ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1208/19 Справа № 205/5913/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким,
За участю сторін:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року відмовленоу задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що ОСОБА_6 засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.05.2015 року за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.06.2016 року засудженому ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України було зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно довідки про стягнення та заохочення, за час відбуття покарання до засудженого застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, що в свою чергу свідчить про відсутність позитивних змін в особі та поведінці засудженого, його відношенню до відбування покарання та вчиненого кримінального правопорушення. За таких підстав суд першої інстанції дійшов висновку, що засуджений ОСОБА_6 не став на шлях виправлення та не довів цього.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та застосувати відносно нього положення ст. 82 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги засуджений зазначає, що він не був присутнім під час судового розгляду у суді першої інстанції, чим порушено його право на захист.

Засуджений вказує, що при вирішенні питання застосування щодо нього положень ст. 82 КК України, суд першої інстанції посилався на матеріали його особової справи, проте на його думку судом було спотворено ці дані, що є незаконним.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання.
Відсутність у матеріалах провадження вказаних процесуальних документів перешкоджають апеляційному суду перевірити додержання судом першої інстанції основних засад судочинства та процедури судового розгляду.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В матеріалах провадження міститься диск з технічним записом судового засідання від 19 жовтня 2018 року, але під час перевірки вказаного диску встановлено, що наявний на диску технічний запис неможливо відтворити, у зв`язку з чим апеляційним судом було із суду першої інстанції витребувано архівна копія технічного запису судового засідання від 19 жовтня 2018 року. Проте, як убачається з відповіді Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2019 року, архівна копія технічного запису судового засідання від 19 жовтня 2018 року також не відтворюється, що унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 (а.с. 35).
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування ухвали суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід детально перевірити відповідні докази по справі, врахувати доводи апеляційної скарги, дати їм належну юридичну оцінку, та за результатами ухвалити обґрунтоване, вмотивоване та законне судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: