного п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , було встановлено відсутність велосипед «Мінськ», який належить ОСОБА_7 , яка його там зберігала;

- протоколом огляду від 21.05.2018 р. p з фототаблицями, яким зафіксовано факт знаходження біля приміщення багатоквартирного п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 велосипеда жіночого типу зеленого кольору, рама з ознаками потертості та іржі, подібний до велосипеду «Мінськ», який видала ОСОБА_5 ;

- висновком експерта Полтавського НДЕКЦ від 19.06.2018 р. за №1036, згідно якого ринкова вартість велосипеда, станом на момент проведення експертизи, може становити 466,67 грн.

Окрім того, покази потерпілої ОСОБА_7 , самого обвинуваченого ОСОБА_3 викривають останнього у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Зауваження з боку обвинуваченого, що він мав намір покористуватись велосипедом, а потім його повернути потерпілій ОСОБА_7 не спростовують вказаного обвинувачення, оскільки він таємно заволодів велосипедом та розпорядився ним за власним розсудом. Заперечення захисту із вказаного приводу суд не приймає, оскільки дії ОСОБА_3 були вчинені таємно, щодо чужого майна та з мотивом задоволення власних інтересів щодо користування майном. У даному випадку не є визначальним та таким, що спростовує обвинувачення: бажання у майбутньому повернути річ його володільцю, перебування велосипеда у не замкненому приміщенні чи сприяння матері ОСОБА_5 у викритті її сина.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а саме: викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Відповідно до вимог ст.ст.373-374 КПК України, якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений визнається виправданим, а за якими - засуджений. Виправдувальний вирок ухвалюється судом, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд вважає за необхідне вказати на слідуюче.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Так, у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 року Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути помірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Призначаючи ОСОБА_3 покарання суд враховує, що ним вчинено низку злочинів, один із яких є тяжким. Вказані злочини вчинено під час іспитового строку. Після постановлення іншого вироку, яким було призначено покарання у вигляді громадських робіт, обвинувачений умисно не відбував призначене судом покарання, що характеризує його як особу, яка легковажно відноситься до наслідків вчинених ним кримінальних правопорушень. Згідно наданої суду характеристики за місцем навчання ОСОБА_3 характеризується негативно ( а.с. 203 т.1). Встановлено, що ОСОБА_3 перебуває на обліку у лікаря-психіатра. Відомості про перебування на обліку у лікаря-нарколога відсутні.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стосовно пом`якшуючих вину обставин згідно ст. 66 КК України, суд вважає, що під час розгляду справи таких обставин не встановлено. Обтяжуючою вину обставиною є рецидив злочинів, оскільки особа вчинила новий умисний злочин ( ч.2 ст. 389 КК України) при цьому судом враховується, що по ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України обвинувачення містить посилання на кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Враховуюви вищевказане, даних про особу обвинуваченого, а також інших обставин кримінального провадження в їх сукупності, суд визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 і попередження вчинення ним нових злочинів призначення йому покарання за ч.2 ст. 389 та ч.2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі, також суд вважає що відсутні передбачені законом підстави для застосування до призначеного покарання положень ст. 69, 75, 76 КК України.

Згідно досудової доповіді від 11.10.2018 року, складеної фахівцями органу пробації, на підставі дослідження соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, в якій орган пробації оцінив ризик повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства як високий та зазначив, що застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобіганню вчинення повторних кримінальних правопорушень, неможливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З урахуванням доведеності вини у вчиненні обвинуваченим декількох злочинів покарання слід призначити на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Крім того, частиною 1 ст.71 КК України визначено, що у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_3 після постановлення вироків, але до повного відбуття покарання вчинив нові злочини, при призначенні покарання слід врахувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.09.2017 року згідно якого ОСОБА_3 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 186 КК України було засуджено до 4 років 6- ти місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 року згідно якого його було засуджено до 100 годин громадських робіт за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 125 КК, в період якого вчинив новий злочин, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне призначити йому покарання за правилами ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутий строк покарання за вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 року , із розрахунку, що у відповідності до ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт. У зв`язку з тим, що обвинувачений не відбув 100 годин громадських робіт, то вказане покарання відповідатиме 12 дням позбавлення волі.

У відповідності до ст. 124 КПК України процесуальні витрати розподіляються у разі ухвалення обвинувального вироку. Таким чином, понесені по цій справі та підтверджені судові витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи № 1084 від 02.07.2018 року в сумі 572 грн. та № 1036 від 19.06.2018 року у сумі 572 грн. слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 . Інші витрати за проведення судово-хімічних експертиз по наркотичним засобам стягненню з ОСОБА_3 не підлягають.

Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити в силі у зв`язку з призначенням судом остаточного покарання у вигляді позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислювати з 28 липня 2018 року (дата затримання).За правилами ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 28.07.2018 року до набранням цим вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст.368-371, 373-374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.389 ч. 2, ст.185 ч.2 та ч.2 ст. 186 КК України.

Призначити ОСОБА_3 покарання:

-за ч.2 ст.389 КК України - у виді обмеження волі терміном 1 рік;

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді обмеження волі терміном 2 роки;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі терміном 4 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати його, у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до вищевказаного покарання невідбутої частини покарання за:

- вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 19.09.2017 року у виді 4 років 6 ти місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитом строком 2 роки;

- вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 08.12.2017 року до 100 годин громадських робіт

та остаточно призначити покарання ОСОБА_3 у виді 5 років 3 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироку залишити без змін, а саме тримання під вартою. Термін відбування покарання ОСОБА_3 обчислювати з дня обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 28.07.2018 року.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення судових товарознавчих експертиз № 1084 від 02.07.2018 на суму 572 грн. та № 1036 від 19.06.2018 року на суму 572 грн. Всього до стягнення 1144 грн. Судові витрати за проведені судово-хімічні експертизи № 845 від 18.04.2018 та № 846 від 18.04.2018 віднести за рахунок держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили:

- мобільний телефон марки «NOMI» чорного кольру з червоною вставкою залишити у володінні власника ОСОБА_5 ,

- велосипед «Мінськ» залишити у володінні власника ОСОБА_7 ;

- речові докази, що знаходяться в пакунку експертної служби № 4049689 та переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області, а саме наркотичний засіб канабіс , масою, в перерахунку на суху речовину - 0,512 г. знищити; наркотичний засіб канабіс , масою, в перерахунку на суху речовину - 49,802 г. знищити.

Вирок суду може бути оскаржений протягом 30 днів з дня його оголошення до Полтавського апеляційного суду через Лубенський міськрайонний суду Полтавської області шляхом подачі апеляційної скарги, а обвинуваченими в той же строк з моменту одержання копії вироку.

Копія вироку після його проголошення негайно вручається обвинуваченим і прокурору, а потерпілим, які не була присутніми в судовому засіданні, копія вироку направляється поштовим відправленням.

Суддя ОСОБА_1