Окрема думка судді ОСОБА_1
у кримінальному провадженні за обвинуваченням
за ч.1 ст.258-3 КК України
м.Вільнянськ 30 листопада 2018 року
За результатами судового розгляду вироком суду ОСОБА_2 визнається винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КПК України, та засуджується до покарання у виді позбавлення волі.
Не можу погодитися з висновками колегії суддів у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим в порядку ч.3 ст.375 КПК України викладаю окрему думку.
Так, ОСОБА_2 обвинувачений та визнається винним у тому, що він на початку квітня 2014 року в м.Донецьк звернувся до членів терористичної організації "Донецька народна республіка" з приводу його зарахування до цієї організації, та у травні 2014 року вступив до незаконного збройного формування "Народне ополчення Донбасу", що є складовою частиною цієї терористичної організації; далі він в період з травня 2014 року по січень 2015 року навмисно брав участь у злочинній діяльності терористичної організації, а саме: ніс чергову службу з вогнепальною зброєю на блокпостах, зокрема, на блокпосту Черевковка в м.Слов`янськ, тобто виконував функції вартового та здійснював збройну протидію військовослужбовцям Збройних Сил України, іншим військовим формуванням України та співробітникам правоохоронних органів України, залучених до проведення антитерористичної операції на території Донецької області.
Дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.1 ст.258-3 КК України як участь у терористичній організації.
На мою думку, відносно ОСОБА_2 мав би бути ухвалений виправдувальний вирок у зв`язку із наступним.
Щодо змісту обвинувачення:
Зі змісту обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_2 , вбачається, що він нібито приймав участь в утворенні "Донецька народна республіка". У цьому ж обвинуваченні зазначено, що ця організація має ознаки терористичної, і систематично вчиняла на території України терористичні акти, здійснювала залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняла інші тяжкі й особливо тяжкі злочини.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом":
тероризмом визначається суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров`я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей;
терористична організація визначається як стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів;
терористична діяльність визначається як діяльність, яка охоплює: планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів; підбурювання до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях; організацію незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само як і участь у таких актах; вербування, озброєння, підготовку та використання терористів; пропаганду і поширення ідеології тероризму; фінансування та інше сприяння тероризму.
При цьому слід звернути увагу, що відповідно до ч.1 ст.23 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", особи, винні в терористичній діяльності, притягаються до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому законом. Згідно ст.24 зазначеного Закону передбачається, що організація визнається терористичною і притягається до відповідальності за терористичну діяльність за заявою Генерального прокурора, прокурорів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя. Крім того, слід врахувати, що діючий КК України розглядає як злочини такі діяння, як створення злочинної організації (ст.255 КК України), терористичний акт (ст.258 КК України), створення терористичної групи чи терористичної організації (ст.258-3 КК України), а згідно ч.1 ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Тобто, за змістом цих положень законодавства, визнання організації терористичною та/або встановлення факту її створення має здійснюватися виключно у судовому порядку, а у разі, якщо певна особа обвинувачується в участі у такій організації при відсутності окремого судового рішення про визнання її терористичною прокурор при пред`явленні обвинувачення зобов`язаний навести конкретні фактичні дані щодо належності організації до терористичної (з усіма її ознаками) та щодо здійснення нею терористичної діяльності, та надати докази на підтвердження цього.
В обвинуваченні, пред`явленому ОСОБА_2 , відсутні дані відносно того, які саме дії щодо захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров`я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій, були вчинені організацією "Донецька народна республіка". Текст обвинувачення містить лише загальні твердження з цього приводу, які являють собою цитування визначення поняття тероризму ст.1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", без наведення конкретних відомостей та матеріалів щодо цього. У даній справі сторона обвинувачення не надала суду ніяких відомостей щодо існування судових рішень чи будь-яких інших підстав про визнання організації "Донецька народна республіка" терористичною, і навіть не намагалася надати хоч-якісь докази чи матеріали відносно цього в межах наявного кримінального провадження хоча про необхідність цього зазначено, зокрема, у Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 05.07.2018 року у справі № 225/6151/15-к. Щодо самого обвинуваченого ОСОБА_2 , то в тексті обвинувачення міститься лише одна конкретна вказівка про несення ним служби на блок-постах, проте незрозуміло, яким саме чином ці дії пов`язані з терористичними актами чи іншими актами терористичної діяльності, і що саме з них було здійснено, зокрема, в районі блок-поста Черевковка біля м.Слов`янськ Донецької області.
Обгрунтування вироку певними постановами, заявами та зверненнями Верховної Ради України щодо визнання організації "ДНР " терористичною також є вкрай сумнівним, оскільки в обвинуваченні ОСОБА_3 відсутні посилання на ці документи, а отже, їх дослідження виходить за межі доказування у цьому кримінальному провадженні. Крім цього, у будь-якому разі, обставини т а висновки, встановлені цими документами, не можуть мати для суду преюдиційного значення.
Щодо доказів обвинувачення:
Пред`явлене обвинувачення прокурор ґрунтує наступними доказами:
показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , яким обвинувачений у спілкуванні нібито підтверджував свою участь у терористичній організації;
протоколами про проведення негласних розшукових заходів, під час яких, згідно тверджень прокурора, були зафіксовані та записані телефонні розмови ОСОБА_2 з іншими учасниками терористичної організації "Донецька народна республіка", зміст яких підтверджує участь обвинуваченого у цій організації;
протоколами огляду аудіозаписів зазначених телефонних розмов з участю свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 рідних братів обвинуваченого, під час яких ці свідки заявили, що впізнають голос ОСОБА_2 ;
вилученими під час обшуку 16.09.2016 року за місцем колишнього проживання обвинуваченого, під час огляду 01.11.2016 року фотографіями зі сторінок ОСОБА_2 у соціальних інтернет-мережах, а також його переписки в мережі "Інтернет" з дружиною ОСОБА_4 .
Проте свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час допиту у суді змогли підтвердити лише той факт, що зі слів обвинуваченого, він дійсно певний час перебував в м.Слов`янськ Донецької області, де, згідно показань ОСОБА_4 , займався "перевіркою машин". Ані жоден з цих свідків на прямі питання не змогли підтвердити, що обвинувачений здійснював чи згадував про те, що здійснював, "збройну протидію військовослужбовцям Збройних Сил України, іншим військовим формуванням України та співробітникам правоохоронних органів", або ж розповідав про свою участь у захопленнях заручників, підпалах, вбивствах чи інших діях, що відносяться до терористичної діяльності.
Вважаю, що аудіозаписи телефонних розмов, які під час досудового розслідування були оглянуті з участю свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які нібито впізнали голос ОСОБА_2 , також не можуть вважатися доказами, що підтверджують обвинувачення. Прокурор не надав суду жодного доказу з приводу того, що телефон, з якого здійснювався аудіозапис, дійсно належить ОСОБА_2 , окрім заяв зазначених свідків, зроблених під час огляду та прослуховування аудіозапису. Проте у судовому засіданні свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , користуючись своїм правом не свідчити проти близького родича, відмовилися давати показання відносно нього, і не підтвердили суду обґрунтованість доводів прокурора. Крім того, слід погодитися з позицією захисника обвинуваченого, що у даному випадку під виглядом огляду слідчий фактично провів пред`явлення для впізнання за голосом (ч.9 ст.228 КПК України), яке мало здійснюватися у зовсім іншому порядку, тобто грубо порушив порядок проведення як однієї, та й іншої слідчої дії.
Достатньо сумнівним і неналежними як докази слід визнати роздруківки та фотографії з т.зв. соціальних інтернет-мереж, що були вилучені згідно протоколу обшуку від 16.09.2016 року та згідно протоколу огляду від 01.11.2016 року. Зі змісту цих документів вбачається, що вони були розміщені на т.зв. неавторизованих сторінках, тобто джерело та обставини походження цих документів є невідомим, про що обґрунтовано вказав захисник обвинуваченого. Крім того, за змістом ч.3 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа; оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. У даному ж випадку саме застосування поняття "оригінал документу" є неможливим, а отже, зазначені роздруківки та фотографії не можуть вважатися доказами.
Інших доказів стороною обвинувачення суду не надано.
Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2 , а тому він підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Суддя ОСОБА_1
"30" листопада 2018 р.