Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року

м. Київ
справа №753/11563/14-к
провадження № 51-6418км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001760, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Енергодара, Камяно-Дніпровського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК України
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим. ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися в тому, що вони разом із особою, відносно якої судом виділені матеріали в окреме провадження, за попередньою змовою між собою та іншими невстановленими особами з корисливих мотивів незаконно придбали, перевезли і зберігали з метою збуту наркотичний засіб - метадон, загальною масою 178,8831 г, сильнодіючі лікарські засоби - димедрол, масою 541,3311 г і зопіклон масою 12,91 г, що є особливо великим розміром, які розфасовували у квартирі АДРЕСА_4 та збували їх на території міста Києва наркозалежним особам шляхом розміщення разових доз вказаних речовин у потаємних місцях (закладках), попередньо приймаючи замовлення від останніх на абонентський номер мобільного зв`язку НОМЕР_1 .
Такі дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів з метою збуту, та їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб; та за ч. 4 ст. 321 КК України, як незаконне придбання, зберігання і перевезення сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту, а також їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_8 ще обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки незаконно придбав, перевіз і зберігав вогнепальну зброю - пістолет «ZORAKI-MOD.914-S».

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні вказаних правопорушень, суд першої інстанції оцінивши в сукупності дослідженні під час судового розгляду докази дійшов висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованих кримінальних правопорушень.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданих. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України. Крім того вказує на те, що при зміні складу суду в порушення вимог ст. 319 КПК України вмотивована ухвала суду про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд спочатку судом не приймалася, думка сторін кримінального провадження, не з`ясовувалась. На вказані порушення суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув, свого рішення про залишення вироку районного суду без зміни належним чином не вмотивував. Звертає також увагу на порушення апеляційним судом принципу змагальності сторін у зв`язку відмовою у допиті свідків та дослідженні письмових доказів.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
В судовому засіданні прокурор підтримала подану скаргу, а захисники тавиправдані заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було розпочато колегією суддів у складі головуючого: ОСОБА_10 , суддів : ОСОБА_11 та ОСОБА_12 24 жовтня 2016 року відбулася заміна одного із суддів судді ОСОБА_11 на суддю ОСОБА_13 .
Перевіряючи доводи викладені в касаційній скарзі прокурора щодо порушення принципу незмінності складу суду, колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, судовий розгляд не розпочався спочатку, а був продовжений без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а думка сторін кримінального провадження з цього приводу не з`ясовувалась.
Також у матеріалах провадження відсутній аудиозапис судового засідання від 21 жовтня 2016 року, в якому відбулася заміна складу суду, та який би підтверджував, що учасникам процесу повідомлялося про заміну складу колегії суддів.
Таким чином, районний суд усупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням принципу незмінності складу суду, про що слушно зазначається в касаційній скарзі стороною обвинувачення.
Вищевикладене, відповідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування судового рішення.

На ці порушення не звернув належної уваги і апеляційний суд.
Окрім того, як слідує з матеріалів провадження прокурор в апеляційній скарзі, оскарживши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження і те, що судом першої інстанції дано помилкову оцінку доказів, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України та забезпечення принципу змагальності сторін згідно ст. 23 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються прокурором та надання оцінки судом апеляційної інстанції дослідженим доказам.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону, та відмовив прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження всіх доказів, які, на його думку, підтверджують вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження не дав.
Отже суд апеляційної інстанції, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін, безпідставно відмовив прокурору у допиті свідків та дослідженні письмових доказів, що були досліджені судом першої інстанції.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Доводи про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суду слід перевірити під час нового судового розгляду кримінального провадження з урахуванням висновку Верховного Суду, який сформульований у постанові № 51-230км18 від 01 лютого 2018 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3