ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/200/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2017 року за №0000388, №0000425 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця з/с Горьковський, Ленінського району, Кокчетавської області, Республіка Казахстан, громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, ФОП, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. На підставі з ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що за допомогою персонального комп`ютеру, підключеного до глобальної мережі Інтернет, користуючись недосконалою системою захисту, створив різноманітні сайти, виставивши на них продаж неіснуючих товарів. В грудні 2016 року запропонував за грошову винагороду ОСОБА_9 зареєструватися, як суб`єкт господарювання ФОП ОСОБА_9 , та допоміг йому це зробити, а також відкрити у ПАТ КБ «ПриватБанк» банківський рахунок № НОМЕР_1 та замовити печатку фізичної особи - підприємця. Після проведення всіх реєстраційних дій, ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 всі оформлені документи, банківську картку та печатку. Крім того, 11.12.2016 року ОСОБА_8 з використанням номеру мобільного телефону № НОМЕР_2 , шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_10 неправдивої інформації щодо наявності в його володінні мобільного телефону «Хіаоmі», оголошення про продаж якого розміщено на сайті «http://mobilkit.com.ua/», та наміру його дійсного продажу, отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 4099 гривень на платіжну карту № НОМЕР_1 , емітовану на ім`я ФОП ОСОБА_11 , після чого шляхом зняття готівки з вказаної пластикової картки із використанням одного з банкоматів ПАТ КБ «Приват Банк», розташованого в м. Нова Каховка, заволодів грошовими коштами в сумі 4099 гривень, перерахованими потерпілим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в якості оплати за придбання мобільного телефону «Хіаоmі». Крім того, 12.12.2016 року ОСОБА_8 , з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_12 неправдивої інформації щодо наявності в його володінні комп`ютерних комплектуючих процесор «Intel Core» отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 8303 гривень на платіжну карту № НОМЕР_1 , емітовану на ім`я ФОП ОСОБА_11 , після чого шляхом зняття готівки з вказаної пластикової картки із використанням одного з банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого в м. Нова Каховка, заволодів грошовими коштами в сумі 8303 гривень, перерахованими потерпілим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в якості оплати за придбання комп`ютерних комплектуючих процесор «Intel Core». Крім того, ОСОБА_8 12.12.2016 року з використанням номеру мобільного телефону № НОМЕР_4 , шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_13 неправдивої інформації щодо наявності в його володінні мобільного телефону «Хіаоmі», отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 6499 гривень на платіжну карту № НОМЕР_1 , емітовану на ім`я ФОП ОСОБА_11 , після чого шляхом зняття готівки з вказаної пластикової картки з використанням одного з банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого в м. Нова Каховка, заволодів грошовими коштами в сумі 6499 гривень, перерахованими потерпілим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 в якості оплати за придбання мобільного телефону «Хіаоmі», відправивши натомість у відділенні TOB «Нова Пошта», яке розташоване з м. Нова Каховка упаковку з 1,5 кг солі по ТТН №9580.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України (оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність) та за ч. 2 ст. 190 КК України.
Не погодившись з постановленим вироком прокурор, що підтримував обвинувачення, подав апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції дії обвинуваченого кваліфікував неправильно, не врахував повторність вчинення кримінального правопорушення. Зазначає, що даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції не врахував, що відносно обвинуваченого в провадженні Херсонського міського суду перебуває справа за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, згідно якої ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що скоїв вищевказані кримінальні правопорушення до оголошення йому підозр в рамках кримінальних проваджень №0000388 від 29.08.2017 року, №0000425 від 14.09.2017 року за фактом вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України. Вважає, що дії ОСОБА_8 , необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, а тому просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., в решті вирок - залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких він залишився на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину, сумніву в істинності та добровільності його позиції не має, фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та дійшов висновку, що ОСОБА_8 підлягає відповідальності за ч.1 ст.190 КК України (за першим епізодом), оскільки скоїв заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за ч.2 ст.190 КК України (за другим та третім епізодами), оскільки скоїв заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Висновок про визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст.190 КК України суд першої інстанції обґрунтував тим, що відповідно вимоги про судимості ОСОБА_8 , вироку Суворовського районного суду м.Херсона від 24.02.2015 року, ухвали апеляційного суду Херсонської області від 30.09.2015 року ОСОБА_8 в силу ст.ст. 88, 89 КК України є особою, що не має судимості. Даних про вчинення ОСОБА_8 злочину, який би утворював повторність, немає, оскільки процесуальні рішення у кримінальних провадженнях №00000422 від 03.02.2014 pоку, №0004785 від 30.08.2016 року не прийняті, вироків, які б набрали чинності - не ухвалювалися.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що посилання сторони обвинувачення на те, що суд першої інстанції дії обвинуваченого кваліфікував неправильно, не врахував повторність вчинення кримінального правопорушення є обґрунтованими та підтвердженими .
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції доходить висновку, який є відмінним від висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації злочину за ч. 1 ст. 190 КК України.
Колегія суддів враховує, що відносно обвинуваченого в провадженні Херсонського міського суду в Херсонській області перебуває справа за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, згідно якої ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що скоїв вищевказані кримінальні правопорушення до оголошення йому підозр в рамках кримінальних проваджень №0000388 від 29.08.2017 року, №0000425 від 14.09.2017 року за фактом вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України.
Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст. 32 КК України - повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин Разом із тим, вищевикладене застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно.
Згідно роз`яснень Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» - повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
На підставі встановлених обставин, беручи до уваги досліджені та перевірені докази, колегія суддів дійшла висновку, що дії ОСОБА_8 , необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України - - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно, оскільки ОСОБА_8 , знаючи порядок проведення операцій з продажу товарів на спеціалізованих сайтах глобальної мережі Інтернет, маючи відповідні знання та навички, протягом періоду часу червня-грудня 2016 року вчинив інші шахрайські дії із заволодіння коштами користувачів різних сайтів, за вчинення яких притягується до кримінальної відповідальності, усвідомлюючи факт вчинення ним кримінальних правопорушень.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 скасуванню, з ухваленням нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.11.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , засудженим за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. (одна тисяча сімсот гривень 00 коп.), що відповідає сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2