Номер провадження 11-сс/804/166/18
УХВАЛА

Іменем України

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді: Ковалюмнус Е.Л.,

суддів: Акуленка В.В., Савкової С.В.,

при секретарі: Рябцевій Ю.С.,

за участю

прокурора: Самедова Е.Х. огли, Струков А.О.,

захисника: Сєрікової К.С.,

підозрюваного: ОСОБА_2,

потерпілої: ОСОБА_3,

представника потерпілої: ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Донецького апеляційного суду у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора Самедова Е.Х. огли на ухвалу слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2018 року, якою в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відмовлено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло цілодобово з застосуванням електронних засобів контролю, -

ВСТАНОВИЛА:

Досудовим розслідування встановлено, що молодший лейтенант ОСОБА_2, підозрюється у тому, що він, являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді командира бойової машини - командира 2 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини А0693 - польова пошта В2970, у військовому званні «сержант», діючи в порушення вимог ст. ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 13, 14, 16, 49, 114, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, близько о 15 годині 11 травня 2016 року, перебуваючи на взводному опорному пункті (далі - ВОП) «Столяр», який був розташований на відкритій ділянці місцевості між селищами Гольмівський - Травневе - Кодема Бахмутського району Донецької області (за попередньо встановленими географічними координатами 48 26'29" п.ш. (N), 38 5'16" с.д. (E)) під час проведення наради з особовим складом 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону зазначеної військової частини, будучи невдоволеним систематичним порушенням стрільцем-санітаром 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу вказаної роти солдатом ОСОБА_5 військової дисципліни у вигляді вживання спиртних напоїв, перебуваючи на відстані близько 1 метра від нього та маючи при собі в кобурі заряджений 9 мм пістолет ПМ №РУ НОМЕР_1, 1981 року виготовлення, пригрозив останньому вбити його, після чого, діючи умисно, з метою продемонструвати перевагу над солдатом ОСОБА_5 та підняти власний авторитет перед особовим складом підрозділу, дістав правою рукою з кобури зазначений пістолет у готовому до бойового застосування положенні, направив його в напрямку голови солдата ОСОБА_5, який знаходився в положенні сидячі навприсядки перед ним, та здійснив два короткочасні постріли з верху вниз в область голови ОСОБА_5, якими вбив останнього шляхом заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді двох наскрізних проникаючих вогнепальних поранень голови: на лусці правої тім'яної кістки, безпосередньо (дотично) позаду від лінії вінцевого (лобного) шва і в 11 мм праворуч від сагітального (стрілоподібного) шва та на лусці лобної кістки в проекції вершини правого лобного пагорба на відстані 22 мм попереду від лінії вінцевого шва і в 45 мм праворуч від сагітальної (середньої) лінії голови, що спричинило ушкодження головного мозку та настання смерті останнього.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, у зв'язку з чим, 13 листопада 2018 року його повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного злочину та вручено відповідне письмове повідомлення про підозру.

Ухвалою слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2018 року, в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відмовлено з підстав відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло цілодобово з застосуванням електронних засобів контролю.

На вказану ухвалу суду прокурор Самедов Е.Х. огли подав апеляційну скаргу,в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову, якою застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_2 Свої вимоги мотивує тим, що стороною обвинувачення доведено наявність вагомих доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а також усіх ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином або вчините інше кримінальне правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів Самедова Е.Х огли та Струкова А.О., які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, потерпілу ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_4, які також підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, підозрюваного ОСОБА_2 та його захисника Сєрікову К.С., які заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим та застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Відповідно до ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча би один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування чи вчинити інше правопорушення.

Слідчий суддя, перевіряючи законність і обґрунтованість клопотання слідчого про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у відповідності до вимог ст. ст. 193, 194 КПК України, вислухав думку учасників процесу, дослідив фактичні обставини та надані матеріали кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно дійшов до висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами у їх сукупності, зокрема:

- протоколом допиту свідка ОСОБА_7, який показав, що приблизно ІНФОРМАЦІЯ_4 року на загальному зборі військовослужбовців військової частини В2970, який був проведений командиром ОСОБА_2 на взводному опорному пункті «Столяр» в районі с. Кодеме - с. Травневе Бахмутського району Донецької області він був очевидцем умисного вбивства солдата ОСОБА_5, яке було скоєне ОСОБА_8. Останній здійснив два постріли у голову ОСОБА_5 зі свого штатного пістолету ПМ, калібру 9 мм, внаслідок яких останній помер на місці. Труп ОСОБА_5 за наказом ОСОБА_2 виносили з взводного опорного пункту для поховання військовослужбовці: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 та ОСОБА_11;

- протоколами допитів свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12, які дали аналогічні за змістом покази, що і свідок ОСОБА_7;

- протоколами допитів свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_11, які показали обставини вчинення умисного вбивства ОСОБА_2;

- протоколами слідчих експериментів із свідками ОСОБА_12, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, в ході яких свідки підтвердили свої покази і продемонстрували за яких обставин ОСОБА_2 скоїв умисне вбивство ОСОБА_5;

- протоколом огляду місця події від 13 грудня 2017 року згідно якого між селищами Гольмівський та Кодеме Бахмутського району Донецької області, на відкритій ділянці місцевості з координати 48.26.29 N - 38.5.16. E, у полі було виявлено поховання трупу чоловіка з ознаками насильницької смерті;

- протоколом огляду трупу від 13 грудня 2017 року, в ході якого на трупі були виявлені два вогнепальних поранення голови;

- висновком експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» від 27 грудня 2017 року згідно якого встановлено біологічну спорідненість з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка з вірогідністю не менше 99,9998% може бути біологічною матір'ю загиблого в зоні АТО військовослужбовця №640/НЕ (акт розтину №640/НЕ від 15 грудня 2017 року), тобто ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2;

- висновком експерта судово-медичного моргу Навокодацького відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро СМЕ» ДОР» за № 640/НЕ від 15 січня 2018 року, згідно якого причина смерті ОСОБА_5 не встановлена, але враховуючи наявність наскрізних вогнепальних поранень голови, не слід виключати можливість настання смерті потерпілого внаслідок наскрізних вогнепальних поранень голови з ушкодженнями мозку;

- висновком експерта № 45-МК від 13 січня 2018 року відповідно до якого вогнепальні травми могли виникнути не менше як від двох влучних пострілів в праву лобно-тім`яну ділянку голови, з виходом снарядів в лівій скронево-потиличній ділянці, з заподіянням, таким чином, двох наскрізних кульових пошкоджень голови;

- протоколами додаткових слідчих експериментів із свідками ОСОБА_12, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, які безпосередньо на місці події показали обставини вбивства ОСОБА_5;

- протоколами допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які підтвердили факт закріплення за ОСОБА_2 штатної зброї 9 мм пістолету ПМ;

- протоколом огляду військового квитка серії НОМЕР_2 від 28 березня 2013 року згідно якого, серед іншого, за ОСОБА_2 в період з 21 грудня 2015 року по 01 листопада 2016 року був закріплений 9 мм пістолет ПМ № РУ НОМЕР_1.

Однак, на думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов невірного висновку щодо не доведеності наявності ризиків, на які посилається в клопотанні слідчий.

Тобто, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не взято до уваги той факт, що стороною обвинувачення на момент обрання запобіжного заходу доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_2 особливо тяжкого злочину, направленого на позбавлення людини життя, поєднаним із застосуванням 9 мм пістолета ПМ, завданням двох пострілів в голову потерпілому, відповідальність за який передбачає позбавлення волі на строк від 7 до 15 років, у зв'язку з чим, підозрюваний може вчинити спробу переховування від органів досудового слідства та суду, оскільки такі наслідки є більш м'якими для нього, ніж відбування покарання, у випадку визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Також, на думку колегії суддів, слідчим суддею не взято до уваги, що ОСОБА_2, являючись військовослужбовцем буде зобов'язаний повернутися до місця тимчасового розташування військової частини, яка наразі дислокується на території Луганської області, неподалік лінії розмежування ЗСУ та НЗФ, де тривають бойові дії; не має постійного проживання на території Донецької області, місцезнаходження військової частини, в якій він проходить військову службу та в будь-який час може змінити місце дислокації в іншу область. Також, ОСОБА_2 неодноразово належним чином направлялись за місцем його мешкання та за місцем служби у військову частину А3892 повістки про виклик до слідчого та прокурора для проведення слідчих дій, але останній жодного разу не прибув до органу досудового розслідування та прокуратури.

Як вбачається з наданих матеріалів, а саме з протоколів допитів свідків, ОСОБА_2, після вчинення вбивства ОСОБА_5 пригрозив всім присутнім військовослужбовцям на ВОПі розправою шляхом їх вбивства вразі виявлення ним факту доповіді ними (військовослужбовцями) про вбивство ОСОБА_5 командуванню військової частини або правоохоронним органам. Водночас, ОСОБА_2 попередив всіх, що має впливових знайомих, у зв'язку з чим, за вчинене вбивство він не понесе жодної відповідальності. Зазначеним способом - погрозами ОСОБА_2 впливав на свідків у даному кримінальному провадженні на протязі всього часу досудового розслідування. Вказаними діями, перебуваючи на волі, ОСОБА_2 може залякати очевидців вчинення ним вбивства ОСОБА_5, в тому числі і свідків у даному кримінальному провадженні, які вже дали покази про всі обставини даного злочину і хвилюються за своє життя і здоров'я, а також життя і здоров'я своїх рідних. Вказаний ризик є обґрунтованим з урахуванням того, що не всі очевидці вчинення ОСОБА_2 вбивства допитані як свідки у кримінальному провадженні і продовжують проходити військову службу разом з ним, а також проживати на території України.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в клопотанні прокурора про необхідність обрання підозрюваному ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки останній, користуючись своїми повноваженнями командира, з метою приховати очевидні сліди вчинення ним злочину та взагалі уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, зможе погрожувати військовослужбовцям, які під загрозою пістолета перенесли труп ОСОБА_5 разом з його речами з ВОПу до території з обмеженим доступом - «сірої зони» поблизу лінії розмежування з непідконтрольною Україні територією, де той наказав закопати тіло ОСОБА_5 і його речі та впливати на них.

Ризик вчинення іншого кримінального, підтверджується тим, що ОСОБА_2 перебуваючи на волі, як військовослужбовець військової служби за контрактом, може вчинити інший злочин, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби за ст. 407 ч. 4 КК України, або дезертирство за ст. 408 ч. 3 КК України, тим самим переховуватись та ухилятись від кримінальної відповідальності за скоєне умисне вбивство солдата ОСОБА_5

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №511-550/0/4-13 від 04 квітня 2013 року «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», слідчому судді, суду слід враховувати, що рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу, що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Крім цього, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Крім того, слід зазначити й про те, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, необхідно взяти до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, а також те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об'єктивно зв'язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об'єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року).

Колегія суддів, враховуючи обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме, що санкція статті за інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачає покарання від 7 до 15 років, особу підозрюваного ОСОБА_2, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні малолітніх дітей не має, є військовослужбовцем за контрактом, який проходить військову службу у військовій частині А3892, раніше не судимий, вважає апеляційну скаргу прокурора слушною та обґрунтованою.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо необхідності відмовити у задоволенні клопотання слідчого у зв'язку з неможливістю застосування щодо ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та необхідності застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту. На думку колегії суддів, із вищезазначених причин застосування домашнього арешту є неможливим.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, можливої міри покарання, яка йому загрожує та наявності ризиків, визначених ст. 177 КПК України у кримінальному провадженні, клопотання слідчого щодо необхідності застосування щодо ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою є обґрунтованим, та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 183 КПК України колегія суддів не визначає розмір застави, так як ОСОБА_2 підозрюється у скоєнні злочину, який спричинив загибель людини.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 176-178, 183, 194, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Самедова Е.Х. огли - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 13 листопада 2018 року, якою в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відмовлено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_2 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло цілодобово з застосуванням електронних засобів контролю - скасувати.

Клопотання прокурора Самедова Е.Х. огли про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 - задовольнити.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою терміном до 10 січня 2019 року включно.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її проголошення.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону капітана юстиції Самедова Е.Х. огли.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді