Справа № 439/364/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/312/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Молдова м. Бельци, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у кримінальному провадженні №0000142 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бродівського районного суду від 06 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2017 року і остаточно визначено до відбування покарання ОСОБА_8 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Строк відбуття визначеного покарання ОСОБА_8 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Судових витрат немає.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Бродівського районного суду від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30 вересня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог, вказує, що часткове складання покарань, призначених за вироком Уманського міськрайонного суду від 01 липня 2017 року та Бродівського районного суду від 06 липня 2018 року, є неправильним з огляду на наступне.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Таким чином, Бродівський районний суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за новим вироком від 06 липня 2018 року у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково склав його із покаранням, призначеним вироком Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року, від відбування якого обвинувачений звільнений з випробуванням на підставі ст.75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У такому випадку покарання за вироком від 01 червня 2017 року, яке є умовним, має виконуватись самостійно.

Крім цього, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що Доманівським районним судом Миколаївської області при ухваленні 22 травня 2018 вироку стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України (справа 475/421/18) уже враховано вирок Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року. Зокрема, Доманівським районним судом до призначеного покарання за цим вироком, відповідно до ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року.

На цей час, у зв`язку з апеляційним оскарженням, вирок Доманівського районного суду Миколаївської області стосовно ОСОБА_8 не набрав законної сили, відтак не може враховуватись при призначенні покарання.

Апелянт стверджує, що Бродівським районним судом при ухваленні оскаржуваного вироку не застосовано закон про кримінальну відповідальність, що підлягає застосуванню, а саме положення закону щодо призначення покарань за сукупністю вироків.

Апелянт звертає увагу, що вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 30.09.2013 стосовно ОСОБА_8 не враховано Уманським міськрайнним судом Черкаської області при ухваленні вироку від 01.06.2017 та Доманівським районним судом Миколаївської області при ухваленні вироку від 22.05.2018.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 вироком Бродівського районного суду від 06.07.2018, вчинене 25.02.2015, тобто після набрання законної сили вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30.09.2013 (27.01.2014), але до відбуття покарання за ним.

Однак, в порушення вимог ч.1 ст. 71 КК України, Бродівським районним судом після призначення покарання за новий злочин не приєднано невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30.09.2013, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч. 3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України, слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема документи, які стосуються попередніх судимостей ОСОБА_8 та призначеного йому покарання, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, на шлях виправлення не став і знову вчинив нове умисне кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_8 25 лютого 2015 року приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи в житловому будинку, що належить ОСОБА_9 , що розташований за адресою: село Збруї Бродівського району Львівської області, керуючись корисливими спонуканнями, з метою протиправного збагачення, повторно, скориставшись тимчасовою відсутністю господаря, шляхом вільного доступу, таємно викрав із скляної банки, котра знаходилась на ліжку, 250 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить 7 010 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Відповідно до вироку Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 1 ст.358 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк один рік;

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_8 08 жовтня 2016 року, близько 10 год. 00 хв., перебуваючи в с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області зайшов на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту, за місцем проживання ОСОБА_10 проник у будинок та таємно, з ліжка, яке знаходиться в спальній кімнаті будинку, викрав грошові кошти в сумі 17500 (сімнадцять тисяч п`ятсот) гривень, чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму. Після чого з викраденими коштами зник з місця події та розпорядився ними на власний розсуд.

Він же, 14 лютого 2017 року, близько 09 год. 00 хв., перебуваючи в с. Аполянка Уманського району Черкаської області зайшов на територію домоволодіння розташованого по АДРЕСА_3 вказаного населеного пункту, за місцем проживання ОСОБА_11 , проник у будино та таємно, з дивану, який знаходився в кімнаті будинку, викрав грошові кошти в сумі 3500 (три тисячі пятсот) гривень та 20 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 14.02.2017 ціна з розрахунком 27 гривень 16 копійок за 1 долар США становить 543 гривні 20 копійок, чим завдав потерпілому матеріального збитку на загальну суму 4043 грн. 20 коп. Після чого з викраденими коштами зник з місця події та розпорядився ними на власний розсуд.

Він же, невстановленої слідством дати, незаконно придбав у невідомої особи паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 від 28 лютого 2001 року виданий Бориспільським МРВ РУ МВС України в Київській області на ім`я ОСОБА_12 з метою злочинного умислу направленого на підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи і який надає права з метою його подальшого використання у власних цілях. В подальшому переніс даний паспорт по місцю свого проживання, де маючи умисел на підроблення з метою використання офіційного документу - паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_13 серії НОМЕР_1 від 28 лютого 2001 року, виданий Бориспільським МРВ РУ МВС України в Київській області, узяв вищевказаний паспорт, в який вклеїв свою фотокартку, шляхом заміни попереднього фотознімку та подальшим наклеюванням фотознімку, на першій та на другій сторінках паспорту, тим самим підробив офіційний документ паспорт, який став зберігати при собі.

Згідно із абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій праві інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

А відтак, оскільки вирок Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року ухвалено до ухвалення вироку Бродівським районним судом Львівської області, підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів Бродівський районний суд не мав, як і не мав підстав для висновку про вчинення злочину в період іспитового строку, так як вироком Уманського міськрайонного суду від 01 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за злочини, вчинені після 25 лютого 2015 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, та вирок змінити, виключивши з резолютивної частини вироку приєднання до призначеного покарання 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання і остаточного визначення до відбування покарання ОСОБА_8 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

Разом з тим, оскільки прокурором до апеляційної скарги не додано жодних доказів на підтвердження того, що за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30.09.2013 року ОСОБА_8 не відбув покарання, як і на підтвердження строку невідбутого покарання, колегія суддів вважає, що відсутні будь-які підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права і необхідність враховувати вказаний вирок.

Крім того, колегією суддів враховується і те, що 25 червня 2018 року в справі № 511/37/16-к провадження № 51-830км18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла правового висновку, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Однак в апеляційній скарзі відсутні будь-які посилання щодо необхідності взяти до уваги апеляційним судом саме останній вирок, в тому числі і вирок ухвалений Доманівським районним судом Миколаївської області від 22.05.2018 року, який не набрав законної сили, що виключає можливість застосування вищевказаного правого висновку.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 413, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити та виключити з резолютивної частини вироку приєднання до призначеного покарання 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі невідбутої частини покарання за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01.06.2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання і остаточного визначення до відбування покарання ОСОБА_8 у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4