Постанова
Іменем України
15 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 686/873/17
провадження № 51-4560 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000158 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Загірне Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2017 року засуджено:
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України без спеціальної конфіскації.
На підставі абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 повністю звільнено від відбування цього покарання;
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України без спеціальної конфіскації.
На підставі абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 повністю звільнено від відбування цього покарання.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_8 , який є фізичною особою - підприємцем, та ОСОБА_7 (колишнього співробітника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області), визнано винними у тому, що вони, діючи узгоджено за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1700 доларів США (що становило 44 056,50 грн.) за вплив ОСОБА_7 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави головним інспектором будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_3 та про готовність цього об`єкту до експлуатації. 13 жовтня 2016 року вони отримали від потерпілого 800 доларів США (що становило 20 645,90 грн.) та 16 листопада 2016 року - 900 доларів США (що становило 23 410,60 грн.).

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій засуджених, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування до засуджених положення абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) та звільнення їх від відбування покарання. Крім того, прокурор вказує на м`якість призначеного винним покарання, оскільки воно не враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності скоєного злочину, який є корупційним. Прокурор просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшли заперечення від засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в яких вони просять залишити судові рішення без зміни.

Прокурор у судовому засіданні не погодився із доводами касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги, так як вважають судові рішення законними і обґрунтованими.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 і кваліфікацію їх дій, вказує на м`якість призначеного засудженим покарання.

Проте, з таким твердженням колегія суддів погодитися не може.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом дотримані.

Так, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є середньої тяжкості, дані про осіб винних, які характеризуються виключно позитивно, повністю визнали свою вину, здійснюють догляд за хворими та такими, що потребують стороннього догляду близькими родичами, займаються суспільно-корисною працею. Крім того, ОСОБА_8 під час навчання займався активною громадською діяльністю, а ОСОБА_7 є пенсіонером, хворіє. Також суд взяв до уваги поведінку обвинувачених після вчинення ними злочину, під час досудового розслідування та розгляду справи в суді, яка свідчить про усвідомлення ними своїх протиправних дій та бажання стати на шлях виправлення. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав те, що обвинувачені раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися та щиро розкаялися. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Враховуючи усі наведені обставини та дані про осіб винних, принцип індивідуалізації покарання, те, що вчинене діяння є корупційним злочином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті, за якою їх засуджено. Суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги погодився з таким висновком місцевого суду та зазначив, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винних і попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, судами вірно зазначено, що оскаржуваний у касаційному порядку вирок від 02 серпня 2017 року ухвалено при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 26 червня 2017 року апеляційна скарга прокурора задоволена частково, вирок місцевого суду від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому в ухвалі про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання не йдеться. Тому обвинуваченим під час нового розгляду в суді першої інстанції не могло бути призначено більш суворе покарання, ніж те, яке було їм призначено вироком місцевого суду від 28 березня 2017 року.

За таких обставин посилання прокурора на м`якість призначеного засудженим покарання та необхідність призначення їм більш суворого покарання не ґрунтуються на вимогах закону.

Так само безпідставним є твердження у касаційній скарзі про неправильне застосування до засуджених положень абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) та звільнення їх від відбування покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Варіанти темпоральної дії закону про кримінальну відповідальність у часі законодавець виділяє також і в ст. 5 КК України, що нерозривно пов`язана та застосовується в системному зв`язку зі ст. 4 цього Кодексу. Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Ці норми кореспондують із нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який діяв на момент вчинення злочину, при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч. 1 цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання. Тобто, законодавець у даному випадку встановив імперативну вимогу до суду звільнити засудженого від відбування покарання.

У той же час ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, на застосуванні якого наполягає у касаційній скарзі прокурор, є такою, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу.

За таких обставин, враховуючи те, що призначене засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 основне покарання у виді штрафу в ч. 1 ст. 72 КК України не зазначено, місцевий суд правильно застосував редакцію ст. 72 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину, та звільнив їх від відбування призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції розглянув апеляцію прокурора, доводи якої є аналогічними тим, що наведені в його касаційній скарзі, та визнав їх безпідставними, про що в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України навів докладні мотиви, з якими погоджується колегія суддів.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3