Справа № 345/3843/17
Провадження № 11-кп/4808/21/19
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001444 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11.10.2018 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з вищою освітою, який одружений, не працює, раніше судимий:

- 31.03.2000 року Малолисківським районним судом за ч. 3 ст.140 КК України ( у редакції 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки,

- 30.06.2004 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст.187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) роки 6 (шести) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України уродженця м. Стрий Львівської області, жителя АДРЕСА_3 , з вищою освітою, який одружений, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, не працює, неодноразово судимий, останні рази:

- 07.02.2017 року Івано-Франківським міським судом за ч. 3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,

- 27.12.2017 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст.185 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання 3 ( три) роки 6 (шість ) місяців позбавлення волі; згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 27.12.2017 року остаточно призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі,

з участю: прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор, просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, апелянт вважає, що суд безпідставно не визнав обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, та необґрунтовано визнав щире каяття ОСОБА_9 , як обставину, що пом`якшує покарання. В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що ОСОБА_9 весь час стверджував, що злочин вчиняв сам, і ніякої злочинної змови з ОСОБА_7 він не мав. Апелянт вважає, що оскільки ОСОБА_9 категорично заперечував, що ОСОБА_7 разом з ним вчиняв крадіжку, то, на думку апелянта, це свідчить про часткове визнання вини, проте суд посилається у вироку на те, що ОСОБА_9 вину визнав повністю;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження за відсутністю доказів його причетності до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обґрунтовує свої доводи тим, що встановлені судом обставини, не відповідають дійсності, обвинувачення, на думку апелянта, ґрунтується на припущеннях, що суперечить вимогам ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Апелянт стверджує, що жодної змови з ОСОБА_9 щодо вчинення крадіжок він не мав, він лише виконував функції водія на прохання останнього, а в час коли ОСОБА_9 йшов по справах. він відлучався до банкомату, по поверненню ОСОБА_9 чекав його вже біля автомобілю. Стверджує, що на прохання ОСОБА_9 він під`їхав до зупинки, де ОСОБА_9 поклав телевізор і вони разом з ним вирушили до м. Івано-Франківськ, де біля ломбарду були затримані працівниками поліції. Посилається на те, що він від автомобіля відлучався виключно до банкомату, тому фізично не міг бути спостерігачем та попередити ОСОБА_9 про наближення сторонніх осіб. На думку апелянта, в показах свідків працівників досудового розслідування, містяться суттєві розбіжності, тому їх покази неможливо приймати до уваги. Апелянт висловив свої незгоду також зі зміною прокурором обвинувачення в суді, в якому фактично було змінено час вчинення злочину, для усунення цих розбіжностей, що є неприпустимим. Просить закрити кримінальне провадження. В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_7 підтримує первинне обвинувачення та просить зняти з нього обвинувачення про вчинення крадіжки, оскільки таке обвинувачення, на думку апелянта, окрім показів органів досудового розслідування та потерпілих, які його не знають, нічим не підтверджено;

- захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суд скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_7 та оправдати останнього. Вважає, що прокурор у порушення вимог КПК України змінив формулювання обвинувачення, що є неприпустимим. Вказує, що незважаючи на заперечення обвинувачених та захисника в основу вироку покладено саме змінене обвинувачення. Вважає, що суд належним чином не з`ясував подію кримінального правопорушення, зокрема час вчинення кримінального правопорушення, що істотно вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення. Стверджує, що матеріали провадження не містять жодних доказів про те, що ОСОБА_7 було відомо, що ОСОБА_9 вчиняв крадіжки у м. Калуші. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_9 повідомляв, що він самостійно вчиняв крадіжки, а ОСОБА_7 лише попросив поїхати в м. Калуш, де він мав зустрітись з людиною, яка мала повернути йому гроші. Вважає, що покази свідків - оперативних працівників карного розшуку, про те, що ОСОБА_7 був спостерігачем, є припущенням, оскільки ОСОБА_9 відлучався до банкомату, тому об`єктивно не міг вести будь-яке спостереження. Вважає покази працівників досудового слідства ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 упередженими та суперечливими, оскільки вони, на думку апелянта, є зацікавленими особами, а тому можуть оговорювати ОСОБА_7 . Апелянт вважає, що факт наявності в автомобілі ОСОБА_7 викраденого майна не доводить факту, що останньому було відомо, що вказані речі є краденими, та не належали ОСОБА_9 . Вказує, що відсутність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується висновками експертиз. Вважає, що вирок суду щодо винуватості ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили таємне викрадення чужого майна ( крадіжки) поєднані із проникненням до житла, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб. Злочини вчинено за наступних обставин:

14.09.2017 року близько 11.00 годин з метою незаконного заволодіння чужого майна, ОСОБА_9 направився до будинку АДРЕСА_4 , де шляхом взламу врізного замка вхідних дверей, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_4 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав телевізор марки « TOSHIBA», вартістю 7 000 грн., ноутбук марки «TOSHIBA», вартістю 4 000 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 11 000 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльність , 19.09.2017 року близько 11.30 годин з метою незаконного заволодіння чужого майна, ОСОБА_9 направився до будинку АДРЕСА_5 , де шляхом зламу врізного замка вхідних дверей, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_6 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 7 700 грн., мобільний телефон марки « LENOVO», вартістю 600 грн., наручний годинник марки « Q & Q» , вартістю 200 грн., срібний ланцюжок на шию, вагою 18 грам, вартістю 265,50 грн., та срібну підвіску вагою 25 грам, вартістю 368,75 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 9 134,20 грн..

Крім того, 02.10.2017 року ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння чужого майна вступив в злочинну змову із ОСОБА_9 , попередньо домовившись, що ОСОБА_9 відшукує та вчиняє крадіжки з житла громадян, а ОСОБА_7 попереджує про наближення сторонніх осіб та забезпечує перевезення викраденого майна з місця вчинення злочину.

Того ж дня, близько 12.35 годин , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 направилися до будинку АДРЕСА_7 , де шляхом зламу врізного замка вхідних дверей, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_8 , а ОСОБА_7 виконуючи свою роль у вчиненні злочину згідно попередньої домовленості, залишився неподалік в автомобілі «ВАЗ 211210» д.н.з. НОМЕР_1 , з ціллю попередити ОСОБА_9 про наближення сторонніх осіб.

Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його дійми ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав парфум « CHANCE CHANEL» вартістю 200 грн., парфум « SALVADOR DALI» вартістю 400 грн., жіночий зажим для волосся вартістю 100 грн., пенсійне посвідчення на ім.»я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , золотий перстень , вагою 5,18 грама, вартістю 5 639,60 грн., золотий перстень , вагою 2,41 грама, вартістю 2 623,80 грн., які переніс в автомобіль ОСОБА_7 , чим завдали потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 8 963,40 грн..

Продовжуючи свою злочинну діяльністю 02.10.2017 року близько 14.25 годин, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , направився до будинку АДРЕСА_9 , де шляхом зламу врізного замка вхідних дверей, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_10 , а ОСОБА_7 виконуючи свою роль у вчиненні злочину згідно попередньої домовленості, залишився неподалік автомобіля ВАЗ 211210 д.н.з. НОМЕР_1 з ціллю попередити ОСОБА_9 про наближення сторонніх осіб.

Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав телевізор марки « LG» вартістю 9 000 грн., тискомір «AEG», вартістю 250 грн., жіночий браслет на руку (біжутерія) вартістю 50 грн. та грошові кошти в сумі 400 грн., які переніс в автомобіль ОСОБА_7 , чим завдали потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 9 700 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд; доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підтримав в частині скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, наполягали на задоволенні вимог їх апеляційних скарг, вважали, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, тому підлягає скасуванню.

.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що дії обвинувачених, органами досудового розслідування кваліфіковані вірно, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до житла, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Між тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, належним чином не навів переконливих доказів щодо наявності вини останнього у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, не дав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, не зазначив, які ж саме беззаперечні факти свідчать на наявність умислу в діях ОСОБА_7 , які дії були вчиненні для досягнення попереднього зговору з ОСОБА_9 на вчинення крадіжок.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції провівши судовий розгляд неповно і невсебічно дослідив всі докази по справі, не дав їм належної оцінки, не усунув наявні протиріччя в показах свідків, що, в свою чергу, є істотним порушенням процесуального закону.

Вказані вище порушення призвели до винесення передчасного судового рішення.

Так, як вбачається, 10.07.2018 року прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (а.п. 172-175 т. 2), зокрема в частині що стосується часу вчинення ними інкримінованого кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 в судовому засіданні вину у інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що ОСОБА_9 запропонував йому поїхати в м. Калуш забрати гроші і що він йому заплатить. На час, коли ОСОБА_9 відлучався, він сидів в автомобілі, потім ходив знімати кошти, тому стверджує, що не міг виконувати ролі спостерігача, йому взагалі не було відомо, що останній йде вчиняти злочини.

ОСОБА_9 свою вину у чиненому визнав повністю проте наполягав на тому, що ОСОБА_7 він не повідомляв про те, що буде вчиняти крадіжки, лише попросив останнього поїхати з ним по справах в м. Калуш, фактично запропонував йому виконати функцію водія таксиста, на що той погодився.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами, зокрема показаннями потерпілих, свідків, висновками експертиз, протоколами слідчих та процесуальних дій та іншими документами, дослідженими під час судового розгляду справи, які суд вважає належними та допустимими доказами.

Дослідивши наявні в кримінальному провадженні докази, колегія суддів не може погодитись з тами висновком суду, оскільки покази свідків, на які суд першої інстанції ґрунтує своє висновки, містять протиріччя, які не були усунуті судом під час судового розгляду.

З протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії із застосуванням технічних засобів від 06.10.2017 року, дозвіл на спостереження за ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , надано ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28.09.2017 року (а.п. 120-121 т. 2), вбачається, що слідчими 02.10.2017 року з 07-30 год. по 15-00 год. о проводилось візуальне спостереження за ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . В ході якого встановлено, наступне: «02.10.2017 року о 09-30 год. ОСОБА_9 вийшов з адреси свого проживання та направився до будинку АДРЕСА_11 , де зустрівся із ОСОБА_7 , та вони разом сіли в автомобіль ВАЗ 211210 чорного кольору д.н.з. НОМЕР_1 . З того часу ОСОБА_9 та ОСОБА_7 разом поїхали в м. Калуш, де заїжджали в двори різних будинків, ОСОБА_9 заходив у різні під`їзди будинків, ОСОБА_20 також виходив з автомобіля та разом з ОСОБА_9 підходив до деяких під`їздів, однак туди не заходив, а залишався очікувати ОСОБА_9 , постійно оглядаючи перехожих та автотранспорт, що рухався в цих районах. В 14-20 годин ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вийшли з автомобіля і пішли в напрямку будинку № 57 по вул. Б.Хмельницького. В 14-25 годин прийшовши до будинку АДРЕСА_9 ОСОБА_9 зайшов у 4-й під`їзд, а ОСОБА_7 залишився очікувати неподалік будинку, оглядаючи перехожих та автотранспорт. В 14-44 годин ОСОБА_9 вийшов з даного під`їзду, тримаючи в руках плазмовий телевізор чорного кольору, розміром приблизно 70х40 см, після чого разом з ОСОБА_7 на відстані між ними близько 50-ти метрів один від одного пішли в напрямку вул. Б.Хмельницького. Прийшовши до автомобіля ВАЗ 211210 д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 сів за кермо і став очікувати, розмовляючи по телефону. В той час ОСОБА_9 також розмовляв по телефону. Через деякий час ОСОБА_9 , з телевізором в руках, пройшов автомобіль, в якому знаходився ОСОБА_7 і пішов в напрямку вул. Б.Хмельницького, а ОСОБА_7 поїхав в напрямку буд № 51 вказаної вулиці. На зупинці громадського транспорту ВПУ № 7, ОСОБА_9 підійшов до автомобіля, на якому під`їхав ОСОБА_7 і поставив на заднє сидіння телевізор, а сам сів на пасажирське сидіння. Після цього вони поїхали до ломбарду «Скарбниця», де і були затримані працівниками поліції» (т.2 а.с.123-125).

Колегією судді встановлено, що фактично очевидцями події були виключно працівники органів досудового розслідування, що й проводили вказане вище спостереження, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були допитані під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Так, свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що ОСОБА_9 направився до одного з під`їздів будинку АДРЕСА_12 , а ОСОБА_7 залишався в автомобілі, у подальшому вони оба зупинялись біля різних під`їздів, зупинившись біля будинку № 53 по вул.Б.Хмельницького вони зайшли до одного з під`їздів, побули там деякий час і вийшли з даного під`їзду, та ОСОБА_7 ніс телевізор, в той час як ОСОБА_9 йшов позаду нього. Після цього вони помістили телевізор в автомобіль і поїхали в центр міста, де були затримані працівниками поліції. Додав, що ОСОБА_7 очікував неподалік будинків, озирався по сторонах, спостерігаючи за навколишньою обстановкою.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції показав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 припаркували автомобіль біля будинку № 6 по вул. Винниченка, де ОСОБА_9 вийшов з автомобіля і пішов до під`їзду № 2 даного будинку. ОСОБА_7 залишався в автомобілі і спостерігав за обстановкою, вів себе підозріло. Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з даного під`їзду і направився до будинку № 2 в третій під`їзд. В той же час, ОСОБА_7 залишався і оглядав за обстановкою. У подальшому ОСОБА_9 вибіг і сів в автомобіль ВАЗ 2110 чорного кольору і вони поїхали на вул. Б. Хмельницького № 53, де вони оба вийшли з автомобіля. ОСОБА_9 пішов до 4 під`їзду, а ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та залишався під під`їздом, ходив і розмовляв по телефону, постійно озирався. ОСОБА_7 був на такій відстані, що бачив обстановку біля під`їзду. Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з плазмовим телевізором. На відстані один від одного вони сіли в автомобіль і поїхали в центр до ломбарду «Скарбниця», де і були затримані працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що ОСОБА_9 і ОСОБА_7 заїхали в м. Калуш і поїхали на вул. Винниченка, зупинились біля шостого будинку. З автомобіля вийшов ОСОБА_9 , ОСОБА_7 залишився в автомобілі та спостерігав. ОСОБА_9 зайшов в під`їзд вказаного будинку, потім вийшов і пішов до будинку АДРЕСА_12 в самий крайній під`їзд. ОСОБА_9 вийшов з під`їзду через 20-25 хвилин в руках нічого не мав, мав з собою барсетку через плече і повернувся в автомобіль. Вони їздили по місту та ОСОБА_9 заходив по під`їздах, а ОСОБА_7 залишався на вулиці. Після того вони переїхали на вул. Б.Хмельницького, ОСОБА_9 зайшов в будинок АДРЕСА_9 , а ОСОБА_7 стояв біля будинку. Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з під`їзду, вчинив крадіжку, заніс в машину телевізор. Додав, що на вул. Винниченка ОСОБА_7 сидів в машині, та з машини він не виходив. На вул. Хмельницького ОСОБА_7 стояв біля під`їзду і озирався, спостерігав і стояв в такому місці, що будинок повністю проглядався. В той час як ОСОБА_9 постійно заходив в різні під`їзди. ОСОБА_7 також ходив разом з ним, проте був біля під`їздів і спостерігав. Пояснив, що телевізор виносив з підходу ОСОБА_9 і сам поставив в автомобіль.

На підтвердження своїх висновків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався зокрема й на вказані пояснення свідків, які протирічать один одному, оскільки свідок ОСОБА_12 стверджує, що саме ОСОБА_21 ніс телевізор, в той час як свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стверджували, що телевізор ніс ОСОБА_9 .

Наявним суперечностям у показах свідків, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки.

З висновку експерта № 1.2-66/17від 14.12.2017 року, вбачається, що сліди взуття виявлені та вилучені під час огляду місця події розмірами 190х75 мм та 130х85 мм залишені таким же взуттям як напівчеревик чорного кольору на праву ногу з пари напівчеревиків чорного кольору із упаковки № 5 (вилучених у ОСОБА_9 в ході проведення обшук). Сліди взуття розмірами 90х55 мм,120х100 мм, 110х120мм, 190х75 мм та 130х85 мм виявлені та вилучені під час огляду місця події не залишені кросівками чорного кольору із упаковки № 6. (вилучених у ОСОБА_7 під час обшуку). (т.2 а.с.66-77);

Таким чином, суд першої інстанції при постановлені вироку неповно і необ`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності та не дав ніякого аналізу та оцінки поясненням свідків, наданих ними на протязі судового розгляду, а також іншим вказаним вище доказам, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Отже, як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції лише навів у ній досліджені докази, але ніякого аналізу їм не дав, зокрема не зазначив переконливих доказів, що свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_9 , за наявності протиріччя в показаннях вказаних вище свідків, так само й мотивів прийняття одних і відхилення інших доказів, зокрема, тих, якими обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовує свою невинуватість.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів доходить висновку, що допущені судом першої інстанції порушення, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370,374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів з вказаним доводом не погоджується.

Якщо при новому розгляді справи вина обвинувачених буде встановлена в тому ж обсязі, то призначення їм покарання є таким, що відповідає вимога ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачені тримаються під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продовжити на 60 днів, а саме до 06 квітня 2019 року включно.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11.10.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, а саме до 06 квітня 2019 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, а саме до 06 квітня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5