Постанова
Іменем України

08 листопада2018 року

м. Київ
справа № 676/1094/17
провадження № 51-3640км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000041 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого 28 вересня 2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання за:
- ч. 2 ст. 125 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 вересня 2016 року і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк покарання ухвалено обчислювати з 4 жовтня 2017 року, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) та з 21 червня 2017 року по 3 жовтня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 5 січня 2017 року приблизно о 18:30 у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , під час конфлікту, що виник між ним та потерпілою ОСОБА_7 на побутовому ґрунті, умисно наніс останній кулаком правої руки один удар в область носа, в результаті чого потерпіла впала спиною на підлогу. Після цього, сів на потерпілу зверху та наніс їй кулаками лівої та правої руки 8 ударів в область голови, чим заподіяв ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, перелому кісток носа та носової перегородки, крововиливів під конюнктивою правого та лівого ока, синяка в області спинки носу з розповсюдженням на підочні області та верхні повіки обох очей, семи синяків в лобній області справа та зліва в виличних ділянках, в області верхньої губи справа, на рівні кута нижньої щелепи справа, тіла нижньої щелепи зліва. В подальшому, коли потерпіла намагалась уникнути ударів та прикривала обличчя руками, ОСОБА_6 руками схопив її за передпліччя та плечі, намагаючись забрати руки потерпілої від її обличчя, чим заподіяв ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження у вигляді дванадцяти плямистих синців на тильних поверхнях обох передпліч в середній та нижній третинах, на внутрішній поверхні лівого плеча в середніх та верхніх третинах, на зовнішній поверхні правого плеча в середній третині. При цьому, також схопив лівою рукою потерпілу за кисть правої руки та різким рухом викрутив великий палець у зворотну сторону, чим заподіяв ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді закритого внутрішньо суглобового крайового перелому дистального головки проксимальної фаланги першого пальця правої кисті без зміщення уламків, синяка на тильній поверхні правої кисті на рівні проксимальної фаланги першого пальця. Відразу після цього, коли потерпіла забрала руки від свого обличчя, ОСОБА_6 схопив лівою рукою за шию останню та почав стискати пальцями руки, чим заподіяв ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження у вигляді п`яти плямистих синяків на передньо-боковій поверхні шиї справа в середній та нижній третинах.
Також, ОСОБА_6 в ніч з 5 на 6 січня 2017 року, переслідуючи корисливий мотив, з метою крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7 , шляхом розбиття цеглиною тротуарної плитки віконного скла вхідних дверей проник у приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де з приміщення гардеробної кімнати умисно таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_7 грошові кошти, чим завдав останній майнову шкоду в розмірі 49 092, 47 грн.
Крім того, ОСОБА_6 25 квітня 2017 року близько 9:30, переслідуючи корисливий мотив, з метою крадіжки майна потерпілої ОСОБА_7 , шляхом відмикання за допомогою ключа, який попередньо взяв із вішалки для одягу у коридорі вказаного будинку, замка вхідних дверей проник у приміщення того ж житлового будинку потерпілої, де з приміщення спальної кімнати умисно повторно таємно викрав належні ОСОБА_7 грошові кошти, чим завдав останній майнову шкоду в розмірі 411 415, 11 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 ставить питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року до вступу вироку в закону силу.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги, прокурор не заперечував проти їх задоволення, вважав судові рішення постановленими усупереч правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь ч. 2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, а також визначений вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.
Твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.
У ч. 3 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У частині 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинній на час вчинення ОСОБА_6 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив усі епізоди злочинів у період дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до цієї норми закону.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, доводи, вказані у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення, є слушними.
У зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 23 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3