Дата документу 08.05.2019 Справа № 328/2577/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/2577/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/876/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції з приміщенням Михайлівського районного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 858 гривень та 1716 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 6926 грн. 70 коп. та моральну шкоду в розмірі 140000 гривень.

Скасовано арешт, накладений на тимчасово вилучене майно: велосипед «Україна» та автомобіль «Fiat Regata», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за наступних обставин.

2 серпня 2018 року приблизно о 20 год. 25 хв. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Fiat Regata», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по проїзній частині автодороги Енергодар-Василівка-Бердянськ на території с. Покровського Токмацького району Запорізької області з боку м. Токмака в напрямку м. Запоріжжя, зі швидкістю понад 59,2 км/год., що перевищує максимально допустиму швидкість руху в населеному пункті. В цей же час, проїзну частину автодороги Енергодар-Василівка-Бердянськ у вказаному вище населеному пункті, з права наліво по ходу руху автомобіля «Fiat Regata», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , перетинала пішохід ОСОБА_11 , яка котила справа від себе велосипед «Україна». Під час руху, в районі зупинки громадського транспорту «с. Покровське», водій ОСОБА_7 , маючи об`єктивну можливість своєчасно виявити пішохода ОСОБА_11 , яка вийшла на проїзну частину та маючи при цьому технічну можливість уникнути наїзду на неї, відповідних заходів до зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу не вжив, та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 .
Своїми діями водій ОСОБА_7 порушив вимоги п.п. 12.3, 12.4, 12.9 б) Правил дорожнього руху України, порушення водієм ОСОБА_7 вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України з технічної точки зору знаходиться в прямому причинному зв`язку з подією ДТП.
В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження у вигляді сполученої травми голови, тулуба та кінцівок з забоєм речовини головного мозку, численних переломів ребер, пошкодження легенів, перелому лівої лопатки, забою серця, пошкодження селезінки, перелому кісток лівої гомілки, які ускладнилися лівобічним гемо-пневмотораксом та травматичним шоком, від яких вона загинула на місці події. Усі виявлені у потерпілої тілесні пошкодження знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з ДТП та знаходяться у прямому наслідковому зв`язку зі смертю, що настала. Враховуючи місце розташування тілесних пошкоджень їх характер, обставини справи, можливо висловитися що всі пошкодження утворилися у наслідок ДТП, під час якої сталося зіткнення транспортного засобу з пішоходом.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував свій висновок про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, не врахував досудову доповідь органу пробації, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а лише послався на думку потерпілого щодо необхідності призначення суворої міри покарання.

Разом з тим, зазначає, що суд першої інстанції не роз`яснив йому право на кваліфіковану правову допомогу, яка надається безоплатно за рахунок держави, у зв`язку з чим він не зміг реалізувати своє право на захист в суді.

Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 , а в судовому засіданні не було допитано жодного свідка, які були безпосередніми очевидцями порушень ПДР України з боку пішохода, її дії судом також оцінені не були.

Також суд першої інстанції жодним чином не оцінив його показання з приводу того, що перед ним їхав вантажний автомобіль, у нього була обмежена видимість, він застосував екстрене гальмування, але ДТП сталося неумисно, до того ж, після ДТП він залишився на місці події та викликав швидку допомогу.

Вважає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив та не врахував його негативне ставлення до наслідків злочину, необережну форму вини, беззаперечне визнання вини у повному обсязі, щире каяття, співпрацю на досудовому слідстві, часткове відшкодування моральної шкоди, наявність цивільного шлюбу, перебування у нього на утриманні двох дітей, позитивну характеристику, повне і беззаперечне визнання цивільного позову, а тому прийшов до помилкового висновку про недостатність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Від потерпілого ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що він має на утриманні двох дітей, частково відшкодував та продовжує відшкодовувати моральну шкоду, є малозабезпеченим, самостійно утримує свою сім`ю, яка в разі призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням дуже постраждає, просив звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що суд першої інстанції не мотивував необхідність призначення лише реального покарання за наявності сукупності пом`якшуючих обставин, сім`ї, висновку органу пробації та позитивних характеристик, до того ж, обвинуваченому не запропонували скористатись послугами адвоката, він хотів допитати своїх свідків, але їх не допитали, а відповідно до висновку експертизи оцінка дій пішоходу є прерогативою суду, але суд не оцінив, що в діях потерпілої також була вина.

Потерпілий в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що обвинуваченому потрібно призначати покарання у вигляді позбавлення волі лише з його реальним відбуванням, він залишився один, а тому не може його пробачити.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення, а з урахування смерті потерпілої вид і розмір покарання не є суворим.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, вважала, що підстав для пом`якшення покарання не має, оскільки суд першої інстанції врахував всі дані про особу обвинуваченого, його характеристику, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що його обтяжують.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі фактично не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, наслідки у вигляді смерті людини, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування моральної шкоди як обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, офіційно не працює, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілого про необхідність призначення суворого покарання та досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував зазначені вище обставини, а також те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий але необережний злочин, визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, сприяв органу досудового розслідування в розслідуванні злочину, раніше не судимий, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2018 року народження, забезпечує свою сім`ю, офіційно не працює, але веде домашнє господарство, позитивно характеризується за місцем проживання, частково відшкодував потерпілому моральну шкоду та намагається в подальшому її відшкодовувати, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким необережним злочином, наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, проживає з цивільною дружиною та двома малолітніми дітьми 2011 та 2018 року народження, які перебувають повністю на його утриманні, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував потерпілому моральну шкоду та має намір в подальшому її відшкодовувати, а також враховує досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбування є досить суворим в даному випадку для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що наявні всі підстави для застосування ст. 75 КК України до призначеного основного покарання.

Колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому основного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів. Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги і позицію потерпілого з приводу того, грубе порушення обвинуваченим правил дорожнього руху призвело до невідворотних наслідків у вигляді смерті людини, тому колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого від додаткового покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами, призначеного йому вироком суду першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Нагляд за поведінкою засудженого покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4