Постанова
Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 155/1252/16-к

провадження № 51-3273км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000018, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 05 травня 2015 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 345 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 9 місяців із конфіскацією майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 16 травня

2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вказаним вироком, повність приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 травня 2015 року і визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком

на 7 років 1 місяць 18 днів із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27 квітня 2016 року по 16 травня

2017 року, що становить 1 рік 20 днів, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він будучи раніше засудженим за тяжкий та особливо тяжкий умисний злочин, відбуваючи покарання у Райківецькій виправній колонії № 78 Управління ДПтС України у Хмельницькій області на початку березня 2016 року, використовуючи пишучий прилад з барвником синього кольору та аркуш паперу, з метою залякування, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, власноручно повторно написав листа із погрозою вчинення вбивства та застосування насильства до працівника правоохоронного органу, а саме: начальника Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 який у 2013 році, виконуючи свої службові обов`язки, підтримував державне обвинувачення в суді у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
В подальшому, ОСОБА_6 відправив вказаного листа з погрозами на адресу Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури, із зазначенням адресата отримувача - ОСОБА_8 , тим самим довів свої реальні погрози до відома потерпілого.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 16 травня 2017 року, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від

05 травня 2015 року, а саме 5 років 4 місяці і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття призначеного судом покарання ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення

з 27 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційних скарг, які є аналогічними за своїм змістом, вбачається, що засуджений та його захисник просять змінити рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 31 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від

26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначають, що апеляційний суд, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII лише до 20 червня 2017 року, погіршив в такий спосіб становище засудженого, чим порушив його права.

Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні прокурор підтримав подані касаційні скарги засудженого та його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційних скаргах

не оспорюються.
Доводи засудженого та його захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_6 злочину діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 27 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, хоча крім зазначеного періоду мав би зарахувати в указаний строк період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 31 жовтня 2017 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст.ст.4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційних скаргах засудженого та його захисника щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Волинської області від

31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по

31 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, вимоги засудженого та його захисника щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 27 квітня

2016 року, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 27 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга засудженого та його захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 31 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3