Номер провадження: 11-сс/813/375/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року про накладення арешту за матеріалами кримінального провадження №0002361 від 21.08.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції. Зазначеною ухвалою слідчого судді клопотання слідчого про арешт майна задоволено, накладено арешт на речі, які вилучені в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , а саме, на телефон марки Samsung, SM-J701F/DS, imei 1 НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 .
З наданих до суду матеріалів провадження вбачається, що 21.08.2018 року приблизно о 16.10 год., по вул. Академіка Вільямса 81/4, невідома особа здійснила чотири постріли у заступника начальника КП ЖКС «Чорноморське» ОСОБА_9 , який знаходився біля свого автомобіля «Jeep Cherokee D63» зеленого кольору, р/н НОМЕР_3 . В цей же день о 16:55 год. надійшло повідомлення лікаря Вайнгартен бригада 51 про те, що з вул. Вільямса 81/4 до МКЛ № 11 доставлено гр. ОСОБА_9 45 років, діагноз: три кульові поранення правої половини грудної клітини, проникаючі в плевральну та брюшної полості з пораненням діафрагми, печінки, правої легені. Правосторонній гематорикс, внутрьочеревна кровотеча. В ході проведення досудового розслідування, а також здійснення слідчо-оперативних заходів працівниками СКП Таїровського ВП Київського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області було встановлено, що особою, яка можливо причетна до скоєння кримінального правопорушення передбаченого ст. 15 ч.2; ч. 1 ст. 115 КК України, є громадянин України ОСОБА_8 , який мешкає в будинку АДРЕСА_1 . 07.02.2019 року ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено телефон марки Samsung, SM-J701F/DS, imei 1 НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала. В апеляційній скарзі адвокат стверджує, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, винесеною з істотним порушенням вимог КПК України, без повного з`ясування всіх обставин, які мають значення для прийняття законного рішення, та посилається на такі обставини:
- про розгляд клопотання слідчого власник майна взагалі не був сповіщений, судове засідання було проведено у його відсутність, чим в свою чергу, було порушено його право на справедливий суд, а адвокатові стало відомо про розгляд вказаного клопотання лише за 2 години; - під час розгляду клопотання слідчого представником власника майна наголошувалося, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду від 11.02.2019 року клопотання слідчого про арешт вилученого телефону було повернуто прокурору для усунення недоліків клопотання протягом 72 годин, та повторно слідчий звернувся з клопотанням лише 18.02.2019 року, з порушенням 72-х годинного строку. В свою чергу слідчий суддя не з`ясував цей факт та не зазначив про це в своїй ухвалі, порушивши таким чином вимоги КПК України, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді;
- перше клопотання розглядалося слідчим суддею в рамках справи №520/186/19, а оскаржувана ухвала від 21.02.2019 року була винесена в рамках кримінальної справи № 520/2138/18, що також є істотним порушенням вимог КПК України; - під час розгляду клопотання слідчий суддя, на підтвердження доводів клопотання, зобов`язав прокурора надати постанову про визнання вилученого телефону речовим доказом, в той час, як до клопотання мають бути завчасно долучені копії необхідних документів; - в ухвалі зазначено, що представник власника майна подав письмове заперечення на клопотання, в рамках кримінального провадження №520/186/19, та з невідомих причин слідчий суддя дійшов висновку про можливість його приєднання до матеріалів справи № 520/21381/18, та розгляду в рамках іншої судової справи;
- обшук було проведено особами, не уповноваженими на його проведення;
- було незаконно проведено особистий обшук ОСОБА_8
- також безпідставно було вилучено зазначений телефон, без зазначення в ухвалі слідчого судді необхідності його вилучення, вилучений телефон не був належним чином упакований; - з ухвали також не вбачається, на підставі якої частини ст. 170 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність накладення арешту на майно. За таких обставин адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити в повному обсязі. Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги. В судовому засіданні адвокат повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та зазначив, що клопотання було подано 08.02.2019 року, 11.02.2019 року було повернуто, 18.02.2019 року клопотання було подано знову, без клопотання про продовження строку, крім того, клопотання було подане в рамках іншого кримінального провадження, на клопотання було подані заперечення, в клопотанні також не вказано, для яких саме експертних досліджень було вилучено майно, в протоколі обшуку не зазначено про вилучений телефон, а також він не був опечатаний належним чином.
З огляду на наведені обставини адвокат наполягав на скасуванні ухвали слідчого судді, постановленні нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що конфлікт виник через поділ майна між потерпілим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , ОСОБА_8 погрожував потерпілому розправою, та спілкувався з людьми, які перевіряються на причетність до скоєння злочину, тож є необхідність накладення арешту на вказаний мобільний телефон, у зв`язку з необхідністю проведення експертизи, телефон було вилучено без карток. За вказаних обставин прокурор просив залишити апеляційну скаргу представника без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін. Мотиви апеляційного суду. Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 170 ч. ч. 1-4 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку . Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1 ) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та матеріали провадження, вважає, що при складанні клопотання про арешт майна не були виконані зазначені вимоги кримінального процесуального закону, слідчий суддя, вирішуючи по суті клопотання слідчого про арешт майна, не звернув уваги на те що клопотання не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, не виконав вимоги ч. 3 ст. 172 КПК України та не повернув клопотання прокурору для усунення недоліків, ухваливши, таким чином ухвалу, яка, в свою чергу, також не відповідає вимогам закону. У своєму клопотанні слідчий вказав, що зазначений мобільний телефон має значення речового доказу, проте до клопотання завчасно не було долучено постанову про визнання вказаного майна речовим доказом, прокурор також зазначив про необхідність проведення експертизи, не вказавши при цьому, яка експертиза має бути проведена, та які питання мають бути поставлені перед експертом, для встановлення обставин кримінального провадження. Крім того, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання про арешт майна слідчий суддя не врахував того, що при судовому розгляді, який відбувся без повідомлення та участі в судовому засіданні власника майна, не були доведені підстави, передбачені ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правова підстава для арешту майна, можливість використання майна, як належного та допустимого доказу у кримінальному провадженні, а також не було враховано розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Підстави для задоволення клопотання, на які посилається слідчий в клопотання та прокурор в судовому засіданні, є невмотивованими, оскільки вказівка на відповідність вилученого майна ознакам речового доказу, тощо, вимагає обґрунтування необхідності накладення арешту на майно.
Прокурор наголошував на тому, що слідчий отримав ухвалу слідчого судді 15-16 лютого 2019 року, але розписки про це в матеріалах провадження немає. Таким чином, слідчий звернувся з відповідним клопотанням про арешт майна лише 18.02.2019 року, з порушенням 72-х годинного строку. В свою чергу слідчий суддя також не з`ясував цей факт та не зазначив про це в своїй ухвалі, порушивши таким чином вимоги КПК України.
Крім того, з наданих до суду матеріалів провадження вбачається, що обшук було проведено оперуповноваженим управління карного розшуку ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , та іншими оперативними співробітниками, проте слідчий суддя не з`ясував, чи було доручення слідчого на проведення обшуку за вказаною адресою саме цим оперуповноваженим.
На підставі наведеного, враховуючи, що слідчий суддя не надав оцінки зазначеним недолікам, а також, що клопотання було подано без додержання вимог статті 171 КПК України, та з порушення строку, передбаченого чинним КПК України, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, вважає за необхідне апеляційну скаргу представника власника майна задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, та встановити строк 72 години з моменту отримання копії ухвали Одеського апеляційного суду для усунення його недоліків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0002361 від 21.08.2018 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою повернути прокурору клопотання для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали, протягом 72 годин з часу отримання повного тексту ухвали Одеського апеляційного суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4