ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/67/17
Справа № 11-кп/819/172/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисників ОСОБА_7
Обвинувачених ОСОБА_8
Представника неповнолітнього ОСОБА_9 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001525 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 24.10.2018 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, ОСОБА_10 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по кримінальному провадженню № 0001525 від 24.08.2017 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Застосовано до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Генічеськ, громадянин України, освіта неповна базова загальна середня, учень 9-го класу Генічеської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 примусові заходи виховного характеру, а саме:
-передано ОСОБА_10 під нагляд матері ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , строком на один рік;
-обмежено дозвілля і встановлено особливі вимоги до поведінки малолітнього ОСОБА_10 , а саме: обмежено його знаходження поза домівкою з 21:00 години до 06:00 години без супроводу матері до досягнення ним 16 років.
Клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , по кримінальному провадженню № 0001525 від 24.08.2017 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України задоволено частково.
Застосовано до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Донецьк, Донецької обл., громадянин України, освіта неповна базова загальна середня, учень 9-го класу Генічеської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 примусові заходи виховного характеру у вигляді направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків для його виправлення на строк 1 (один) рік.
Відповідно до ухвали суду 24.08.2017 року близько 05.30 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які згідно ст. 22 КК України не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, діючи разом зі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_3 , у ході раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, нанесли удари ОСОБА_14 , а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 нанесли не менше одного удару ногою кожний по тілу, а ОСОБА_10 не менше одного удару рукою в обличчя потерпілого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який лежав на землі заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу під лівим оком, розриву селезінки, що супроводжувалось внутрічеревною крововтратою, які відповідно до висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень (крововиливу під лівим оком) та тяжких тілесних ушкоджень (розрив селезінки, що супроводжувалось внутрічеревною крововтратою).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав належної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів в ухвалі переконливих мотивів із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, не зазначаючи які обставини ними підтверджуються або спростовуються.
Так, на підтвердження своїх доводів зазначає, що застосовуючи до ОСОБА_8 , примусові заходи виховного характеру у вигляді направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків для його виправлення, суд мотивував тим, що ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 07.07.2017 року до неповнолітнього ОСОБА_8 вже були застосовані примусові заходи виховного характеру, а саме передано під нагляд матері та обмежено дозвілля, але зазначена ухвала Генічеського районного суду Херсонської області від 07.07.2017 року не була досліджена в судовому засіданні.
Також суд послався на пояснення ОСОБА_10 який пояснив, що ОСОБА_8 вдарив потерпілого один раз, куди саме з ухвали суду не вбачається.
Потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 не на досудовому слідстві, а в судовому засіданні.
Крім того, зазначає, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що на досудовому слідстві вона впізнала за фотознімками ОСОБА_8 , що суперечить протоколу пред`явлення осіб для впізнання від 26.08.2017 року, яке проведено з свідком ОСОБА_15 , яка впізнала одного з осіб, які били чоловіка біля її подвір`я, і це був ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні не надала свідчень стосовно дій які вчиняв ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого ОСОБА_14 .
Також вказує на те, що експертиза механізму утворення тілесних ушкоджень відповідно до проведених слідчих експериментів не проводилась. Ні на досудовому слідстві ні в судовому засіданні не доведено, що тілесне ушкодження розрив селезінки спричинено саме від дій ОСОБА_8 .
Крім того, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що вона може бути оскаржена протягом семи днів, що не відповідає п.1 ч.2 ст. 395 КПК України.
Просить ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 24.10.2018 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін, а в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив ухвалу суду скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно ч. 1 ст. 354 КПК України допит, за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а за необхідності лікаря.
Як вбачається з журналу судового засідання допит неповнолітнього свідка ОСОБА_16 проводився без присутності законного представника, педагога чи психолога, а також в судовому засіданні не обговорювалося це питання з учасниками кримінального провадження.
Крім того, при допиті зазначеного свідка прокурором було заявлено клопотання про оголошення показів свідка ОСОБА_16 , які вона давала в ході досудового слідства.
Відповідно до ст. 352 ч. 6 КПК України під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
Як вбачається з технічного запису журналу судового засідання від 26.07.2018 року, оголошення показів свідка ОСОБА_16 прокурором фактично сформулювалися відповіді свідка, які були надані в ході досудового слідства, а суд у вироку поклав їх в основу вироку, що є істотним порушенням вимог ст. 23 КПК України, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Зазначення порушення колегія суддів визнає істотними порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Зі змісту журналу судового засідання, від 12.02.2018 року, 02.10.2018 року, 24.10.2018 року було проведено судове засідання, під час якого було допитано потерпілих, свідків, обвинувачених, ці процесуальні дії зафіксовані на оптичному диску, однак у зв"язку з слабкою громкістю не прослуховуються на технічному носії інформації, що не дає можливості колегії суддів перевірити належність та допустимість зазначених доказів, чи правильно суд першої інстанції оцінив вказані докази. Крім того, технічний запис судового засідання від 04.06.2018 року, на якому приймалося процесуальне рішення, взагалі не прослуховується та згідно із ст. 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали суду.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала Генічеського районного суду Херсонської області від 24.10.2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 24.10.2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2