пр. № 1-кс/759/5312/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року слідчий суддя Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Собі» про скасування арешту в межах досудового розслідування, внесені до ЄРДР 11.08.2018 року за №0000468 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-2, ч. 5 ст. 191 КК України,-

встановив:

До Святошинського районного суду м. Києва надійшло клопотання ТОВ «Собі» про скасування арешту майна.

Слідчим суддею встановлено, що в провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Київській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до ЄРДР 11.08.2018 року за № 0000468 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 239-2, ч. 5 ст. 191 КК України. В рамках вказаного кримінального провадження, жодній особі не повідомлялося про підозру.

13.11.2018 р. слідчим суддею Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_4 було задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на час досудового розслідування на пісок, що знаходиться на земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 16 у вигляді заборони розпоряджатись, користуватись ним та без права на відчуження.

Заявник вказує, що арешт накладено на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 13.11.2018 № 759/17954/18 безпосередньо на майно, власником якого є TOB «Собі» та за відсутності останнього при розгляді питання про арешт.

Зазначають, що слідчим під час судового засідання викладався ряд обставин, які зроблені на припущеннях та стосовно яких не надано жодного підтверджуючого такі обставини доказу. Так, слідчим зазначено, що службовими особами TOB «Собі» вчиняється незаконний видобуток піску, який є корисною копалиною місцевого значення в межах 11-13 км. р. Десна та привласнюють його у особливо великих розмірах. Таке твердження слідчого не відповідає дійсності і спростовується наступним.
Законодавство України передбачає можливість виконання робіт на землях водного фонду. До таких робіт відноситься:
Видобування корисних копалин, яке регулюється кодексом України «Про надра» та Постановою КМУ «Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами» від 30.05.2011 року № 615;
Днопоглиблювальні роботи (поглиблення дна для судноплавства), які регулюються Постановою КМУ «Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду» від 12.07.2005 року № 557
Розчистка русел річок, каналів і дна водойм та інші роботи, такі як будівництво гідротехнічних, лінійних та гідрометричних споруд, прокладання кабелів, трубопроводів, інших комунікацій, а також бурові та геологорозвідувальні роботи, які регулюються статтею 86 Водного кодексу України
Порядок виконання таких робіт і документи, на підставі яких такі роботи виконуються визначається вищевказаними нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 86 ВК України, на землях водного фонду можуть проводитися роботи, пов`язані з будівництвом гідротехнічних, лінійних та гідрометричних споруд, поглибленням дна для судноплавства, видобуванням корисних копалин (крім піску, гальки і гравію в руслах малих та гірських річок), розчисткою русел річок, каналів і дна водойм, прокладанням кабелів, трубопроводів, інших комунікацій, а також бурові та геологорозвідувальні роботи. Частиною 2 вищевказаної статті визначено, що місця і порядок проведення таких робіт визначаються відповідно до проектів, що погоджуються з обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади з питань охорони навколишнього природного середовища, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства (крім робіт на землях, зайнятих морями), та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.
Додаткових законодавчо-нормативних актів, які б окремо визначали порядок отримання будь-яких дозволів на виконання даних робіт не передбачено.
Представник заявника наголошувала на тому, що TOB «Акцепг-Плюс» є власником та замовником, який проінвестував розроблення робочого проекту «Розчищення ділянки річки Десна з 11 по 13 км. у Вишгородському районі Київської області». Даний проект розроблений за кошти Замовника, тоді як державні інвестиції чи кошти органів державної влади не залучаються.

На виконання вимог ч.2 ст. 86 ВК України Товариством з обмеженою відповідальністю «Акцепт-Плюс» для виконання таких робіт було опубліковано в ЗМІ заяву про наміри виконання робіт з розчищення, отримано погодження Вишгородської райдержадміністрації на розроблення проекту, отримано в Дніпровському басейному управлінні водних ресурсів (Державного агентства водних ресурсів) технічні умови на розробку проектної документації. В подальшому на замовлення TOB «Акцепт Плюс» спеціальною організацією, яка має відповідну ліцензію на свою діяльність, було розроблено проект «Розчищення ділянки річки Десна з 11 по 13 км. у Вишгородському районі Київської області», в якому враховані всі обов`язкові показники, дотримано технічні умови та викладено, порядок і умови реалізації такого проекту.
Після розроблення проекту Замовником було опубліковано в ЗМІ заяву про екологічні наслідки діяльності при реалізації проекту, отримано 30.06.2015 року в ДП «Українська геологічна компанія» (Державної служби геології та надр України) гідрогеологічний висновок на робочий проект, 14.07.2015 року отримано висновок експертизи 12В №04- 1.6.10-54490 щодо відповідності проектної документації нормативним актам з питань охорони праці, виданий ДП Київський експертно-технічний центр Держпраці, висновок державної екологічної експертизи № 06.2-04/3608 від 14.08.2015 року Департаменту екології та природних ресурсів (Київської обласної державної адміністрації), рішення № 520- 37-VI від 18.08.2015 року Хотянівської сільської ради Вишгородського району Київської області щодо погодження робочого проекту та проведення робіт, а також погоджено проект в Державній службі геології та надр України (Держгеонадра України) від 03.07.2015 року, в Дніпровському басейному управлінні водних ресурсів (Державного агентства водних ресурсів) від 31.08.2015 року, в Державному агентстві рибного господарства України (Держрибагенство України) від 18.11.2015 року та з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Київській області (Київрибохорона) від 25.11.2015 року.
Крім того, Товариством сплачуються компенсаційні внески за збитки нанесені рибогосподарській галузі згідно Проекту, а також рентна плата за користування надрами в порядку визначеному чинним законодавством України.
Представник заявника додатково повідомила, що в проекті, який розробляється та в подальшому надається вищевказаним органам для погодження передбачається порядок виконання робіт з розчищення русла (визначаються координати, площа розчищення, об`єм сировини, групи грунтів, які утвориться в результаті такої розчистки, вказується спосіб виконання таких робіт і техніка, за допомогою якою будуть виконуватись роботи, умови транспортування та складування сировини).
Отже, TOB «Акцепт-Плюс» отримано всі передбачені чинним законодавством дозвільні документи для здійснення даного виду діяльності.

Однак, оскільки TOB «Акцепт-Плюс» самостійно не мало технічної можливості виконати вказані роботи, ним було залучено підрядну організацію - TOB «Собі» з якою укладено відповідний договір підряду № 2205 від 22.05.2017 р. яка відповідно виконувала роботи згідно погодженого Проекту.
В результаті виконання підрядниками вищевказаних розчищувальних робіт, утворюється продукція - піщана сировина, яка є результатом господарської діяльності і яка передається Виконавцем разом з роботами, що були ним виконані.
Відповідно до ст. 189 ЦК України продукцією є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю. Часиною 1 ст. 139 ГК України визначено, що майном у цьому Кодексі визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб`єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб`єктів.
Відповідно до ст. 22 ПК України об`єктом оподаткування можуть бути майно, товари, дохід (прибуток) або його частина, обороти з реалізації товарів (робіт, послуг), операції з постачання товарів (робіт, послуг) та інші об`єкти, визначені податковим законодавством, з наявністю яких податкове законодавство пов`язує виникнення у платника податкового обов`язку.
Положеннями пункту 252.3 ст. 252 ПК України визначено, що об`єктом оподаткування рентної плати є обсяг товарної продукції - обсяг мінеральної сировини, який утворюється під час виконання робіт, для проведення яких необхідно отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, у тому числі під час виконання робіт в акваторіях водних об`єктів.
Відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 20.10.1999 року № 246 «Про затвердження положення (стандарту) бухгалтерського обліку 9 «Запаси» для цілей бухгалтерського обліку сировина, основні й допоміжні матеріали, комплектуючі вироби та інші матеріальні цінності, що призначені для виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг включаються в запаси.
Придбані або вироблені запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю (пункт 8 Стандарту).
Пунктом 4 даного Стандарту визначено, що запаси визнаються активом, якщо існує імовірність того, що підприємство отримає в майбутньому економічні вигоди, пов`язані з їх використанням. Активами згідно Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затверджені Наказом міністерства фінансів України від 07.02.2013 року № 73 є ресурси, контрольовані підприємством, використання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигод у майбутньому.
Оскільки обсяг товарної продукції - обсяг мінеральної сировини, який утворюється під час виконання робіт, для проведення яких необхідно отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, у тому числі під час виконання робіт на об`єктах водного фонду є об`єктом оподаткування рентної плати згідно положень п. 252.3 ст. 252 ПК України, то TOB «Акцепт-плюс» після зарахування на балансі товариства даної сировини сплачує відповідний податок, розмір якого визначається згідно кількості сировини, що піднята під час виконання робіт з розчищення.
Таким чином, пісок, утворений в результаті виконання робіт з розчищення річки Десна з 11 по 13 км. у Вишгородському районі Київської області отриманий TOB «Акцепт- Плюс» на підставі всіх наявних дозвільних документів, зі сплатою всіх передбачених діючим чинним законодавством податків та у спосіб не заборонений законом і є його власністю.
А відповідно до договору поставки № 0806 від 08.06.2015 р. даний пісок був придбаний TOB «Собі» в рамках господарських правовідносин за цивільно-правовою угодою (господарським договором), що укладена між двома суб`єктами господарювання відповідно до вимог і з додержанням умов, визначених господарським та цивільним законодавством України.
На підтвердження вищевказаного додатково було отримано висновок науково-правової експертизи щодо діяльності, пов`язаної з виконанням робіт по розчищенню від 20.11.2017 р., а також індивідуальну податкову консультацію, не зазначено, який саме розмір матеріальної шкоди та яким чином розрахований такий розмір і головне чим він підтверджується.
Крім того, вилучення 09.11.2018 р. піску за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 16 на підставі ухвали слідчого судді № 1-кс/759/4722/18 було здійснено без встановлення та опису його кількості, а також походження, адже окрім придбаного у TOB «Акцепт Плюс» піску TOB «Собі» має два свої власні кар`єри, на які у Товариства наявні спеціальні дозволи, і який Товариство також зберігає за вищевказаною адресою.
Крім того, представник заявника вказує за необхідне звернути увагу на ту обставину, що тотожні «обставини злочину» були предметом розслідування слідчими слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області в рамках досудового розслідування по кримінальному провадженню, за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 5 ст. 191 КК України, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.09.2017 року № 0000543.
Постановою слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_5 від 30.05.2018 р., яка ніким не була оскаржена і/або скасована, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543 від 22.09.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення). Відомості про прийняте рішення було внесено до ЄРДР, що підтверджується відповідним витягом.
Оскільки, слідчими органами в рамках кримінального провадження №0000468 від 11.08.2018 року здійснюється досудове розслідування без будь- якої взаємодії з TOB «Собі», зокрема шляхом ненаправлення жодного запиту із вимогами проінформувати про здійснювану Товариством діяльність в адміністративних межах Хотянівської сільської ради Вишгородського району Київської області на 11-13 кілометрі вздовж річки Десна та надати відповідні підтверджуючі документи, допиту осіб Товариства, останнє позбавлене на своєчасний та повний захист своїх законних прав та інтересів, в тому числі щодо захисту належного Товариству майна.
Вважають, що під час звернення до суду з клопотанням про накладення арешту, слідчим не було належним чином доведено до відома суду обставини щодо наявності у TOB «Собі» та TOB «Акцепт Плюс» дозвільних документів, що відповідно вплинуло на неповне з`ясування судом всіх обставин, що мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення. Вважають, що слідчим не було доведено, що вчиняється кримінальне правопорушення, а відтак речі, стосовно яких слідчий просить накласти арешт не можуть бути доказом в розумінні статті 98 КПК України.
Слідчий суддя дослідивши докази подані заявником до матеріалів справи, заслухавши пояснення представника заявника встановив наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 174 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.

Відповідно до ст. 131 КПК України арешт є одним із видів заходу забезпечення кримінального провадження.

Частиною 1 ст. 170 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.Тобто, слідчий та/або прокурор, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту, зобов`язані довести, що має місце вчинення злочину і дане майно відповідає критеріям статті 98 КПК України.

Частиною 3 статті 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення.

Отже, для прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, виходячи з положень вищевказаних статей 131,132, 170 КПК України орган досудового розслідування повинен довести по-перше, що вчинено злочин, по друге, що майно на яке накладається арешт є доказом злочину.

Слідчим суддею встановлено, що в обгрунтування накладення арешту, зазначається, що перебуваючи на 11-13 кілометрі вздовж річки Десна, в адміністративних межах Хотянівської сільської ради Вишгородського району Київської області службові особи ТОВ «Собі» за попередньою змовою групою осіб із службовою особою ТОВ «Акцепт плюс» діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, «не зважаючи на відсутність дозвільних документів» за допомогою техніки незаконно добувають пісок, який є корисною копалиною місцевого значення та привласнюють його у особливо великих розмірах, працюючи на спеціальній техніці та вантажних автомобілях поставляють на продаж пісок різним суб`єктам господарювання, тим самим привласнивши корисну копалину, а грошові кошти від його реалізації привласнюють на свою користь «завдавши охоронюваним законом інтересам територіальній громаді Вишгородського району Київської області, матеріальної шкоди у особливо великих розмірах».

Слідчим суддею встановлено, що проведення арешту майна згідно ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_4 було проведено без виклику ТОВ "Собі" та ТОВ "Акцент плюс", за клоптанням слідчого органу в межах кримінального провадження.

Слідчим суддею встановлено, що у якості доказу правомірної діяльності надано докази, що TOB «Акцент-Плюс» є власником та замовником, який проінвестував розроблення робочого проекту «Розчищення ділянки річки Десна з 11 по 13 км. у Вишгородському районі Київської області». Даний проект розроблений за кошти Замовника, тоді як державні інвестиції чи кошти органів державної влади не залучаються.

На виконання вимог ч.2 ст. 86 ВК України Товариством з обмеженою відповідальністю «Акцепт-Плюс» для виконання таких робіт було опубліковано в ЗМІ заяву про наміри виконання робіт з розчищення, отримано погодження Вишгородської райдержадміністрації на розроблення проекту, отримано в Дніпровському басейному управлінні водних ресурсів (Державного агентства водних ресурсів) технічні умови на розробку проектної документації. В подальшому на замовлення TOB «Акцепт Плюс» спеціальною організацією, яка має відповідну ліцензію на свою діяльність, було розроблено проект «Розчищення ділянки річки Десна з 11 по 13 км. у Вишгородському районі Київської області», в якому враховані всі обов`язкові показники, дотримано технічні умови та викладено, порядок і умови реалізації такого проекту.
Після розроблення проекту Замовником було опубліковано в ЗМІ заяву про екологічні наслідки діяльності при реалізації проекту, отримано 30.06.2015 року в ДП «Українська геологічна компанія» (Державної служби геології та надр України) гідрогеологічний висновок на робочий проект, 14.07.2015 року отримано висновок експертизи 12В №04- 1.6.10-54490 щодо відповідності проектної документації нормативним актам з питань охорони праці, виданий ДП Київський експертно-технічний центр Держпраці, висновок державної екологічної експертизи № 06.2-04/3608 від 14.08.2015 року Департаменту екології та природних ресурсів (Київської обласної державної адміністрації), рішення № 520- 37-VI від 18.08.2015 року Хотянівської сільської ради Вишгородського району Київської області щодо погодження робочого проекту та проведення робіт, а також погоджено проект в Державній службі геології та надр України (Держгеонадра України) від 03.07.2015 року, в Дніпровському басейному управлінні водних ресурсів (Державного агентства водних ресурсів) від 31.08.2015 року, в Державному агентстві рибного господарства України (Держрибагенство України) від 18.11.2015 року та з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Київській області (Київрибохорона) від 25.11.2015 року.
Крім того, Товариством сплачуються компенсаційні внески за збитки нанесені рибогосподарській галузі згідно Проекту, а також рентна плата за користування надрами в порядку визначеному чинним законодавством України.
Представник заявника також повідомила, що в проекті, який розробляється та в подальшому надається вищевказаним органам для погодження передбачається порядок виконання робіт з розчищення русла (визначаються координати, площа розчищення, об`єм сировини, групи грунтів, які утвориться в результаті такої розчистки, вказується спосіб виконання таких робіт і техніка, за допомогою якою будуть виконуватись роботи, умови транспортування та складування сировини).
Отже, TOB «Акцепт-Плюс» отримано всі передбачені чинним законодавством дозвільні документи для здійснення даного виду діяльності.

Також встановлено, що оскільки TOB «Акцепт-Плюс» самостійно не мало технічної можливості виконати вказані роботи, ним було залучено підрядну організацію - TOB «Собі» з якою укладено відповідний договір підряду № 2205 від 22.05.2017 р. яка відповідно виконувала роботи згідно погодженого Проекту.
В результаті виконання підрядниками вищевказаних розчищувальних робіт, утворюється продукція - піщана сировина, яка є результатом господарської діяльності і яка передається Виконавцем разом з роботами, що були ним виконані.
Крім цього встанволено, що Головним управлінням ДФСУ Київської області винесено постанову про закриття кримінальногог провадження від 30.05.2018 року, згідно якого кримінальне провадження №000543 від 22.09.2017 рок, за ознаками кримінальним правопорушень передбачених ч.1 ст.212,ч.5 ст. 191 КК України, в частині привласнення, розтрати майцна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, що передбачено ч.5 ст.191 КК України-закрито, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

А тому слідчий суддя дійшов висновку, що все вищевикладене є виключно суб`єктивною оцінкою органу досудового розслідування та спростовується наявними у Товариства документами. Також не відомо, який саме розмір матеріальної шкоди та яким чином розрахований такий розмір і головне чим він підтверджується оскільки, вилучення 09.11.2018 р. піску за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 16 на підставі ухвали слідчого судді № 1-кс/759/5098/18 було здійснено без встановлення та опису його кількості, а також походження.

А тому слідчий суддя дійшов висновку, що під час звернення до суду з клопотанням про накладення арешту, слідчим не було належним чином доведено до відома суду обставини щодо наявності у ТОВ «Собі» та ТОВ «Акцепт Плюс» дозвільних документів, що відповідно вплинуло на неповне з`ясування судом всіх обставин, що мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчим не було доведено, що вчиняється кримінальне правопорушення, а відтак речі, стосовно яких слідчий просить накласти арешт не можуть бути доказом в розумінні статті 98 КПК України.

У відповідності до абзацу 2 ч. 1 ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.

Керуючись ст.ст. 170-174 КПК України,слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ :

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Собі» про скасування арешту майна - задовольнити.

Скасувати арешт майна, накладений на час досудового розслідування на пісок, що знаходиться на земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 16 у вигляді заборони розпоряджатись, користуватись ним та без права на відчуження в повному обсязі, який накладений згідно ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_4 від 13.11.2018 № 759/17954/18.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1