Постанова
Іменем України

21 лютого 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
виправданий ОСОБА_7 ,
представник цивільного позивача ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000682,

відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправданого за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду про скасування судових рішень відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, мотивуючи вимогу істотним порушенням норм процесуального закону при їх ухваленні, невмотивованістю рішення суду про відхилення всіх доказів сторони обвинувачення без їх належної оцінки й аналізу, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України. Так, судом не оцінено сукупності доказів сторони обвинувачення, зокрема щодо отримання ОСОБА_7 значних сум у період заволодіння ним грошовими коштами очолюваного ним підприємства за попередньою змовою з фізичною особою-підприємцем, не надано жодної оцінки протоколам за наслідками проведення негласних слідчих розшукових дій документування поведінки, у тому числі телефонних розмов. Також зазначив, що не було враховано висновків комплексної інженерно-технічної експертизи від 11 липня 2016 року № 12/16, втім за основу вироку взято дослідження, зроблене на замовлення ОСОБА_10 , який не має статусу учасника в цьому кримінальному провадженні. Вказав на формальний розгляд апеляційної скарги, на невиконання апеляційним судом вимог ст. 404 ч. 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), хоча в апеляційній скарзі прокурор мотивував прохання про повторне дослідження відповідних доказів у цьому провадженні, а також вказав на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.

На підтримання доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора, представник Комунального комерційного підприємства «Маріупольтепломережа» (далі ККП «Маріупольтепломережа») звернувся до касаційного суду з аналогічною вимогою щодо скасування судових рішень відносно виправданого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наголошуючи на їх незаконності та спричинених збитках підприємству діями ОСОБА_7 .

У запереченні на касаційну скаргу з доповненнями виправданий ОСОБА_7 просив суд залишити касаційну скаргу прокурора як необґрунтовану без задоволення, а судові рішення відносно нього без зміни.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 08 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність вчинення злочину.
Цивільний позов ККП «Маріупольтепломережа» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 975 048,40 грн залишено без розгляду.
Також скасовано запобіжний захід, накладені за ухвалами слідчих суддів арешти, вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 08 листопада 2017 року відносно виправданого ОСОБА_7 без зміни.

2.3 Висунене обвинувачення, що не було підтверджене в суді
ОСОБА_7 обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 на підставі наказу від 10 листопада 2014 року № 203 а/к та за розпорядженням Маріупольського міського голови від 07 листопада 2014 року № 354ос призначений на посаду директора ККП «Маріупольтепломережа».
Згідно зі статутом цього підприємства, затвердженим рішенням Маріупольської міської ради від 08 жовтня 2013 року № 6/30-3640, та контрактом від 07 листопада 2014 року, укладеним між Маріупольською міською радою та ОСОБА_7 , на останнього було покладено здійснення ряду відповідних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
Так, у невстановлені день та час, приблизно у листопадігрудні 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ККП «Маріупольтепломережа», будучи службовою особою, маючи достатній життєвий досвід, досвід перебування на адміністративних посадах та вищу технічну освіту, будучи знайомий з принципами організації роботи тепломережі, вступив у попередню злочинну змову, спрямовану на заволодіння грошовими коштами ККП «Маріупольтепломережа» в особливо великих розмірах, з фізичною особою-підприємцем, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження (далі Особа), з якою перебував у приятельських стосунках.
При цьому Особа здійснювала свою підприємницьку діяльність на підставі запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за № 0027270 від 02 липня 2001 року та протягом 2015 року використовувала найману працю підпорядкованих йому працівників у кількості 8 осіб.
На виконання плану спільних злочинних дій у невстановлені день та час, приблизно у листопадігрудні 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі ККП «Маріупольтепломережа» за адресою: вул. Гризодубової, 1, м. Маріуполь, Донецька область, узгодив із Особою деталі укладення письмового договору поставки, на виконання якого така Особа протягом 2015 року здійснювала постачання на адресу вказаного підприємства виробів колишнього вжитку: металевих суцільнотягнутих труб, насосного обладнання та запірної арматури великого діаметра, натомість в бухгалтерській документації всі ці вироби були відображені й оцінені як нові та сплачені за рахунок коштів ККП «Маріупольтепломережа».
Реалізуючи свій спільний з Особою злочинний намір, на початку січня 2015 року ОСОБА_7 , якому заздалегідь було відомо про те, що така Особа не володіє потужностями, що би дозволяли йому здійснювати промислове виробництво або ремонт насосного обладнання, запірної арматури та металевих труб, та яка не може гарантувати їх якість у встановленому законом порядку, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів та всупереч інтересам служби, надав вказівку підлеглому працівнику начальнику відділу матеріально-технічного постачання ККП «Маріупольтепломережа» ОСОБА_11 , якому не було відомо про злочинні наміри, скласти письмовий проект договору поставки із заздалегідь обраним постачальником Особою, що ним було виконано.
Надалі 14 січня 2015 року між ККП «Маріупольтепломережа» в особі директора ОСОБА_7 та Особою було укладено договір поставки № 1, згідно із пунктами 1.1 та 2.1 якого постачальник Особа зобов`язався протягом 2015 року поставити покупцеві, ККП «Маріупольтепломережа», товар, якість якого відповідає нормам, стандартам якісних показників і технічних вимог (ДСТУ, ТУ), установлених чинними нормативними актами України й умовами вказаного договору. Крім цього, згідно з п. 4.2 вказаного договору поставка товару повинна супроводжуватися передачею ККП «Маріупольтепломережа» видаткової накладної, відповідних товаросупровідних документів, сертифікатів або паспортів якості, завірених належним чином.
Цього ж дня ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, припускаючи наявність більш вигідних пропозицій на ринку товарів, ігноруючи дійсні потреби підприємства в постачанні обладнання та пропозиції відділу матеріально-технічного постачання підприємства щодо потенційних постачальників, надав вказівку відділу матеріально-технічного забезпечення ККП «Маріупольтепломережа» скласти на ім`я Особи заявку № 16/07 щодо постачання для виробничих потреб підприємства труби сталевої суцільнотягнутої Ду 219*9-10, яку було направлено для виконання на адресу Особи з боку якої надалі постачання виробів на адресу ККП «Маріупольтепломережа» проводилося не на підставі поданих підприємством заявок, обумовлених дійсними потребами підприємства, а на підставі особистих домовленостей між ОСОБА_7 та такою Особою, які ґрунтувалися виключно на їх корисливих інтересах.
На виконання положень зазначеного договору поставки від 14 січня 2015 року № 1 протягом 2015 року Особа поставила на центральний склад ККП «Маріупольтепломережа», розташований за адресою: вул. К. Лібкнехта, 185, м. Маріуполь, Донецька область, такі вироби:
засувку 30с15инжДу300Ру40, інв. № 901923, у кількості 3 одиниць вартістю 134 400 грн; засувку Ду300Ру16, інв. № 901935, вартістю 40 689 грн, які не є новими виробами та не мають документального підтвердження, що вони були новими на дату їх постачання. При цьому зазначені засувки не мають експлуатаційних документів, не є товаром та не мають купівельної і споживчої здатності, а також не можуть використовуватися в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа» за своїм прямим призначенням;
обладнання типу консольних насосів:
насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м.в.с. 55 кВт, інв. № 7655, 7656, у кількості 2 одиниць вартістю 39 790 грн за 1 одиницю; насос К65-50-125 Q-25 м3, Н-20 м.в.с. 5,5 кВт, інв. № 7657, вартістю 10 000 грн; насос К80-50-200 Q-50 м3, Н-50 м.в.с. 15 кВт, інв. № 7658, вартістю 19 800 грн; насос К65-50-160 Q-25 м3, Н-32 м.в.с. 7,5 кВт, інв. № 7659, вартістю 12 400 грн; насос К100-65-200 Q-100 м3, Н-50 м.в.с. 30 кВт, інв. № 7660, № 7661, у кількості 2 одиниць вартістю 29 300 грн кожна; насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м.в.с. 45 кВт, інв. № 7663, вартістю 39 790 грн; насос К100-65-250 Q-100 м3, Н-80 м.в.с. 37 кВт, інв. № 7664, вартістю 39 850 грн; насос К80-50-200 11 кВт, інв. № 7672, вартістю 29 800 грн; насос К80-50-200 15 кВт, інв. № 7673, вартістю 36 700 грн; насос К80-65-160 7,5 кВт, інв. № 7675, № 7676, у кількості 2 одиниць вартістю 25 600 грн за 1 одиницю; насос К65-50-160 7,5 кВт, інв. № 7677, вартістю 24 800 грн;

обладнання типу консольних хімічних насосів:
інв. № 7671 Насос Х80-50-200 15 кВт вартістю 49 850 грн; інв. № 7674 Насос Х50-32-125 7,5 кВт вартістю 29 900 грн; інв. № 7678 Насос Х65-50-125 4 кВт вартістю 26 800 грн; інв. № 7679 Насос 65-50-125 к кВт вартістю 25 900 грн; інв. № 7665 Насос Х100-80-160К Q-100 м3, Н-32 м.в.с. 18 кВт нерж. прот. част. вартістю 55 300 грн; інв. № 7662 Насос Х65-50-160К Q-23 м3, Н-32 м.в.с. 5,5 кВт нерж. прот. част. вартістю 33 850 грн, неможливо ідентифікувати за походженням заводу-виробника, з фальшивими експлуатаційними документами тощо, та не є товаром, не мають купівельної та споживчої здатності та не можуть використовуватися в системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа» за своїм прямим призначенням;

трубу сталеву суцільнотягнуту Ду 219*9-10, інв. № 102132, 124,4 м вартістю 1 413,50 грн за 1 м, а загалом на суму 175 839,40 грн, яка не є новою, і документально не підтверджено, що труба була новою на дату її постачання. Усереднений відсоток її зносу складає 50 %. При цьому якість і властивості матеріалів і напівфабрикатів труби не підтверджені сертифікатом підприємства-виготовлювача (постачальника) і відповідним маркуванням, а також не може використовуватися за своїм прямим призначенням у системах тепломереж ККП «Маріупольтепломережа».
Відповідно до положень договору поставки від 14 січня 2015 року № 1 та на виконання плану спільних злочинних дій Особа пред`явила ККП «Маріупольтепломережа» такі рахунки-фактури на оплату зазначених товарів: від 08 квітня 2015 року № 6; від 09 травня 2015 року № 9; від 19 червня 2015 року № 15; від 18 червня 2015 року № 16; від 03 серпня 2015 року № 20, на загальну суму 975 048,40 грн.
З метою доведення свого спільного з Особою злочинного наміру до кінця ОСОБА_7 , користуючись повноваженнями керівника підприємства та керуючись виключно корисливими мотивами, надав бухгалтерії ККП «Маріупольтепломережа» доручення щодо оплати всіх пред`явлених Особою рахунків у повному обсязі, тому протягом 2015 року за перелічені вище товари колишнього вжитку, які неможливо використовувати в системах тепломереж підприємства за призначенням, на банківські рахунки Особи, за безпосередніми вказівками ОСОБА_7 було перераховано 975 048,40 грн грошових коштів, належних ККП «Маріупольтепломережа», які надалі Особа отримала готівкою шляхом їх зняття через мережу банківських установ м. Маріуполя, розпорядившись ними на власний розсуд.
Унаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_7 та Особи ККП «Маріупольтепломережа» було заподіяно шкоду, яка в 600 і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що є особливо великим розміром.
Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні касаційного суду підтримала касаційну скаргу прокурора частково, просила про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У засіданні суду касаційної інстанції виправданий та його захисник заперечували проти доводів касаційної скарги прокурора.
Представник цивільного позивача просила про задоволення касаційної скарги прокурора повністю, скасувавши судові рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості
Частина 1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Частина 5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

4.1.2 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.3 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.4 Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
Частина 3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4.1.5 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
5.1.1 Доводи прокурора у касаційній скарзі про неналежний розгляд апеляційної скарги та невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України Суд вважає слушними.
Так, не погодившись із вироком, яким виправдано ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу з вимогою постановити новий вирок, за яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України. При цьому як у самій скарзі, так і у прохальній її частині викладено клопотання про повторне дослідження відповідних доказів через дослідження їх судом першої інстанції не в повній мірі та з порушеннями, зокрема таких доказів: протоколу огляду документів від 14 січня 2016 року за результатами огляду договорів банківських вкладів ОСОБА_7 ; матеріалів за наслідками проведення НСРД, у кримінальному провадженні та протоколів їх огляду; протоколу обшуку за місцем проживання бухгалтера ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколу огляду документів, які містять охоронювану законом таємницю, від 22 квітня 2016 року документів ПрАТ «Київстар» щодо деталізації дзвінків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ; листа директора ТОВ «ТД «Укрнасоссервіс» ОСОБА_12 від 17 травня 2016 року № 409; відповіді начальника КП «МВУ ВКГ» ОСОБА_13 від 07 липня 2016 року № 2601; висновків експертів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; ухвал слідчих суддів від 19 лютого 2016 року № 693т, 694т, 695т, 696т, 697т, 698т, 699т, 700т, за якими надавався дозвіл на проведення НСРД відносно фігурантів кримінального провадження.
Так, за процесуальним законом на апеляційний суд покладено обовязок повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, в разі подання такого клопотання учасником судового провадження. Такий обовязок не є беззаперечним і має бути виконаний у будь-якому випадку лише за наявності такого клопотання, бо для цього передбачено дві відповідні умови, про одну з яких зазначив прокурор [4.1.4].

Втім, апеляційний суд залишив поза увагою вказане клопотання: не задовольнив та й не відмовив у розгляді, не ухваливши окремого судового рішення і не вказавши про це в ухвалі по суті. Незважаючи на те, що процесуальний закон не встановлює чітких критеріїв, як має діяти суд, наприклад при відмові в задоволенні клопотання, оскільки при його задоволенні дії суду є очевидними для сторін. Однак при відмові у повторному дослідженні прийняте рішення апеляційного суду має бути зрозумілим й очевидним для учасника судового провадження, який таке клопотання заявив.

5.1.2 Погоджується Суд у цілому із доводами скарги щодо неналежного розгляду апеляційним судом апеляційної скарги та невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК України. Так, мотивування ухвали фактично звелося до викладення змісту вироку суду першої інстанції, зокрема посилань у вироку на визнання неправильною кваліфікацію дій за пред`явленим обвинуваченням на перевагу положенням ст. 364 КК України; посилання на дії інших осіб, підлеглих виправданому, із припущенням можливого неналежного виконання ними обов`язків, без урахування встановленого факту, що вони (ці особи) діяли за вказівкою керівника; розцінення фактів укладення угод поставок обладнання на склади тепломережі як господарсько-правових відносин, наведення інших обставин з вироку, що не стосувались пред`явленого обвинувачення, а також не зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою [4.1.5].
Також апеляційний суд беззаперечно погодився із рішенням суду першої інстанції про відхилення доказів сторони обвинувачення та прийняття як належного і допустимого доказу від сторони захисту дослідження, підготовленого спеціалістом ОСОБА_16 від 27 січня 2016 року (надалі використане у товарознавчому дослідженні експерта ОСОБА_17 від 22 липня 2016 року), зазначивши про дотримання судом першої інстанції принципу змагальності у подані суду сторонами провадження доказів [4.1.1]. Однак апеляційним судом безпідставно не враховано той факт, що вказане дослідження від 27 січня 2016 року, яке покладене в основу виправдувального вироку, виконано на замовлення ОСОБА_10 (а.к.п. 26-32, т. 2), який не має у цьому провадженні статусу учасника, зокрема не діє зі сторони захисту. На цьому наголошено в доводах касаційної скарги прокурора, які Суд вважає обґрунтованими.
Таким чином, Суд погоджується щодо наявності таких порушень вимог процесуального закону, які Суд визнає істотними, через які ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового апеляційного розгляду, за наслідками проведення якого має бути ухвалене законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 квітня 2018 року в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3