Постанова
іменем України

24 січня 2019 року

м. Київ
справа № 344/16316/15-к
провадження № 51-1736 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004350, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тисменицького районного суду від 02.04.2013 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 69 КК до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, 29.11.2014 звільненого по відбутті покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області вироком від 15 березня 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна. Ухвалив стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 4454,40 грн витрат на проведення експертиз.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 15 червня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 без задоволення.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, маючи не зняту та не погашену судимість за ст.ст. 309, 317 КК, за обставин, викладених у вироку, незаконно повторно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, - «амфетамін» та наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - «бупренорфін», які зберігав з метою подальшого незаконного збуту і незаконно повторно збував у АДРЕСА_1 , а саме:
- у період часу з 12:51 год. по 13:13 год. 12 червня 2015 року у дворі будинку АДРЕСА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн амфетамін у кількості 0,038 гр;
- у період часу з 17:58 год. по 18:13 год. 17 червня 2015 року у дворі будинку АДРЕСА_3 повторно незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн амфетамін у кількості 0,018 гр;
- у період часу з 17:05 год. по 18:35 год. 05 липня 2015 року у дворі будинку АДРЕСА_4 повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн бупренорфін у кількості 0,0047 гр.
Крім цього, у період часу з 21:50 год. по 22:45 год. 05 липня 2015 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на АДРЕСА_5 працівниками поліції виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежений, - «амфетамін» у кількості 0,0331 гр, яку він зберігав з метою подальшого збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів його винуватості, оскільки зібрані не у спосіб, передбачений законом.
Зазначає про незаконність проведення негласних слідчих дій, зокрема, про порушення вимог ст. 271 КПК під час проведення негласних слідчих дій у виді контролю за вчиненням злочину. Ані органом досудового розслідування, ані прокурором під час судового провадження не було надано доказів наявності у оперативних органів підстав та приводів для проведення оперативної закупки, тощо.
Переконана, що мало місце підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний суд зазначених порушень не виправив, доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив, не надав на них обґрунтованих відповідей, не спростував їх.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримала касаційну скаргу в повному обсязі, просила скасувати судові рішення, провадження закрити, прокурор заперечував, вважав касаційну скаргу не обґрунтованою, просив в її задоволенні відмовити, зазначаючи доводи на ії необґрунтованість.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК визначено, що істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції Українита Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції Українизобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З матеріалів кримінального провадження видно, що, не погодившись з вироком суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, стороною захисту до апеляційного суду було подано апеляційні скарги, в яких ставилась вимога, в тому числі, про його скасування і закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що не встановлено достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані можливості їх отримання.
Зокрема, засуджений та його захисник адвокат ОСОБА_6 зазначали про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з огляду на незаконність проведення негласних слідчих дій, допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх отриманні (зокрема, недотримання вимог ст. 271 КПК під час проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину), а також вказували на неналежну перевірку судом фактів підбурювання до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зазначали про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги, вибірково перевірив викладені в них доводи та залишив поза своєю увагою твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих дій і належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації вчинення злочину. При цьому, всупереч вимогам ст. 419 КПК, апеляційний суд у своєму рішенні не дав на них належних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, відхиляючи доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення негласних слідчих дій, апеляційний суд належним чином не перевірив законність порядку їх проведення.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність вчинення засудженим інкримінованих злочинів.

Водночас, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 таких постанов прокурора взагалі не містять, що не може не викликати певних сумнівів щодо законності проведення оперативних закупок.
Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про те, що протоколи оперативної закупки складені у відповідності до вимог КПК, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості цих доказів було визнано безпідставними.
Крім того, відхиляючи доводи апеляційних скарг щодо відсутності належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, апеляційний суд належним чином не перевірив законність порядку проведення й інших негласних слідчих дій.
Отже, апеляційним судом не досліджено обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Також, апеляційний суд не приділив належної уваги доводам апеляційних скарг відносно фактів підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів, з огляду на позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу, а в ухвалі обмежився лише формальним посиланням на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які брали участь у проведенні оперативних закупок у якості закупників.
За таких обставин, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою, оскільки конкретних та чітких відповідей на всі доводи апеляцій не містить, а отже не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 необхідно скасувати з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону та врахуванням правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18) проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3