Справа №364/1005/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/152/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
представника потерпілих ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілих та прокурора, який брав участь в суді першої інстанції на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 08 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пермомайськ Миколаївської області, громадянина України, місце реєстрації проживання АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Пермомайськ Миколаївської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Новопавлівка Врадіївського району Миколаївської області, громадянина України, місце реєстрації проживання АДРЕСА_4 , фактично проживаючого по АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину;
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались в тому, що вони 07.06.2017 близько 02 години ночі за попередньою змовою з метою вчинити крадіжку приїхали на автомобілі марки «HYUNDAI GRANDEUR» до торгівельного павільйону «Баварія», що по вул. Коцюбинського 58-Б, в смт. Володарка Київської області, де, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом «віджиму» вхідних металопластикових дверей незаконно проникли в середину приміщення торгівельного павільйону з метою вчинення крадіжки грошових коштів та тютюнових виробів.
Однак, не довели свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками Володарського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.
Дії обвинувачених органом досудового розслідування було кваліфіковано, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
За результатом розгляду судом першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю їх вини у вчиненні злочину.
Не погоджуючись із рішенням Рокитнянського районного суду Київської області від 08 жовтня 2018 року представник потерпілих та прокурор подали апеляційні скарги.
Представник потерпілих просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що суд першої інстанції порушив його право, як представника потерпілих, відповідно до ст. 364 КПК України приймати участь у судових дебатах.
Так, 14.09.2018, в день розгляду справи по суті, представником потерпілих до суду першої інстанції було направлено лист про розгляд справи без його участі, у зв`язку з участю в іншому судовому засіданні. Просив розгляд справи без його участі проводити на стадії допиту обвинувачених, при цьому від участі в судових дебатах не відмовлявся.
Після проведення допиту обвинувачених та закінчення з`ясування обставин справи, судом було з`ясована думка учасників справи щодо можливості переходу до судових дебатів.
Незважаючи на позицію прокурора про неможливість проведення судових дебатів за відсутності представника потерпілих, суд в порушення вимог ст. 325 КПК України розгляд справи не відклав.
На думку представника потерпілих, судом порушено право потерпілого щодо висловлення своєї думки під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому забезпечено не було, тобто істотно порушено кримінально процесуальне законодавство.
Вказує, що не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо проведення огляду місця події з порушенням норм КПК України, а саме те, що огляд проведено без попередньої згоди власника приміщення. Про те, потерпілими ФОП ОСОБА_13 та ГШТзОВ «Росич», які є законними користувачами надавався дозвіл працівникам поліції на огляд приміщення торгового павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Не зрозумілі висновки суду щодо незаконності проведення огляду автомобіля «HYUNDAI GRANDEUR» без відповідної згоди власника ОСОБА_7 . Ухвалою Володарського районного суду від 07.06.2017 задоволено клопотання слідчого СВ Володарського відділу поліції Сквирського ВП ГУНП в Київській області про надання дозволу на проведення обшуку вказаного автомобіля, тобто визнано те, що огляд зазначеного транспортного засобу проведено у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази свідка, зокрема ОСОБА_14 .
Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, просить вирок скасувати та ухвали новий, яким засудити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити кожному покарання у виді 3-х років позбавлення волі. А також провести судове слідство судом апеляційної інстанції.

Вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Звертає увагу, що в порушення вимог закону судом визнано недопустимим постанову про призначення судово-товарознавчої експертизи та висновок судово-товарознавчої експертизи від 22.08.2017. На розгляді суду першої інстанції перебував обвинувальний акт про вчинення замаху на злочин, а тому наявність товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів у торгівельному павільйоні «Баварія» підтверджується актом інвентаризації товарів на складі №456 та №1512 від 07.06.2017 на підставі яких і проведено вищевказану експертизу. Необгрунтовано, на думку прокурора є твердження суду щодо визнання недопустимими постанови про призначення судово-трасологічної експертизи від 14.06.2017 та самого висновку судово-трасологічної експертизи від 07.07.2017. У вищевказаному висновку зазначено, що «слід структури матеріалу найбільшими розмірами 23х66 мм залишений рукавичкою по типу наданих на дослідження», тобто дані сліди залишені рукавичками, які вилучено у обвинувачених, проте даний факт судом до уваги не взято. Не ініційовано питання щодо виклику експерта для допиту, для роз`яснення висновку судово-трасологічної експертизи від 07.07.2017 щодо сумнівів з приводу кількості наданих на дослідження об`єктів слідів структури матеріалу.
В запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілих захисник ОСОБА_10 просить в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілих відмовити.
Вказує, що доводи апелянта щодо проведення огляду місця події є необґрунтованими. Добровільну згоду на проникнення до торгівельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_4 » мав дати лише його власник ОСОБА_17 або володілець ОСОБА_13 . Але саме з письмової заяви ОСОБА_18 на ім`я слідчого від 07.06.2017 проведено огляд торгівельного павільйону. Тобто дозвіл на проникнення до приміщення надано не уповноваженою на те особою, чим порушено вимоги ст. 233 КПК України. Аналогічна позиція щодо проведення огляду автомобіля, оформлене протоколом огляду від 07.06.2017. В період з 03 год. 15 хв. до 06 год. 55 хв. провівши огляд автомобіля без отримання на це згоди його власника та склавши протокол огляду, в той же день слідчий звернувся до суду за клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у вказаному транспортному засобі в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. Цим самим слідчий підтвердив проведення не огляду, а обшуку автомобіля, чим було грубо порушено вимоги ч. ч. 2,3 ст. 214 КПК України.
В запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілих захисник ОСОБА_11 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого в повному обсязі, а вирок залишити без змін.
Зазначає, що відповідно до витягу ЄРДР кримінальне провадження №0000135 розпочато 07.06.2017 о 04:08:37, тобто до внесення відомостей до ЄРДР слідчим здійснено досудове розслідування у вигляді проведення слідчої дії обшуку.
Вказує, що суд першої інстанції вірно оцінив покази свідків, а доводи представника потерпілих в цій частині є надуманими, що повністю підтверджується аудіо записами судових засідань.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора та представника потерпілого в підтримку вимог та доводів своїх апеляційних скарг, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведеніналежні і достатнімотиви та підставийого ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, з призначенням згідно ст. 415 цього ж Кодексу нового розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судове засідання на стадії судових дебатів 14.09.2018 та 05.10.2018 відбулися без участі представника потерпілого ОСОБА_12 . Дані про причини неявки потерпілого в судові засідання не встановлювалися.

В судовому засіданні Київського апеляційного суду представник потерпілих зазначив, що подавав до суду першої інстанції клопотання про розгляд провадження без його участі, проте на стадії судових дебатів бажав прийти участь та надати свої пояснення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про належне повідомлення представника потерпілих про час та місце розгляду справи, а також його заява про розгляд провадження без його участі на вказаній стадії судового розгляду.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що 14.09.2018 в судовому засіданні на стадії дебатів прокурор наполягав на тому, щоб представник потерпілих приймав участь в кримінальному провадженні та надав свої пояснення, не зважаючи на позицію прокурора, чуд першої інстанції в порушення вимог ст. 325 КПК України розгляд справи не відклав.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права представника потерпілих і вимоги ч.3 ст. 21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст. 22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, провів судове засідання та ухвалив рішення щодо ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_9 за відсутності представника потерпілого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунутим бути не може.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілих та прокурора в частині невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону та повно і всебічно дослідити обставини справи.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілих задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 08 жовтня 2018 рокущодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: