Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:_______
У Х В А Л А
Іменем України

07 лютого 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000118 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Березнівського районного суду від 29 березня 2018 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 60 (шістдесят) годин (покарання відбув), вироком цього ж суду від 23 серпня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України;

За участі:
секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 (далі прокурор) на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року;

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України змінити у частині призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Березнівського районного суду від 23 серпня 2018 року, виключивши застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, залишивши остаточним покарання призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України, щодо звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України. Оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_4 та вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2018 року виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено та призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_4 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Цивільний позов у кримінальному провадженні заявлений не був. Речові докази у справі, а саме - мобільний телефон марки «Nomi і5011», відповідно до вимог ст.100 КПК України, повернуто власнику.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що у висновках, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №754/2749/17) та від 09 жовтня 2018 року (справа №502/816/17), щодо застосування норми ч.4 ст.70 КК України у подібних правовідносинах, розширено положення абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, і Перша судова палата Верховного суду дійшла висновку, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно. На думку прокурора, даних висновків Першої судової палати Верховного Суду, суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні при призначенні покарання ОСОБА_4 не врахував та невірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За вироком суду, ОСОБА_4 18 лютого 2018 року, приблизно о 21-й год. 00 хв., перебуваючи поблизу магазину «Вербиченька», що знаходиться у с.Городище, Березнівського р-ну, Рівненської обл. по вул.Вербова, буд.5-а, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, під приводом потреби зателефонувати, шляхом обману, який виразився у повідомленні неправдивих відомостей щодо необхідності здійснити телефонний дзвінок і приховуванні дійсного наміру заволодіти мобільним телефоном особи, шляхом зловживання довірою цієї особи, яка розраховувала на правдивість і законність його поведінки, переконав ОСОБА_9 добровільно передати йому у тимчасове безоплатне користування мобільний телефон марки «Nomi і5011», запевнивши його в тому, що поверне відразу після здійснення дзвінка.

Однак, в подальшому, приблизно о 21-й год. 10 хв., у цей же день, ОСОБА_4 , реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, заволодівши шляхом уведення в оману та зловживання довірою вказаним мобільним телефоном вартістю 1350 (одна тисяча триста п`ятдесят) грн., не повернув його ОСОБА_9 , а привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який приймає участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін, із таких підстав.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_4 до ухвалення оскаржуваного прокурором вироку суду першої інстанції, згідно вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2018 року був визнаний винний у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та був засуджений до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та, на підставі ст.75 КК України, був звільнений від його відбування зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік та покладенням обов`язків, встановлених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Як слідує із положень ч.ч. 1, 2, 3 ст.70 КК України, Загальна частина закону України про кримінальну відповідальність чітко встановлює порядок призначення особі судом остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із тих покарань, що призначив суд особі, за вчинені нею злочини, що входять у сукупність, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із резолютивної частини оскаржуваного прокурором вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України вбачається, що у зв`язку із тим, що злочин у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив 18 лютого 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 23 серпня 2018 року, то суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_4 винним у його вчиненні та призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців за цей злочин, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік із попереднього вироку, визначив його остаточним, призначивши у порядку ч.4 ст.70 КК України.

Такий висновок суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним, а призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_4 з урахуванням попереднього вироку, згідно імперативної норми ч.4 ст.70 КК України таким, що повністю відповідає засадам, передбаченим у ст..ст. 50, 65 КК України та роз`ясненням, що надані Пленумом Верховного Суду України та висвітлені у його постанові №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Із поданої апеляційної скарги прокурора убачається, що він просить змінити судом апеляційної інстанції оскаржуваний вирок, врахувавши висновки, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа №754/2749/17) та від 09 жовтня 2018 року (справа №502/816/17), щодо застосування норми ч.4 ст.70 КК України у подібних правовідносинах, згідно яких, на думку прокурора, було розширено положення абз.2 п.23 згаданої постанови Пленуму ВСУ і Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно.

Положеннями ст.434-1 КПК України, передбачені підстави для передачі судом, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, того чи іншого кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати (об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду).

Частина п`ята цієї статті кримінального процесуального закону встановлює, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Тобто, для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, вправі передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему.

На переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, висновки, які містяться та висвітлені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, про які наголошує прокурор, не можуть формулювати сталу практику, яка повинна застосовуватись при розгляді судами усіх кримінальних проваджень, що надійшли в провадження того чи іншого суду.

Посилання прокурора на положення ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон) щодо обов`язкового врахування висновків, викладених у Постановах колегії суддів, зокрема, Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правові акти, що містять відповідну норму права, на думку колегії суддів апеляційного суду при перегляді оскаржуваного вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України, є безпідставними, з огляду на наступне.

За вимогами ч.1 ст.36 Закону, Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. У п.6 ч.2 даної норми Закону також зазначено, що Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Згідно положень ст.37 цього Закону, у складі Верховного Суду діють: Велика Палата ВС та Касаційні суди різних спеціалізацій, в тому числі і Касаційний кримінальний суд У кожному касаційному суді утворюються судові палати з розгляду окремих категорій справ з урахуванням спеціалізації суддів, які утворюються за рішенням зборів суддів касаційного суду.

Проте, відповідно до вимог ч.5 ст.13 Закону, обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, є висновки щодо застосування права, викладені у постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у постановах Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо розгляду конкретного кримінального провадження, не є такими, що підлягають обов`язковому застосуванню суб`єктами владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

До того ж, як свідчить судова практика, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду не погодилась з зазначеним висновком колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 27.03.18 р. ( справа №511/37/16-к) щодо застосування ч.4 ст.70 КК.

За таких обставин, колегія суддів уважає оскаржуваний вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року відносно ОСОБА_4 законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалений судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.370 КПК України, і підстав для його зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України у кримінальному провадженні № 0000118 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1