Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000085, внесене до ЄРДР 04 січня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2018 року

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Уренгой, Тюменської області Російської Федерації, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого,
обвинуваченого за ч.2 ст. 361 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України із призначенням покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 75 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів по кримінальному провадженню, ухвалено системний блок марки СОМ 4 повернути обвинуваченому.
Судові витрати у справі відсутні.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не застосовувався.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в несанкціонованому втручанні в роботу комп`ютерних мереж, що призвело до блокування та втрати інформації, вчиненому повторно.
Злочин вчинено за наступних обставин:
28 грудня 2016 року, близько 21 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), які забезпечують функціонування електронного поштового серверу https://www.ukr.net/, користуючись персональним комп`ютером із жорсткими дисками SUMSUNG s/n 0290J1FR914652 та Seagate s/n 9RXLPJFC, який мав доступ до мережі Інтернет з наданою ІР-адресою НОМЕР_1 , що обслуговується провайдером ТОВ «Х-СІТУ», за допомогою загально доступних пошукових систем мережі Інтернет, відшукав каталог бібліотек із переліком їхніх електронних скриньок. У подальшому, ОСОБА_6 , користуючись послугою поштового серверу https://www.ukr.net/ «відновлення паролю», шляхом підбору найбільш поширених та ймовірних відповідей на стандартні секретні питання, видаючи себе за авторизованого користувача, встановив новий пароль до офіційної електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » належної КЗ «Рівненська обласна бібліотека для молоді» Рівненської обласної ради, що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 18.
Окрім того, з метою унеможливлення доступу до інформації, яка знаходиться на вказаному поштовому сервері її фактичними володільцями, ОСОБА_6 здійснив блокування функції надсилання символів відновленого паролю законному власнику електронної скриньки шляхом несанкціонованої зміни отримувача даної інформації, вказавши в панелі керування електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_2 .
Після отримання незаконного доступу до вказаної електронної скриньки, ОСОБА_6 видалив інформацію, яка знаходилася на даному поштовому сервері та 29 грудня 2016 року о 17 год. 48 хв. повторно вніс зміни в панель керування електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо отримувача символів відновленого паролю, видаливши належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_2 .
Продовжуючи свої злочинні дії, 28 грудня 2016 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), які забезпечують функціонування електронного поштового серверу https://www.ukr.net/, користуючись персональним комп`ютером із жорсткими дисками SUMSUNG s/n 0290J1FR914652 та Seagate s/n 9RXLPJFC, який мав доступ до мережі Інтернет з наданою ІР-адресою НОМЕР_1 , що обслуговується провайдером ТОВ «Х-СІТУ», за допомогою загально- доступних пошукових систем мережі Інтернет, відшукав перелік загальноосвітніх навчальних закладів м. Рівне із зазначенням їхніх електронних скриньок. У подальшому, ОСОБА_6 , користуючись послугою поштового серверу https://www.ukr.net/ «відновлення паролю», шляхом підбору найбільш поширених та ймовірних відповідей на стандартні секретні питання, видаючи себе за авторизованого користувача, встановив новий пароль до офіційної електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » належної Рівненській гуманітарній гімназії Рівненської міської ради, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
З метою унеможливлення доступу до інформації, яка знаходиться на вказаному поштовому сервері її фактичними володільцями, ОСОБА_6 здійснив блокування функції надсилання символів відновленого паролю законному власнику електронної скриньки шляхом несанкціонованої зміни отримувача даної інформації, вказавши в панелі керування електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_3 » належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_3 .
Після отримання незаконного доступу до вказаної електронної скриньки, ОСОБА_6 видалив інформацію, яка знаходилася на даному поштовому сервері та 29 грудня 2016 року о 18 год. 11 хв. повторно вніс зміни в панель керування електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » щодо отримувача символів відновленого паролю, видаливши належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_3 .
Окрім того, 28 грудня 2016 року, приблизно 22 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), які забезпечують функціонування електронного поштового серверу https://www.ukr.net/, користуючись персональним комп`ютером із жорсткими дисками SUMSUNG s/n 0290J1FR914652 та Seagate s/n 9RXLPJFC, який мав доступ до мережі Інтернет з наданою ІР-адресою НОМЕР_1 , що обслуговується провайдером ТОВ «Х-СІТУ», за допомогою загально доступних пошукових систем мережі Інтернет, відшукав каталог бібліотек із переліком їхніх електронних скриньок. У подальшому, ОСОБА_6 , користуючись послугою поштового серверу https://www.ukr.net/ «відновлення паролю», шляхом підбору найбільш поширених та ймовірних відповідей на стандартні секретні питання, видаючи себе за авторизованого користувача, встановив новий пароль до офіційної електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_4 » належної Рівненській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №22 Рівненської міської ради, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
З метою унеможливлення доступу до інформації, яка знаходиться на вказаному поштовому сервері її фактичними володільцями, ОСОБА_6 здійснив блокування функції надсилання символів відновленого паролю законному власнику електронної скриньки шляхом несанкціонованої зміни отримувача даної інформації, вказавши в панелі керування електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_4 » належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_3 .
Після отримання незаконного доступу до вказаної електронної скриньки, видалив інформацію, яка знаходилася на даному поштовому сервері та 29 грудня 2016 року о 18 год. 25 хв. повторно вніс зміни в панель керування електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_4 » щодо отримувача символів відновленого паролю, видаливши належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_3 .
У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 361 КК України та призначене покарання і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ? вимог законодавства щодо спеціальної конфіскації. Вказує, що місцевий суд в порушення вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України не вирішив питання спеціальної конфіскації системного блоку марки СОМ 4, який являється знаряддям вчинення злочину. Зазначає, що ОСОБА_6 являється власником вказаної речі та усвідомлював протиправний характер своїх дій і те, що вони вчиняються з використанням системного блоку.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2018 року скасувати. Ухвалити стосовно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 361 КК України, призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію прийняти рішення про примусове безоплатне вилучення у власність держави системного блоку марки СОМ 4, належного ОСОБА_6 на праві приватної власності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу комп`ютерних мереж, що призвело до блокування та втрати інформації, вчинене повторно, а також призначене покарання і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням в апеляційній скарзі не оскаржується, а оскаржується лише в частині незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, ? вимог законодавства щодо спеціальної конфіскації, яка регулюється ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Згідно ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Частиною другою вказаної статті визначено, що спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Згідно вимог ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються (п.1 ч.9 ст. 100 КПК України). Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання (ч.10 ст.100 КПК України).
Тобто, застосування спеціальної конфіскації фактично є засобом захисту суспільства, вилучення з обігу майна, пов`язаного зі злочином. Єдина мета її застосування полягає в перешкоджанні у майбутньому використовувати певні предмети для здійснення злочинів, тобто забезпечення безпеки, що відповідає принципу соціальної справедливості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою про визнання речовим доказом і визначення його місце збереження від 31 березня 2017 року визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні за ч.2 ст. 361 КК України, санкція якої передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, системний блок марки COM4Computer (Т.№1, а.к.п.87).
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав повністю та показав, що дійсно, як зазначено в обвинувальному акті та вироку суду 28 грудня 2016 року, близько 21 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), які забезпечують функціонування електронного поштового серверу https://www.ukr.net/, користуючись персональним комп`ютером із жорсткими дисками SUMSUNG s/n 0290J1FR914652 та Seagate s/n 9RXLPJFC, який мав доступ до мережі Інтернет з наданою ІР-адресою НОМЕР_1 , що обслуговується провайдером ТОВ «Х-СІТУ», за допомогою загально доступних пошукових систем мережі Інтернет, відшукав каталог бібліотек із переліком їхніх електронних скриньок. У подальшому, користуючись послугою поштового серверу https://www.ukr.net/ «відновлення паролю», шляхом підбору найбільш поширених та ймовірних відповідей на стандартні секретні питання, видаючи себе за авторизованого користувача, встановив новий пароль до офіційної електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » належної КЗ «Рівненська обласна бібліотека для молоді» Рівненської обласної ради, що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 18.
В подальшому здійснив блокування функції надсилання символів відновленого паролю законному власнику електронної скриньки шляхом несанкціонованої зміни отримувача даної інформації, вказавши в панелі керування електронної скриньки з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » належний йому номер мобільного телефону э НОМЕР_2 .
У вчиненому щиро розкаюється, просить суворо не карати (Т.№2, а.к.п.34).
В апеляційній скарзі та судовому засіданні при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку прокурор вказує, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин з використанням системного блоку марки СОМ 4, який фактично являється знаряддям вчинення злочину. Доводить, що обвинувачений ОСОБА_6 є власником системного блоку марки СОМ 4, який відповідно до протоколу обшуку його місця проживання від 07 лютого 2017 року був вилучений у останнього (Т.№ 1, а.к.п.72-73); обвинувачений усвідомлював протиправний характер своїх дій і те, що вони вчиняються з використанням системного блоку. Зазначив, що при розгляді справи в суді першої інстанції не порушував питання спеціальної конфіскації.
Обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку повідомив, що станом на дату апеляційного розгляду даної апеляційної скарги прокурора (20 листопада 2018 року) йому повернуто, відповідно до виконавчого листа по даному кримінальному провадженню, направленого Рівненським міським судом, системний блок марки COM4Computer, який він вже розукомплектував і частину деталей продав.
Даний факт прокурором не спростовано.
За наведеного апеляційна інстанція позбавлена можливості вирішення в передбаченому законом порядку порушених в апеляційній скарзі питань щодо спеціальної конфіскації за відсутності в наявності визнаного речового доказу по даному кримінальному провадженню.
Враховуючи, що розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а вирок суду в частині призначення покарання і звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням прокурором в апеляційній скарзі не оскаржувався, колегія суддів приходить до висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, а апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 14 червня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 361 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3