Справа № 352/1730/16-к
Провадження № 11-кп/4808/127/18
Категорія ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Битків Бобровицького району Чернігівської області, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, одруженого, інваліда третьої групи, судимого 20.02.2012 Тисменицьким райсудом за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, 18.02.2013 умовно-достроково звільненого від відбування покарання, невідбута частина покарання шість місяців двадцять вісім днів, українця, громадянина України, не військовозобов`язаного,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених 263 ч. 1, ст.296 ч. 4 КК України, та призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 1 місяць.

До вступу вироку в законну силу обрано обвинуваченому запобіжний захід тримання під вартою, взято під варту із зали суду.

Вирішено питання речових доказів.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 17 год. 16.10.2018, тобто з моменту постановлення даного вироку суду, зарахувавши при цьому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення обвинуваченого в Установі виконання покарань м. Івано-Франківська (№ 12), виходячи з розрахунку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) та Постанови Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 по справі № 663/537/17, одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3745,28 грн понесених Івано-Франківським НДЕКЦ МВС України судових витрат на проведення судових експертиз.

2. Зміст апеляційної скарги заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 .

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на чотири роки.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу. Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою раніше судимою за хуліганство, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, із застосуванням вогнепальної зброї.

26.10.2016 року, у не встановленої слідством особи, ОСОБА_8 придбав стартовий пістолет марки «Ekol Lady», калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , який був перероблений для стрільби та боєприпаси в кількості 7 шт., які умисно, усвідомлюючи, що за незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, передбачена кримінальна відповідальність, не маючи відповідного дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, з метою подальшого використання на власний розсуд, перевіз по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 .

Придбаний пістолет з боєприпасами, ОСОБА_8 умисно, зберігав по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно висновку експерта № 1.2-2117/16 від 09.11.2016, даний пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом із стартового (сигнально-шумового) самозарядного пістолету «Ekol Lady», калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , який є справний та придатним для стрільби. В конструкцію пістолета, внесено конструктивні зміни, виконані саморобним способом металева втулка (заглушка) в каналі наявного ствола та полімерна заглушка на його дульному зрізі видалені, що зробило канал ствола вільним, наскрізним, й пістолет при цьому втратив своє попереднє цільове призначення, як стартовий (сигнально-шумовий). Дані зміни призвели до додаткової можливості проведення пострілів 9-мм патронами ударно-травматичної дії калібру 9-мм, шротовими патронами. За таких змін пістолет також набув якостей гладкоствольної зброї, у якої можливе використання саморобних боєприпасів та проводити постріл шляхом роздільного спорядження.

Згідно висновків експерта № 1.2-2117/16, 1.2-2118/16 від 09.11.2016, патрони калібру 9 мм., які незаконного придбав, зберігав та носив ОСОБА_8 є саморобними боєприпасами, придатними для стрільби.

08.11.2016 року ОСОБА_8 протягом дня розпивав спиртні напої по місцю проживання в м. Тисмениця. Цього ж дня, приблизно о 15 год., ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, озброївшись пістолетом марки «Ekol Lady», калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , який постійно зберігав по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , вийшов на сходову клітку третього поверху, де умисно, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, почав гучно виражатися нецензурними словами в адрес сусідів з квартири АДРЕСА_4 , в якій проживають ОСОБА_11 разом із своєю сім`єю.

Перебуваючи біля квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку, ОСОБА_8 , діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, грубо порушуючи громадський порядок, зухвало, з мотивів явної неповаги до суспільства та загально визнаних норм поведінки, бажаючи настання негативних наслідків для сусідів, утримуючи в руці заздалегідь підготовлений пістолет марки «Ekol Lady», калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , здійснив постріл в металеві вхідні двері квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_8 з особливою зухвалістю, діючи умисно, нахабно та виявляючи свою зневагу до потерпілої ОСОБА_11 , нехтуючи загальновизнаними правилами поведінки, застосовуючи словесні погрози на адресу ОСОБА_11 , висловлюючись нецензурною лайкою у громадському місці, руками почав наносити удари по зовнішній поверхні вхідних дверей з вимогою відчинити йому двері, намагався увірватися до квартири потерпілої, при цьому зламав ручку її вхідних дверей.

Після цього, ОСОБА_11 привідкрила вхідні двері своєї квартири, де побачила на сходовій клітці ОСОБА_8 , який нецензурно лаявся на її адресу, погрожував пістолетом, намагався перезарядити пістолет для продовження хуліганських дій.

Злякавшись, ОСОБА_11 зачинила вхідній двері на ключ та зателефонувала до свого батька ОСОБА_12 та чоловіка ОСОБА_13 , яким повідомила, що обвинувачений безпричинно вчиняє хуліганські дії зі зброєю та намагається увірвати до них у квартиру, створюючи реальну загрозу для її життя та здоров`я.

Через декілька хвилин, на прохання ОСОБА_11 по її місцю проживання приїхав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на сходовій клітці третього поверху, біля квартири АДРЕСА_4 , намагались затримати ОСОБА_8 , та припинити його хуліганській дії. Однак ОСОБА_8 вперто не припиняючи хуліганські дії, вчинив обом активну фізичну протидію, ображав їх нецензурними словами, утримував в руках пістолет, погрожував їм фізичною розправою та спричиненням тілесних ушкоджень.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи з метою припинення злочинних дій ОСОБА_8 , застосували до нього фізичну силу, відібравши в ОСОБА_8 зброю, з метою уникнення подальшого здійснення ним пострілів чи інших протиправних дій та утримували його до приїзду працівників поліції.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_8 свою вину у вчиненні пред`явлених йому в обвинувальному акті злочинів визнав повністю.

4. Правові позиції сторін.

4.1. Потерпіла ОСОБА_11 до суду першої інстанції подала письмову заяву, в якій ствердила, що їй повністю відшкодовано спричинену ОСОБА_8 шкоду, жодних претензій до нього немає. Просила суд кримінальну справу відносно ОСОБА_8 розглядати за її відсутності, не застосовувати суворе покарання для обвинуваченого (а.п. 27).

4.2. В засіданні суду апеляційної інстанції захисник обвинуваченого проти доводів апеляційної скарги заперечив. Просив вирок суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

4.3. Прокурор доводи своєї апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити: вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на чотири роки.

4.5. Належним чином повідомлена потерпіла ОСОБА_11 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, про причини неявки суд не повідомляла.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неявка потерпілої не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги. Відтак суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

4.6. Заслухавши суддю-доповідача, доводи апелянта-прокурора, думку обвинуваченого, його захисника, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. Відповідно до ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, який йому інкримінується та правильність кваліфікації дій жодною із сторін не оскаржуються, тому вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

5.2. В апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, вважає його таким, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Апелянт вказує на те, що зазначені у вироку суду обставини не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим, а в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті кримінального закону.

Відтак, зі змісту скарги, апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

5.3. Згідно роз`яснень ККС ВС (постанова від 01.02.2018 у справі №634/609/15-к), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

5.4. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права, що також забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

5.5. Доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого застосування судом першої інстанції приписів ст. 69 КК України та м`якості призначеного покарання (нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті кримінального закону) є непереконливими, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає приписам абз. 3 п. 8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимогам ст. 65 КК України та з огляду на таке.

5.6. Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , дотримався наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного (має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, раніше судимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, є особою похилого віку, являючись інвалідом третьої групи має незадовільний стан здоров`я), врахував думку потерпілої щодо несуворості призначуваного ОСОБА_8 покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого діяння (негативно ставиться до вчиненого, активно сприяв розкриттю злочинів), а також обставини, за яких злочин було вчинено, в тому числі і наявність обставин, що обтяжують (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння) і пом`якшують покарання (щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків) в силу ст. 66, 67 КК України.

З огляду на дискреційні повноваження, враховуючи приписи ст. 65, ч. 1 ст. 69 КК України та принцип індивідуалізації покарання, суд першої інстанції призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 3 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

5.7. З урахуванням обставин у даному кримінальному провадженні, позиції потерпілої та її клопотання суворо не карати обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що призначене покарання є співмірним протиправному діянню ОСОБА_8 , необхідним та достатнім для виправлення останнього, попередження нових злочинів, за умови реального відбування ним покарання, і не є явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

6. Рішення суду апеляційної інстанції.

6.1. Розглянувши кримінальне провадження, колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, відтак підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

6.2. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року залишити без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5