Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:_______
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001012 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Красний Перекоп, Каховського р-ну, Херсонської обл., проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Таращанського районного суду Київської області від 23 травня 2008 року за ч.3 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 146, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України,

За участі:
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок колегії суддів Рівненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок колегії суддів Рівненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року відносно нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, у ході апеляційного розгляду кримінального провадження просить повторно допитати його, неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 та дослідити повторно протокол обстеження потерпілої ОСОБА_9 лікарем Рівненського обласного клінічного лікувально-діагностичного центру ОСОБА_11 від 30 вересня 2014 року.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 також містить вимогу про скасування вказаного вироку відносно ОСОБА_4 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового провадження зазначений вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений не був.

Згідно оскаржуваного вироку колегії суддів, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.146, ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.153 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років; за ч.3 ст.152 КК України - у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років. Запобіжний захід ОСОБА_4 , до вступу вироку у законну силу, залишено попередній - тримання під вартою. Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання, а саме - з 06 липня 2017 року. Цивільний позов законного представника ОСОБА_10 , в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 4632 (чотири тисячі шістсот тридцять дві) грн. 84 (вісімдесят чотири) коп.. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн.. Речові докази по справі, а саме одяг, вилучений у потерпілої ОСОБА_9 - повернуто їй - як власнику, а взяті у сторін біологічні матеріали знищено. Також, згідно вироку знято арешт з автомобіля «ВАЗ 2104», р.н.з. НОМЕР_1 та вирішено його та вилучений технічний паспорт на вказаний автомобіль, який знаходиться в матеріалах справи, повернути власнику.

У поданій апеляційній скарзі з доповненнями, з приводу незаконності вироку та його скасування, обвинувачений ОСОБА_4 стверджує, що із самого початку судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, він суду вказував, що він є громадянином республіки Білорусь і українську мову розуміє лише на розмовному рівні, що унеможливлювало, на його думку, повністю реалізувати свої права у ході розгляду кримінального провадження та захищатись від пред`явленого обвинувачення, з яким він не погоджується у повному обсязі також. Додає, що 22 вересня 2017 року він із ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», де на даний час утримується, писав та направляв клопотання слідчому про призначення перекладача для перекладу останнім процесуальних документів та допомоги з перекладу у ході досудового розслідування, однак клопотання було залишено без розгляду та жодного реагування з приводу поставленого питання, а суд першої інстанції, в свою чергу, переконав його не залучати перекладача, оскільки склад суду допомогу з перекладу забезпечить самостійно, тим самим увівши його в оману, що стало причиною необгрунтованого засудження його за інкриміновані злочини, за відсутності можливості повної реалізації своїх законних прав та інтересів. Крім того, вказує, що висновки суду з приводу його обізнаності щодо неповнолітнього віку потерпілої ОСОБА_9 є невмотивованими та не підтверджені доказами, оскільки потерпіла в нічний час поверталась з диско-клубу, де відпочивають повнолітні, на що суд першої інстанції увагу не звернув. Між тим, факт згвалтування неприродним способом повністю заперечує, додаючи, що такі мотиви суду не підтверджені жодними доказами та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, що підлягає з`ясуванню з метою перекваліфікації його дій у ході нового розгляду кримінального провадження.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вказує, що дії потерпілої ОСОБА_9 мали взаємний характер по відношенню до його підзахисного ОСОБА_4 , однак суд першої інстанції у вироку, зазначивши лише зміст показань обвинуваченого ОСОБА_4 та потерпілої, перерахувавши процесуальні документи, не поклав жодного доказу в основу доведеності факту застосування насильства з боку ОСОБА_4 відносно потерпілої, під час їх зустрічі у с.Корнин, що виразилось у затягуванні обвинуваченим потерпілої у свій автомобіль після відмови йому на прохання підвезти додому. Крім того, суд першої інстанції, на його думку, не з`ясував цілого комплексу обставин, що підлягали з`ясуванню у даному кримінальному провадженні та на які, необхідно було звернути увагу суду, зокрема: відсутності будь-яких пошкоджень, які б свідчили про те, що ОСОБА_4 зривав одяг з потерпілої, відсутності у піднігтьовому вмісті ОСОБА_9 ознак епітелію обвинуваченого, що свідчить про факт відсутності боротьби та інші обставини, у тому числі - доведений факт залишку в автомобілі великої кількості недопалків від цигарок, добровільне надання потерпілою ОСОБА_4 номера оператора мобільного телефону тощо. Вцілому, захисник посилаєжться на неповне з`ясування сукупності наявних у кримінальному провадженні доказів та поверхневий розгляд справи узагалі, що на його думку, підлягає з`ясуванню у ході нового судового розгляду в суді першої інстанції, у разі скасування вироку.

За вироком суду, ОСОБА_4 25 червня 2017, приблизно о 02 год. 00 хв., перебуваючи у с.Корнин, Рівненського р-ну, Рівненської обл. та рухаючись на автомобілі «ВАЗ 2104», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , поблизу будинку №90, що на вул.Центральна, побачив раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_9 , яка повертаючись з кафе «4U», що розташоване за адресою: вул.Центральна, 4 у цьому ж селі, йшла в напрямку свого будинку, який знаходиться у цьому ж населеному пункті по вул.Незалежності, 26, де вона і проживає, почав з нею розмову та почав наздоганяти її, після чого в кінці вулиці Центральна підійшов до неї та умисно, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою в подальшому задовольнити свою статеву пристрасть, незаконно позбавив волі неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , шляхом застосування до неї фізичного насильства, яке полягало в тому, що ОСОБА_4 схопив спочатку потерпілу за руку, потім обхопив її обома руками за верхню частину тулуба та насильно затягнув її на переднє пасажирське сидіння до вищевказаного автомобіля проти її волі. На спробу потерпілої ОСОБА_9 кричати, він обхопив її руками, відчуваючи значну перевагу у фізичній силі, після чого остання кричати перестала. У подальшому, проїхавши близько 1-2 км до кінця вулиці Центральної у поле, що у с.Корнин, Рівненського р-ну, насильно утримував ОСОБА_9 до 02-ї год. 20 хв..

Продовжуючи свої злочинні дії, 25 червня 2017 року, близько 02-ї год. 20 хв., перебуваючи разом із неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 у вказаному автомобілі ВАЗ на полі в кінці вулиці Центральна у с.Корнин, відчуваючи значну перевагу у фізичній силі, з сексуальних мотивів та з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, достовірно знаючи, що потерпіла є неповнолітньою, оскільки остання повідомила про свій вік напередодні, ОСОБА_4 умисно схопив ОСОБА_9 обома руками за шию, внаслідок чого унеможливив її кричати і звати на допомогу та чинити супротив, після чого потерпіла ОСОБА_9 реально сприйняла загрозу застосування відносно неї фізичного насильства та шляхом примушування, вступив з нею в статеві зносини орогенітальним способом.

Крім того, в той же день, близько 02-ї год. 50 хв., перебуваючи на тому ж місці разом з потерпілою ОСОБА_9 , з аналогічних мотивів, з метою задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом, достовірно знаючи, що потерпіла є неповнолітньою, діючи повторно, ОСОБА_4 умисно зґвалтував ОСОБА_9 , схопивши обома руками за шию, тобто застосував до неї насильство, внаслідок чого унеможливив її кричати і звати на допомогу та чинити супротив, після чого потерпіла ОСОБА_9 реально сприйняла загрозу застосування відносно неї фізичного насильства, при цьому, шляхом примушування, вступив з нею в статеві зносини.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_8 , які повністю підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, скасувавши вирок з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з підстав, зазначених у апеляційних скаргах, пояснення прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, поданих на вирок суду та просив залишити оскаржуване судове рішення без змін, пояснення неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка просила залишити без змін вирок суду, думку законного представника потерпілої ОСОБА_10 , який також висловив свої міркування з приводу законності судового рішення та безпідставності подання апеляційних скарг на вирок, повторно допитавши неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 за клопотанням обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, колегія суддів дійшла висновку про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з таких підстав.

Статтею 29 КПК України закріплено, що кримінальне провадження в Україні здійснюється державною мовою.

Також, вказана норма закону встановлює, що державною мовою стороною обвинувачення, слідчим суддею та судом складаються усі процесуальні документи, особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті такої підозри і, у такому випадку, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий зобов`язані забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, а також користуючись (у разі необхідності) послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положення згаданої норми закону стосуються і судових рішень, якими суд закінчує судовий розгляд по суті та встановлюють, що судові рішення надаються сторонам кримінального провадження у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють, як закріплює ч.4 ст.29 КПК України.

На відміну від процесуальних документів, передбачених КПК України, складених на різних стадіях кримінального провадження, переклад яких здійснюється лише за клопотанням учасника судового провадження, копія вироку суду повинна бути надана стороні кримінального провадження у перекладі на рідну мову або іншу мову, якою володіє особа, незалежно від того, чи подала вона відповідне клопотання, чи ні.

Із поданих стороною захисту на вирок суду першої інстанції апеляційних скарг убачається, що обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_8 покликаються на незаконність ухваленого рішення судом першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями судом кримінального процесуального закону, зокрема щодо порушеного судом першої інстанції права обвинуваченого на залучення перекладача для перекладу на російську мову, як під час досудового розслідування, так і у ході судового розгляду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до підпункту «е» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».

При цьому, чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика, що висвітлена ЄСПЛ у прийнятих рішеннях, визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

У рішенні ЄСПЛ від 07 грудня 1983 року №10210/82 «К. проти Франції», у відповідь на доводи заявника, суд дійшов наступного висновку:

- «…Заявник ще стверджує, що трибунал не дав йому дозволу на користування послугами перекладача, щоб він міг вести свій захист бретонською мовою»

- «…Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «e» пункту 3 статті 6, очевидно, застосовне тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею.».

Із матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_4 вбачається, що обвинувачений, хоча, і народився у с.Красний Перекоп, Каховського р-ну, Херсонської обл. та проживає на даний час в Україні, однак, у ході апеляційного перегляду вироку та в апеляційній скарзі наголошував, що він закінчив школу у Республіці Білорусь і є її громадянином, українською мовою володіє лише на побутово-розмовному рівні, відмінному від юридичних термінів законодавства України.

Матеріали кримінального провадження також свідчать, що обвинувачений до ухвалення оскаржуваного вироку Рівненським районним судом, був засуджений двічі, а саме вироком Керченського міського суду Автономної республіки Крим від 20 вересня 2000 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна та вироком Таращанського районного суду Київської області від 23 травня 2008 року до аналогічного покарання, судове засідання якого проводилось з участю перекладача (а.п.232, т.1), тобто фактично з 2000 року перебував у місцях позбавлення волі, а до затримання по першій судимості, працював у Республіці Білорусь, де проживає його сім`я.

Під час досудового розслідування даного кримінального провадження, як слідує з наявних у ньому процесуальних документів, не вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_4 після затримання роз`яснювались його процесуальні права, належним чином було вручено повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки жодних відомостей про отримання ним такого повідомлення, в порядку Глави 22 КПК України, з матеріалів кримінального провадження не убачається.

Згідно ч.1 ст.345 КПК України, судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені КПК України, а у відповідності до ч.2 цієї статті, суд з`ясовує, чи зрозумілі ці права та обов`язки в осіб, що беруть участь у судовому засіданні.

Проте, ні з журналу судового засідання суду першої інстанції, ні зі звукозапису ходу судового розгляду не видно, що ОСОБА_4 була вручена пам`ятка про його права та обов`язки, передбачені КПК України.

Крім того, із заяви, поданої 04.10.2017 р. на адресу Рівненського районного суду, видно, що обвинувачений ОСОБА_4 просив суд забезпечити йому в судовому засіданні участь перекладача, оскільки він не володіє в повному обсязі українською мовою (а.п.37, т.3)

Аналогічні клопотання щодо недопущення порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого та на забезпечення судом перекладача для розуміння пред`явленого обвинувачення та захисту у ході судового розгляду, подавала адвокат ОСОБА_12 (а.п.39-47, т.3), з якою обвинуваченим ОСОБА_13 укладений відповідний договір на захист (а.пр.48-49, т.3). Зі змісту процесуальних рішень, постановлених судом, зокрема, згідно ухвали від 11 жовтня 2017 року видно, що у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції вирішив питання щодо залучення захисника обвинуваченому із числа адвокатів центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, питання щодо залучення перекладача ним не вирішувалось.

Із технічних носіїв інформації фіксування судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що у судових засіданнях усний переклад з української на російську мову фактично здійснював суд, оскільки для розуміння обвинуваченим того, що говорили судді, що входили у колегію суддів, та інші учасники судового провадження, йому перекладались слова, речення, питання тощо, що, на думку колегії суддів, суперечить вимогам ст.29 КПК України та ст.12 Закону про судоустрій і статус суддів щодо мови судочинства.

Хоча суд першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.29 КПК України і забезпечив обвинуваченому ОСОБА_4 право давати пояснення, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді російською мовою, однак колегія суддів суду апеляційної інстанції уважає, що повноцінно хід судового розгляду обвинувачений не розумів, і участь перекладача у даному кримінальному провадженні, до того ж, за пред`явленим обвинуваченням, зокрема і у вчиненні особливо тяжкого злочину, була обов`язковою.

Разом з тим, незважаючи на те, що в обвинуваченого ОСОБА_4 були відсутні заперечення з приводу отримання ним копії оскаржуваного вироку відносно нього на українській мові, кримінальний процесуальний закон вимагає обов`язкове вручення обвинуваченому копії вироку на рідній для нього, або іншій мові, яку він розуміє.

Усі вищезазначені порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, про які зазначається в апеляційній скарзі, як самим обвинуваченим, так і його захисником ОСОБА_8 , колегія суддів уважає істотними та такими, що у розумінні ст.ст. 409, 410, 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, у даному випадку, у зв`язку із неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ, розуміння обвинуваченою (підозрюваною) особою суті пред`явленого обвинувачення у вчиненні інкримінованого злочину, є невід`ємним правом такої особи, яке орган досудового розслідування, суд повинен реалізувати в установленому законом порядку, що є також невід`ємним правом такої особи на захист.

У зв`язку із цим, колегія суддів уважає, що оскаржуваний вирок колегії суддів Рівненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_4 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що буде, у даному випадку, обґрунтованим та вмотивованим, у відповідності до вимог ст.370 КПК України, рішенням.

Щодо застосованого запобіжного заходу відносно ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, згідно оскаржуваного вироку, то колегія суддів апеляційного суду вважає постановити рішення про продовження строку його дії, у ході скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції та вважати продовженим ОСОБА_4 строк його дії на 60 (шістдесят) діб, з дня постановлення ухвали суду апеляційної інстанції, який забезпечить, на думку колегії суддів, належну поведінку обвинуваченого та попередить ризики, що встановлені ст.177 КПК України до прийняття процесуального рішення у кримінальному провадженні.

Усі обставини кримінального провадження, у тому числі й доводи апеляційних скарг по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_4 підлягатимуть перевірці судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.416 КПК України, із належним забезпеченням обвинуваченому перекладача та ухваленням законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення.

Будь-яких істотних перешкод чи інших обставин, які унеможливили суду першої інстанції здійснити таку процесуальну дію за клопотанням обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок колегії суддів Рівненського районного суду Рівненської області від 12 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0001012 відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.146, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Застосований судом першої інстанції, згідно вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_4 запобіжний захід, який було обрано до набрання вироком законної сили, а саме у вигляді тримання під вартою вважати ОСОБА_4 продовженим на строк 60 (шістдесят) діб, тобто до 27 січня 2019 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1