ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/489/18 Справа № 203/1165/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участью секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
законного представника потерпілого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000085 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 15.08.2016 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 127 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого: 15.08.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 127 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України - відкрите викрадання чужого майна, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 127 КК України - як умисне заподіяння сильного фізичного болю та морального страждання шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.127 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне визначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.08.2016 року, остаточне визначивши покарання у вигляді п`яти років та одного місяця позбавлення волі. .
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 січня 2017 року до 12 червня 2018 зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України, і призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.08.2016 року, остаточне визначивши покарання у вигляді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 січня 2017 року до 12 червня 2018 року зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, та виправдати у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення.
Питання речових доказів та процесуальних судових витрат вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
В період часу з 12.01.2017 р. по 13.01.2017 р. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_14 перебуваючи у номері 69 готелю «Динамо», розташованого за адресою: м. Дніпро, вулиця Щорса, буд. 8, маючи заздалегідь виниклий умисел спрямований на заподіяння сильного фізичного болю та морального страждання шляхом нанесення побоїв з метою примушення неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , вчинити дії, що суперечать його волі вступили в попередню змову спрямовану на реалізацію вказаного умислу.
В подальшому того ж часу із період з 12.01.2017р. по 13.01.2017р. з метою реалізації злочинної змови ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_7 , почали вчиняти насильницькі дії, які виразились у тривалому, систематичному здушуванні шиї неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 за допомогою кабелю, одягали на голову пакет для сміття та здушували дихальні шляхи, тим самим придушували можливість потерпілого до супротиву і спричиняли фізичний біль, періодично наносили удари в область живота та тулубу, змушуючи Білого ICI. цілувати їм ноги, принижуючи його честь та гідність. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_14 заподіяли ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді тупої травми живота та множинних синців, забій спини.
ОСОБА_7 , 12.01.2017 року приблизно 18 години 30 хвилин, знаходячись в приміщені кафе «Бистро», яке розташовано за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 1, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, діючи відкрито, з корисливих мотивів, розуміючи, що його дії очевидні для потерпілого ОСОБА_11 , шляхом ривка вихопив з правої кришені куртки, яка була вдягнена на потерпілого ОСОБА_11 , мобільний телефон марки «Nokia 101» імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 350 гривень 00 копійок, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляції:
- адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 127 КК України і кримінальне провадження за ч.2 ст. 186 КК України проти ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу злочину та ухвалити вирок яким дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 127 КК України перекваліфікувати в ч. 1 ст. 125 КК України. Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат послався на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинами кримінального провадження та вказав, що суд не дав відповідної оцінки діям ОСОБА_7 12 січня 2017 року, коли вони були з потерпілим у м. Новомосковську і де ОСОБА_7 брав у потерпілого ОСОБА_11 телефон і повертав його останньому. В кафе потерпілий ОСОБА_11 бачив, що ОСОБА_7 взяв із його кишені телефон, не вимагав від ОСОБА_7 повернути телефон, продовжував з ними розпивати спиртні напої, був впевнений що ОСОБА_16 йому поверне телефон, не вважав себе пограбованим. В готелі потерпілий продовжував розпивати з ними напої і там попрохав ОСОБА_17 дати телефон, а той жартуючи сказав, що не віддасть.
Адвокат в апеляції посилається на покази свідка ОСОБА_18 , яка пояснювала, що телефон лежав на тумбочці в готелі і потерпілий міг його взяти, що на думку адвоката утримання телефону ОСОБА_19 з боку ОСОБА_17 це були дурні жарти п`яних і доказів, що ОСОБА_20 мав намір привласнити телефон в суді не знайдено, тому захисник вважає що вирок в частині засудження його підзахисного за ч.2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню, а провадження в цій частині закриттю.
Також вказує в апеляції адвокат на необґрунтованість засудження ОСОБА_17 за ч.2 ст. 127 КК України посилаючись, що судом не встановлено періоду часу з якого по який здійснювалися насильницькі дії в готелі, а зазначено тільки з 12.01.2017 року по 13.01.2017 рік, в обвинувальному вироку, вважає що такі дії тривали всього 5-10 хвилин можливо менше, катування не було посилаючись на підтвердження всього 8-ми механічних дій за висновком експерта, потерпілий і його законний представник в судовому засіданні претензій до обвинувачених не мали, тому захисник вважає що дії його підзахисного підлягають перекваліфікації на ч.1 ст. 125 КК України.
Прокурор в апеляції просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 : за ч 2 ст. 127 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 146 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 України частково приєднати до покарання, призначеного за новим вироком невідбутучастину покарання за попереднім вироком від 15.08.2016 року Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
На підставі 72 КК України зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання 1 день тримання під вартою за два дня позбавлення волі в період перебування обвинуваченого під вартою з 13.01.2017 року по 20.06.2017 року включно ( в редакції Кримінального кодексу від 26.11.2015 року) та з 21.06.2017 року по дату розглядом судом апеляційної інстанції апеляційної скарги ( в редакції Кримінального кодексу від 18.05.20178 року).
Призначити ОСОБА_8 : за ч 2 ст. 127 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 146 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 України частково приєднати до покарання, призначеного за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 15.08.2016 року Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
На підставі 72 КК України зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання 1 день тримання під вартою за два дня позбавлення волі в період перебування обвинуваченого під вартою з 13.01.2017 року по 20.06.2017 року включно ( в редакції Кримінального кодексу від 26.11.2015 року) та з 21.06.2017 року по дату розглядом судом апеляційної інстанції апеляційної скарги ( в редакції Кримінального кодексу від 18.05.20178 року).
Також прокурор просить визнати обставиною, що обтяжує покарання для обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В обґрунтування на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор вказує на те, що суд належним чином у вироку не вмотивував підстави для виправдання обвинувачених за ч.2 ст. 146 КК України.
Прокурор зазначає, що обвинуваченими в судовому засіданні повідомлено, що вони неодноразово замикали двері в приміщенні номеру 69 в готелі Динамо, де знаходився потерпілий. На думку прокурора, враховуючи характер дій обвинувачених відносно потерпілого ОСОБА_11 та його психологічний стан після вказаних дій, недосягнення ним повноліття та відповідно обумовлену цим поведінку, судом першої інстанції не встановлено небажання потерпілого ОСОБА_11 перебувати в одному приміщенні із обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Прокурор в апеляції зазначає, що судом не надано належної оцінки тому факту, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 не мав власних коштів для залишення міста Дніпро, погано орієнтується в цій місцевості, з моменту заволодіння у нього його телефоном не міг повідомити своїх близьких про своє місцеперебування, про фізичний та психологічний його стан, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мають перевагу в зрілості та у віці над неповнолітнім потерпілим, тривалий час вчиняли щодо нього насильницькі дії з метою подолання фізичного та психологічного опору неповнолітнім потерпілим своїм кривдникам, викликали в нього страх за своє життя та здоров`я, неможливість адекватним чином сприймати обставини його перебування у номері готелю. За зазначених обставин прокурор зазначає не може йти мова про добровільність перебування ОСОБА_11 у номері , а тому вважає, що такі дії обвинувачених підлягають обов`язковій кваліфікації за ч.2 ст. 146 КК України.
Також прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 127 КК України. ОСОБА_7 вчинив повторно аналогічний корисливий злочин проти власності, злочини обвинувачені вчинили в період іспитового строку відносно неповнолітнього потерпілого із неоформленою психікою та послідуючими наслідками психічного здоров`я потерпілого. Судом не враховано обставину, яка обтяжує покарання - перебування в стані алкогольного сп`яніння.
Прокурор також, вважає, що суд неправильно застосував ч.5 ст. 72 КК України, на його думку необхідно було обвинуваченим на підставі Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення до 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні покарання, а 3 21.06.2017 року по дату розглядом судом апеляційної інстанції апеляційної скарги із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день покарання в редакції Закону України №2046- VІІІ від 18 травня 2017 року.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляції захисника та заперечували проти апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали апеляцію захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілого та його законного представника, прокурора який заперечував проти заявлених вимог в апеляції захисника та підтримав доводи і вимоги апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляцій та висловлені в ході розгляду кримінального провадження заперечення, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За положеннями цієї статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Так, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався належним чином вказаних норм закону та у своєму рішенні при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним не встановив і не зазначив час вчинення злочину обвинуваченими, передбаченого ч.2 ст. 127 КК України.
Враховуючи наведене, є частково прийнятними доводи захисника ОСОБА_9 в цій частині щодо не зазначення у вироку і не з`ясування судом першої інстанції з якої години і скільки часу тривали насильницькі дії.
Також, апеляційним судом встановлено, що виклавши у вироку з`ясовані обставини вчинення інкримінованих обвинуваченим злочинів, належним чином і в повній мірі суд не обґрунтував їх дослідженими у суді доказами, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів, показів обвинувачених, потерпілих, свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не усунув суперечності між показами учасників кримінального провадження та свідків, не з`ясував в повній мірі, як вказано вище, час вчинення злочину.
Наявні протиріччя та суперечності в показах обвинувачених, потерпілого та свідка ОСОБА_18 , які не узгоджувалися і з дослідженими у суді письмовими доказами, судом не усунуті, не визначено судом, які ним докази взяті до уваги, а які ні і чому саме.
Виклавши обставини вчинення ОСОБА_7 злочину за ч. 2 ст. 186 КК України вказав час приблизно о 18 годині 30 хвилин, місце м. Дніпро, вул. Курчатова, 1, в приміщенні кафе Бистро, спосіб заволодіння телефоном- шляхом ривка вихопив із правої кишені куртки потерпілого. Однак, належним чином суд не вмотивував, якими саме це доказами підтверджено.
За показами потерпілого у нього раніше у кафе обвинувачені забрали телефон, хто і в який спосіб судом не з`ясовано. Свідок ОСОБА_18 зазначала, що ОСОБА_7 з мобільного телефону потерпілого викликав таксі до м. Дніпра. За показами обвинуваченого ОСОБА_7 він попросив Білого дати йому телефон, щоб викликати таксі і той добровільно віддав.
Оцінка судом вказаним показам не надана, суперечності не усунуті.
При визнанні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправданими, формулюючи обвинувачення, яке пред`явлене їм за ч.2 ст. 146 КК України і визнане судом недоведеним, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції належним чином і переконливо не вказав підстави для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Не є достатнім і переконливим посилання суду як на підставу виправдання обвинувачених лише на те, що потерпілий не зміг однозначно відповісти чи дійсно його насильно незаконно позбавили волі шляхом ненадання можливості залишити номер готелю і чи бажав він його залишити та що обвинувачення в цій частині викладено не конкретно і не визначена мета обвинувачених на позбавлення свободи потерпілого, оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам і є передчасними.
Із показів потерпілого викладених у вироку чітко слідує, що обвинувачені йому змішували в кафе пиво з горілкою, після кафе вийшовши він хотів піти та обвинувачений ОСОБА_8 затримав його, наказав очікувати, в готелі в номері його зачинили і він весь час там знаходився замкнутий. В номері тривалий час над ним знущалися обвинувачені, били руками, шнуром, обливали голову гарячою водою, на його одяг висипали лушпиння риби, накинули на голову пакет, душили шнуром і він задихався, з кімнати не випускали, змушували цілувати обвинуваченим руку, ОСОБА_21 підштовхувала його, забороняла йому кричати в готелі. Коли всі заснули він знайшов ключ відкрив двері і втік в коридор готелю, сховався за квітником, вихід не знайшов, побачивши прибиральницю поскаржився їй. Голяка та ОСОБА_22 відшукали та наказали збиратися. Зайшовши з прибиральницею до кімнати, потерпілий забрав свій одяг, прохав дати йому його телефон, обвинувачені не віддавали, вставили туди свою сімкартку і хотіли щоб його викупили.
За показами свідка ОСОБА_23 , потерпілий, знаходячись з нею у кімнаті готелю, душив себе шарфом та казав, що не хоче жити.
Вказаним показам і обставинам судом не надана оцінка, що призвело до висновку суду, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.
Таким чином, вищенаведене є не чим іншим, як неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, суд першої інстанції допустив неповноту та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, розглянув кримінальне провадження з істотними порушеннями кримінального процесуального та кримінального законів, виклав висновки, які мають суперечності з дослідженими у суді доказами і ці суперечності не усунуто судом. Вказані недоліки, відповідно ч.1 ст.412 КПК України, є такими які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування такого судового рішення.
За положеннями статті 234 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.
Клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від сторони захисту, прокурора чи інших учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити доводи апеляції захисника щодо відповідності висновків суду стосовно винуватості його підзахисного у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та відповідності висновків суду обставинам справи та доводи прокурора щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними інкримінованого досудовим розслідуванням кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України.
На даній стадії, апеляційний суд не може усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити доводи апеляції обвинуваченої щодо порушення її права на захист та відповідності висновків суду стосовно винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та відповідності висновків суду обставинам справи, у тому числі, і перевірити доводи апеляції прокурора.
Таким чином, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог зазначених вище положень закону, також ретельно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченої та прокурора, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.
Окрім того, не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів, при новому розгляді даного кримінального провадження, звертає увагу на покарання призначеного судом першої інстанції обвинуваченим, яке за своїм розміром, хоча і не виходить за межі встановленими відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Визначення судом як пом`якшуючими обставинами обвинуваченим їх щире каяття та відшкодування шкоди є невмотивованим та необґрунтованим, а призначене остаточне судом покарання обвинуваченим не є пропорційне тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі обвинуваченим .
Також при зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання при новому розгляді кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на правові позиції Верховного Суду, викладених в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), згідно якої на підставі ч.5 ст. 72 України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання обвинувачених до набрання вироку законної сили, якщо злочин вчинено до набрання чинності Закону України №2046- VIII від 18 травня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року включно.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 407, 412, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 127 КК України та ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 127 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 30 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4