Постанова
Іменем України
04 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 754/11898/14-к
провадження № 51-5959 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0014503 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України не має судимості,

який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення зазначеного злочину.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений час, місці та спосіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав з метою збуту.
28 лютого 2014 року приблизно о 17 год. ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 за 240 грн. зазначений засіб у шприці, маса якої в перерахунку на суху речовину становила 0,245 г.
Він же повторно 04 березня 2014 року незаконно збув ОСОБА_8 за 240 грн. зазначений наркотичний засіб, маса якого у перерахунку на суху речовину становила 0,368 г.

Місцевий суд дійшов висновку, що у матеріалах провадження відсутні постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дії, які не були відкриті сторонам у порядку ст. 290 КПК України, а отже всі докази, отримані внаслідок проведення оперативних закупок, є недопустимими. Також зазначив, що ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні були прийняті слідчими, які не були визначені для здійснення досудового розслідування, що також свідчить про недопустимість отриманих таким чином доказів. Досудове слідство в даному провадженні проведено не компетентним органом розслідування.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що висновки суду про недопустимість доказів є безпідставними, оскільки частина доказів (протоколи огляду предметів, протоколи огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання, показання свідків тощо) була отримана не на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а шляхом проведення інших процесуальних дій, які є законними, отже суд дав неправильну оцінку цим доказам; також суд не взяв до уваги, що слідчі дії проводилися слідчими, які визначені за іншими кримінальними провадженнями, що були в подальшому об`єднані з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та направлені до суду. Також прокурор вказує на відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання від 22 вересня 2015 року. Стверджує, що ухвала апеляційного суд не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та не містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні не підтримав касаційну скаргу, вважав її доводи не обґрунтованими та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.

Сторона обвинувачення в даному кримінальному провадженні не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Конституцією України задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення( ст. 86 КПК України)

Стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Таким чином, наявність ухвали слідчого судді про проведення НСРД є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду. Постанова прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи, а тому також є обов`язковою умовою допустимості доказів.
Оскільки обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, то сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді та постанови прокурора, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК України. Крім того, вони не були надані та відкриті , на неодноразові вимоги сторони захисту , і під час судового розгляду. Тобто в даному випадку мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 290 КПК України, на що обґрунтовано звернули увагу суди першої та апеляційної інстанцій.

Суд звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_6 базувалося на даних двох оперативних закупок, здійснених під контролем правоохоронних органів. Проте, судами було правильно встановлено, що отримані в результаті цих контрольних закупок докази не можуть бути визнані допустимими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також ухвали апеляційного суду про проведення такої негласної слідчої дії, як аудіо-, відеоконтроль особи. Отже, суд був позбавлений можливості встановити, чи взагалі були санкціоновані НСРД, якщо були , то які саме , на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та спосіб, передбачений відповідними процесуальними рішеннями.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ключові докази здобуті з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод так, як здійснення процесуальних дій, які потребували попереднього дозволу відповідного органу ,здійснені без такого дозволу , тому визнав їх недопустимими.

Також слід погодитись з позицією суду про визнання недопустимими доказами висновки експертиз , які підтверджують, що вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вноситься прізвище слідчого . З матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснював слідчий ОСОБА_9 . Відомості про те, що досудове розслідування доручалося іншим слідчим, у матеріалах провадження відсутні. За таких обставин місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що постанови про призначення хімічних експертиз винесені неуповноваженою особою, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції безпосередньо досліджено та оцінено кожен доказ наданий стороною обвинувачення. У вироку наведено докладні мотиви з яких ці докази визнано недопустимими. Оскільки всі наявні у матеріалах кримінального провадження фундаментальні докази визнані недопустимими, то суд, оцінивши інші докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку, що решти непрямих доказів недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_6 поза розумним сумнівом і виправдав останнього за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України, а тому доводи касаційної скарги прокурора є необґрунтованими.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та обгрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував і з даним рішенням погоджується і колегія суддів.

Твердження прокурора про відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 22 вересня 2015 року не заслуговують на увагу.

З доводів касаційної скарги вбачається, що прокурор фактично не погоджується з неповнотою викладеної в журналі судового засідання інформації стосовно переліку документів, які були долучені прокурором у судовому засіданні. Проте, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є саме відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження . За наявності диску із аудіозаписом судового засідання, на якому зафіксовано весь перебіг судового процесу, неповнота викладеної в журналі судового засідання інформації не може вважатися відсутністю такого журналу, як про це стверджує прокурор, та відповідно не є підставою для скасування судового рішення. Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що у задоволенні скарги слід відмовити. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3