АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/824/327/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 263 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000058 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чита, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
виправданого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК України, та виправдано за цим обвинуваченням за відсутністю події злочину.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що, перебуваючи на зупинці громадського транспорту зі сторони ТЦ «Оушен плаза» неподалік станції метро «Либідська» КП «Київський метрополітен», придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи холодну зброю, а саме бойову військову клинкову холодну зброю - багнет-ніж з номером на рукоятці A4080 з написами на лезі «Gnutti» та з іншої сторони леза СА, за гроші у сумі 2300 грн., який поклав до поліетиленового пакету синього кольору, який тримав у руках, і став його носити при собі без передбаченого законом дозволу. В подальшому, ОСОБА_9 переніс вказаний ніж в поліетиленовому пакеті до станції метро «Либідська» КП «Київський метрополітен.
Надалі 16.01.2016 приблизно о 12.45 ОСОБА_9 , перебуваючи у вестибюлі станції метро "Либідська" КП "Київський метрополітен", був запрошений співробітником поліції до кімнати поліції, і у присутності двох запрошених понятих, при проведенні поверхневого огляду речей ОСОБА_9 вказаний поліцейський виявив та вилучив із поліетиленового пакету, який ОСОБА_9 тримав в руках, холодну зброю, а саме бойову військову клинкову холодну зброю - багнет-ніж з номером на рукоятці НОМЕР_1 з написами на лезі «Gnutti» та з іншої сторони леза СА, який останній носив при собі без передбаченого законом дозволу.

За результатами судового розгляду суд визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК України, та виправдав за цим обвинуваченням за відсутністю події злочину, посилаючись на те, що у судовому засіданні встановлено факт переміщення, носіння ОСОБА_9 16.01.2016 року холодної зброї - багнета-ножа промислового виробництва, разом з тим, суд, на підставі досліджених доказів, прийшов до висновку про повну відсутність суспільної небезпеки у таких діях ОСОБА_9 .
Суд зазначив, що ОСОБА_9 закінчив Київський державний художній інститут, асистентуру - стажування Української академії мистецтва, склав кандидатські іспити із спеціальності «образотворче мистецтво» та є членом Спілки художників України, працює художником, має колекцію старожитностей, зокрема, і зразки холодної зброї, які використовує у своїй творчості.
Крім цього, суд вказує на те, що оскільки основною характерною ознакою зброї, зокрема, і холодної, як предмету злочину за ч. 2 ст. 263 КК України, є її призначення для ураження живої цілі і саме цією характерною ознакою визначається суспільна небезпечність діяння, особа, яка носить холодну зброю із собою, з метою її застосування для ураження живої цілі не в залежності від правомірності чи неправомірності намірів, підлягає, за певних умов, відповідальності за ч. 2 ст. 263 КК України, тому досліджені докази прямо та беззаперечно стверджують про відсутність у ОСОБА_9 такої мети.
Судом вказано, що відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України, не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
На думку суду першої інстанції, дії ОСОБА_9 по переміщенню багнета - ножа у належній упаковці, та у пакеті до квартири, де знаходиться його колекція, не заподіяли і не могли заподіяти будь-якої шкоди фізичній, чи тим більше юридичній особі, суспільству або державі.
Суд погодився зі стороною захисту про те, що ОСОБА_9 придбав і ніс антикварну річ, щоб помістити її в свою колекцію, іншого шляху для колекціонерів, щоб поновити свою колекцію, законом не передбачено. При цьому зазначив, що ОСОБА_9 не мав наміру носити холодну зброю в розумінні її небезпеки та можливого застосування щодо самозахисту чи протиправних дій.
Окрім цього, суд зазначив, що згідно криміналістичних характеристик на відміну від інших зразків промислової холодної зброї ( мисливський ніж, кинджал, фінський ніж, кортик, шабля, тощо), застосування багнета-ножа для ураження живої цілі передбачає, насамперед, приєднання його до гвинтівки.
Зазначені вище обставини виключають, на думку суду першої інстанції, винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , оскільки подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, відсутня.
Крім цього, суд першої інстанції вказує на те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України полягає у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, і враховуючи, що наразі відсутній Закон України, який би передбачав отримання дозволу на носіння холодної зброї, і слідчий та прокурор не зазначили в обвинувальному акті, на підставі якого Закону України обвинувачений мав отримати дозвіл для носіння холодної зброї, а наявність підзаконних актів Кабінету Міністрів України, Міністерства внутрішніх справ України, зокрема, наказу МВС №622 від 21.08.1998 року про затвердження відповідної Інструкції, не може свідчити про існування Закону України, яким передбачено порядок носіння холодної зброї як такого, суд дійшов висновку про виправдання ОСОБА_9 за відсутністю події злочину.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 19.02.2018 відносно ОСОБА_12 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу 50 н.м.д.г.

За доводами прокурора вирок Печерського районного суду міста Києва є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з неправильним застосуванням кримінального закону, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту; незастосуванні судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_12 , а також уникнення ним справедливого покарання, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що прийняте рішення щодо виправдання ОСОБА_12 суд мотивує тим, що у діях останнього повна відсутність суспільної небезпеки, оскільки основною характерною ознакою зброї, зокрема, і холодної, як предмету злочину за ч. 2 ст. 263 КК України, є її призначення для ураження живої цілі. Саме цією характерною ознакою визначається суспільна небезпека діяння, особа, яка носила холодну зброю із собою, з метою її застосування для ураження живої цілі незалежно від правомірності чи неправомірності намірів, підлягає за певних умов, відповідальності за ч. 2 ст. 263 КК України, досліджені докази в судовому засіданні прямо та безпосередньо стверджують про відсутність у ОСОБА_12 такої мети.

Апелянт стверджує, що суд не вказує в своєму рішенні чому саме прийшов до такого висновку після дослідження доказів, що на думку апелянта, свідчить про необґрунтованість рішення суду.

Крім цього прокурор вказує на те, що суд своє рішення мотивує тим, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України полягає у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу та вказує на те, що про відсутність Закону України, який би передбачав отримання дозволу на носіння холодної зброї, а отже вважає ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, проте, на думку апелянта, з вказаними висновками суду не можна погодитись, оскільки норма даного закону є бланкетною, тобто такою, яка, не називаючи конкретних ознак злочину або називаючи тільки частину із них, відсилає для встановлення змісту ознак злочину до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність (інших законів, інструкцій, статутів, положень, стандартів, правил, вказівок тощо).

Крім цього, апелянт зазначає, що на даний час існує та не скасована «Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08. 1998 p. N 622 (далі - Інструкція), яка регламентує порядок отримання дозволу на носіння холодної зброї.

Також прокурор вказує на те, що при вирішенні питання, чи є незаконними носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576-92-п із наступними змінами), Інструкцією та іншими нормативними актами.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, вказуючи про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України через відсутність у нього прямого умислу на незаконне носіння холодної зброї не звернув уваги на вимоги щодо законного придбання, носіння, обліку, зберігання, перевезення холодної зброї, що призвело до безпідставного висновку про відсутність у діях виправданого суспільної небезпеки. Оскільки незаконне носіння є альтернативними діями об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України і також потребують отримання спеціального дозволу, суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність у матеріалах провадження жодних документів щодо надання ОСОБА_13 дозволу, зокрема, на носіння холодної зброї, що свідчить про їх незаконність.

Апелянт стверджує, що діючим законодавством встановлені спеціальні правила поводження зі зброєю, та визначено, з якими з цих предметів громадяни взагалі не вправі вчиняти будь-яких дій, а які дії можна виконувати на підставі спеціального дозволу. З посиланням на п. 11 ППВУ «Про судову практику в справах про викрадення, та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» № 3 від 26.04.202 р. вважає, що носіння клинка, який був вилучений у ОСОБА_12 передбачало також отримання дозволу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Захисник зазначає, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам про те, що ОСОБА_9 є колекціонером та про те, що він не заподіяв своїми діями та не міг заподіяти будь-якої шкоди фізичній, чи тим більше юридичні особі, суспільству або державі.

Адвокат ОСОБА_11 стверджує, що винесення виправдувального вироку забезпечило реалізацію одного із завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України): охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 також просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року залишити без змін.

На думку ОСОБА_9 , посилання прокурора в апеляційній скарзі на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.10.2017 у справі №760/8226/15-к є зумисним перекручуванням Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

ОСОБА_9 вважає, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам про те, що він, є колекціонером та про те, що він не заподіяв своїми діями та не міг «заподіяти будь-якої шкоди фізичній, чи тим більше юридичній особі, суспільству або державі» і винесення виправдувального вироку забезпечило реалізацію одного із завдань кримінального провадження: охорону прав, свобод та законних учасників кримінального провадження, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду,при цьому захисник просив змінити вирок суду, виключивши з нього в абзаці 4 арк. 5 посилання суду на малозначність діяння, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначеної норми права дотримано не було.
Так, з резолютивної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК України, та виправдано ОСОБА_9 за цим обвинуваченням за відсутності події злочину.
Разом з тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом на підставі досліджених доказів встановлений факт переміщення, носіння ОСОБА_9 16.01.2016 року холодної зброї багнета ножа промислового виробництва (а.п. 236, 237), і такий факт ніким зі сторін під час судового розгляду не заперечувався.
Після цього, суд вказав, що, дійсно в судовому засіданні встановлено факт переміщення, носіння ОСОБА_9 16.01.2016 року холодної зброї багнета ножа промислового виробництва, разом з тим, суд має вирішити питання про те, чи вбачається у діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.
Декількома абзацами нижче, суд, доходить висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, проте, посилається на те, що через малозначність такі діяння не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. І таке обґрунтування у вироку суду першої інстанції просив виключити з мотивувальної частини вироку захисник під час апеляційного розгляду.
Наприкінці мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції своє рішення мотивує тим, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України полягає у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу та вказує про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України через відсутність у нього прямого умислу на незаконне носіння холодної зброї, а також, на відсутність Закону України, який би передбачав отримання дозволу на носіння холодної зброї, а, отже вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.
Відтак, зі змісту вироку неможливо зробити беззаперечний висновок щодо підстав виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України, що є істотним порушенням вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не дозволяють суду апеляційної інстанції прийняти будь - яке остаточне рішення у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині скасування вироку суду.
Оскільки, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України підлягають перевірці при новому розгляді, після чого суду слід ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4