Справа № 146/826/18
Провадження №11-кп/801/349/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000407 від 17.10.2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.10.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого раніше судимого: 22.12.2004 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ст., ст.185 ч.3, 185 ч.4, 289 ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі, 23.08.2007 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 30.06.2009 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, 20.02.2013 року звільнений з міць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям призначеного покарання; 29.03.2018 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна,
визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного згідно вироку Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 березня 2018 року, остаточне покарання визначено у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його затримання 06 січня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний згідно ухвали слідчого судді Ізяславського районного суду Хмельницької області від 08 січня 2018 року залишено незмінним.
Вирішено питання з речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за вчинення корисливого злочину, після звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та повторно скоїв новий корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 4 липня 2016 року, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в одній з кімнат будинку в АДРЕСА_2 під час спільного розпиття спритних напоїв з ОСОБА_9 побачив на столі банківську картку ПАТ КБ «Приват Банк», що на праві власності належить останньому.
Після чого у ОСОБА_7 раптово виник умисел на викрадення банківської картки з метою подальшого заволодіння грошовими коштами наявними на її рахунку.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , який вийшов на декілька хвилин з будинку, таємно викрав зі столу вказану банківську картку та зберігав її біля себе.
У подальшому, цього ж дня, біля 15:00 години після того як ОСОБА_9 пішов додому, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений та таємне викрадення грошових коштів з банківської картки ОСОБА_9 поїхав в смт. Томашпіль Томашпільського району Вінницької області де о 15 годині 45 хвилин вставив викрадену ним банківську картку ОСОБА_9 № НОМЕР_1 до банкомату ПАТ КБ «Приват банк», що розташований по вул. М. Леонтовича колишня (Радянська) 1а., після чого увів пін-код та за дві банківські операції зняв із вказаної банківської картки грошові кошти в сумі 6000 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про залишення
ОСОБА_7 без змін запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, який йому обрано на підставі ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 08.01.2018.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.03.2018 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 06.01.2018 по день ухвалення нового вироку.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 01.10.2018.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання судом не вірно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та не враховано, що запобіжний захід по даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить постановити ухвалу, якою задовільнити апеляційну скаргу, посилаючись на викладені в ній доводи, оскільки суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд, переглядаючи ухвалу суду в межах апеляційної скарги, вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався цих вимог.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено, проте встановлені обставини для зміни вироку.
Так застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками.
Проте, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.03.2018, тобто обрав спосіб, який фактично передбачений ст. 71 КК України.
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Однак, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність місцевий суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, востаннє вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.03.2018 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Саме у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 був затриманий та з 06.01.2018 по 12.08.2018 перебував у Хмельницькому СІЗО № 29, тобто до нього застосовувалось попереднє ув`язнення в іншому кримінальному проваджені, а з 12.08.2018 по 01.10.2018 він вже відбував покарання за попереднім вироком Ізяславського районного суду від 29.03.2018.
Таким чином, Чернівецький районний суд при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання мав зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про запобіжний захід до вступу вироку в законну силу.
Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 вказав про залишення без змін запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який йому обрано в іншому кримінальному провадженні на підставі ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 08.01.2018.
Враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою у вказаному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 не обирався, а останній відбував покарання за попереднім вироком, частина якого має бути зарахована судом на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня ухвалення вироку 01.10.2018.
В зв`язку з наведеним вирок суду слід змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначення початку строку відбування покарання та вирішення питання про запобіжний захід.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовільнити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.10.2018р. щодо ОСОБА_7 змінити.
З резолютивної частини вироку Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.10.2018р. виключити вказівку про залишення
ОСОБА_7 без змін запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, який йому обрано на підставі ухвали Ізяславського районного суду Хмельницької області від 08.01.2018.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.03.2018 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 06.01.2018 по день ухвалення нового вироку.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 01.10.2018.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той же термін з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: