Постанова
Іменем України

27 листопада 2018 року
м. Київ

справа № 165/1919/15-к

провадження № 51-580км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Благодатне Волинської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК,

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Верхні Серги Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, в силу ст. 89 КК несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця смт. Благодатне, громадянина України, не працюючого, неодруженого, раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15.04.2015 за ч. 1 ст. 189 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік зі встановленням іспитового строку на підставі ст. 75, 76 КК на 1 рік.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Локачинського районного суду Волинської області від 21 лютого 2017 року:

- ОСОБА_6 , визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з призначенням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 186 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.

- ОСОБА_8 , визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 122 КК

до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з призначенням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
- ОСОБА_7 , визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 186 КК виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 02 серпня 201 року вирок суду першої інстанції змінено: у відповідності до вимог ч. 1 ст.76 КК визначено покласти на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі 15 вересня 2015 року по 07 квітня 2016 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Як встановив суд, в період часу з 14 год. 00 хв. по 20 год. 00 хв., 11 травня 2015 року в смт. Жовтневе м. Нововолинська, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку з передачею на поруки трудового колективу, керуючись корисливим умислом спрямованим за заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно викрали 26 металевих стовпців, вартістю 395 грн 50 коп., якими була огороджена територія дачного будинку АДРЕСА_3 , чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.
Також, 07 червня 2015, приблизно о 00 год. 30 хвл., ОСОБА_6 , діючи з корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_4 , де через відкрите вікно, проник всередину будинку, з якого повторно, таємно викрав телевізор «Клатронік», вартістю 1000 грн та п`ять кілограм м`яса вартістю 80 грн за 1 кг. на суму 400 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1400 гривень.
Він же, в період часу з 21 год. 25.08.2015 по 08 год. 26.08.2015 в смт. Жовтневе м. Нововолинська, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, проник на огороджену територію біля приміщення сараю, що неподалік будинку АДРЕСА_5 , де з кліток, повторно, викрав дві кролиці вагою 4 кг кожна та двоє кроленят вагою 1,5 кг кожне, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 880 грн.
ОСОБА_7 , в період часу з 10 по 15 березня 2015 року, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна, проник у приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2430 гривень.
Він же, 19.08.2015, орієнтовно о 18 год. 30 хв., керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні квартири ОСОБА_13 повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа 6300», вартістю 550 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 560 гривень.
Окрім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися в тому, що вони 03 вересня 2015 року близько 20 год. 50 хв. за попередньою змовою, керуючись корисливим мотивом, з прямим умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_6 , власницею якого є ОСОБА_13 , звідки мали намір повторно таємно викрасти майно, однак були помічені потерпілою, яка намагалася їх затримати. Незважаючи на даний факт, не маючи намір припинити свої злочинні дії та залишити викрадене, усвідомлюючи факт викриття своїх дій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продовжили виконання злочинного умислу та повторно відкрито викрали із приміщення будинку майно, на загальну суму 3 110 грн, втекли з місця вчинення злочину, отримавши можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 майнової шкоди на зазначену суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженим, оскільки є явно несправедливим, через його м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У запереченнях на цю скаргу засуджений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи прокурора викладені у касаційній скарзі про істотні порушення кримінального процесуального закону є слушними.
Так, за змістом кримінального процесуального закону та відповідно до ст. 70 КК слідує, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані норми закону судом апеляційної інстанції при залишені без змін призначеного судом першої інстанції покарання засудженому ОСОБА_7 не дотримані.
Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 15.04.2015 за ч. 1 ст. 189 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75,76 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.
Вироком Локачинського районного суду Волинської області від 21.02.2017 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК за злочини, які він вчинив до постановлення попереднього вироку, до покарання у виді позбавлення волі на строк З роки 6 місяців, які ухвалено відбувати реально.
Таким чином, суд, незважаючи на призначення ОСОБА_7 за попереднім вироком покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, а за новим вироком реального покарання, у порушення вимог кримінального закону, застосував принцип поглинення призначених покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК, замість того, щоб визначити, що за таких умов, кожний вирок має виконуватись самостійно.
Крім того, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд не виклав всіх доводів прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, наведених в апеляційній скарзі та, залишаючи скаргу без задоволення в цій частині, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованих злочинів, однак не обґрунтував позиції щодо наявності підстав для залишення призначеного судом першої інстанції покарання, не надавши відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого слід врахувати викладене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити. Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3