АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/122/19 Справа № 705/2348/15-к Категорія: ч.3 ст.153 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Смоліно, Маловисківського району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, офіційно не працевлаштованого, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, раніше судимого 15.07.2013 року Маловисківським районним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки, 02.04.2018 року ухвалою Новоархангельського районного суду Кіровоградської області звільнено від призначеного за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 15 липня 2013 року у звязку із закінченням іспитового строку.

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 153 КК України та призначено покарання дванадцять років позбавлення волі.

Заходи забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у виді тримання ОСОБА_7 під вартою, залишений в силі до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання рахується з часу обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 08.09.2014 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахований в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 08.09.2014 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнай винним та засуджений за те, що 07 вересня 2014 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на чергуванні по охороні поля полуниці, що знаходиться на земельній ділянці, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_9 згідно Державного акту на право приватної власності на землю серія 4-4P №039656, зареєстрований від 08.11.2004 року, за №688, виданий на підставі розпорядження Уманської райдержадміністрації №349 від 23.12.2003 року, з кадастровим номером :03:000:1414 згідно даних національної системи Державного земельного кадастру та знаходиться на території Оксанинської сільської ради за межами населеного пункту с. Оксанино Уманського району Черкаської області, і перебуває в оренді ПП «Пеконт», побачив малолітнього ОСОБА_10 , 2002 року народження. В подальшому, ОСОБА_11 , запросив малолітнього ОСОБА_12 до приміщення вагончику для чергування, який розташований на території вищевказаного поля, з метою допомогти у прибиранні, на що малолітній ОСОБА_12 погодився.

Перебуваючи у вагончику, близько 18 години, 07 вересня 2014 року ОСОБА_11 діючи умисно, з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, вступив з малолітнім ОСОБА_13 у статевий зв`язок неприродним способом, шляхом аногенетального контакту, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді трьох ссаден слизової входу ануса (задньо - прохідного отвору) та синця в лівій сідниці у верхньому квадраті, які згідно висновку експерта № 91 від 07 листопада 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи кваліфікації дій засудженого та доведеність вини ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Судом не дотримано вимог ст..65 КК України, оскільки призначене покарання не є достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання 14 років позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити виправдувальний вирок щодо нього. Вважає, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, не мотивується на об`єктивно з`ясованих обставинах справи, які були б підтверджені доказами всебічно дослідженими під час судового розгляду. Вирок суду побудований на припущеннях, судом не надана належна оцінка висновку судово-медичної експертизи від 08.09.2014 року. Крім того, судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання щодо проведення слідчої розшукової дії по витребуванню у оператора мобільного зв`язку роздруківки телефонних розмов і місцезнаходження телефонів обвинуваченого та потерпілого. Вважає, що неповнота судового розгляду є підставою для зміни або скасування рішення суду першої інстанції. Також обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції безпідставно встановлено обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки доказів підтвердження цього факту в матеріалах кримінального провадження немає.

- захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України. Суд першої інстанції неповною мірою дослідив обставини справи, а саме: не встановив чи дійсно мало місце зґвалтування. Також під час судового розгляду не було допитано експерта та не встановлено чи мав взагалі факт зґвалтування потерпілого, не були допитані свідки, не в повній мірі враховані всі обставини.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника заперечував, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.153 КК України - вірно.

Висновок суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що вирок першої інстанції є необґрунтованим, не в повній мірі враховані всі обставини справи, висновок суду ґрунтується на доказах, які не були всебічно досліджені під час розгляду справи, є безпідставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження та доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, суд обґрунтовано послався на покази неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що у вересні 2014 року він в селі Оксанино на полі де працює охоронцем ОСОБА_14 збирав малину. ОСОБА_14 був в стані алкогольного сп`яніння, попросив його зайти до вагончика. Коли він зайшов у вагончик ОСОБА_14 закрив вхідні двері, став погрожувати викруткою, двічі рукою вдарив його по обличчю, заставив зняти із себе одяг після чого зґвалтував його. Після закінчення статевого акту, ОСОБА_14 пригрозив йому, щоб він нікому не розповів, що відбулось у вагончику та відпустив його додому.

Згідно показів свідка ОСОБА_15 мати неповнолітнього потерпілого, яка поянила, що у вересні 2014 року в селі Оксанино її малолітній син ОСОБА_10 пішов на поле збирати малину. Приблизно о 17 години до неї додому прийшов ОСОБА_14 який перебував в стані алкогольного сп`яніння, пропонував їй вступити з ним в статеві стосунки, вона відмовилась. Після розмови з нею він пішов від неї, а вона пішла до сусідки. Приблизно після 18 години вона повернулась додому в будинку був її син ОСОБА_16 , який був мовчазний та сумний. На наступний день їй зателефонувала вчителька та повідомила, що її сина зґвалтував ОСОБА_14 .

Згідно показів свідка ОСОБА_17 , яка працює вчителем у школі в с.Оксанино, показала, що вересні 2014 року вона прийшла на роботу до школи. Учні їй повідомили, що ОСОБА_18 плаче. Вона стала розмовляти з ОСОБА_16 який їй розповів, що він перебував на полі де росте малина. ОСОБА_14 заманив його до сторожового вагончика, закрив вхідні двері та погрожую фізичною розправою заставив його зняти одежу, нагнув його, після чого вступив з ним в статеві стосунки.

Крім того вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.153 КК України підтверджується наступними доказами:

- даними протоколу огляду місця події від 08.09.2014 року та таблицею зображень до нього, а саме вагончику, в ході якого було виявлено та вилучено речові докази, а саме: жилетку білого, світло-коричневого кольору з підкладкою білого кольору, на якій виявлено сліди речовини темно-коричневого кольору, схожої на фекалії; кольорове покривало червоно-білого кольору з речовиною біологічного походження. (Том№1 а.с. 203-209);

- даними протоколу огляду місця події від 08.09.2014 року та таблицею зображень до нього, а саме за місцем проживання потерпілого ОСОБА_19 в ході якого було виявлено та вилучено речові докази, а саме: дитячу футболку сірого кольору із зеленими рукавами; дитячі шорти синього кольору з полосами світлого кольору; дитячі труси синього кольору з краями з білою полосою, на яких виявлено сліди біологічного походження. (Том№1 а.с. 211-214);

- даними висновку судово-медичної експертизи №91 від 07 листопада 2014 року, згідно якої у потерпілого ОСОБА_20 виявлено тілесні ушкодження у вигляді 3-х ссаден слизової входу ануса (задньо-проходного отвору) та синця на лівій сідниці у верхньому квадраті. Вказані тілесні пошкодження утворилися від дії тупого предмету та могли утворитися 07.09.2014 року. (Том№1 а.с. 216-217);

- даними висновку судово-медичної експертизи №322 від 03 листопада 2014 року, згідно якої кров потерпілого ОСОБА_10 відноситься до групи крові Bб (III), а кров обвинуваченого ОСОБА_7 відноситься до групи крові Aв (II). В слідах на трусах знайдена кров людини без домішки сперми та виявлений антиген А, в слідах на шортах знайдена сперма без домішки крові та виявлений антиген А. Таким чином, антиген виявлений в слідах крові людини на трусах міг походити за рахунок крові особи з групою крові Bб (III), походження крові від потерпілого ОСОБА_10 не виключається, кров не могла походити від ОСОБА_7 .. Антиген А, виявлений в слідах сперми без домішок крові на шортах міг походити за рахунок сперми особи з групою крові Aв (II), походження сперми від ОСОБА_7 не виключається. (Том№2 а.с. 3-8);

- даними висновку судово-медичної експертизи №92 від 08 вересня 2014 року, згідно якої при обстеженні обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень та слідів сперми чи крові в області статевих органів не виявлено. При судово-медичному дослідженні вмісту мазків-відбитків та тампону-змиву із статевого члену обвинуваченого ОСОБА_7 : крові, елементів калових мас, клітин ректального епітелію та сперми не знайдено. (Том№2 а.с. 53);

- даними акту судово психіатричного експерта №651 від 24.12.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих йому дій, та на час проведення експертизи, ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв і не виявляє, і при збереженні у нього емоційно-вольової сфери, інтелекту, пам`яті, критичних і прогностичних функцій був здатен усвідомлювати свої дії та керувати ними, як в період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих йому дій. За своїм психічним станом обвинувачений ОСОБА_7 може брати участь у слідчих діях, судовому засіданні та не потребує застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, передбачених ст.94 КК України.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність досліджених під час судового розгляду доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення у справі, в даному випадку дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_7 визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У колегії суддів немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Невизнання вини ОСОБА_7 , у вчиненні насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства вчинене щодо малолітнього ОСОБА_10 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо ненадання судом належної оцінки висновку судово-медичної експертизи від 08.09.2014 року, згідно якої при обстеженні обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень та слідів сперми чи крові в області статевих органів не виявлено. При судово-медичному дослідженні вмісту мазків-відбитків та тампону-змиву із статевого члену обвинуваченого ОСОБА_7 : крові, елементів калових мас, клітин ректального епітелію та сперми колегія суддів оцінює критично, оскільки судово-медична експертиза була проведена 08.09.2014 року, тобто на наступний день після даної події, всі докази, які досліджені судом першої інстанції в їх сукупності, спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, суд, який здійснює розгляд справи, керуючись законом, оцінює висновок за своїм внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Висновок експерта не є особливим доказом і оцінюється за загальними правилами оцінки доказів.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставне визнання судом першої інстанції обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то вони не заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що саме ОСОБА_7 вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства вчинене щодо малолітнього ОСОБА_10 .

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 65, 66, 67 та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчиненого злочину (ст. 12 КК України), даних про особу винного, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчиненню ним нових злочинів, тому доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 м`якого покарання, не заслуговують на увагу.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, який є особливо тяжким злочином, вчинений щодо малолітнього, обвинувачений має посередню характеристику, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 у вигляді 12 років позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.153 КК України, яке у даному випадку є справедливим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, 29.08.218 року Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Велика Палата ВС констатувала, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 07 вересня 2014 року, тобто в період до 23 грудня 2015 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (день за два).

Судом першої інстанції ОСОБА_7 зарахований в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2014 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене, обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 20 червня 2017 року до дати постановлення рішення апеляційною інстанцією.

На підставі вищевикладеного колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 20 червня 2017 року по 17 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :