Дата документу 04.04.2019 Справа № 333/5741/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/299/19
Єдиний унікальний № 333/5741/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі Абхазія, громадянина Грузії, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання, з урахуванням норм ст.69-1 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня його затримання, тобто з 02 вересня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення в період з 02 вересня 2017 року до 06 лютого 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінено, звільнено останнього в залі суду та обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме: не відлучатися за межі м. Запоріжжя без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Також за цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Цаленджиха Грузія, громадянина Грузії, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання, з урахуванням норм ст.69-1 КК України, у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 обчислюється з дня його затримання, тобто з 02 вересня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_11 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення в період з 02 вересня 2017 р. до 06 лютого 2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у виді тримання під вартою змінено, звільнено останнього в залі суду та обрано ОСОБА_11 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме: не відлучатися за межі м. Запоріжжя без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання..
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 02.09.2017 року в ранковий час доби ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, направлену на матеріальне збагачення шляхом відкритого викрадення майна мешканців м. Запоріжжя, приблизно о 10 год. 00 хв., по пр. Соборному м. Запоріжжя, ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, спостерігали за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 , виконуючи свою роль при скоєнні злочину, шляхом пошкодження скла передньої пасажирської двері, проник до салону автомобіля потерпілого, де на той час знаходилась свідок ОСОБА_12 разом із малолітнім сином, та продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи відкрито для ОСОБА_12 , викрав майно, що належить ОСОБА_13 на загальну суму 10800грн., після чого заскочив до салону автомобіля під керуванням невстановленої слідством особи, і разом з ОСОБА_8 , зникли з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій засуджених та доведеності їх вини, вважає вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м`якості. Судом не враховано тяжкість вчиненого злочину, який вчинений в ранковий час в присутності малолітньої дитини, що свідчить про особливу зухвалість обвинувачених та їх відношення до встановлених у суспільстві норм. На думку прокурора, така поведінка дає підстави стверджувати, що призначене покарання вироком суду не є достатнім та таким, що направлене на виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам.

Посилання апелянта на невідповідність призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинувачених внаслідок його м`якості, суд апеляційної інстанції вважає формальним, адже оскаржується не розмір призначеного судом покарання, а лише вирок в частині застосування положень ст.75 КК України і звільнення обвинувачених, від призначеного покарання з випробуванням.

Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 суд врахував відомості про особу обвинувачених, характер та ступінь тяжкості вчиненого ними правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують покарання і відсутність таких що його обтяжують.

Судом було встановлено, що обвинувачені раніше не судимі, вину у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) визнали повністю та щиросердно розкаялися у скоєному, відшкодували збитки потерпілому, останній в частині призначеного покарання покладався на розсуд суду (тобто не наполягав на призначенні суворого покарання).

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставина, про яку вказував апелянт, як одну з підстав для скасування вироку вчинення тяжкого злочину, не може бути врахована як така, що вказує про незаконність рішення в частині застосування щодо обвинувачених положення ст.75КК України. Ця обставина судом була врахована, при призначенні покарання і відповідно до ст.67 КК України, не може вважатися такою, що обтяжує покарання, до того ж розмір покарання призначено в межах передбачених санкцією відповідної частини і статті кримінального закону за вчинений обвинуваченими злочин.

Так саме не є обставинами, які обтяжують покарання те, що обвинувачені вчинили злочин в ранковий час доби і в присутності малолітньої особи. Суду залишається незрозумілим чому прокурор вважає, що вчинення злочину у ранковий час доби є більш зухвалим ніж у денний чи вечірній час. Крім цього з матеріалів провадження не випливало, що обвинувачені були обізнані про те, що в автомобілі знаходилась малолітня особа. Зважаючи на вказане колегії суддів вважає, що наведені апелянтом доводи з урахуванням інших обставин, які були встановлені судом, не свідчать про неможливість застосування щодо обвинувачених положення ст.75КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням з покладенням на них обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а також можливість звільнення їх від відбування покарання з встановленим терміном випробування та покладенням на обвинувачених обов`язків, визначених законом про кримінальну відповідальність, можна визнати обґрунтованим.

Доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2018 рокустосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4