ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/740/19 Справа № 197/77/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000611 за апеляційними скаргами прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Самара, Росія, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - активне сприяння розкриттю злочину; зазначити в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку на підставі ст.ст. 534, 535 КПК України та, що вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений допомоги у встановленні невідомих слідству обставин справи під час досудового слідства та судового розгляду не надавав, оскільки наркотичний засіб у останнього було вилучено під час проведення санкціонованого обшуку, досудовим розслідуванням самостійно встановлені всі обставини вчиненого ОСОБА_8 злочину, а тому визнання судом такої пом`якшуючої обставини як активне сприяння розкриттю злочину є безпідставним.
Крім того, вказана обставина не визначалась в обвинувальному акті.
Також, суд першої інстанції при ухваленні вироку не вирішив питання про початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , не зазначив строк і порядок набрання вироком законної сили, передбачені ст.374 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази зібрані стороною обвинувачення є недопустимими, мають суперечливий характер та не доводять його вину, належних та допустимих доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає.
Вказує на те, що кримінальне провадження слухалося в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки він не заперечував щодо наявності у нього рослин маріхуани, однак кількість незаконної речовини він не підтвердив, обставини, за яких у нього вилучалась речовина не пояснював, а судом вказані факти не досліджувались та не була підтверджена кількість наркотичного засобу, хоча вказана обставина впливає на кваліфікацію злочину.
Також зазначає, що судом не в повній мірі було досліджено характеризуючі матеріали щодо нього, що призвело до призначення суворого покарання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, позитивну характеристику, має на утриманні малолітню дитину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, після вчинення злочину пройшов курс лікування від наркотичної залежності, активно сприяв розкриттю злочину, розкаявся у вчиненому, став на шлях виправлення, оскільки протягом року після вчинення злочину, нових злочинів не вчинив.
В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при розгляді кримінального провадження судом не було належним чином роз`яснено обвинуваченому наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України, при цьому суд не з`ясував чи добровільно, без примусу та морального тиску ОСОБА_8 надав суду заяву про застосування ч.3 ст.349 КПК України.
Вказує на те, що фабула обвинувачення зазначена у вироку скопійована судом з обвинувального акту, хоча суд у своєму вироку посилається на те, що зазначені обставини були встановлені в судовому засіданні.
Зазначає, що ОСОБА_8 в судовому засіданні вказував на те, що він посадив 5 рослин роду конопель, та не чекав, що рослини так сильно виростуть.
Також вказує, що судом було встановлено такий порядок розгляду провадження: допит обвинуваченого, дослідження характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів провадження, дослідження документів щодо речових доказів, а саме документи щодо речових доказів та витрат на проведення судової експертизи.
В той же час, суд в мотивувальній частині вироку вказує, що вина ОСОБА_8 підтверджується, в тому числі речовими доказами вказаними в постанові слідчого СВ Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 22.12.2017 року.
Судом першої інстанції вказується, що речові докази досліджувались в судовому засіданні, однак обвинуваченого та його захисника позбавили права задавати питання та надавати пояснення суду щодо досліджуваних доказів.
Також, суд зазначає, що вказаними речовими доказами підтверджується винуватість ОСОБА_8 , але не вказує яким чином наявність цих доказів підтверджує вину обвинуваченого.
Крім того, вказує на те, що журнал судового засідання не відповідає вимогам ст.108 КПК України, оскільки зазначена в ньому інформація є недостовірною: - номер справи 1-кс/213/166/18, зазначений в журналі судового засідання, не відповідає номеру справи 197/77/18, зазначеному в процесуальних документах цього провадження; - зазначено кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, хоча відповідно до вироку останнього засуджено за ч.3 ст.309 КК України.
Посилається на те, що незначна кількість посіяних або вирощуваних рослин снотворного маку (до ста рослин) чи конопель (до десяти рослин) може бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст.106-2 КУпАП.
Вказує на те, що судом не було додержано вимог КПК України щодо прав обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: ч.2 ст.17, ч.4 ст.178, ст.92 КПК України.
Також зазначає, що докази зібрані стороною обвинувачення є недопустимими, мають суперечливий характер та не доводять вину ОСОБА_8 , належних та допустимих доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає.
Вказує на те, що кримінальне провадження слухалося в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки ОСОБА_8 не заперечував щодо наявності у нього рослин маріхуани, які останній посіяв та вирощував на території домоволодіння, однак кількість рослин (вага), факт виготовлення наркотичного засобу (зрізання рослин, їх сушіння тощо) в судовому засіданні не встановлювалась.
Обвинувачений ОСОБА_8 не підтверджував факт виготовлення наркотичного засобу, будь-які інші докази його винуватості в інкримінованому йому злочині в судовому засіданні доведені чи встановлені не були; факт зберігання незаконної речовини ОСОБА_8 також не підтвердив, інші докази сторонами в судовому засіданні не вивчались; обставини, за яких у останнього вилучалась речовина не пояснював, а судом вказані факти не досліджувались та не була підтверджена кількість наркотичного засобу, хоча ці обставини впливають на об`єктивність розгляду кримінального провадження.
Також зазначає, що судом не в повній мірі було досліджено характеризуючі матеріали щодо ОСОБА_8 , не враховано доповідь пробації, що призвело до призначення суворого покарання.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , в середніх числах травня 2017 року, точної дати в ході судового слідства встановити не надалося можливості, за місцем свого мешкання, на господарчому подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, посіяв зерна рослини роду канабіс. Черед деякий час, приблизно в середніх числах червня 2017 року з даних зерен проросло п`ять кущів рослини роду канабіс, за якими ОСОБА_8 почав незаконно доглядати та вирощувати. Після чого, наприкінці вересня 2017 року, точної дати в ході судового слідства встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, нарізав, тобто незаконно, умисно, виготовив гілля із верхівковими частинами рослини роду конопель та їх суцвіття, з яких одну частку склав до полімерного пакету та переніс їх до гаража, розташованого на території вказаного домоволодіння, а другу частку переніс на горище будинку та третю частку до сараю, що розташовані на вказаній території домоволодіння, де умисно, незаконно, залишив зберігатися, без мети збуту.
27 жовтня 2017 року в період часу з 15.25 години до 17.20 години на підставі ухвали Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2017 року, працівниками поліції було проведено санкціонований обшук у ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у приміщені гаража, в полімерному пакеті на підлозі виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у сухому стані у вигляді верхівкових частин гілля із листям. Після чого, продовжуючи обшук на горищі будинку, на підлозі та в приміщені сараю було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у сухому стані у вигляді фрагментів верхівкових частин гілля з листям.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4262 від 18.12.2017 року, встановлено, що надані на дослідження в результаті розподілу були отримані фрагменти верхівкових частин та листя масою 9300,00 г, які вилучені 27.10.2017 року при проведені обшуку в приміщені сараю, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 8370,00г; надані на дослідження фрагменти рослин темно-коричневого кольору масою 1342,00г., які вилучені 27.10.2017 року при проведені обшуку в приміщенні гаража, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 268,00г; надані на дослідження в результаті розподілу отримані фрагменти верхівкових частин та листя масою 850,00 г. вилучені 27.10.2017 року при проведені обшуку на даху житлового будинку, розташованого на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 722,50г. Всього загальна маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить- 9360,5г., які ОСОБА_8 незаконно, умисно, виготовив та незаконно, умисно, зберігав для особистих вживання, без мети збуту, у великих розмірах, що до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (із змінами і доповненнями) віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України,суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового засідання від 06.04.2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у скоєні злочину визнав в повному обсязі, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Під час допиту в судовому засіданні обвинуваченого, ОСОБА_8 пояснював, що він через інтернет замовив 7 зерен конопель, з них проросло 5 кущів, які він доглядав, тобто наявність у нього наркотичної речовини - не заперечував.
Однак, щодо розміру вилученої речовини, то суд першої інстанції у вироку пославсь на висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4262 від 18.12.2017 року, тоді як в судовому засіданні зазначений доказ не досліджував.
Таким чином, судом встановлено обставини на підставі доказів, які не досліджувались судом, що є порушенням ст.ст. 370, 374 КПК України.
Допущене порушення, відповідно до ст. 412 КПК України,є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисників, та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 2, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження та права на захист, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 20, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисників підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4