ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/538/19 Справа № 310/6767/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002542 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Невинномиськ Ставропольського краю, Російської Федерації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Бердянська, Запорізької області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2018 року клопотання захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 про повернення обвинувального акту прокурору задоволено.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.07.2017 року за № 0002542 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України повернуто до Бердянської місцевої прокуратури для усунення невідповідностей вимог ст. 291 КПК України.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, при цьому зазначено, що їх злочинні дії було вчинено організованою групою.
Органом досудового розслідування вказано в обвинувальному акті, що: «Приблизно на початку червня 2017 року (більш точні дата і час в ході досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_8 , виник умисел на створення стійкого об`єднання осіб, які б попередньо зорганізувались для того, щоб швидко і незаконно збагатитися, шляхом організації на території ДП «ЛОП «Агарський мис» незаконної господарської діяльності, пов`язаної із тимчасовим оплатним розміщенням відпочиваючих громадян, готівкові грошові кошти за проживання від яких не мали на меті оприбутковуватися у дохід вказаного державного підприємства, а використані на власні потреби.
В ході досудового розслідування встановлено, що у період червня 2017 року, знаходячись в місті Бердянську, Запорізької області, (більш точні дата і час в ході досудового розслідування не встановлено) у заступника директора ДП «ЛОП «Агарський мис» ОСОБА_8 виник умисел на створення стійкого об`єднання осіб, які б попередньо зорганізувались для того, щоб під виглядом начебто законної господарської діяльності, пов`язаної із оплатним тимчасовим розміщенням відпочиваючих громадян, заволодіти готівковими грошовими коштами, не оприбуткованими у дохід вказаного державного підприємства. З метою реалізації вказаного злочинного умислу ОСОБА_8 залучив до організованої групи директора ДП «ЛОП «Агарський мис» ОСОБА_7 та свою дружину ОСОБА_9 , яким міг довіряти, та які дали свою згоду на участь в організованій групі та відповідно до займаних посад, складом характеру, індивідуальними навичками здатні були виконувати його вказівки, направлені на заволодіння готівковими грошовими коштами, не оприбуткованими у дохід ДП «Лікувально-оздоровчий пансіонат «Агарський мис».
Зазначені особи за задумом ОСОБА_8 під безпосереднім його керівництвом, повинні в інтересах організованої злочинної групи, приймати участь у заволодінні грошових коштів ДП «ЛОП «Агарський мис» під виглядом начебто законної господарської діяльності, пов`язаної із тимчасовим оплатним розміщенням відпочиваючих громадян, згідно раніше обговорених між всіма учасниками організованої групи усних домовленостей.
При цьому, ОСОБА_8 повідомив кожному із залучених ним осіб єдиний план злочинної діяльності групи, встановив взаємозв`язок між діями окремих учасників, необхідний для досягнення визначеної ОСОБА_8 мети особистого збагачення та збагачення учасників організованої групи, розподілив ролі між вказаними особами, які перебували в його підпорядкуванні та під його впливом, розробив єдиний план, відомий та схвалений усіма учасниками групи.
При цьому, ОСОБА_8 визначив розмір незаконної винагороди учасників організованої групи. В ході досудового розслідування не встановлено суму винагороди, яку отримувала ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , оскільки останні деталі отримання винагороди обговорювали лише при зустрічі між собою таємно.
В подальшому, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру і виконуючи роль організатора, узгодив із всіма членами організованої і очоленої ним злочинної групи, до складу якої увійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , план спільної злочинної діяльності, направленої на заволодіння грошовими коштами ДП «ЛОП «Агарський мис», розподілив між ними ролі та функції, а також, обумовив способи зв`язку і конспірації, з метою унеможливлення виявлення правоохоронними органами їх спільної організованої злочинної діяльності та її тривалого здійснення.
При цьому органом досудового розслідування визначено шкоду у вигляді заволодіння обвинуваченими грошовими коштами Національної академії наук України на загальну суму 414 911 грн., як таку, яка не оприбуткована у дохід цього підприємства, яке мало заборгованість на суму 636 965 грн.
Спосіб заволодіння цими коштами, визначений органом досудового розслідування, як отримання від громадян (зазначених у журналі, що визначає заселення у 2017 р. для тимчасового проживання у корпусах ДП «ЛОП Агарський мис НАН України» на загальну суму 3 798,6 гривень, з них 1 899,5 гривень не враховано до загальної вартості проживання осіб, прізвища яких зазначено у журналі, та 1 899,0 гривень, яких включено до загальної вартості проживання осіб, прізвища яких зазначено в журналі.
В обвинувальному акті всупереч ст. 291 КПК України та нормам КК України не вказано та не вбачається, яким чином органом досудового розслідування було визначено ці суми та прізвища вказаних осіб, спосіб заволодіння обвинуваченими коштами цивільного позивача у розмірі 414 911 грн.
При цьому в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження зазначено про допит 29 свідків.
Разом з тим, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 визначив розмір незаконної винагороди учасників організованої групи.
На переконання суду першої інстанції, такі суперечності у обставинах кримінального правопорушення, викладених у обвинувальному акті, свідчать про неконкретність та неточність формулювання обвинувачення, що унеможливлює призначення кримінального провадження до судового розгляду та його подальший розгляд.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, з урахуванням доповнення, просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню.
Зазначає, що твердження суду першої інстанції щодо некоректності висунутого обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обвинувачення та неможливість проведення з цієї причини судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам справи та затягують її розгляд по суті, порушуючи розумні строки її розгляду та право учасників процесу на справедливий суд.
Вказує, що наведені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стостовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. Вважає, що конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже і обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не викликає сумнівів, а тому право на захист обвинувачених органом досудового розслідування дотримано.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, врахувавши думку захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 та обвинувачених, які просилизалишити апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право із стадії підготовчого судового розгляду повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Вимоги до обвинувального акту у кримінальному провадженні визначені ст. 291 КПК України.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України та обов`язково містити:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;
8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
9) дату та місце його складення та затвердження.
Недотримання вищезазначених вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи й підставами для повернення обвинувального акту прокурору бути не можуть.
Вивченням матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , встановлено, що обвинувальний акт відносно останніх, направлений до суду, відповідає вимогам п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України і підстави для його повернення, на думку колегії суддів, відсутні.
Суд першої інстанції, зазначив, що обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті свідчать про некоректність та неточність формулювання обвинувачення, оскільки в ньому не вказано, яким чином органом досудового розслідування було визначено суми та прізвища осіб і спосіб заволодіння обвинуваченими коштами цивільного позивача у розмірі 414 911 грн., однак перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України, суд першої інстанції вдався до оцінки фактичних обставин кримінального провадження вже на стадії підготовчого судового засідання, що є неприпустимим. У той же час, межі судового розгляду кримінального провадження, які визначаються обвинувальним актом, можуть бути кореговані під час судового розгляду, що може призвести до результатів, що свідчать про необхідність зміни обвинувачення або навіть відмови від нього. Таким правом наділений відповідно до ст. 337 КПК України прокурор, так і суд в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Крім того, у випадку ухвалення вироку, за змістом ч. 3 ст. 374 КПК України суд самостійно формулює обвинувачення, яке визнає доведеним або зазначає обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
Відтак, на думку колегії суддів, повертаючи обвинувальний акт прокурору з вищевказаних підстав, суд вийшов за межі предмету судового розгляду, який вирішується у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдався до дослідження обставин кримінального провадження, що є неприпустимим на даній стадії судового розгляду.
На підстав вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Апеляційний суд приходить до висновку, що ті процесуальні дії та ті процесуальні рішення, які необхідно провести та прийняти під час підготовчого судового засідання, здійснюються з метою підготовки кримінального провадження до судового розгляду, і повинні вирішуватись на розсуд суду тим складом суду, якому в подальшому і розглядати обвинувальний акт по суті. Крім того, апеляційний суд не наділений повноваженнями приймати рішення в порядку ст. ст. 314, 315 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України, застосовує загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 291, 314 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції для здійснення судового провадження зі стадії підготовчого судового засідання.
В ході нового розгляду суду необхідно усунути допущенну невідповідність вимогам кримінального процесуального закону та провести підготовче судове засідання з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002542 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, прокурору скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4