Справа № 172/582/17
Провадження № 1-кс/191/1083/18
У Х В А Л А
іменем України

26 листопада 2018 року м. Синельникове

Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Синельникове Дніпропетровської області заяву представника СФГ «Алтей» ОСОБА_3 про відвід судді,
ВСТАНОВИВ:

На підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2018 року до Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області надійшла заява представника СФГ «Алтей» ОСОБА_3 про відвід слідчому судді Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 , яку заявник обґрунтовує тим, що 30.08.2018 року слідчим суддею Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 , винесено ухвалу по справі № 172/582/17 (провадження № 1-кс/172/300/18) якою накладено арешт на посіви сільськогосподарської культури соняшника на земельній ділянці 42,9 га розташованої на території Григорівської сільської ради у кримінальному провадженні № 000036 від 25.05.2018 року.

31.08.2018 року слідчим суддею Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 , винесено ухвалу по справі № 172/582/17 (провадження № 1-кс/172/302/18) якою надано дозвіл на реалізацію речового доказу у кримінальному провадженні № 0000036, а саме сільськогосподарської культури соняшника, який вирощується на земельній ділянці площею 42,9 га, розташованої на території Григорівської сільської ради Васильківського району Дніпропетровської області в районі земельної ділянки з кадастровим номером 010060084 з обов`язковою оцінкою та фіксацією кількісних і якісних показників майна. Грошові кошти, отримані від реалізації речового доказу у кримінальному провадженні № 0000036, а саме сільськогосподарської культури соняшника, який вирощується на земельній ділянці площею 42,9 га, розташованої на території Григорівської сільської ради Васильківського району Дніпропетровської області в районі земельної ділянки з кадастровим номером 010060084, перерахувати у встановлений законом спосіб на розрахунковий рахунок № 0056, одержувач Григорівська сільська рада Васильківського району Дніпропетровської області, , МФО 805012, банк одержувача: ТУ ДКСУ у Дніпропетровській області, призначення платежу «реалізація речових доказів у кримінальному провадженні № 0000036».

В обох випадках справи розглядались по клопотаннях, які не відповідали вимогам КПК України, в зв`язку з чим, коли землекористувач земельної ділянки СФГ «АЛТЕЙ» дізналось про вказані незаконно винесені ухвали через представника юридичної особи, воно звернулось з клопотаннями про скасування вищевказаних ухвал до слідчого судді Васильківського районного суду Дніпропетровської області.

20 вересня 2018 року слідчий суддя Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 , розглянувши клопотання представника юридичної особи СФГ «АЛТЕЙ» по справі № 172/582/17 (провадження № 1-кс/172/300/18) виніс ухвалу якою відмовив представнику СФГ «АЛТЕЙ» ОСОБА_3 у задоволенні клопотання про скасування арешту з посіву сільськогосподарської культури соняшника на земельній ділянці 42,9 га на території Григорівської сільської ради у кримінальному провадженні № 000036.

Щоб нівелювати доводи зазначені в клопотанні, які повністю підтверджують незаконність винесення ухвали від 30.08.2018 року слідчий суддя з ціллю створення начебто об`єктивного розгляду справи лише 20.09.2018 року викликав до суду представника ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області ОСОБА_5 однак повністю перекручуючи покази останньої зазначив їх з приховуванням обставин які підтверджували факт наявності землекористувача, а саме: СФГ «АЛТЕЙ» та почав створювати наявність обгрунтування прийнятої 30.08.2018 року незаконної ухвали., а саме: Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснювала, що їй відомо, що земельні ділянки по актам постійного користування видавались фізичним особам тільки за умови створення, в послі дуючому, СФГ.

Свідок ОСОБА_5 повідомила суду, що їй відомо, що зазначена земельна ділянка за актом постійного користування належала ОСОБА_6 який на підставі вказаного акту постійного користування створив СФГ «АЛТЕЙ»; Свідок ОСОБА_5 повідомила суду, що вона не здійснювала перевірки СФГ «АЛТЕЙ» ні по СДР на по органах ДФС України.

Таким чином слідчий суддя в ухвалі від 20.09.2018 року навмисно не відобразив вказані обставини, оскільки вказане свідчить про обставини які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_4 вказане є безумовною підставою для його відводу.

В процесі судового розгляду 20.09.2018 року представником СФГ «АЛТЕЙ» зазначалось, що: Положенням ч.2 ст.170 КПК України визначено, що арешт майна допускається за для досягнення певної мети. Слідчим у клопотанні метою для арешту майна зазначено збереження речового доказу (п.1 ч.2 ст.170 КПК України) у виді врожаю сільськогосподарської культури - соняшнику, що знаходяться на земельній ділянці землекористувачем якої з 1993 року СФГ «АЛТЕЙ».

При вирішенні питання про арешт майна слідчий судця, на підставі наданих ініціатором клопотання матеріалів, повинен був з`ясовувати обставини, визначені ч.2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту посівів.

Для з`ясування цих питань пов`язано із кваліфікацією злочину, що внесено до ЄРДР і саме це питання передує з`ясуванню визначених ст.170 КПК України підстав та меті забезпечення кримінального провадження.

Так, згідно відомостей ЄРДР органом досудового розслідування проводиться перевірка за фактом оброблення земельної ділянки невстановленими особами внесеного 25.05.2017 року. Між тим, ні відомості ЄРДР, ні інші додані до клопотання матеріали не містять даних щодо, завданої шкоди. Відсутнє таке посилання і в оскаржуваній ухвалі.

Таким чином, документальне обгрунтування необхідності накладення арешту на вражай посіви було відсутнє.

Також було звернено увагу на кваліфікуючі ознаки, визначені ч.1 ст. 197-1 КК України, за якою передбачена кримінальна відповідальність за фактом якої проводиться досудове розслідування.

Так, за диспозицією ч.1 ст.197-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Сама по собі наявність в матеріалах провадження постанови слідчого про приєднання до кримінального провадження речовими доказами земельної ділянки і посівів соняшнику, який засіяний на цих ділянках, не може бути метою для накладення арешту в розумінні п.1 ч.2 ст.170 КПК України, з огляду на необґрунтованість вказаної постанови.

Посіви соняшнику, якою засіяна земельна ділянка критеріям ст.98 КПК України, у контексті кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, не відповідає, а запропонований органом досудового розслідування захід забезпечення кримінального провадження є неадекватним предмету злочину, що розглядається у рамках даного кримінального провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необгрунтованому процесуальному обмеженню.

Слідчий суддя, з дотриманням принципу змагальності та диспозитивності, зобов`язаний розглянути заявлене клопотання лише у межах його доводів, якими у даному випадку є арешт сільськогосподарської культури.

Така позиція представника СФГ «АЛТЕЙ» базувалася на судовій практиці, яка сформувалася в Україні:

30.08.2018 року Апеляційний суд Запорізької області у складі трьох суддів у справі № 311/1513/17 прийняв ухвалу, в якій зазначив, саме вищевикладені обставини та відмовив з задоволенні апеляційної скарги прокуратури.

06.08.2018 року Апеляційний суд Донецької області у складі трьох суддів у справі №236/1968/18 прийняв ухвалу, в якій так само зазначив, саме вищевикладені обставини та скасував як незаконну ухвалу слідчого судді та відмовив з задоволенні арешту.

Таким чином, для СФГ «АЛТЕЙ» незрозумілою є позиція слідчого судді ОСОБА_4 , коли в аналогічному випадку суди апеляційної інстанції вважають, що дані про обставини злочину мають бути зазначені в відомостях ЄРДР, про потерпілу сторону, в тому числі і про Державу Україна, повинні зазначатися і дані про спричиненні державі матеріальної шкоди і відсутність таких обставин є підставою для незадоволення як недоведених клопотань сторони обвинувачення. Також потрібно дотримуватись справедливого балансу, і що згідно предмету ч. 1 ст. 197-1 КК України посіви не відповідають, запропонованим органом досудового розслідування заходам забезпечення кримінального провадження є неадекватним предмету злочину, що розглядається у рамках даного кримінального провадження, а слідчий суддя Васильківського районного суду Дніпропетровської області вважає, що такі відомості не потрібно зазначати у витягах ЄРДР посіви є здобуті злочинним шляхом, і грошові кошти від реалізації майна потрібно спрямувати на Григорівську сільську раду, а не до Державного бюджету як визначає Постанова КМУ згідно якої визначається порядок реалізації речових доказів.

Таким чином видно, що слідчий суддя має якусь особисту зацікавленість, зобов`язуючи в ухвалі від 31.08.2018 року спрямувати кошти саме на Григорівську сільську раду Дніпропетровської області, а не у відповідності до діючого Законодавства. Вказане також свідчить про наявність обставини які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_4 - вказане є безумовною підставою для його відводу.

Також зазначив, що розгляд клопотання представника СФГ «АЛТЕЙ» по справі № 172/582/17 (провадження № 1-кс/172/302/18) повинно було розглядатись після розгляду клопотання представника СФГ «АЛТЕЙ» по справі № 172/582/17 (провадження № 1-кс/172/300/18) і при розгляді справи має дотримуватись принципи законності, однак слідчий суддя ОСОБА_4 в ухвалі від 20.09.2018 року зазначив про надання дозволу на реалізацію посівів та про начебто справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу та захисту основних прав громадян. Таким чином заздалегідь означивши своїми діями про розгляд наступної справи, зазначивши свою позицію щодо клопотання СФГ «АЛТЕЙ» з приводу реалізації його майна.

Таким чином дії слідчого судді ОСОБА_4 порушують Бангалорські принципи поведінки судді, що схвалені Резолюцією № 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 року, адже суддя заздалегідь до розгляду справи засвідчує про прийняте в послідуючому рішення вдається до сарказму і порушень прав учасника судового провадження щодо висловлення думки по справі яка не розглядалась.

У Конвенції про захист прав і основних свобод людини передбачено, що кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку, встановленого законом (п. 1 ст. 6).

За практикою Європейського суду з прав людини визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності.

Найголовніше, як відзначає Європейський суд з прав людини, це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості і передусім, у разі кримінального провадження, в підозрюваного. Отже, будь-який суддя, щодо безсторонності якого є законні підстави для побоювань, повинен дати відвід (рішення у справі Де Куббера, серія А, № 86, с. 14, п. 26).

Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді («Ле Комт (Ее Compte), Ван Певен (Van Leuven) і Де Мейер (De Меуеге) проти Бельгії». Судове рішення від 23.06.1981 р.).

Критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості. Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.

Вважає, що слідчий суддя Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 , не можете брати участь у кримінальному провадженні під час розгляду клопотання СФГ «АЛТЕЙ» при наявності вказаних обставин, зафіксованих аудіо записом, які викликають сумнів у неупередженості та свідчать про певну заінтересованість в результатах провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 80 КПК України, заявляє відвід слідчому судді Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 в зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, та особистою заінтересованністю в результатах провадження..

До початку відкритого судового засідання начальник Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 надав заяву про розгляд заяви без його участі, заперечує проти задоволення заяви так як остання є необґрунтованою.

Представник заявника ОСОБА_3 надав заяву про розгляд відводу без їх участі, відвід підтримав та просив його задовольнити.

Дослідивши наявні документи, заслухавши пояснення заявника, слідчий суддя приходить до висновку, що заява підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя безумовно підлягає відводу, зазначено ст..75 КПК України та ст..76 КПК України, а саме Згідно ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч.3 ст. 35 КПК України в порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Виходячи з приписів ст..80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.
На думку суду, мотиви заяви про відвід судді ОСОБА_4 є безпідставними, необрунтованими та непереконливими. Крім того, заявником не надано жодного доказу непередженості слідчого судді чи особистої заінтересованості в результатах провадження.
На підставі вищевикладеного, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами КПК України, подана заява фактично зводиться до незгоди заявника з процесуальним рішенням, ухваленим слідчим суддею ОСОБА_4 при розгляді судового провадження, що відповідно до вимог КПК України не є підставами для відводу слідчого судді.
Таким чином, на даний час відсутні будь-які порушення вимог КПК України, що могли б свідчити про необ`єктивність та упередженість слідчого судді ОСОБА_4 , передбачені ст.75 ч.1 п.4 КПК України, а відтак заява задоволенню не підлягає.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 75, 80,КПК України , -
У Х В А Л И В :
В задоволенні заяви представника СФГ «Алтей» ОСОБА_3 про відвід слідчому судді Васильківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1