ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/2139/18 Номер провадження 11-кп/814/450/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора потерпілого представника потерпілогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0003506 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, учень 3-го курсу коледжу КрНУ ім. М. Остроградського, неодружений, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 та ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 25 вересня 2017 року, близько 16 год. 10 хв., перебуваючи біля кіоску «Кулінічі» по вул. Лейтенанта Покладова в м. Кременчук Полтавської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар кулаком лівої руки в обличчя потерпілого ОСОБА_7 , заподіявши тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я у виді перелому основи суглобового відростку нижньої щелепи справа без зміщення уламків.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому зазначає, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 не відповідає обставинам вчиненого злочину, а призначене покарання є м`яким. Не погоджується з відповідністю обвинувального акта вимогам закону.

Стверджує про наявність факту вимагання у потерпілого грошових коштів, а тому вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.3 ст.189 КК України та наголошує про неповноту досудового розслідування, яка не була усунена під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Звертає увагу, що у кримінальному провадженні не встановлено та не допитано ряд свідків, не проведено відповідні слідчі дії на виконання ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 4 квітня 2018 року.

Вказує, що місцевим судом залишено поза увагою показання потерпілого, який зазначав про застосування обвинуваченим та іншими особами фізичного насильства та погроз з метою отримання грошових коштів.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого та його представника на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченого, його захисника, а також думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину встановлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені належними і допустимими доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Так, у суді ОСОБА_10 повністю визнав вину та пояснив, що 25 вересня 2017 року дізнався від знайомого ОСОБА_11 , що потерпілий викрав у нього телефон. Після цього разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зустрілись з потерпілим ОСОБА_7 , який через деякий час після розмови повернув телефон з пошкодженим екраном. З метою отримати кошти для ремонту, разом пішли до ломбарду, де потерпілий заклав свій телефон. Повернувшись до будинку ОСОБА_7 , обвинувачений один раз ударив його кулаком лівої руки в область щелепи, після чого всі розійшлись.

Показання ОСОБА_10 підтверджуються показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 і узгоджуються з протоколами слідчого експерименту, проведеного зі свідком ОСОБА_13 , та висновком судового експерта №203 від 09.03.2018, відповідно до якого показання цього свідка відповідають об`єктивним даним судово-медичної експертизи ОСОБА_7 .

Такий розвиток подій під час вчинення злочину підтвердив і потерпілий ОСОБА_7 та пояснив, що після розмови з вказаними свідками та обвинуваченим (через конфлікт внаслідок пропажі телефона ОСОБА_11 , який він в подальшому знайшов у себе вдома та повернув власнику), ОСОБА_10 вдарив його за брехню кулаком в щелепу.

Крім того, потерпілий пояснював, що в подальшому інша особа нанесла йому близько десяти ударів по голові.

Проте, судовий експерт дійшов висновку (№175 від 23.02.2018), що показання потерпілого не відповідають по кількості тілесних ушкоджень об`єктивним даним, отриманим при його судово-медичній експертизі.

В свою чергу, судово-медична експертиза №1055 від 21.12.2017 виявила у потерпілого лише перелом основи суглобового відростку нижньої щелепи справа без зміщення уламків, який утворився від одноразової ударної дії тупого твердого предмета.

Під час складення протоколу про прийняття заяви про вчинений злочин ОСОБА_7 також вказував лише про спричинення тілесного ушкодження особою, яку може впізнати, та не зазначав про вимагання майна або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою застосування насильства чи заподіяння тілесних ушкоджень.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд правильно встановив обставини кримінального провадження, навів у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України, докази, якими обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.122 КК України.

Щодо доводів представника потерпілого з приводу неправильної, на його думку, кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Згідно зі ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право змінити обвинувачення чи висунути додаткове належить лише прокурору.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

Під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення та не висував додаткового.

У ході розгляду справи в межах пред`явленого обвинувачення вину ОСОБА_10 повністю підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами.

Тому доводи представника потерпілого про необхідність зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 на більш тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.189 КК України, суперечать вимогам закону.

Покарання обвинуваченому призначене згідно з вимогами ст.65 КК України у межах, встановлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також призначене обвинуваченому покарання за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній у ст.50 КК України.

Згідно з приписами ст.75, ст.104 КК України, суд при призначенні неповнолітньому покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, який вчинив злочин неповнолітнім, та інші обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому місцевий суд правильно оцінив конкретні обставини кримінального провадження; особу винного; його ставлення до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків; врахував висновок органу пробації про відсутність криміногенних факторів та можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Тому доводи представника потерпілого про м`якість покарання є непереконливими.

Більше того, апеляційна скарга адвоката не містить прохання про ухвалення нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Що стосується доводів адвоката про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх неприйнятними.

Питання відповідності обвинувального акта вимогам КПК України з огляду на положення ст.314 цього Кодексу вирішує суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.

Як видно з матеріалів провадження, місцевий суд перевірив відповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України і, не знайшовши підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч.3 ст.314 цього Кодексу, відмовив у задоволенні клопотання представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 та призначив судовий розгляд.

Незгода потерпілого з кваліфікацією дій обвинуваченого не є підставою для повернення обвинувального акта, згідно з вимогами ст.291 КПК України, а зміна обвинувачення належить до виключної компетенції прокурора і суд не має повноважень корегувати позицію сторони обвинувачення.

Наявність ухвали слідчого судді, якою зобов`язано орган досудового розслідування виконати у кримінальному провадженні певні слідчі дії, не спростовує висновків суду та не може бути підставою для скасування вироку, оскільки ухвалена вона була через декілька днів після надходження провадження до суду у зв`язку із закінченням досудового розслідування.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є підставами для призначення нового розгляду колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
Отже, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4