Провадження № 11-кп/4820/133/19
Справа № 676/9506/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000706 від 13 серпня 2014 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України за апеляційною скаргою прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 листопада 2018 року та на ухвалу цього ж суду від 10 жовтня 2018 року ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сахкамінь, Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого (на даний час одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину), з вищою освітою, старшого державного виконавця РВ ДВС Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, раніше не судимого, ідентифікаційний номер-фізичної особи платника податків - НОМЕР_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (Стаття 368 в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами N 1508-VI (1508-17) від 11.06.2009, N808-VI (2808-17) від 21.12.2010; в редакції Законів N 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011, N 221-VII (221-18) від 18.04.2013).

Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 10 жовтня 2018 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 .

На підставі ст. 49 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, у зв`язку із закінчення строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, провадження в цій частині закрито.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, будучи службовою особою VІІ категорії 13-го рангу, на яку був призначений згідно наказу начальника Головного управління юстиції у Хмельницькій області № 17/к від 5 січня 2011 року, в порушення вимог ст. 6, ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», п. п. 2.1, 2.2. 11 посадової інструкції старшого державного виконався районного відділу державної виконавчої служби Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, затвердженої начальником Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції від 26 січня 2012 року, відповідно до яких старший виконавець зобов`язаний дотримуватись етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та Законами України, діяти лише в межах визначених законодавством повноважень, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії у спосіб і порядок, визначений виконавчим документом, 7 серпня 2013 року, під час телефонної розмови з ОСОБА_9 , яка представляла інтереси стягувача ПП «Агробізнес Мінерал» згідно довіреності від 26 липня 2013 року по виконавчому провадженню, що перебувало на його виконанні по ухвалі №4/5025/2274/11 від 13 лютого 2012 року, виданій Господарським судом Хмельницької області про стягнення з ТзОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод» (вул. Вербецьке шосе, 1 в с. Гуменці Кам`янець-Подільського району), боргу згідно мирової угоди на користь ПП «Агробізнес Мінерал» (вул. Гонти, 5/10, м. Київ), повідомив останній про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 1000 грн. за прискорення виконання ухвали суду, шляхом зарахування грошових коштів на банківський рахунок № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , номер якого він переслав у формі смс-повідомлення об 11 годині 52 хвилини 7 серпня 2013 року з номеру мобільного телефону № НОМЕР_3 на номер телефону ОСОБА_9 № НОМЕР_4 .

Він же, о 15 годині 12 хвилин 8 серпня 2013 року за прискорення виконання ухвали Господарського суду про стягнення з ТзОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод» боргу згідно мирової угоди на користь ПП «Агробізнес Мінерал», повторно одержав від ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які представляли інтереси стягувача ПП «Агробізнес Мінерал» згідно довіреності від 26 липня 2013 року, неправомірну вигоду у вигляді 1 000 грн. шляхом перерахунку вказаної суми грошових коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з банківського рахунку ОСОБА_11 у ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 на банківський рахунок ОСОБА_10 № НОМЕР_2 у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Таким чином, органом досудового слідства ОСОБА_7 , обвинувачувався в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду в інтересах третіх осіб з використанням свого службового становища вчиненому повторно, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. (Стаття 368 в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами N 1508-VI (1508-17) від 11.06.2009, N808-VI (2808-17) від 21.12.2010; в редакції Законів N 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011, N 221-VII (221-18) від 18.04.2013).

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції посилався на те, що стороною обвинувачення не доведена його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Докази сторони обвинувачення містять припущення і сумніви, є непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченого, не надано. За таких обставин не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпана можливість їх отримати.

Звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 368 КК України, суд послався на те, що з часу вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення з 4 грудня 2012 року по 10 жовтня 2018 року пройшов термін, який перевищує 3 роки, тобто строки притягнення його до кримінальної відповідальності.

Доводи прокурора щодо вироку.
Непогоджуючись з вироком та ухвалою суду першої інстанції, прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, у якій просив їх скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України, ч. 4 ст. 368 КК України (Стаття 368 в редакції із змінами, внесеними згідно із Законами N 1508-VІ (1508-17) від 11.06.2009, N808-VІ (2808-17) від 21.12.2010; в редакції Законів N 3207-VІ (3207-17) від 07.04.2011, N 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013), та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 368 КК України - штраф у виді 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за ч. 4 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на 3 (три) роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.

Вирок та ухвалу вважає незаконними, такими, що ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, упередженість під час судового розгляду, не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності.

Не відповідає дійсності твердження суду про те, що в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000706 за ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України слідча ОСОБА_12 не є уповноваженою здійснювати досудове розслідування, оскільки відсутнє відповідне доручення керівника досудового розслідування. А тому, висновок суду першої інстанції про незаконність повідомлення про підозру за ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України ОСОБА_7 , оскільки така оголошена непроцесуальним слідчим, є надуманим.

Крім того, місцевий суд дійшов помилкового висновку, про те, що прокурором не доведено, що на час інкримінованого ОСОБА_7 злочину за ч. 4 ст. 368 КК України станом на 7-8 серпня 2013 року на рахунку ОСОБА_11 були грошові кошти. Судом не враховано, що стороною обвинувачення надано та досліджено в судовому засіданні довідку ПриватБанку від 15 жовтня 2014 року № 1841133 як доказ саме на підтвердження належності карткового рахунку НОМЕР_6 в ПАТ КБ «ПриватБанк» - ОСОБА_11 , а не знаходження на ньому коштів.

Також судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому факту, що надходження 8 серпня 2013 року о 15 год. 12 хв. коштів в сумі 1000 грн. на рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_2 як перерахунку з Черкаського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» з картки НОМЕР_5 , а також факт зняття коштів в сумі 1000 грн. з вказаного рахунку о 13 год. 45 хв. 9 серпня 2013 року в банкоматі по вул. Червоноармійська, 42/1 в м. Кам`янці-Подільському підтверджено випискою по вказаному рахунку від 12 листопада 2014 року (протокол тимчасового доступу від 12.11.2014 досліджено в судовому засіданні).

Судом необґрунтовано зроблено висновок про те, що стороною обвинувачення не доведено, що саме обвинувачений відправляв дані повідомлення з належного йому мобільного телефону, на мобільний телефон заявника.

Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд не взяв до уваги протокол тимчасового доступу до речей і документів в період часу з 15 години 35 хвилин по 15 годину 45 хвилин в приміщенні службового кабінету № 2 СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області від 08.10.2014 року на підставі ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 07.10.2014 року, а саме до до мобільного телефону Нокіа 5530і абонентський № НОМЕР_7 , в пам`яті якого збереглися текстові повідомлення з номерами банківських рахунків, які переслав ОСОБА_7 , та протокол огляду мобільного телефону Нокіа 5530і абонентський № НОМЕР_7 , в якому збережені текстові повідомлення від абонента № НОМЕР_8 ОСОБА_13 , наступного змісту: від 14 години 58 хвилин 05.06.2013 року - 537486; від 10 години 25 хвилин 06.06.2013 року - ОСОБА_10 ; від абонента № НОМЕР_8 о 10 годині 29 хвилин 28.04.2013 року - р/б 0005 к/б 00039019; від абонента НОМЕР_9 об 11 годині 52 хвилини 07.08.2013 року - НОМЕР_10 ОСОБА_10 , що підтверджується фототаблицею, доданою до протоколу.

Помилковими та упередженими є висновки суду про те, що прокурор не довів, яке відношення до отримання неправомірної вигоди має оголошення про продаж гаражів. Зокрема, відповідно до даних протоколу огляду від 19.11.2014 року газети «Подолянин» за 10.01.2014 року, 08.11.2013 року, 02.08.2013 року, 07.06.2013 року, 19.04.2013 року, 08.03.2013 року та 07.12.2012 року в ній наявне повідомлення про продаж приміщення п`яти гаражів в с. Кульчіївці, контактний телефон № НОМЕР_3 , який належить обвинуваченому.

Судом допущена неповнота судового розгляду, оскільки безпідставно були відхилені клопотання про допит певних осіб, в тому числі і свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Не відповідають фактичним обставинам справи посилання захисту на недання стороною обвинувачення доступу стороні захисту до усіх матеріалів провадження, зокрема, цифрових дисків та оригіналів квитанції.

Доводи прокурора щодо ухвали.
Судом безпідставно встановлено, що з часу вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України з 4 грудня 2012 року по 10 жовтня 2018 року пройшов термін, який перевищує три роки.

В описовій частині ухвали суд необґрунтовано виклав обсяг обвинувачення, який не відповідає формулюванню обвинувачення в обвинувальному акті від 20 серпня 2016 року.

Так, безпідставно не взято до уваги той факт, що по епізоду від 4 грудня 2012 року ОСОБА_7 вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207 VI від 7 квітня 2011 року) епізод від 4 грудня 2012 року)) та ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207 VI від 7 квітня 2011 року) епізод від 3 січня 2013 року)) та виправдано його за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України. В цій частині вирок суду не оскаржувався.

При винесенні ухвали про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності жодного процесуального рішення щодо висунутого обвинувачення судом прийнято не було.

Отже, судом необґрунтовано застосовано ст. 49 КК України по епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_7 від 4 грудня 2012 року, який не входив до обсягу обвинувачення.

При винесенні ухвали та виправдувального вироку судом не надано належної правової оцінки епізоду від 26 квітня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги та просив оскаржувані вирок та ухвалу скасувати, призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції через істотні порушення вимог КПК України, зокрема через те, що під час вирішення клопотання адвоката про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності суд застосував таке звільнення до епізоду, який не входив до обсягу обвинувачення ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти скасування вироку, вважаючи його законним та обґрунтованим. Разом з тим, підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині скасування ухвали суду першої інстанції. Зокрема, захисник підтримав своє клопотання, заявлене в суді першої інстанції, яке підтримав обвинувачений, а ОСОБА_7 заявив таке в апеляційному суді та просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (за епізодом від 26 квітня 2013 року) у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вважають, що підстави повернення справи на новий судовий розгляд відсутні, оскільки в апеляційного суду відсутні перешкоди для виправлення помилки суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на даній стадії розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали про залишення без змін вироку суду першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують особу.

Проте ці вимоги закону під час досудового розслідування не були дотримані, що призвело до оголошення особі підозри і відповідно складання незаконного обвинувального акту.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , є не конкретним, не ґрунтується на зібраних доказах, а зібрані з порушенням докази фактично не містять доказів вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Надані стороною обвинувачення докази є сумнівними, непереконливими, неналежними і недопустимими, а інших беззаперечних доказів, які б без будь-якого сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Так, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст. 84 КПК України).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. ч. 1, 2 ст. 86 КПК України).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. ч. 1, 2 ст. 87 КПК України).

Натомість, процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (ч. ч. 1, 2 ст. 113 КПК України).

Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду (ч. ч. 1, 2 ст. 159 КПК України).

В ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали (п.7 ст. 164 КПК України).

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування.

Слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п.1 ч.2 ст. 40 КПК України).

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України).

На переконання апеляційного суду, саме виходячи із вказаних вимог закону, суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість частини доказів, зібраних стороною обвинувачення, та про недостатність іншої частини доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Зокрема, як вбачається із змісту показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , детально викладених у вироку та перевірених апеляційним судом відповідно до технічних звукозаписів судових засідань, такі жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КПК України. Більше того, свідок ОСОБА_15 підтвердила належність гаражів, про продаж яких було подано оголошення в газету із зазначенням номеру телефону обвинуваченого, її сестрі. Окрім того, пояснила, що працюючи у виконавчій службі за весь час своєї роботи копії матеріалів з виконавчого провадження та матеріалів службового розслідування, наявних у кримінальному провадженні, слідчому не надавала і не завіряла, в тому числі і не надавала доступ до них.

Що стосується інших доказів, то суд першої інстанції правильно, ретельно їх проаналізувавши, виходив з того, що частина їх взагалі немає ніякого відношення до даного кримінального провадження, тобто є неналежними доказами, частина є недопустимими доказами, оскільки зібрані у позапроцесуальний строк, зокрема не у строк, передбачений в ухвалах слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів та не тією особою, яка уповноважена в ухвалі слідчого судді на проведення вказаної процесуальної дії, частина є документами, вірність копій яких не звірено з оригіналами, оригінали суду для дослідження не надані, частина, - зокрема телефон свідка ОСОБА_9 , наданого останній на зберігання, дослідити неможливо через його фактичну відсутність в останньої, тощо.

Зокрема, як правильно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 12 серпня 2014 року ОСОБА_11 звернулась до Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області з заявою, в якій повідомила, що на протязі жовтня 2012 року січня 2014 року вона, надаючи юридичні послуги на підставі цивільно-правових угод певним підприємствам, установам та організаціям по виконанню рішень Господарських судів про стягнення боргів з ТОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод», на вимогу державного виконавця Кам`янець-Подільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 про передачу грошових коштів в якості винагороди за сприяння у виконанні рішень Господарських судів про стягнення боргу з вказаного підприємства передала незаконну грошову винагороду останньому в сумі 7000 грн. (Т.2, а.п. 228).

14 серпня 2014 року у зв`язку з вищевказаним, ОСОБА_11 просила визнати її потерпілою у кримінальному провадженні (Т. 4, а.п. 226).

12 серпня 2014 року ОСОБА_9 звернулась до Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області з заявою, в якій повідомила, що на протязі жовтня 2012 року січня 2014 року вона, надаючи юридичні послуги на підставі цивільно-правової угоди ФОП « ОСОБА_20 » м. Кіровоград, ФОП « ОСОБА_21 », ПП «Дніпро АгроВ» м. Вінниця та іншим підприємствам по питанню виконанню рішень Господарських судів про стягнення боргів з ТОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод», на вимогу державного виконавця Кам`янець-Подільського районного відділу ДВС ОСОБА_7 про передачу грошових коштів за сприяння у виконанні рішень Господарських судів про стягнення боргу з вказаного підприємства передала незаконну грошову винагороду останньому на загальну суму 7000 грн. (Т.2, а.п. 241).

14 серпня 2014 року у зв`язку з вищевказаним, ОСОБА_9 просила визнати її потерпілою у кримінальному провадженні (Т. 4, а.п. 225).

Постановами слідчого від 7 жовтня 2014 року відмовлено ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у визнанні їх потерпілими (Т.4, а.п. 227-230).

Натомість, 13 серпня 2014 року на підставі заяви ОСОБА_11 були внесені відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_7 з первісною кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 368 КК України, присвоєно номер кримінальному провадженню № 0000706. Зокрема, відповідно до відомостей із вказаного Реєстру саме від ОСОБА_11 обвинувачений отримав упродовж жовтня 2012 року січня 2014 року неправомірну винагороду в розмірі 7000 грн. (Т. 4, а.п. 224).

На підставі доручення про проведення досудового розслідування першого заступника начальника відділу начальника СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області від 13 серпня 2014 року досудове розслідування даного кримінального провадження доручено старшому слідчому вказаного відділу ОСОБА_12 (Т.4. а.п.189).

У подальшому, а саме: 24 листопада 2014 до ЄРДР були внесені ще три епізоди кримінальних правопорушень щодо ОСОБА_7 , в тому числі епізод від 8 серпня 2013 року (Т.4. а.п.200-203).

24 листопада 2014 року доручення щодо проведення досудового розслідування по вказаному епізоду надано також старшому слідчому вказаного відділу ОСОБА_12 (Т.4, а.п. 205).

Постановою прокурора від 25 листопада 2014 року об`єднано в одне кримінальне провадження матеріали досудового розслідування № 0000984 від 24 листопада 2014 року, № 0000985 від 24 листопада 2014 року, 0000986 від 24 листопада 2014 року, 0000706 від 13 серпня 2014 року.

Матеріали об`єднаного кримінального провадження направлено начальнику СВ Камянець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області для організації розслідування (Т.4, а.п. 197-199).

У подальшому, всупереч вимогам п.1 ч.2 ст. 39 КПК України, розслідування даного (об`єднаного) провадження продовжила здійснювати слідча ОСОБА_12 , яка керівником органу досудового розслідування не була визначена як така, яка повинна його здійснювати або продовжити.

Так, ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 жовтня 2014 року надано старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС в Хмельницькій області ОСОБА_12 право тимчасового доступу до оригіналів підтверджуючих платіжних документів про здійснення грошових переказів на номери банківських рахунків, що були вказані у текстових повідомленнях, надісланих ОСОБА_7 , які перебувають у володінні ОСОБА_11 , з можливістю подальшого їх вилучення.

Зобов`язано ПАТ КБ «ПриватБанк» надати тимчасовий доступ старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 до оригіналів підтверджуючих платіжних документів про здійснення грошових переказів на номери банківських рахунків, що були вказані у текстових повідомленнях, надісланих ОСОБА_7 , які перебувають у володінні ОСОБА_11 .

Строк дії ухвали про надання доступу до речей та документів становить один місяць з дня її постановлення, а саме: з 7 жовтня 2014 року по 7 листопада 2014 року включно (Т.2, а.п 233).

Натомість, даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 8 жовтня 2014 року підтверджується, що оригінал платіжного документу про здійснення грошових переказів на номери банківських рахунків, що були вказані у текстових повідомленнях, а саме: чек Пат «ПриватБанк» № НОМЕР_11 від 06.06.2013 року та квитанція ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № 150У42249 від 26.04.2013 року були вилучені лише у ОСОБА_11 у службовому кабінеті № 2 СВ Кам`янець-Подільського РВ (Т.2, а.п. 234-240).

Що стосується отримання у ПАТ КБ «ПриватБанк» оригіналів підтверджуючих платіжних документів про здійснення грошових переказів на номери банківських рахунків, що були вказані у текстових повідомленнях, надісланих ОСОБА_7 , то таких матеріали справи не містять.

Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 7 жовтня 2014 року надано старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 право на тимчасовий доступ до мобільного терміналу, на пам`яті якого збереглися текстові повідомлення з номерами банківських рахунків, які пересилав на абонентських номер ОСОБА_9 № НОМЕР_4 ОСОБА_7 для здійснення на них перерахунку незаконної грошової винагороди, який перебуває у володінні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 , з можливістю подальшого його вилучення.

Зобов`язано ОСОБА_9 надати тимчасовий доступ старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 до мобільного терміналу, на пам`яті якого збереглися текстові повідомлення з номерами банківських рахунків, які пересилав на абонентський номер ОСОБА_9 № НОМЕР_4 ОСОБА_7 для здійснення на них перерахунку незаконної грошової винагороди, який перебуває у володінні ОСОБА_9 .

Строк дії ухвали про надання доступу до речей та документів становить один місяць з дня її постановлення, а саме: з 7 жовтня 2014 року до 7 листопада 2014 року включно (Т.2, а.п 249, 250).

Відповідно до даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 8 жовтня 2014 року у службовому кабінеті № 2 СВ Кам`янець-Подільського РВ у присутності ОСОБА_9 було оглянуто мобільний телефон останньої марки Нокіа 5530і, укомплектований сім карткою « НОМЕР_12 , який у подальшому був переданий власнику на зберігання (Т.3, а.п. 1-3).

Згідно ж з даними протоколу огляду від 8 жовтня 2014 року під час огляду даного телефону серед переліку контактів, які збережено на мобільному терміналі виявлено контакт « ОСОБА_13 » з абонентським номером НОМЕР_8 . У папці «повідомлення-вхідні» серед переліку наявних повідомлень було виявлено тестові повідомлення від даного абонента:

від 14 год. 58 хв. 5 червня 2013 року наступного змісту : « НОМЕР_13 »;

від 10 год. 25 хв. 6 червня 2013 року наступного змісту: « ОСОБА_10 »;

від 10 год. 29 хв. 26 квітня 2013 року наступного змісту: « НОМЕР_14 »;

від 11 год. 52 хв. 7 серпня 2013 року наступного змісту: « НОМЕР_15 ОСОБА_10 » (Т.3, а.п.4-15).

Разом з тим, суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити достовірність зазначеної у протоколі інформації, безпосередньо дослідивши даний речовий доказ у судовому засіданні. Так, відповідно до розписки, наявної в матеріалах справи, зазначений мобільний телефон був переданий свідку ОСОБА_9 на зберігання (Т.3, а.п. 17). Однак, сторона обвинувачення, на якій лежить обов`язок доказування, як вбачається з вироку, не змогла забезпечити його дослідження у судовому засіданні.

Окрім того, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, долучену до матеріалів кримінального провадження незавірену копію довідки ПАТ КБ «Притбанк», відповідно до якої ОСОБА_11 станом на 15 жовтня 2014 року має у даному банку рахунок НОМЕР_6 (Т.3, а.п. 18). Так, окрім того, що така не є оригіналом, а отже офіційним документом, який суд може використовувати в якості доказу, вона ніяким чином не підтверджує винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення 8 серпня 2013 року. Натомість, наявність рахунку у ОСОБА_11 у вказаному банку підтверджує лише вказаний факт, а не перерахування нею коштів на іншу картку.

Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2014 року надано тимчасовий доступ слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 до документів, які перебувають у володінні ПрАТ «Київстар» та містять інформацію про зміст текстових повідомлень, що надходили на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Kyivstar» № НОМЕР_4 на протязі жовтня 2012 року січня 2014 року з абонентських номерів № НОМЕР_16 та № НОМЕР_3 із зазначенням дати, часу надходження таких повідомлень.

Зобов`язано ПрАТ «Київстар» надати (забезпечити) слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 тимчасовий доступ до документів, що містять вищевказану інформацію, із можливістю ознайомитися із ними та провести вилучення копій (в тому числі в електронному вигляді) зазначених документів

Строк дії ухвали про надання доступу до документів становить один місць з дня постановлення, а саме: з 20 серпня до 19 вересня 2014 року включно (Т.3, а.п. 19).

Тобто даною ухвалою відповідно до вимог п.п. 1, 7 ст. 164 КПК України було визначено особу, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів та визначено строк дії ухвали.

На її виконання у вказаній в ухвалі строк спеціаліст департаменту безпеки ПрАТ «Київстар» ОСОБА_22 повідомив, що згідно з даними білінгової системи ПрАТ «Київстар» фактів відправлення/отримання смс повідомлень між абонентами НОМЕР_4 та НОМЕР_3 в період жовтень 2012 року січень 2014 року не зафіксовано (Т.3, а.п. 20).

Разом з тим, всупереч як вимогам закону, так і наданому в ухвалі дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей та документів конкретному слідчому, зокрема ОСОБА_12 , остання доручила оперуповноваженому СДСБЕЗ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_23 провести вищевказаний тимчасовий доступ. Так, даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10.09.2014 року підтверджується, що саме останній вилучив у ПРАТ «Київстар» СD-R диск та довідку, які стосуються змісту текстових повідомлень, що надходили на вищевказані абонентські номери (Т.3, а.п. 21, 22-26, 27-34).

У подальшому, як вбачається з матеріалів справи, а саме: 3 грудня 2014 року слідчим ОСОБА_12 була отримана інформація на оптичному носії СD-R від 01.12.2014 року щодо вихідних смс-повідомлень, здійснених з жовтня 2012 року по січень 2014 року з абонентських номерів НОМЕР_16 та НОМЕР_3 на абонентський номер НОМЕР_17 без зазначення їх змісту (Т.3, а.п. 36-39). Натомість, як правильно встановлено судом першої інстанції, такий доступ фактично був здійснений у позапроцесуальний строк, дозволений ухвалою слідчого судді. Так, як вбачається з її змісту, такий був дозволений з 20 серпня 2014 року до 19 вересня 2014 року включно, натомість отриманий 3 грудня 2014 року, що позбавило можливість визнати такий доказ допустимим, тобто таким, який зібраний у порядку встановленим законом.

Що стосується даних протоколу огляду предметів від 19 листопада 2014 року, зокрема, сім випусків газети «Подолянин» за 2012 -2014 роки, з яких вбачається, що в них розміщені оголошення про продаж п`яти гаражів в с.Кульчівці з номером телефону НОМЕР_3 (Т.3, а.п. 109-129), то суд першої інстанції правильно виходив з того, що дані, які містяться в ньому, ніяким чином не підтверджують та не можуть підтверджувати належність вказаного абонентського номеру саме ОСОБА_7 . Натомість, свідок ОСОБА_15 , допитана судом першої інстанції, ствердила про належність вказаних гаражів її сестрі.

При цьому, суд першої інстанції правильно виходив з того, що огляд матеріалів виконавчих проваджень, проведений слідчим ОСОБА_12 був здійснений також у позапроцесуальний спосіб ( Т.3, а.п. 8-18). Зокрема, матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували інше, натомість, отримання останньою дозволу від слідчого судді на такі процесуальні дії. Разом з тим, як вбачається з даних звукозаписів судових засідань та даних вироку суду першої інстанції, сторона обвинувачення не забезпечила огляд у судовому засіданні безпосередньо оригіналів вказаних матеріалів. За таких обставин, суд прийшов до правильного висновку про недопустимість і таких.

Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 серпня 2014 року надано слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 право тимчасового доступу до документів, що містять інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку ПАТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_17 № НОМЕР_18 картки № НОМЕР_19 в період часу з жовтня 2012 року по січень 2014 року (надходження та зняття грошових коштів), які перебувають у володінні ПАТ «Укрсоцбанк» з можливістю їх вилучення з місця та у особи, в якої вона буде знаходитись.

Зобов`язано ПАТ «Укрсоцбанк» надати тимчасовий доступ слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 до документів, що містять інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку клієнта ПАТ «Укрсоцбанк» ОСОБА_17 № НОМЕР_20 в період часу з жовтня 2012 року до січня 2014 року (надходження та знаття грошових коштів) з можливістю їх вилучення з місця та у особи, в якої вона буде знаходитись.

Строк дії ухвали про надання доступу до речей становить один місяць з дня її постановлення, а саме: з 20 серпня до 19 вересня 2014 року включно (Т.4, а.п. 21).

Разом з тим, всупереч як вимогам закону, так і наданому в ухвалі дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей та документів конкретному слідчому, зокрема ОСОБА_12 , остання доручила оперуповноваженому СДСБЕЗ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_23 провести вищевказаний тимчасовий доступ. Так, даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 25.09.2014 року підтверджується, що саме останній вилучив у ПАТ «Укрсоцбанк» довідку про рух грошових коштів на рахунку ОСОБА_17 на 11 арк.(Т.4, а.п. 23-38).

Натомість, суд правильно виходив з того, що вказані документи не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки, окрім вищевказаного порушення вимог закону, такі отримані не у строк, дозволений в ухвалі слідчого судді. Так, в ній був встановлений строк для вчинення процесуальної дії з 20 серпня 2014 року до 19 вересня 2014 року включно. Як видно з вищевказаного протоколу довідка про рух коштів була отримана лише 25 вересня 2014 року.

Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 7 жовтня 2014 року надано старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 право тимчасового доступу до документів (в тому числі електронних), які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) «Kyivstar» та зобов`язано останнього надати старшому слідчому Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 копію інформації про місце знаходження абонента мобільного зв`язку № НОМЕР_3 в період з 1 листопада 2012 року до 3 жовтня 2014 року із зазначенням ретрансляційних антен в зоні покриття яких виходив на зв`язок абонент та ІМЕІ мобільних терміналів, що використовувалися при цьому.

Зобов`язано ПрАТ «Київстар» надати тимчасовий доступ до документів (в тому числі електронних), які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) «Kyivstar» та зобов`язано останнього надати старшому слідчому Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 копію інформації про місце знаходження абонента мобільного зв`язку № НОМЕР_3 в період з 1 листопада 2012 року по 3 жовтня 2014 року із зазначенням ретрансляційних антен, в зоні покриття яких виходив на зв`язок абонент та ІМЕІ мобільних терміналів, що використовувалися при цьому.

Строк дії ухвали про надання доступу до речей та документів становить один місяць з дня її постановлення, а саме: з 7 жовтня 2014 року по 7 листопада 2014 року включно (Т.4, а.п. 41).

Тобто даною ухвалою відповідно до вимог п.п. 1, 7 ст. 164 КПК України було визначено особу, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів та визначено строк дії ухвали.

Разом з тим, всупереч як вимогам закону, так і наданому в ухвалі дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до речей та документів конкретному слідчому, зокрема ОСОБА_12 , остання доручила оперуповноваженому СДСБЕЗ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_23 провести вищевказаний тимчасовий доступ. Так, даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.10.2014 року підтверджується, що саме останній вилучив у ПРАТ «Київстар» чотири СD-R диски (Т.4, а.п. 43 - 94).

Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 серпня 2014 року надано старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 право тимчасового доступу до документів, що містять інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку клієнта ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 № НОМЕР_13 в період часу з жовтня 2012 року до січня 2014 року (надходження та зняття грошових коштів), яка перебуває у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк» з можливістю її вилучення з місця та у особи, в якої вона буде знаходитись.

Зобов`язано ПАТ КБ «ПриватБанк» надати тимчасовий доступ старшому слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 до документів, що містять інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку клієнта ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 № НОМЕР_13 в період часу з жовтня 2012 року до січня 2014 року (надходження та зняття грошових коштів), яка перебуває у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк» з можливістю її вилучення з місця та у особи, в якої вона буде знаходитись.

Строк дії ухвали про надання доступу до речей та документів становить один місяць з дня її постановлення, а саме: з 27 серпня 2014 року до 27 вересня 2014 року включно (Т.4, а.п. 110, 111).

У подальшому, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 листопада 2014 року слідчим ОСОБА_12 було вилучено документи, що містять інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку ОСОБА_10 в період часу з жовтня 2012 року по січень 2014 року (Т.4, а.п. 112-131). Натомість, як правильно встановлено судом першої інстанції, такий доступ фактично був здійснений у позапроцесуальний строк, дозволений ухвалою слідчого судді. Так, як вбачається з її змісту, такий був дозволений з 27 серпня 2014 року до 27 вересня 2014 року включно, натомість здійснений лише 12 листопада 2014 року, що позбавило можливість визнати такий доказ допустимим, тобто таким, який зібраний у порядку встановленому законом.

Посилання ж прокурора на незаконність вироку через неповноту судового розгляду, зокрема у зв`язку з тим, що у судовому засіданні не були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , то такі є надуманими та такими, що не заслуговують на увагу.

Так, як вбачається із матеріалів справи, зокрема із даних журналів судових засідань та технічного звукозапису судових засідань, розгляд кримінального провадження відкладався неодноразово через неявку зазначених свідків.

7 серпня 2018 року прокурор Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звернувся до суду з клопотанням, в якому просив постановити ухвалу про здійснення приводу свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Вказане клопотання у судовому засіданні від 21 серпня 2018 року було відхилено з тих підстав, що прокурором не було надано доказів, що ним, як стороною обвинувачення, на яку покладено обов`язок забезпечення доказів, вживались всі можливі заходи для з`явлення їх до суду.

Натомість, відповідно до даних повідомлення УЗЕ в Хмельницькій області ДЗЕ НП України від 9 жовтня 2018 року, наданого на запит прокурора, місце знаходження свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на даний час невідоме.

За таких обставин, стверджувати, що суд неповно розглянув справу, оскільки не допитав даних свідків, немає. На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції вжив всіх можливих заходів до встановлення їх місцезнаходження з метою допиту, однак такі бажаного результату не дали. Натомість, за такого повідомлення не зрозуміло за якою адресою суд повинен був їх викликати на розгляд справи, а тим паче доставляти у судове засідання примусовим приводом через ті ж правоохоронні органи.

Твердження про те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що надходження 8 серпня 2013 року о 15 год. 12 хв. коштів в сумі 1000 грн. на рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_2 , як перерахунку з Черкаського відділення ПАТ КБ «ПриватБанк» з картки НОМЕР_5 , а також факту зняття коштів в сумі 1000 грн. з вказаного рахунку о 13 год. 45 хв. 9 серпня 2013 року в банкоматі по вул. Червоноармійська, 42/1 в м. Кам`янці-Подільському, підтверджено випискою по вказаному рахунку від 12 листопада 2014 року, на увагу суду не заслуговує, враховуючи наступне.

Так, ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29 серпня 2014 року зобов`язано ПАТ КБ «ПриватБанк» надати тимчасовий доступ слідчому СВ Кам`янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області до інформації про рух грошових коштів банківського рахунку ОСОБА_10 № НОМЕР_21 в період з жовтня 2012 року по січень 2014 року, термін дії ухвали визначено до 27 вересня 2014 року включно. Однак, слідчим отримано таку інформацію поза вказаним строком, а саме лише 12 листопада 2014 року, що підтверджується даними відповідного протоколу, а тому суд першої інстанції правильно визнав його недопустимим доказом (Т.4, а.п. 110- -131).

Посилання апелянта на те, що суд безпідставно не взяв до уваги протокол тимчасового доступу до речей і документів від 08.10.2014 року, а саме: до мобільного телефону Нокіа 5530і, абонентський № НОМЕР_7 , в пам`яті якого збереглися текстові повідомлення з номерами банківських рахунків, які переслав ОСОБА_7 , та протокол огляду цього мобільного телефону, суд до уваги не приймає, враховуючи наступне.

Так, окрім вказаного вище, органами обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_7 відправляв дані повідомлення з належного йому мобільного телефону на мобільний телефон заявника, даний факт не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні і ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення.

В судовому засіданні прокурором не був наданий для огляду вказаний мобільний телефон, не проводилось відповідних експертиз для з`ясування питання про те, чи вказані повідомлення відправляв саме ОСОБА_7 і дані повідомлення не містять слідів втручання інших осіб, тому суд правильно не взяв до уваги вказаний доказ та оцінив його критично.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують законності вироку та не знайшли свого підтвердження під час його апеляційного перегляду.

Місцевим судом були встановлені дійсні обставини провадження, дана належна оцінка наданим прокурором доказам, правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушення норм процесуального права та зроблено обґрунтований висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Що стосується ухвали.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з даних обвинувального акту від 26 липня 2016 року, підозрюваному ОСОБА_7 інкримінувалось вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368 та ч. 4 ст. 368 КК України (епізоди від 4 грудня 2012 року, 3 січня 2013 року, 26 квітня 2013 року та 8 серпня 2013 року) -Т.1, а.п. 3-14.

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 11 грудня 2015 року за першими двома епізодами (від 4 грудня 2012 року та від 3 січня 2013 року) ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 та ч. 3 ст. 368 КК України був виправданий, а за іншими двома епізодами (від 26 квітня 2013 року та від 8 серпня 2013 року) засуджений за ч. 1 ст. 368 та ч. 4 ст. 368 КК України (Т.1, а.п. 52-58).

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області за апеляційною скаргою обвинуваченого в частині його засудження вищевказаний вирок був скасований. Справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції. Прокурором вирок не оскаржувався.

У подальшому прокурором було змінене обвинувачення та 20 серпня 2016 року затверджено новий обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 інкримінувалось два епізоди від 26 квітня 2013 року та від 8 серпня 2013 року з правовою кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 4 ст. 368 КК України (Т.1, а.п. 78-82).

Під час розгляду даного кримінального провадження, зокрема 10 жовтня 2018 року захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_24 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за епізодом від 26 квітня 2013 року за ч.1 ст. 368 КК України на підставі ст. 49 КК України (Т.4, а. 247).

При цьому ОСОБА_7 дав згоду на таке звільнення та закриття справи з відповідної підстави.

Натомість, суд, задовольняючи таке клопотання та своєю ухвалою від 10 жовтня 2018 року звільняючи останнього від кримінальної відповідальності, допустився помилки в даті епізоду вчинення кримінального правопорушення, зазначивши, що такий вчинено 4 грудня 2012 року, виклавши фактично в її обґрунтування інше кримінальне правопорушення, за яким обвинуваченого виправдано.

Відповідно до п. ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняте таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Санкцією ч. 1 ст. 368 КК України за вчинення даного злочину було передбачене покарання у виді штрафу від п`ятисот до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до одного року, або арешт на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто відповідно до вимог ч. 2 ст. 12 КК України даний злочин є злочином невеликої тяжкості.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 інкримінувалось те, що він, обіймаючи посаду старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції на підставі наказу начальника Головного управління юстиції у Хмельницькій області № 17/к від 5 січня 2011 року, будучи службовою особою У11 категорії 13-го рангу, в порушення ст.ст. 6, 11 Закону України «Про виконавче провадження», пп. 2.1., 2.2.11 посадової інструкції старшого державного виконавця районного відділу державної виконавчої служби Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції, затвердженої начальником Кам`янець-Подільського міськрайонного управління юстиції 26 січня 2012 року, відповідно до яких старший державний виконавець зобов`язаний дотримуватись етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та Законами України, діяти лише в межах визначених законодавством повноважень; неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії у спосіб і порядок, визначений виконавчим документом, 26 квітня 2013 року одержав від ОСОБА_11 та ОСОБА_9 хабар в розмірі 990 грн. при наступних обставинах.

Так, 26 квітня 2013 року ОСОБА_7 під час телефонної розмови з ОСОБА_9 , яка представляла інтереси стягувача ФОП « ОСОБА_20 » на підставі довіреності № 609 від 23 лютого 2012 року по виконавчому провадженню, що перебувало на виконанні у ОСОБА_7 згідно з судовим наказом № 5/5025/415/12 від 29 жовтня 2012 року щодо примусового виконання рішення господарського суду Хмельницької області про стягнення з ТзОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод» заборгованості на користь ФОП « ОСОБА_20 » повідомив про необхідність передачі йому хабара в розмірі 1000 грн. за прискорення виконання судового наказу шляхом зарахування грошових коштів на банківський рахунок ОСОБА_17 з реквізитами « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які він переслав у вигляді смс - повідомлення 26 квітня 2013 року о 10 год. 29 хв. зі свого номера абонента мобільного зв`язку № НОМЕР_16 на номер абонента мобільного зв`язку № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_9 .

Того ж дня ОСОБА_7 за прискорення виконання судового наказу про стягнення заборгованості з ТзОВ «Кам`янець-Подільський комбікормовий завод» на користь ФОП « ОСОБА_20 » одержав від представників стягувача ФОП « ОСОБА_20 » ОСОБА_9 та ОСОБА_11 хабар у розмірі 990 грн. шляхом зарахування вказаної суми грошових коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з Городищенського відділення № 0448 ЧОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» Черкаської області на банківський рахунок ОСОБА_17 (код банку НОМЕР_22 ) № НОМЕР_23 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк», що обслуговувався банківською карткою № НОМЕР_19 .

За таких обставин, ОСОБА_7 обвинувачується у одержанні службовою особою хабара за виконання в інтересах того хто дає хабара і в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (стаття 368 в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 3207-У1 від 07.04.2011 року).

Як вбачається з вищевикладеного, ОСОБА_7 даний злочин вчинено 26 квітня 2013 року. Тобто на даний час (21 березня 2019 року) пройшло 5 років з дня вчинення ним злочину.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_24 підтримав своє клопотання, заявлене в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час судового провадження щодо провадження, яке надійшло з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконанні або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

З урахуванням вищевказаного, апеляційний суд вважає, що є всі підстави для задоволення клопотання обвинуваченого та його захисника та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за епізодом від 26 квітня 2013 року за ст. 368 ч. 1 КК України та закриття провадження в цій частині. Натомість, ухвала суду першої інстанції від 10 жовтня 2018 року підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК України).

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000706 від 13 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України залишити без змін.

Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року скасувати та постановити нову.

Клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення останнього від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції станом на 07.04.2011 року) у зв`язку із закінченням строків давності задовольнити.

Обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України (за епізодом від 26 квітня 2013 року) у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження № 0000706 від 13 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 в цій частині (за епізодом від 26 квітня 2013 року) закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

Судді ОСОБА_3