ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/353/19 Справа № 197/35/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 який діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року, якою відмовлено у задоволенні подання Широківського РС з питань пробації про звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого по закінченню строку випробування,

за участю:

секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року, відмовлено у задоволенні подання начальника Широківського районного сектору Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації про звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 по закінченню строку випробування за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 лютого 2008 року.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції посилався на те, що ОСОБА_6 22 червня 2009 року пред`явлено обвинувачення у скоєнні протягом іспитового строку нового злочину, відомості про яке 15 грудня 2013 року внесені до ЄРДР за №0002170, та це кримінальне провадження зупинено у зв`язку із розшуком останнього.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить ухвалу скасувати та винести ухвалу якою подання задовольнити, а ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити.

Вимоги скарги захисник обґрунтовує тим, що судом невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ст. 78 КК України обмежується можливість звільнення від відбування покарання лише у випадку вчинення злочину в період іспитового строку. При цьому, факт вчинення злочину може бути доказаний лише вироком суду, який вступив в законну силу, на вимогу ст. 62 Конституції України, але такий вирок відсутній.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як видно з матеріалів провадження, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався та здійснив судовий розгляд без засудженого та його захисника, належним чином не повідомлених про дату та час судового засідання.

Окрім того, відмовивши у задоволенні подання про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд не дотримався також й вимог закону України про кримінальну відповідальність та Конституції України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Мотивуючи ухвалене рішення, суд посилався на те, що ОСОБА_6 в період іспитового строку вчинив інший злочин, відомості про який 15 грудня 2013 року внесені до ЄРДР за №0002170, та це кримінальне провадження зупинено у зв`язку із розшуком останнього.

Між тим, судом не було враховано вимог ст. 62 Конституції України, якими встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, посилаючись в ухвалі як на підставу для відмови у звільненні від відбування покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку на вчинення засудженим іншого злочину, за відсутністю достовірних відомостей про ухвалення вироку, суд порушив гарантовані Конституцією України права ОСОБА_6 .

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити су ду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 10, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення права на захист, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
З огляду на те, що суд першої інстанції порушив порядок розгляду провадження та не дотримався вимог закону при його розгляді, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування ухвали.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 який діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року, якою відмовлено у задоволенні подання Широківського РС з питань пробації про звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_6 по закінченню строку випробування скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде складено та оголошено 14 лютого 2019 року о 13.00 годині.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4