Ухвала
Іменем України
27 березня 2019 року
м. Київ
справа № 367/8773/13-к
провадження № 51-9040км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області

від 26 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , судимого за вироком Іванківського районного суду Київської області від 16 листопада 2006 року за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням на підставі ст. 75 КК

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років із конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 289 КК на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК

за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на строк 7 років із конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК

за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 16 листопада 2006 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальній справі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито судом, 06 травня 2007 року близько опівночі біля домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою заволодіння майном ОСОБА_7 напали на нього і, застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, завдали йому численних ударів кулаками та ногами по тулубу, обличчю й інших частинах тіла, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, після чого викрали належні ОСОБА_7 особисті речі загальною вартістю 340 грн, гроші на суму 5 грн, а також ключі від автомобіля УАЗ.
Після цього ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито, проникли у двір домоволодіння АДРЕСА_3 на тій же вулиці та викрали належний ОСОБА_8 автомобіль УАЗ-452А, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 2348,25 грн, яким на підставі доручення користувався ОСОБА_7 , однак під час руху в лісі автомобіль загруз у багні.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без зміни, а апеляцію захисника ОСОБА_5 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 через недоведеність його участі у вчиненні злочинів. Зазначає, що місцевий суд обґрунтував вирок суперечливими показаннями потерпілого ОСОБА_7 від 28 листопада 2004 року, хоча справа щодо ОСОБА_6 уперше надійшла до суду 25 квітня 2008 року,

а також показаннями від 03 липня 2011 року, хоча цей день був вихідним (неділя). Захисник стверджує, що у вироку не наведено інших показань потерпілого, однак містяться показання обвинуваченого від 28 листопада 2007 року, які в судовому засіданні не оголошувалися. Також захисник звертає увагу суду на порушення прав ОСОБА_6 при затриманні, який не мав ефективного захисту в період

з 27 листопада 2007 року по 04 грудня 2007 року. На думку захисника,

суд безпідставно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , незважаючи на те, що останньому при кваліфікації злочинів інкриміновано кваліфікуючу ознаку «повторність». При призначенні покарання суд не врахував, що станом на 01 лютого 2018 року минув 10-річний строк давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинені злочини,

і за наявності для того підстав не звільнив останнього від покарання згідно

зі статями 49, 74 КК. Апеляційний суд, на переконання автора скарги, не звернув уваги на вказані порушення, дійшов неправильного висновку щодо переривання строків давностіна підставі ч. 2 ст. 49 КК у зв`язку з розшуком ОСОБА_6 , хоча він не переховувався від слідства, та необґрунтовано залишив вирок без зміни.
Позиції учасників судового розгляду
Захисник підтримав свою касаційну скаргу, а прокурор підтримала скаргу захисника в частині необхідності виключення з оскаржуваних судових рішень посилання на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання

ОСОБА_6 , а в решті оскаржувані судові рішення просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність

та обґрунтованість судового рішення в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Згідно ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону

та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє вироки місцевих судів щодо неповноти

та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Твердження в касаційній скарзі про недоведеність винуватості ОСОБА_6

у вчиненні злочинів, за які його засуджено, є безпідставним, оскільки протилежні висновки суду першої інстанції в цій частині ґрунтуються відповідно до вимог

ст. 323 КПК 1960 року на неупередженій оцінці безпосередньо досліджених ним доказів та на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи

в їх сукупності.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими потерпілим

ОСОБА_7 , свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , даними протоколів слідчих дій, висновком судово-медичної експертизи та іншими письмовими доказами.
За таких обставин висновки місцевого суду про доведеність винуватості

ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК, обґрунтовано визнані апеляційним судом такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому місцевий суд, спростовуючи доводи сторони захисту, обґрунтовано визнав показання потерпілого, який указував на ОСОБА_6 як на учасника злочину, котрий вчинив на нього розбійний напад, а також показання свідків послідовними й такими, що співпадають між собою, не містять істотних суперечностей та узгоджуються з іншими доказами підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.
Вивченням матеріалів кримінальної справи встановлено, що показання потерпілого ОСОБА_7 , наведені у вироку місцевого суду, та інші його показання,

не відображені у цьому рішенні, на які посилається захисник у касаційній скарзі, суттєво не відрізняються за змістом. У всіх цих показаннях потерпілий послідовно вказував на ОСОБА_6 як на учасника вчиненого щодо нього розбійного нападу. Тому доводи захисника, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними.
Натомість показання ОСОБА_6 суд визнав непідтвердженими й такими, що спростовуються наведеними у вироку доказами.
Не є слушними доводи захисника про те, що суд обґрунтував вирок показаннями потерпілого від 28 листопада 2004 року тобто показаннями, даними за 2,5 роки до подій злочину й до моменту, коли справа щодо ОСОБА_6 вперше надійшла до суду (25 квітня 2008 року), а також показаннями від 03 липня 2011 року,

тобто у вихідний день.
Так, у вироку суду містяться посилання на аркуші справи з відповідними показаннями, і за результатами касаційної перевірки кримінальної справи встановлено наступне.
У томі 3 (а.с. 255) містяться показання ОСОБА_7 , які він надавав у судовому засіданні 28 листопада 2007 року, про що вказано на першій сторінці відповідного протоколу судового засідання, а тому посилання у вироку, що ці показання датовані 28 листопада 2004 року, є опискою, яка не впливає на суть прийнятого рішення.
Дійсно, зазначені показання потерпілий надав під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_14 , тобто ще до моменту надходження до суду

25 квітня 2008 року кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та подальшого об`єднання 23 травня 2008 року вказаних справ (т. 3, а.с. 269).
Разом із тим, після об`єднання справ, у наступних судових засіданнях ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 не були позбавлені права ставити потерпілому питання щодо зазначених показань та висловлювати проти них свої заперечення, що і було реалізовано стороною захисту.
Щодо посилань на показання потерпілого, наданих ним, за твердженнями захисника, у вихідний день неділю 03 липня 2011 року, то відповідний протокол судового засідання (т. 9, а.с. 28-81) було складено 13 липня 2011 року, що також вказує на допущену у вироку суду описку, яка не впливає на правильність прийнятого судом рішення.
Жодних доводів щодо порушення під час досудового слідства ст. 3 Конвенції

про захист прав людини і основоположних свобод касаційна скарга захисника

не містить.
Факт порушення права ОСОБА_6 на захист матеріалами справи

не підтверджено, оскільки після затримання останнього, до проведення першого допиту, йому відповідно до вимог ст. 47 КПК 1960 року 28 листопада 2007 року

був призначений захисник ОСОБА_15 , який того ж дня був присутній під час оголошення про пред`явлення ОСОБА_6 обвинувачення, роз`яснення його суті, врученні копії постанови про притягнення як обвинуваченого, а також на першому допиті, про що свідчать підписи ОСОБА_6 та захисника у відповідних процесуальних документах (т. 5, а.с. 159-163).
Відсутність у матеріалах справи копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не підтверджує факту відсутності захисника

ОСОБА_15 , інформація про якого міститься в Єдиному реєстрі адвокатів України (свідоцтво № 118/10, видане Київською обласною КДКА

06 листопада 1993 року), під час проведення вищезазначених слідчих дій,

на чому наголошує ОСОБА_5 . До того ж ст. 44 КПК 1960 не містить вимоги щодо обов`язкового долучення до матеріалів справи копії свідоцтва про право

на зайняття адвокатською діяльністю захисника, якого допущено до справи.
Тому вищезазначені показання ОСОБА_6 від 28 листопада 2007 року,

які всупереч доводам захисника оголошувались у судовому засіданні 13 травня

2016 року (т. 13, а.с. 184), обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи захисника про те,

що місцевий суд помилково визнав «рецидив злочинів» обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Так, засудженого визнано винним у вчиненні розбою, зокрема за кваліфікуючою ознакою «особою, яка раніше вчинила розбій», та незаконного заволодіння транспортним засобом за кваліфікуючою ознакою «повторність». З огляду на це, оскільки рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яку передбачено

як ч. 2 ст. 187 КК так і ч. 2 ст. 289 КК, та інкриміновано ОСОБА_6 за кожен

з указаних злочинів, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК рецидив злочинів не можна ще раз ураховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з наведеним «рецидив злочинів» як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , підлягає виключенню з оскаржуваних судових рішень.
Обґрунтованими, на думку колегії суддів, є і доводи касаційної скарги щодо закінчення на час ухвалення 01 лютого 2018 року місцевим судом вироку

10-річного строку давності, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 49 КК, для інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, які він вчинив 06 травня 2007 року, у зв`язку з чим останній підлягав звільненню від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років.
Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Строки давності за злочини, передбачені ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК, розпочали перебіг 07 травня 2007 року та були зупинені 14 червня 2007 року шляхом оголошення ОСОБА_6 у розшук (т. 5, а.с. 1). Після затримання обвинуваченого 27 листопада 2007 року (т. 5, а.с. 153) перебіг давності відновився та закінчився

18 жовтня 2017 року.
Ця обставина залишилася поза увагою місцевого суду, який, призначивши

ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК та ч. 2 ст. 289 КК, повинен був звільнити останнього від їх відбування на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК,

однак не зробив цього, а апеляційний суд, перевіряючи відповідні доводи сторони захисту, невірно витлумачив положення ч. 2 ст. 49 КК та дійшов висновку про те, що факт ухилення особи від досудового слідства, незважаючи на її подальше затримання, передбачає безумовне застосування до такої особи 15-річного строку давності.
Апеляційний суд не врахував, що ч. 1 ст. 49 КК встановлює диференційовані строки давності, які залежать від тяжкості вчиненого злочину, та за правилами

ч. 2 ст. 49 КК у випадку ухилення особа, що вчинила злочин, від досудового слідства або суду, зупиненню підлягають саме ці строки. У цих випадках перебіг указаних строків давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Водночас третє речення ч. 2 ст. 49 КК встановлює також окремий недиференційований п`ятнадцятирічний строк давності, перебіг якого

не зупиняється внаслідок ухилення особи від досудового слідства або суду.

Цей строк не виключає можливості застосування строків давності, визначених

ч. 1 цієї статті, оскільки передбачений ч. 2 ст. 49 КК недиференційований строк давності застосовується в тих випадках, коли з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, але строк давності, передбачений ч. 1 цієї статті для злочину відповідної тяжкості, ще не минув внаслідок його зупинення. І навпаки, якщо строк давності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК (навіть якщо він зупинявся на певний час

з підстав, указаних у ч. 2 цієї статті), спливає до закінчення недиференційованого п`ятнадцятирічного строку, то застосуванню підлягає перший.
Ураховуючи наведене, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду

щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 01 лютого 2018 року

та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаних вироку та ухвали посилання

на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , «рецидив злочинів».

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6
від покарань, призначених за ч. 2 ст. 187 КК та ч. 2 ст. 289 КК, у зв`язку

із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Виключити рішення про застосування статей 70, 71 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 .
У решті судові рішення залишити без зміни.
ОСОБА_6 звільнити з-під варти негайно.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3