ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/6/16-к Номер провадження 11-кп/814/31/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.121, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001259 та № 0000311 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 30 січня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терешки Полтавського р-ну Полтавської обл., не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі,

- ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 31.08.2015 приблизно о 9.00 год на території господарства ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклої сварки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс удари руками по обличчю ОСОБА_10 , після чого, схопивши його обома руками, штовхнув на землю. У подальшому ОСОБА_7 , зайшовши ззаду, став на коліна, утримуючи голову ОСОБА_10 між колін та схопивши обома руками, почав крутити її у різні сторони, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 помер у лікарні.

Крім цього, ОСОБА_7 6.03.2016 приблизно о 15.50 год, перебуваючи на території виробничо-структурного підрозділу «Полтавський центр механізації колійних робіт» філія центру з ремонту та експлуатації колійних машин ПАТ «Українська залізниця», за адресою : вул. Горького, 70д с. Копили Полтавського р-ну Полтавської обл., яка охороняється, умисно, шляхом вільного доступу проник до одного із пасажирських вагонів нерухомого складу, звідки намагався таємно викрасти металеві елементи обшивки з чорного та кольорового металу, загальною вагою 0,089 т., 0,0105 т., вартістю 410,43 грн. та 324,45 грн., але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений та затриманий на місці вчинення злочину охоронцем виробничо-структурного підрозділу «Полтавський центр механізації колійних робіт».
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК України та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті, а за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України після призначення покарання звільнити від покарання на підставі ст. 75 КК України і покласти обов`язки,передбачені ст. 76 КК України і за сукупністю злочинів призначити йому остаточне покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, кваліфікуючи його дії за ч.2 ст. 121 КК України не врахував те, що :

- умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень він не мав, а, будучи в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями ОСОБА_10 , захищався від його протиправних дій і перевищивши межі необхідної оборони, заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження;

- свідок ОСОБА_9 підтвердила, що конфлікт розпочався через ОСОБА_10 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, кричав на її дочку ОСОБА_11 і на нього ОСОБА_7 та сам першим розпочав наносити йому ОСОБА_7 удари. У той час коли ОСОБА_7 крутив голову ОСОБА_10 , ОСОБА_9 його ОСОБА_7 відштовхнула через це ОСОБА_7 піднявся з колін і пішов. Через півгодини, коли ОСОБА_9 попросила ОСОБА_11 та ОСОБА_7 прийти і допомогти перенести ОСОБА_10 в хату, то ОСОБА_7 повернувся та попросив у ОСОБА_10 пробачення за те, що побив останнього.

Крім того апелянт зазначає про те, що суд безпідставно не допитав як свідка ОСОБА_12 , яка була очевидцем події (ухвала про привід цього свідка не виконана).

Щодо призначення покарання за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, вважає його занадто суворим, так як вину свою він визнав повністю, та шкоду відшкодував. У той же час зазначив, що він ОСОБА_7 щиро розкаюється у вчинених злочинах та активно сприяв у розкритті, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дочку та матір-інваліда третьої групи, хворіє на епілепсію, внаслідок чого має розлади особистості та поведінки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так, 1.09.2015 ОСОБА_10 (померлий) підтвердив, що йому спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_7 ..

Такі показання ОСОБА_10 підтвердила у суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 , стверджуючи, що ОСОБА_7 у той час коли ОСОБА_10 лежав на землі роторно крутив голову останньому після чого ОСОБА_10 одразу повністю паралізувало. На крики припинити зазначені дії, ОСОБА_7 не реагував і вона відтягнула обвинуваченого від потерпілого. Сварка між ОСОБА_10 та обвинуваченим, яка передувала таким діям ОСОБА_7 відбулася, через крадіжку деталей автомобіля, яким користувався потерпілий.

14.10.2016 та 19.11.2016 свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту показали механізм спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , що підтверджується даними протоколів проведення слідчого експерименту (т.1 а.с. 235-238, 231-234).

За даними судово-медичної експертизи № 1162-б від 23.12.2015 виявлені тілесні ушкодження на трупі ОСОБА_10 утворилися за обставин показаних ОСОБА_9 та ОСОБА_12 під час проведення з ними слідчого експерименту(т.1 а.с. 226-227).

Відповідно до висновку експерта № 1383 від 6.10.2015 у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: переломів С6-С7 з їх підвивихом з набряком та забоєм спинного мозку на їх рівні з порушенням функцій нижніх кінцівок та тазових органів, які могли утворитись від дії тупого обмеженого предмету, можливо в строк та за обставин вказаних вище і кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження по ознаці небезпеки для життя ( п.2.1.2, 2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995 ). Тілесні ушкодження ОСОБА_10 були спричинені з силою достатньою для їх утворення, яка діяла в напрямку ОСОБА_10 і вірогідніше за все несла ротаційний характер. В момент отримання тілесних ушкоджень підекспертний міг знаходитись як у вертикальному, так і в горизонтальному положенні, або близькому до них. Вказані тілесні ушкодження не характерні для утворення їх при падінні тіла на площину, як з наданим прискоренням так і без такого. Після отримання тілесних ушкоджень підекспертний міг певний проміжок часу кричати, звати на допомогу певний проміжок часу, що залежить від індивідуальних особливостей організму. Зазначені тілесні ушкодження не характерні для утворення їх при само спричиненні (т. 1 а.п. 228-230).

Згідно висновку експерта № 1162 від 28.11.2015 та № 1162 - а від 16.12.2015 вбачається, що причиною смерті ОСОБА_10 став гнійний менінгоенцефаліт, який розвинувся, внаслідок тупої травми шийного відділу хребта. При судово-медичній експертизі ОСОБА_13 на його тілі виявлені тілесні ушкодження: підвивих С6-С7 хребців, перелом дужок С6-С7 хребців, травматична грижа С6-С7 м/х диска з ушкодженням спинного мозку на рівні С4-D2 тяжкого ступеня ( по даним історії хвороби ). Вказані вище тілесні ушкодження носять прижиттєвий характер, утворились від дії тупих предметів, стосовно живої особи, згідно з «правилами судово - медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» (наказ МОЗ України № 6 від 17.01.1995), носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію загрози для життя (т.1 а.с. 219-221, 222-225).

Щодо доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 121 КК України на ст.124 КК України, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частини першої ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньо в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Таким чином, визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. У теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене, як злочин однією зі статей Особливої частини КК України.

Проте, хоча з показань обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 (наданих у суді апеляційної інстанції) вбачається, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла сварка, та свідок ОСОБА_12 підтвердила те, що ОСОБА_10 першим поліз до ОСОБА_7 у бійку, але будь-які докази нанесення ОСОБА_10 першим ударів обвинуваченому від яких у нього були б тілесні ушкодження, в матеріалах провадження відсутні і на такі докази не посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.

Сам обвинувачений під час апеляційного перегляду, даючи показання про нанесення йому обвинуваченому ОСОБА_10 першим ударів стверджував, що від дій потерпілого у нього тілесних ушкоджень не було.

Також ні з показань обвинуваченого, ні свідка ОСОБА_12 , ні з письмових доказів, які були досліджені безпосередньо у суді першої та апеляційної інстанцій не вбачається, що ОСОБА_10 в ході бійки застосовував якісь предмети або значну силу для вчинення протиправного діяння щодо ОСОБА_7 ..

Тобто слід зробити висновок про те, що, в обстановці, яка склалася між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не було реальної загрози життю обвинуваченого, в даному випадку не відбувалося такого посягання, яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), у даному випадку у ОСОБА_7 невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, отже, під час заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, а тому й не перевищував її меж.

Твердженння обвинуваченого і його захисника про відсутність зв`язку між спричиненими ОСОБА_7 тілесних ушкоджень і смертю ОСОБА_10 спростовуються даними висновку комісійної судово-медичної експертизи №14 від 20.04.2018 відповідно до яких 31.08.2015 ОСОБА_10 було завдано хребетно-спинно мозкову травму: переломи дужок й суглобових відростків справа 6-го шийного хребця зі зміщенням, перелом дужок 5-го шийного хребця, перелом поперечного та правого суглобового відростків 7-го шийного хребця, підвивих 6-7-го шийних хребців, зміщення 3-4-5-6-7-го шийних міжхребцевих дисків з утворенням лівобічної кили (грижі) міжхребцевого диску 6-7 шийних хребців зі стенозом спинно-мозкового каналу на рівні від 3-го по 7-й шийний хребець, деформацією спинного мозку на цьому рівні, ділянкою забою речовини спинного мозку на рівні від 4-го шийного до 2-го грудного хребця, набряком кісткового мозку 6-7-го шийних хребців, що спричинили нижню параплегію (параліч обох нижніх кінцівок), верхній парапарез (зниження рухової функції верхніх кінцівок) та розлад функції тазових органів.
Усі ці тілесні ушкодження є прижиттєвими, і могли утворитися одномоментно внаслідок ротаційної дії травмуючого фактору за обставин та у строк, відомих із матеріалів кримінального провадження.
Відносно живої особи, дані ушкодження носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (п.п.2.1.1.а), 2.1.2., 2.1.3.е), ж) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.1995).
Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок хребетно-спинномозкової травми з масивним ушкодженням речовини спинного мозку, порушенням цілісності шийних хребців, реактивним менінгоенцефалітом, про що свідчить комплекс клінічних та морфологічних (як макро-, так і мікроскопічних) змін.
Зважаючи на переважаюче ураження оболонок та речовини спинного й головного мозку, виявлене при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 , масивність та характер травматизації спинного мозку, особливості клінічного перебігу отриманої підекспертним травми, особливості та хронологію проявів запальних уражень в інших анатомічних ділянках, встановлено, що джерелом запалення причиною розвитку менінгоенцефаліту є саме ділянка забою шийного відділу спинного мозку.
Тобто, між отриманою ОСОБА_10 хребетно-спинномозковою травмою та настання його смерті вбачається прямий причинно - наслідковий зв`язок.
Об`єктивних судово-медичних даних про інші причини розвитку менінгоенцефаліту у ОСОБА_10 , окрім хребетно - спинномозкової травми, не виявлено (т. 3 а.п. 157-175).

За даними акту судово-психіатричної експертизи № 584 від 3.11.2015 ОСОБА_7 на час вчинення злочинів будь-яким хронічним,психічним захворюванням не страждав, як і не знаходився у стані тимчасового розладу психічної діяльності, як і не виявляв ознак недоумства. Не знаходився ОСОБА_7 у стані фізіологічного афекту як психологічної підстави сильного душевного хвилювання. Розлад особистості та поведінки внаслідок епілепсії не позбавляв його можливості у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними у період вчинення злочинів (т.1 а.п.244-251). Тому доводи апелянта про те, що він вчинив злочин щодо ОСОБА_10 у стані сильного душевного хвилювання, є неспроможними.

З огляду на вказане відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

У зв`язку з викладеним висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 2 ст. 121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом, відповідно до ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, є безпідставною через це задоволенню не підлягає.

Обвинувачений не оскаржує вирок, щодо визнання його винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у незакінченному замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до іншого приміщення. Через це колегія суддів, в цій частині вирок не переглядає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочинів, молодий вік обвинуваченого,який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має неповнолітню дитину та матір інваліда 3-ї групи, стан здоров`я внаслідок епілепсії; та обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 70 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, у тому числі, які просе врахувати апелянт, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо доводів апелянта про можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із змісту вироку, суд належним чином вмотивував своє рішення щодо неможливості застосування щодо обвинуваченого положень ст.69,75 КК України.

При цьому, суд послався на те, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, перебував при цьому в стані алкогольного сп`янінні, врахував дані про особу обвинуваченого та прийшов до висновку про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбування покарання.

Із вказаним висновком суду першої інстанції повністю погоджується і колегія суддів, одночасно окрім врахованого судом при призначенні покарання враховує конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину, щодо ОСОБА_10 .

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30.01.2017 по 24.01.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4