Номер провадження: 11-сс/785/1786/18
Номер справи місцевого суду: 522/1991/16 1-кс/522/2098/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2016 року, якою відносно:

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Умань Черкаської області, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі №21.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 , маючи намір на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, в невстановлений час, в невстановленому місці, за невстановлених обставин, у невстановленої особи придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, масою 0,766 гр., який зберігала у своїй сумці без мети збуту.

Так, 26.08.2013 року о 14 год., біля буд. №160 по вул. Патріотичній у м. Одесі, ОСОБА_9 була зупинена працівниками УБНОН ГУМВС України в Одеській області, після чого, зі своєї жіночої сумки, викинула на землю полімерний пакетик з застібкою, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено кокаїном.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: протоколом огляду місця події, висновками судових експертиз, показаннями свідків та іншими матеріалами кримінального провадження.

12.09.2013 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та повісткою викликано на 17.09.2013 року для допиту у якості підозрюваної у кримінальному провадженні, але на допит ОСОБА_9 не з`явилася, про причини неявки не повідомила.

У ході досудового розслідування, ОСОБА_9 неодноразово викликалася для допиту у кримінальному провадженні, через захисника ОСОБА_11 , але ані вона, ані захисник не з`явилися.

В ході досудового розслідування під час відвідування адреси, за якою зареєстрована ОСОБА_9 , встановлено, що підозрювана за вказаною адресою не проживає, а її місцеперебування невідоме. Телефонний номер ОСОБА_9 не відповідає. Встановити місцезнаходження ОСОБА_9 не вдалося, тому 04.10.2013 р. оголошено розшук підозрюваної.

Згодом, 17.12.2013 року оголошено міжнародний розшук ОСОБА_9 .. При цьому, 04.02.2016 року ОСОБА_9 було затримано на території Франції.

Метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , є забезпечення виконання нею процесуальних обов`язків.

Відтак, слідчий суддя дійшов висновку, що є достатні підстави вважати, що наявними є ризики, передбачені п.п.1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України, що свідчить про неможливість їх запобігання шляхом застосування до підозрюваної ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, оскільки жоден з них не зможе запобігти наведеним ризикам, а клопотання слідчого може бути розглянуте за відсутності ОСОБА_9 та підлягає задоволенню.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка їх подала.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 зазначила, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною і необґрунтованою, з таких підстав:

1) слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_9 не набула статусу підозрюваної, адже повідомлення про підозру від 12.09.2013 року їй під підпис вручено не було, оскільки у цей час вона проживала в м. Лондоні, про що були повідомлені слідчі;

2) слідчими СУ ГУНП в Одеській області не були виконані вимоги щодо вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру згідно з положеннями Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах та ст. 551 КПК України, а, отже, слідчим суддею розглянуто клопотання стосовно особи, яка не набула статусу підозрюваної та за її відсутності, що позбавило підзахисну навести мотиви необґрунтованості клопотання слідчого;

3) застосований до підзахисної запобіжний захід, є неспіврозмірним інкримінованому правопорушенню, а слідчим суддею не наведено доводів, щодо неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу;

Посилаючись на такі доводи, захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого .

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу до ОСОБА_9 ,зазначених вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Пункт 3 ч. 2 ст. 183 КПК України передбачає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
Зі змісту клопотання випливає, що ОСОБА_9 не є раніше судимою особою і, на даному етапі досудового розслідування, обгрунтовано підозрюється і вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої передбачає покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
Статтею 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.

У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.

Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Відповідно до положень ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

З матеріалів кримінального провадження видно, що органом досудового розслідування не виконані приписи зазначених норм кримінального процесуального закону, адже про підозру у вчиненні злочину, ОСОБА_9 , у передбачений законом спосіб, повідомлена не була, тому колегія суддів визнає відповідний довід апеляційної скарги захисника обґрунтованим.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина друга зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_9 на теперішній час, у передбачений законом спосіб, фактично не має статусу підозрюваної особи, тому апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про безпідставність задоволення клопотання слідчого.

Окрім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що слідчим суддею не було дотримано принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини передбаченого ст. 17 КПК України, оскільки в тексті оскаржуваної ухвали містяться твердження про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Більш того, апеляційний суд вважає, безпідставними посилання в оскаржуваній ухвалі на зібрані у кримінальному провадженні докази, а саме: протокол огляду місця події, висновки судових експертиз, показання свідків та інші матеріалами кримінального провадження, оскільки зазначені докази не були долучені до клопотання слідчого та не були досліджені слідчим суддею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На підставі викладеного вище, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2016 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 -скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити у зазначеному клопотанні слідчого.

Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 -задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2016 року про застосування відносно ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 про застосування до ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК Українизапобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4