Дата документу 20.02.2019 Справа № 323/1867/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/568/19
Єдиний унікальний № 323/1867/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 391 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000239 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 24.10.2013 року Свердловським міським судом Луганської області за ч.1 ст. 115, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі;
2) 01.07.2016 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор не піддаючи сумніву доведеність вини засудженого у вчиненні вказаного злочину та кваліфікацію його дій, вважає вказаний вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, ОСОБА_6 раніше двічі засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за ст. 391 КК України. Він двічі відбував покарання у виді позбавлення волі і знов, в умовах позбавлення волі вчинив аналогічний злочин. Таким чином, його поведінка свідчить, що заходи виправлення і перевиховання позитивно не вплинули на вказану особу, оскільки, навіть перебуваючи в місцях позбавлення волі, ним порушено порядок відбування покарання та вчинено новий злочин. Зокрема, ОСОБА_6 засуджений за те, що відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи виконання покарань. Відповідна вимога була направлена на спонукання цієї особи до виконання своїх обов`язків, визначених законодавством України, а саме, прибирання прогулянкового дворику після прогулянки. Проте, ОСОБА_6 неодноразові законні вимоги адміністрації проігнорував та пояснював, що не буде виконувати відповідні обов`язки, оскільки він особисто не смітив та не являється прибиральником. Така поведінка особи, яка відбуває покарання свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та додержуватися правопорядку в суспільстві. Вказане засвідчує потребу застосування щодо такої особи більш суворого покарання.

При призначенні міри покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу засудженого і ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. З урахуванням особистості засудженого (раніше неодноразово судимий, не стає на шлях виправлення, негативно характеризується) та його ставлення до вчиненого злочину (на протязі судового розгляду вину не визнавав, не розкаявся у вчиненому), а також вчинення злочину за обтяжуючих обставин та відсутності обставин, які пом`якшують покарання, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити овій вирок у кримінальному провадженні, призначивши покарання ОСОБА_6 у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 26.10.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 25.10.2018 року.

Згідно з вироком, 01.07.2016 року ОСОБА_6 був засуджений Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі та 05.09.2016 року прибув для відбування покарання до державної установи "Оріхівська виправна колонія (№88)" за адресою: с. Мала Токмачка Оріхівського району Запорізької області. 25.01.2018 року на підставі ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області, засуджений ОСОБА_6 , за порушення вимог режиму відбування покарання, переведений до приміщення камерного типу строком на один місяць. Вказане дисциплінарне стягнення не зняте та не погашене у встановленому законом порядку.
20.03.2018 року за вчинення дисциплінарного проступку на підставі постанови начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» ОСОБА_6 поміщено до дисциплінарного ізолятора строком на 14 діб.
29.03.2018 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на території прогулянкового дворику № 1 для засуджених, які відбувають дисциплінарне покарання в ДІЗО ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, с. Мала Токмачка, маючи обов`язки чергового згідно встановленого графіку чергування засуджених, діючи в порушення ст. 9, ч. 3 ст. 107 КВК України та п. 1 розділу V Правил внутрішнього трудового розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014 року, а також п. 5 розділу «черговий камери зобов`язаний» типових обов`язків старшого днювального, днювального гуртожитку (камери), відкрито та в категоричній формі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України, в присутності працівників колонії, неодноразово відмовився виконувати законні вимоги чергового помічника начальника установи ОСОБА_10 та першого заступника начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» ОСОБА_11 щодо прибирання дворику для прогулянок після проведення прогулянки засуджених, пояснюючи відмову особистими мотивами, що не містили поважних причин. При цьому, ОСОБА_6 був вдягнений та взутий за сезоном, забезпечений необхідним інвентарем та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт.
Крім того, 02.04.2018 року приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на території прогулянкового дворику № 4, для засуджених, які відбувають дисциплінарне покарання в ДІЗО/ПКТ ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, с. Мала Токмачка, маючи обов`язки чергового згідно встановленого графіку чергування засуджених, діючи в порушення ст. 9, ч. 3 ст. 107 КВК України та п. 1 розділу V Правил внутрішнього трудового розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014 року, а також п. 5 розділу «черговий камери зобов`язаний» типових обов`язків старшого днювального, днювального гуртожитку (камери), відкрито та в категоричній формі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України, в присутності працівників колонії, неодноразово відмовився виконувати законні вимоги першого заступника начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» ОСОБА_11 щодо прибирання дворику для прогулянок після проведення прогулянки засуджених, пояснюючи відмову особистими мотивами, що не містили поважних причин. При цьому, ОСОБА_6 був вдягнений та взутий за сезоном, забезпечений необхідним інвентарем та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ст. 391 КК України.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 391 КК України, районний суд виходив з того, що останній вчинив злочин середньої тяжкості.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ст. 391 КК України, суд першої інстанції недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, що свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставиною, що обтяжує його покарання є рецидив злочинів, негативно характеризується за місцем відбування покарання, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.

Між тим, доводи прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованими, оскільки всупереч вимогам ч. 1 ст. 420 КПК України, в апеляційній скарзі не вказує конкретну кримінально - правову норму по якій просить призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_6 , крім того прокурор, ніяким чином не аргументує, чому обвинуваченому необхідно призначити за сукупністю вироків покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Враховуючи вищевказане, а також те, що відповідно до ч.ч.1- 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що правових підстав для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання та ухвалення свого вироку, немає, оскільки, апеляційний суд не має правових підстав призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 391 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів, в даному випадку не може вийти за межі апеляції прокурора, оскільки це погіршить становище обвинуваченого.

Апеляційний суд не може також постановити в даному випадку і ухвалу про зміну вироку, виходячи з наступного. Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого. Колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 391 КК України, і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків необхідно врахувати роз`яснення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10. 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема про те, що він повинен точно встановити на момент винесення вироку невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції недоліки та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворе покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 391 КК України та за сукупністю вироків, ніж те, яке було призначено судом першої інстанції та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 25 жовтня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді: