ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/237/18 Справа № 204/4123/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000831 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупність злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначених вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком суду, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк остаточного покарання частково відбуте покарання з попереднім вироком суду з 25 квітня 2017 року по 14 листопада 2017 року включно за правилами ст. 72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Вирішено питання з цивільним позовом та речовими доказами. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти на залучення експерта.

При обставинах встановлених вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 23 березня 2017 року, у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись біля будинку № 16 по вул. Макарова у м. Дніпро, побачив підвал вказаного будинку, двері до якого були відчиненні, в середині якого знаходився телефонний кабель марки ТПП 50*2*04, ТПП 100*2*04, що належить ПрАТ «Фарлеп Інвест», при цьому у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на умисне, повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднана з проникненням до іншого приміщення, що належить ПрАТ «Фарлеп Інвест» та він визначив вищевказаний телефонний кабель як об`єкт свого посягання.
Далі, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до іншого приміщення, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та особистої заінтересованості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, через відчиненні двері, пройшов до приміщення вказаного підвалу, отримавши таким чином вільний доступ до вказаного кабелю та заздалегідь заготовленими інструментами, а саме, згідно висновку судово-трасологічної експертизи № 24/4.2/412 від 28.03.2018 року, за допомогою інструменту типа полотна ножівки розпилив телефонний кабель марки ТПП 50*2*04 довжиною 16 метрів, згідно судово - товарознавчої експертизи № 870/18 від 27.03.2018 року вартістю 1020,32 гривень, та телефонний кабель марки ТПП 100*2*04 довжиною 22 метрів, згідно судово - товарознавчої експертизи № 870/18 від 27.03.2018 року вартістю 2713,26 гривень, всього на загальну суму 3733,58 гривень, що належить ПрАТ «Фарлеп Інвест». Після цього ОСОБА_7 отримавши можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд, з таємно викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений охоронцями ТОВ «ВЕТО» на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подали.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць позбавлення волі. Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року (змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року), виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію дій вчинення злочину, апелянт вважає, що вирок суду ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону застосував ч.4 ст. 70 КК України, остаточно визначивши покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, так як вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2017 року було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2017 року та призначено ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК Ккраїни звільнено з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Злочин, за яким обвинуваченого засуджено цим вироком до реальної міри покарання останній вчинив 23 березня 2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, підтвердила викладенні в ній доводи та просила апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в апеляційному суді заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що судові першої інстанції не потрібно було застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Так, як видно з вироку суду першої інстанції від 11 вересня 2018 року, що ОСОБА_7 14 червня 2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області було засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, а ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року вирок суду змінено та засуджено ОСОБА_7 ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на два роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 23 березня 2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі. Тому суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а повинен був призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не поглинається, а підлягає самостійному виконанню.

Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року, змінений ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 , виконувати самостійно відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4