ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/366/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/18/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком суду, 11 лютого 2018 року о 01 год. 18 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні бару готель СВ, що по вул.Грушевського 110А в смт.Скала-Подільська Борщівського району, в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, наніс останньому один удар ножем в лівий бік тулуба, в результаті чого такий отримав тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани поперекової ділянки з пошкодженням заочеревинного простору, що ускладнилось нагноєнням, яке за ступенем тяжкості відноситься до категорії середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження внаслідок недоведення складу інкримінованого кримінального правопорушення, а також просить повторно дослідити постанову слідчого СВ Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області майора поліції ОСОБА_11 від 05.03.2018 року про призначення судово-медичної експертизи та висновок судово-медичного експерта ОСОБА_12 №66 від 06.03.2018 року. Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, яке виразилось у відмові в задоволенні клопотання сторони захисну про виклик експерта ОСОБА_12 , в зв`язку з чим залишились недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Вважає, що висновок експертизи №66, який був врахований судом є недопустимим доказом, про що зазначалось в клопотанні і письмових поясненнях до судових дебатів, а саме, що експертиза проведена не уповноваженою на це особою, без попередження його про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, а також вона була проведена за медичними документами які отримані незаконним шляхом. Крім того, ці медичні документи не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. Тому стверджує, що висновок СМЕ не має жодного доказового значення та відношення до даного провадження, не встановлює жодних фактів, отриманий не у відповідності до норм КПК України. Додатково наголошує на тому, що проведення вказаної експертизи тільки за медичними документами і без медичного обстеження потерпілого допускається лише у виняткових випадках, яких не було встановлено в даному випадку.

- потерпілий просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість. Зазначає, що внаслідок злочину ледь не загинув, а на його утриманні перебуває двоє дітей. Наголошує, що суд в оскаржуваному вироку зазначив про визнання обвинуваченим своєї вини, однак це суперечить наданим поясненням останнього в судовому засіданні, а саме про відсутність у нього наміру заподіяння тілесних ушкоджень, що фактично свідчить про заперечення ним умисного спричинення середньої важкості тілесних ушкоджень. Також вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є незаконним і таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Також, від потерпілого надійшли заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він просить відхилити її за безпідставністю, мотивуючи тим, що медична документація була правомірно одержана органом досудового розслідування, а судово-медична експертиза проведена з дотриманням усіх вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просив її задовольнити, захисника, який вважає оскаржений вирок незаконним і просив його скасувати та закрити кримінальне провадження, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просив її задовольнити, представника потерпілого, який просив змінити вирок і призначити більш суворе покарання, прокурора, який вважає вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вироку повністю відповідає цим вимогам закону, а висновки суду суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій за ч.1 ст.122 КК України є вірними.

Свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями: потерпілого ОСОБА_9 про те, що в ніч на 11 лютого 2018 року обвинувачений в приміщенні кухні бару СВ під час суперечки наніс йому удар ножем; свідка ОСОБА_13 , яка підтвердила, що між обвинуваченим і потерпілим виник конфлікт, в ході якого потерпілий штовхнув обвинуваченого, після чого обвинувачений перебував на кухні бару та словесно ображав потерпілого і той зайшов на кухню, після цього вона теж туди зайшла і побачила як потерпілий вириває ніж з рук обвинуваченого; свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які також підтвердили, що під час цих подій обвинувачений наніс потерпілому удар ножем.

Повідомлені свідками і потерпілим обставини суд вірно оцінив,як такі що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними письмових доказів, а саме:

протоколу огляду місця події, а саме приміщення бару готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено флешнакопичувач із записами з камер спостереження в період 10-11 лютого 2018р. та протоколу огляду цього відеозапису;

протоколу від 21 лютого 2018 року, яким зафіксовано, що потерпілий в присутності понятих добровільно видав ніж з пластмасовою ручкою, яким обвинувачений наніс йому ножове поранення;

висновку експерта № 66 від 06 березня 2018 року, згідно якого виявлена у потерпілого «колото-різана» рана лівої поперекової ділянки із пошкодженням заочеревинного простору, що ускладнилась нагноєнням, за ознакою тривалого розладу здоров`я, за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень відноситься до середніх, оскільки для свого загоєння потребує більше трьох тижнів.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України, за ознаками умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано, з наведенням належних мотивів відхилив доводи обвинуваченого про відсутність в його діях усіх ознак складу інкримінованого злочину.

Як зазначено у вироку суду, обвинувачений в судовому засіданні визнавав, що саме він близько 01 год. 11 лютого 2018р. на кухні бару «СВ» під час конфлікту з потерпілим завдав йому удар ножем.

При цьому, обвинувачений заперечував наявність в нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень і стверджував, що заподіяв їх з метою захисту від неправомірної поведінки потерпілого

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції вірно оцінив ці показання, вказавши, що вони повністю спростовуються встановленими в ході судового розгляду обставинами, згідно яких у обвинуваченого була можливість уникнути суперечки та конфлікту з потерпілим на кухні бару, де було завдано удар ножем. Зокрема, як вбачається з вилученого з місця події відеозапису, після суперечки в барі потерпілий направився до виходу, де до нього підійшов обвинувачений і вони почали штовхати один одного. Їх розбороняв ОСОБА_16 , після цього обвинувачений зайшов в приміщення кухні, де зі столу взяв ніж і поклав його на дерев`яну тумбу, та продовжував сперечатись, тримаючи над ним руку. Коли в кухню забіг потерпілий і штовхнув його, то обвинувачений схопив цього ножа і під час боротьби з потерпілим наніс йому удар ножем в лівий бік.

Вказані обставини в сукупності з іншими доказами, в тому числі показаннями потерпілого і свідків, повністю спростовують доводи обвинуваченого про відсутність в нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а тому суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту про необхідну оборону.

Також, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про допустимість як доказу висновків судово-медичної експертизи.

Як видно з апеляційної скарги та доводів обвинуваченого, в них не наведено обставин, які би вказували на невідповідність цього висновку експерта встановленим судом фактичним обставинам провадження, в тому числі часу, механізму спричинення тілесних ушкоджень чи їх тяжкості. Також, в ході судового розгляду не було виявлено жодних обставин, які би вказували на те, що медична документація потерпілого та відповідно і висновок експерта містять недостовірні дані.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість висновку експерта внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону щодо збирання доказів і зокрема отримання органом досудового розслідування медичної документації потерпілого без ухвали слідчого судді про надання доступу до речей та документів, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів у тому числі шляхом їх витребування та одержання від підприємств, установ та організацій, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Також, згідно ст.55 КПК України, потерпілий вправі надавати докази під час досудового розслідування.

З огляду на вказані положення закону, той факт, що медична карта стаціонарного хворого (потерпілого) лікувальною установою була видана без ухвали слідчого судді про доступ до документів з правом їх вилучення, не є підставою вважати недопустимим доказом проведену судово-медичну експертизу.

Висновки цієї експертизи були належним чином досліджені судом. Вони є чіткими, однозначними і повністю узгоджуються з даними інших доказів, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про безпідставність клопотання сторони захисту про виклик експерта для роз`яснення цього висновку.

Також відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані в наслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Інформація, яка міститься в медичній карті потерпілого стосується виключного його прав та свобод, а від потерпілого не надходило ніяких заяв про їх порушення при отриманні цих відомостей. Більше того, в ході судового та апеляційного розгляду потерпілий наполягав на достовірності медичної документації та допустимості висновку експерта як доказу.

Доводи апеляційної скарги, що експертизу проведено неуповноваженою особою, яку не попереджено про кримінальну відповідальність, спростовуються даними досліджених в ході судового та апеляційного розгляду висновку експерта №66 та постанови слідчого від 05.03.2018р. про призначення цієї експертизи, з яких вбачається, що копію цієї постанови було направлено завідуючому Чортківського міжрайонного відділення СМЕ і судово-медичну експертизу проведено 06 березня 2018 року експертом цього відділення ОСОБА_12 , судово-медичним експертом зі стажем роботи за фахом 47 років, судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу, якого попереджено щодо відповідальності за ст.ст.384,385 КК України за завідомо неправдивий висновок і відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (а.с.77-78,104).

Отже, суд обґрунтовано послався як на доказ в підтвердження ступеня тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень на висновок №66, який зроблений експертом державної спеціалізованої експертної установи, який має значний стаж роботи та високу кваліфікацію, а тому не має підстав сумніватися в його об`єктивності та достовірності висновків.

За наведених обставин підстав вважати ОСОБА_7 необґрунтовано засудженим за ч.1 ст.122 КК України колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не виявлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Також, колегією суддів не встановлено підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання, як про це просить потерпілий, оскільки судом першої інстанції воно визначено у виді позбавлення волі в максимальному розмірі згідно санкції інкримінованої статті, а тому немає підстав вважати призначене покарання занадто м`яким.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про незаконність звільнення обвинуваченого від відбування покарання є безпідставними.

Так, твердження потерпілого про те, що він міг загинути від дій обвинуваченого виходять за межі пред`явленого обвинувачення та не ґрунтуються на матеріалах справи, в тому числі суперечать висновку судово-медичної експертизи, якою в потерпілого не виявлено тілесних ушкоджень, що були небезпечні для життя в момент заподіяння.

Як вбачається з наведених у вироку показань обвинуваченого, він в судовому засіданні детально розповів про обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому і визнав фактичні обставини цієї події. Також, він повідомив про протиправну поведінку самого потерпілого, що підтверджується і показаннями свідків. За таких обставин, доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу інкримінованого злочину є формою реалізації права на захист.

На переконання колегії суддів реалізація особою процесуальних прав в ході судового розгляду не може бути підставою для висновку про неможливість її виправлення без відбування покарання, а тому доводи апеляційної скарги потерпілого про незаконність застосування ст.75 КК України є безпідставними.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції в даному випадку врахував як ступінь тяжкості злочину, так і конкретні обставини його вчинення, в тому числі поведінку винного і потерпілого, що передувала події злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який досяг пенсійного віку і раніше не судимий, на обліках в лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, що в сукупності свідчить про можливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

За встановлених обставин колегія суддів приходить до переконання, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком повністю відповідає вимогам закону і є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене колегія судді не находить підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 19 жовтня 2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи