ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: №652/586/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/ 819/103/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.156, ч.1 ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000220 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Архангельське Високопільського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22.11.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.125 КК України,
в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.125 КК України та засуджено до покарання:

за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт строком на 200 годин,

за ч.2 ст.156 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 22.11.2016 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Строк відбування покарання рахується з моменту затримання з 11.08.2017 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що 10.08.2017 року близько 21 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вул. Миру в смт. Архангельське Високопільського району Херсонської області під час сварки зі своєю дружиною ОСОБА_8 наніс останній три удари руками в область обличчя, та, продовжуючи цю сварку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 у цьому ж населеному пункті у спільній кімнаті наніс ОСОБА_8 три удари ногами по шиї та тулубу, в результаті чого спричинив потерпілій множинні тілесні ушкодження у виді саден обличчя, синців шиї, садна правового плечового суглобу, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, він же, у той же день у період часу з 21.00 до 22.30 год., рухаючись по вул. Миру в напрямку вул. Калинова в смт. Архангельське Високопільського району Херсонської області зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку ніс на ріках, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел на вчинення розпусних дій, здійснив щодо доньки розпусні дії, які виразились у торканні руками до її статевих органів, в результаті чого спричинив характерні для цього тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді громадський робіт строком на 200 годин, за ч.2 ст.156 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, часткового приєднати невідбуте покарання за вироком Нововоронцовського районного суду від 22.11.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів та відомості про особу винного, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, наявність трьох обставин, що обтяжують покарання, невизнання ним своєї вини, намагання ввести суд в оману, що негативно характеризує його особу та свідчить про систематичність його злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області змінив вимоги апеляційної скарги, відмовившись від необхідності скасування вироку з підстав м`якості призначеного покарання, вказав, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи мотивує тим, що обставина, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини, є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , а тому згідно із ч.4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання засудженого, вчинення злочину щодо малолітньої дитини. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просила змінити вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, у дебатах сторони залишилися на свої попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.1 ст.125 КК України, за встановлених судом та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій апелянтом не оспорюються, тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє ці висновки суду першої інстанції.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, з доводами прокурора, наведеними в апеляційній скарзі зі змінами, про те, що вчинення злочину щодо малолітньої дитини судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання, колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України та п.4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини кримінального кодексу України як ознака, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з вироку, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.156 КК України за те, що він вчинив розпусних дій щодо своєї малолітньої доньки, внаслідок яких спричинив їй легкі тілесні ушкодження, про що зазначено у формулюванні обвинувачення.

Отже, ця обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , а тому згідно із ч.4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 і не тягне за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо малолітньої дитини, не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини цієї обставини.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу зі змінами слід задовольнити.
Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в мотивувальній частині - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , вчинення злочину щодо малолітньої дитини.

У решті вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 07 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 06 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2