Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/84/19 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваногоОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2019 року, якою стосовно підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одружений, який не працює, утриманців не має проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.. 89 КК України не судимий,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України строком на 60 днів, а саме: з 20 лютого 2019 року до 20 квітня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Начальник слідчого відділення Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області з клопотанням, у кримінальному провадженні № 0000083, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні слідчого відділення Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 20 лютого 2019 року, близько 01 години 00 хвилин, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де в нього виникло бажання вступити в статеві зносини природнім способом з господаркою даного будинку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , шляхом пошкодження віконного скла в віконній рамі приміщення вищевказаного будинку проник всередину, де в цей час перебувала господарка та погрожуючи застосуванням фізичного насильства і скориставшись станом потерпілої, в спальній кімнаті на ліжку, без згоди ОСОБА_10 , вчинив щодо останньої насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті природним способом, тим самим завдавши потерпілій, згідно довідки лікаря гінеколога Олександрійської центральної районної лікарні від 20.02.2019 року тілесні ушкодження у вигляді саден зовнішніх полових органів.

Ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2019 року задоволено клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, а саме: з 20 лютого 2019 року до 20 квітня 2019 року.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості за який законом передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років, перебуваючи на волі, може безперешкодно покинути своє місце проживання, існує ризик того, що підозрюваний може впливати на потерпілу, переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваногоОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою відносно його підзахисного обрати альтернативний, більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, а саме цілодобовий домашній арешт.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд в супереч вимогам КПК України не надав жодного доказу наявності ризиків, на які він посилається у своєму рішенні.

При цьому наявність лише одної, навіть обґрунтованої підозри, не вказує на наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Так, підозрюваний ОСОБА_8 має реєстрацію та постійне місце проживання селищі Олександрійське міста Олександрії, проживає разом з дружиною та повнолітнім сином, який є студентом Олександрійського політехнічного коледжу, що підтверджується довідкою про склад сім`ї та вказує на наявність міцних соціальних зв`язків, а тому відсутній ризик переховування від слідства та суду. Є особою, що не має судимості. Інкримінований йому злочин відноситься до категорії середньої тяжкості.

Крім того, не визнаючи свою вину в інкримінованому йому злочині, дав показання слідчому про наявність у нього алібі, так як в ніч з 19 на 20 лютого 2019 року він весь час знаходився вдома з двома товаришами, нікуди не відлучався, а вранці провів свого приятеля ОСОБА_11 і ліг спати. Там же вдома, через деякий час його розбудили і затримали працівники поліції.

Факт наявності алібі органом досудового слідства не перевірено, а значить і не спростовано.

Крім того, у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень, які б вказували на застосування до неї насилля. В своїх показаннях вона заперечує і вчинення щодо неї психічного насилля.

А тому, на думку захисту існування ризиків, передбачених пунктами 1 та 3 частини 1 ст. 177 КПК України є не доведеним.

Прокурором не надано суду жодного доказу, які б доводили ті факти, що ОСОБА_8 переховувався від органу досудового розслідування чи суду, бо його затримали за місцем його проживання, опору працівникам поліції він не чинив, добровільно впустив їх в будинок.

Відсутні докази перешкоджання кримінальному провадженню, так як підозрюваний добровільно надав для вилучення свій одяг, добровільно надав зразки біологічного походження для експертизи, дав показання як підозрюваний після повідомлення йому про підозру.

ОСОБА_8 також не повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Таким чином прокурором не виконано вимоги п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, а слідчим суддею при винесенні рішення про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 не враховано той факт, що докази відповідно до п.3.ч.2.ст.183 КПК України відсутні.

Зазначення лише переліку законодавчих підстав для застосування запобіжного заходу «тримання під вартою» є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вислухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України є умисним, закінченим, посягає на статеву свободу та статеву недоторканість особи.
Обґрунтованість підозри підтверджується наявними матеріалами клопотання, а саме: протоколом огляду місця події від 20.02.2019 року, в ході якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, за адресою: АДРЕСА_2 ; протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10 ; протоколом додаткового допиту потерпілої ОСОБА_12 , довідкою лікаря гінеколога з Олександрійської центральної районної лікарні від 20.02.2019 року, відповідно до якої зафіксовані тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_10 ; протоколом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 ; згіднодовідки-характеристики Олександрійської селищної ради міста Олександрія Кіровоградської області від 21.02.2019 року №153, ОСОБА_8 характеризується посередньо.

Також слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на відсутність доказів на підтвердження наявності ризиків, передбачених п. 1 та 3 ч .1 ст. 177 КПК України, наявність алібі, а також те, що ОСОБА_8 не повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

Однак, колегією суддів не може бути прийнято до уваги твердження сторони захисту щодо наявності алібі у підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки оцінку доказів може бути зроблена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
Надання оцінки доказам та встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу вимогами КПК України не передбачено.
При цьому вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
Разом з тим, не можуть бути задоволено доводи захисту стосовно обов`язкового наявності доказів на підтвердження ризиків, оскільки вимогами КПК України це не передбачено. При цьому виходячи із змісту ст. 178 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити лише вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

Враховуючи обставини справи, колегія суддів вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваної особи. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі не обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу.

В той же час при обранні міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя не врахував диспозицію ч. 1 ст. 152 КК України та вимоги п. 3 ч .2 ст. 183 КПК України, відповідно до яких ч. 1 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років та запобіжний захід у вигляді тримання може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

При цьому, органом досудового розслідування до клопотання не долучено будь-яких доказів, які вказують на те, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі, ця переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину. Зазначене підтвердив прокурор в апеляційній інстанції

Отже, враховуючи, що стороною обвинувачення, як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і на час апеляційного перегляду в судовому засіданні не доведено що ОСОБА_8 перебуваючи на волі, ця переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину, колегія суддів приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, щоб переконати суд у необхідності застосування до підозрюваного ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Так, при обрані підозрюваному запобіжного заходу колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, має погашену судимість, а отже вважається несудимою особою.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочину, ступеню їх суспільної небезпечності та особи підозрюваного, колегія суддів вважає, що на час досудового розслідування, ОСОБА_8 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту. При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог п. 3 ч .2 ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є спів мірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, останньому слід, в межах строку досудового розслідування, застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний, ОСОБА_8 перебуваючи на свободі буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує слідчий та прокурор, матеріали клопотання не містять.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування, з урахуванням серйозності висунутої проти ОСОБА_8 підозри та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваногоОСОБА_8 в частині обрання більш м`якого запобіжного -є обґрунтованими, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Керуючись ст.ст.176, 177, 181, 183, 184, 194, 196, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваногоОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2019 року, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 - скасувати.
Клопотання начальник слідчого відділення Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - задовольнити частково.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 - застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, в межах строку досудового розслідування, а саме на термін 1 місяць 16 днів, тобто до 15 год. 40 хв.

20 квітня 2019 року, заборонивши йому цілодобово залишати місце постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Строк дії ухвали закінчується о15 год.40 хв. 20 квітня 2019 року

На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 :
-не залишати цілодобово постійне місце проживання, а саме АДРЕСА_1 ,.

- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;

- здати слідчому на зберігання паспорт громадянина України та паспорт для виїзду з України;

- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими та іншими підозрюваними (обвинуваченими) по даному кримінальному провадженню.

Надати можливість працівникам Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою підозрюваного ОСОБА_8 , безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Звільнити ОСОБА_8 , негайно з-під варти в залі суду.

Копію даної ухвали направити до Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області для виконання.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4