Постанова
іменем України
5 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 398/3238/16-к
провадження № 51-6593км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001989, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жовтневе, м. Нововолинськ Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 31 липня 2013 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. ст. 70, 71 КК до чотирьох років позбавлення волі та звільненого 28 квітня 2016 року згідно з постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 20 квітня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 3 дні,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків приєднано частину невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 липня 2013 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Крім того, визначено обчислювати строк відбуття ОСОБА_6 покарання з 17 вересня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, а з 21 червня 2017 року по день вступу вироку в законну силу, включно, день за день.
Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 4000 грн на відшкодування матеріальної та 2000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 березня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 5 серпня 2016 року о 16-ій годині 30 хвилин, знаходячись разом з ОСОБА_7 в автомобілі таксі «ВАЗ 21114», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що зупинився по проспекту Леніна, 94 поблизу ринку «Айсберг» в м. Олександрії Кіровоградської області, діючи умисно, з корисливих спонукань вчинив напад на ОСОБА_7 , поєднаний з погрозою застосування предмета, схожого на ніж, якого приставив в область підребер`я з правої сторони, що сприймалось потерпілим як реальна загроза для життя та здоров`я. У ході розбою ОСОБА_6 шляхом ривку заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 4000 грн, після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, та спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області (далі прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через його м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказуючи на приписи ч. 2 ст. 5 КК, вважає безпідставним зарахування апеляційним судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому вважає, що апеляційний суд помилково не врахував принцип прямої дії кримінального закону та застосував положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), який втратив чинність.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Призначене ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом вимог ч. 5 ст. 72 КК є безпідставними.
Так, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення місцевого суду про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день, погіршує становище ОСОБА_6 , оскільки такий перерахунок безпосередньо впливає на тривалість строку відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням в установі виконання покарань.
При цьому апеляційний суд зауважив, що відповідно до дії кримінального закону у часі закон, який будь-яким чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Оскільки строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, до нього мають застосовуватися положення цього закону.
Вказаний висновок апеляційного суду є правильним та узгоджується з висновком про застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, що міститься у постанові від 29 серпня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17), в якому зазначено, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 тривав до набрання вироком законної сили (до 13 березня 2018 року), тобто після 21 червня 2017 року та набрання чинності Законом № 2046-VIII.

За таких обставин апеляційний суд правильно змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3