КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0016480 від 11 грудня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новий Буг, Новобузького району, Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку у виді 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , у виді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить вказаний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту. В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (необґрунтованого застосування ст. 75 КК України), невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилаючись на положення ст. 65 КК України та п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вважає, що характеризуючі дані, встановлені судом щодо ОСОБА_5 , не дозволяють зробити обгрунтоване припущення, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Зазначає, що судом не взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, з корисливих мотивів, не відшкодував завдану шкоду потерпілому, що свідчить про цинічне ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, не працює та незважаючи на те, що за місцем проживання характеризуються позитивно, соціально-корисною працею не займається.

Разом з тим, судом не враховано позицію прокурора у справі стосовно призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 місяці арешту із реальним відбуванням покарання у місцях позбавлення волі.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 11 грудня 2017 року, близько 07 години 50 хвилин, знаходячись на житловому масиві «Русанівка», де він неофіційно працював підсобним робітником у ОСОБА_8 , який є бригадиром, будучи обізнаним, що у підсобному приміщенні, що розташоване навпроти житлового будинку АДРЕСА_3 , зберігається робочий інвентар, належний ОСОБА_8 , а саме: електроінструменти, звернувся з проханням до двірника ОСОБА_9 , надати йому ключ від підсобного приміщення, де зберігатись електроінструменти, щоб переодягнутись.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 відчинив ключем двері та зайшов до приміщення, де почав складати у мішок майно, що належало ОСОБА_8 .

Після цього, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, обвинувачений вийшов з даного підсобного приміщення та з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8000 гривень 00 копійок.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлений у встановленому законом порядку.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, якийповністю визнавсебе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до апеляційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання судом першої інстнації визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з призначеним покаранням у виді позбавлення волі з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який працює неофіційно, має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_1 , характеризується позитивно, щиро розкаявся у вчиненому.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 ККУкраїни, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів та є домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.
Також з урахуванням обставин кримінальних правопорушень, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинуваченого до скоєного, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, суд прийшов до обгрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, а у разі порушення покладених на нього обов`язків, буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченим ОСОБА_5 не відшкодовано шкоду потерпілому не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються розпискою потерпілого ОСОБА_8 про повернення йому викраденого майна (а.п. 43).

Колегія суддів погоджується із таким висновком судді першої інстанції, оскільки вважає, що застосування до ОСОБА_5 положень ст.75 КК України є достатньо мотивованим та підтверджено наведеними обставинами, які суд обґрунтовано врахував.

Разом з тим, прокурор, обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу посилаючись на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання через м`якість, просить призначити йому покарання у виді арешту, яке за своїм видом є більш м`яким порівняно з покаранням у виді позбавлення волі, яке призначено ОСОБА_5 .
При таких обставинах, а також з урахуванням того, що прокурор не підтримав подану апеляційну скаргу під час апеляційного розгляду, колегія судді приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3