Номер провадження: 11-кп/813/143/19
Номер справи місцевого суду: 495/9603/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 29.09.2016 року відносно
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, працюючого в ТОВ «Сервіз» головним енергетиком, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 150 годин громадських робіт.
ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ст. 125 ч. 1 КК України, закрито.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2647,88 грн., моральної шкоди на суму 20000 грн. та правової допомоги у розмірі 500 грн., залишено без розгляду.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 05.09.2014 року, близько 08 год., він, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , в ході сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень, відкритою стороною долоні правої руки завдав удар в область верхньої губи і носа потерпілій ОСОБА_8 , внаслідок чого потерпіла впала на землю та отримала тілесні ушкодження в області правого плеча та лівого передпліччя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим з таких підстав:

1) висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи не відповідають дійсності, адже стороною обвинувачення не було доведено, що його підзахисний завдав удар в область верхньої губи і носа потерпілій ОСОБА_8 , оскільки з висновку експерта видно, що на обличчі потерпілої не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, що свідчить про відсутність події злочину;
2) суд першої інстанції не врахував, що у потерпілої виявлені лише синець правого плеча та лівого передпліччя, що суперечить формулюванню обвинувачення, встановленого судом;
3) суд першої інстанції не дав правової оцінки тій обставині, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні складений неуповноваженою особою, адже у матеріалах справи відсутнє відповідне доручення керівника органу досудового розслідування слідчому ОСОБА_12 на його проведення. До того ж, з цієї причини, суд визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події та протокол слідчого експерименту за участю потерпілої, що очевидно свідчить про те, що він не мав повноваження на складання обвинувального акту;
4) посилання суду у вироку, як на доказ, на показання обвинуваченого, який не визнав свою вину, суперечить фактичним обставинам справи;
5) суд першої інстанції обмежився у вироку лише переліченням доказів, не надавши їм правової оцінки, зокрема показанням потерпілої, які є суперечливими;
6) суд мав би критично оцінити показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що прибувши на місце події, побачив під язиком потерпілої кров, адже він не був очевидцем події;
7) суд першої інстанції не врахував, що суперечливі показання свідка ОСОБА_14 є недостовірними та неправдивими, адже вона перебуває у злочинній змові з потерпілою, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 . Показання свідка ОСОБА_16 не є доказом вини підзахисного, оскільки про факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 він дізнався від слідчого. Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які виправдовували обвинуваченого, суд безпідставно визнав доказами вини ОСОБА_10
8) суд безпідставно визнав доказами у кримінальному провадженні епікризи з медичної картки потерпілої (т. 1, а.к.п. 79, 142, 143, 144), оскільки вони не стосуються обставин справи;
9) суд першої інстанції не надав належної оцінки протоколу впізнання свідком ОСОБА_20 обвинуваченого по фотографії, адже вона пояснила, що впізнала його за худорлявою статурою і ротом, а на фотознімку ОСОБА_21 не видно тіла;
10) ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив лише обвинувачення, висунуте прокурором ОСОБА_10 і викладене в обвинувальному акті, фактично продублювавши його, але, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, а тому немає підстав так вважати.
Оскільки вирок суду першої інстанції не відповідає приписам ст. 370 КПК України, захисник просить скасувати його та ухвалити стосовно його підзахисного новий виправдувальний вирок.
Обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 в судове засідання суду апеляційної інстанції призначене на 25.03.2019 р. не з`явились, причини неявки суду не повідомили.
Обвинуваченому була направлена судова повістка, яка, відповідно до інформації «Укрпошти», надійшла до адресата 19.03.2019 року, але одержана ним не була, а на телефонні дзвінки останній не відповідав.
Захисник ОСОБА_9 , відповідно до тієї ж інформації з офіційного сайту «Укрпошти», 19.03.2019 року одержав судову повістку, але в судове засідання не з`явився. При цьому прокурор та потерпіла не заперечували проти розгляду апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченого та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала вимоги, апеляційної скарги в частині неправильного звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, та просила скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження, потерпілу ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.
Приймаючи до уваги те, що в вимогах апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 , а учасники судового розгляду не заперечували проти розгляду провадження за скаргою без участі ОСОБА_10 та його захисника, колегія суддів приходить до висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 ..

Згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Так, викладаючи у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 125 КК України, не зазначив, відповідно до диспозиції зазначеної норми кримінального закону, про умисність його дій та вид спричиненого тілесного ушкодження.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази дослідженні під час судового розгляду.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов виноску, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Разом з тим, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як видно зі змісту резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, призначив йому покарання у виді 150 год. громадських робіт та звільнив його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Натомість, зі змісту ст.ст. 285-288 КПК України випливає, що за наявності підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільнює обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

У даному випадку, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, а з урахуванням того, що обвинувачений заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, його необхідно було звільнити від призначеного покарання.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із неправильним звільненням особи від кримінальної відповідальності, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони захисту, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.

Отже, колегія суддів вважає, що судом 1-ої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 29.09.2016 року відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4