Постанова
Іменем України

11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 182/2280/16-к
провадження № 51-7455 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого: ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000779, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 186, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 2) вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяців 16 днів; 3) вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; 3) вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року засуджено: ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 16 березня 2016 року по 31 жовтня 2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1, ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 04 березня 2016 року по 31 жовтня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання місцевого суду на вчинення грабежу майна потерпілого ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили злочин за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 16 березня 2016 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 04 березня 2016 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , визнано винуватими та засуджено за те, що вони, 02 березня 2016 року, близько 23.30 год., за розробленим раніше злочинним планом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проникли в приміщення будинку АДРЕСА_3 та дотримуючись злочинного плану, з метою придушення опору ОСОБА_8 , який є особою похилого віку та не міг самостійно пересуватися, вимкнули світло в домоволодінні та кинувши в обличчя потерпілого пісок, викрали ноутбук «DEPOViPM8510» потерпілого ОСОБА_8 , вартістю 3798,81 грн. та з місця вчинення злочину зникли.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційним судом неправильне застосовано редакцію ч. 5 ст. 72 КК України та зараховано засудженим попереднє ув`язнення лише по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим погіршено їх правове становище. Крім того, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції, змінивши вирок місцевого суду про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року, належним чином не мотивував та не зазначив у своєму рішенні на підставі якого закону необхідно зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з 21 червня 2017 по 12 червня 2018 року.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 відмовився від поданої ним касаційної скарги та просив її не розглядати, у зв`язку з тим, що Синельниківським районним судом Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року йому було зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Прокурор під час касаційного розгляду не підтримав подану касаційну скаргу прокурора та просив її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що засуджений ОСОБА_6 відмовився від поданої касаційної скарги, оскільки Синельниківським районним судом Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року йому було зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не розглядається.
Доводи касаційної скарги прокурора в частині, що стосуються неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванніОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання, задоволенню не підлягають, оскільки вже були предметом розгляду Синельниківським районним судом Дніпропетровської області та ухвалою цього суду від 05 жовтня 2018 року задоволені.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 186 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 02 березня 2016 року.

Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 16 березня 2016 року по 31 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в якій, крім іншого, ставилось питання щодо зарахування засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIIІ від 18 травня 2017 року, зарахував попереднє ув`язнення у строк покарання по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та не зазначив яким чином зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 по день набрання вироком законної сили (12 червня 2018 року).
Зважаючи на вищезазначене, ухвала суду апеляційної інстанції щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, є помилковою.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
Враховуючи, що на час касаційного розгляду ОСОБА_7 повністю відбув покарання, строк якого йому призначив місцевий суд, засуджений підлягає звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти, у зв`язку з відбуттям ним строку покарання.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3