ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/939/19 Справа № 175/3704/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0002284,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму, останній раз:
- 31.10.2017 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень,

визнану винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, призначеним за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 31 жовтня 2017 року, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років 3 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано обвинуваченій ОСОБА_9 у строк відбуття покарання, період тримання під вартою в період з 12.12.2016 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено обраховувати з 20 грудня 2018 року та в строк покарання зарахувати покарання відбуте за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 31 жовтня 2017 року, з 12 грудня 2016 року по 19 грудня 2018 року, включно.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 1700 гривень призначене за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 31 жовтня 2017 року виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено у Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань № 4».

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 7999,99 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000,00 грн. моральної шкоди, завданих злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено за те, що вона о 17 годин 31 хвилині, 20 листопада 2015 року, знаходячись у магазині одягу «Papilloni», який розташований в ТРК «Караван», за адресою: Дніпропетровська область Дніпропетровській район (Дніпровський район), с. Ювілейне (смт.Слобожанське), вул. Нижньодніпровська, 17, почала примірювати верхній одяг, та в підсобному приміщені на столі вищевказаного магазину, побачивши мобільний телефон марки «SAMSUNG Calaxy А3» модель SM-A300HZWDSEK, та викрала його, потім з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд. В результаті вона спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3121,30 грн.

Далі, близько 21 годин 00 хвилину, 26 липня 2016 року, ОСОБА_9 знаходячись у магазині одягу «Пьєр Карден», який розташований в ТРК «Караван», за вказаною вище адресою, та побачивши в центрі магазину журнальний столик, на якому лежав планшет марки «SAMSUNG G GT-P5100ZWASEK», модель GT-P5100, викрала його, та з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд В Результаті вона спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2520,00 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останньої, рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вважає, що згідно оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше неодноразово судима за умисні корисливі злочини, останній раз Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 31.10.2017 за ч.2 ст.190, ч.1 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень, ухвалено - виконувати самостійно.

У цьому провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у таємних викраденнях чужого майна, вчинених повторно, які вона скоїла 20.11.2015 року та 26.07.2016 року, тобто до ухвалення згаданого вироку за яким останню засуджено, зокрема за злочини, передбачені ч.ч.1, 4 ст.358 КК України.

Вказує, що в порушення вимог ст.ст. 32, 34 КК України, судом при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Заслухавши суддюдоповідача, думки прокурора та захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просили їх задовольнити, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченоо за ч.2 ст.185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше неодноразово судима за умисні корисливі злочини, останній раз Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 31.10.2017 за ч.2 ст.190, ч.1 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень, ухвалено - виконувати самостійно.

У цьому провадженні ОСОБА_9 обвинувачується у таємних викраденнях чужого майна, вчинених повторно, які вона скоїла 20.11.2015 року та 26.07.2016 року. Тобто вчинення до ухвалення згаданого вироку, за яким останню засуджено, зокрема за злочини, передбачені ч.ч.1, 4 ст.358 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413,419, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначення покарання, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - у той же строк, з моменту отримання нею копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4