Постанова
Іменем України
22 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 194/1437/15-к
провадження № 51- 1913 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000164 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Христофорівка Широківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 04 жовтня 2016 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до чотирьох років двох місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. Застосовано положення ст.72 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.309 КК України.

Вирішено цивільні позови, а також питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього увязнення з 23 червня 2015 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 10 лютого 2014 року о 08 годині 30 хвилин, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » приватного підприємства «Гарап», що розташований за адресою: Дніпропетровська область місто Павлоград вулиця Дніпровська 547/46, у якому знаходилися працівники магазину ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , безпричинно, з хуліганських спонукань, став висловлюватися на адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою, скинув зі стола ноутбук марки «ASUS Х40Ш» та мишу оптичну «Sven» , які належать ПП «Гарап», пошкодив їх, спричинивши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 3649 грн. На зауваження ОСОБА_8 припинити хуліганські дії, ОСОБА_6 не реагував, взяв з належного йому рюкзака ніж та одягнувши на руку печатку з зажатими між пальцями загостреними металевими штирями, погрожуючи їхнім застосуванням і спричиненням тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , спробував завдати удару останній. Хуліганські дії ОСОБА_6 були припинені працівниками правоохоронних органів.
Крім того, ОСОБА_6 близько 03:00 год. 15 лютого 2015 року, повторно, проник до гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Шахтар», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С.Маркова, та належить ОСОБА_11 , звідки викрав належне останньому майно, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 2781, 70 грн.
Також, ОСОБА_6 повторно, о 02 годині 00 хвилин 19 березня 2015 року, проник до гаражу, який знаходиться поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_12 , заволодів мопедом марки «Ventus VS500QT» та викрав велосипед марки «Україна», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 6085, 32 грн.
Поряд з цим, ОСОБА_6 , повторно, в період часу з 19 березня 2015 року по 21 березня 2015 року, проник до гаражу № НОМЕР_2 , який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Івана Франка, та належить ОСОБА_12 , звідки викрав музичний центр, авто магнітолу та будівельні інструменти, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 4943, 70 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, наприкінці квітня 2015 року, проник до гаражу № НОМЕР_3 , гаражного кооперативу «Шахтар-1», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Сергія Маркова, та належить ОСОБА_13 , звідки викрав зварювальний пристрій марки «Kaiser» та набір інструментів, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1539,60 грн.
А також, ОСОБА_6 , повторно, в період часу з 01 травня 2015 року по 10 липня 2015 року, проник до гаражу № НОМЕР_4 , який знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Івана Франка, та належить ОСОБА_14 , звідки викрав акустичну систему марки «TALISMAN», пневматичну гвинтівку марки «Hatsan» та будівельні інструменти, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5725, 64 грн.
Також ОСОБА_6 , повторно, в період часу з 10 червня 2015 року по 15 червня 2015 року, проник до гаражу № НОМЕР_5 , гаражного кооперативу «Шахтар-5», що у м. Тернівка Дніпропетровської області, та належить ОСОБА_15 , звідки викрав бензопилу марки «Кедр БП 45-3», спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1681, 68 грн.
Крім наведеного, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, 09 лютого 2014 року о 10:00 год, перебуваючи в районі магазину «Славія», що розташований в с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, знайшов на землі паперовий згорток, у якому знаходився наркотичний засіб канабіс, який в подальшому зберігав без мети збуту для власного вживання до 10 лютого 2014 року, коли даний наркотичний засіб, масою 9,944 гр., у перерахунку на висушену речовину, був виявлений під час огляду у його рюкзаку працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ухвала апеляційного суду необґрунтована та невмотивована, повністю не відповідає вимогам ст.ст.370,419 КПК. Стверджує, що суд на доводи апеляції прокурора відповідей не надав. Зокрема, залишив поза увагою те, що ОСОБА_10 не був потерпілим у кримінальному провадженні за ч.1 ст.309 КК України, тому його участь в якості понятого, при проведенні слідчих дій є законною. Відтак протоколи особистого огляду ОСОБА_6 та огляду предмета, необґрунтовано визнані судом недопустимими доказами. Наголошує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , якими доводиться вина ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК. В свою чергу, суд апеляційної інстанції на це увагу не звернув. Вважає, що надані стороною обвинувачення докази на доведення вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК є допустимими, тому він виправданий безпідставно.
Крім того, підкреслює, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд в повній мірі не враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів та особу засудженого, який неодноразово судимий, вчинив шість епізодів умисних тяжких злочинів, вину не визнав, не розкаявся, завдану шкоду потерпілим не відшкодував, тому вважає, що призначене йому покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.

У доповненнях до касаційної скарги, прокурор зазначає, що під час апеляційної процедури, судом неправильно було застосовано положення ст.72 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримав частково, просив застосувати до засудженого положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Засуджений та його захисник підтримали позицію прокурора висловлену у судовому засіданні.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч.4 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України у касаційному порядку не оскаржуються.
Разом із тим під час касаційної процедури не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте, сторона обвинувачення не надала суду достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення зач. 1 ст. 309 КК України, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому встановив, що жоден із цих доказів не доводить поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора в межах своїх повноважень та із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повторно дослідив докази і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарги. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Ухвала в повній мірі відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що протоколи особистого огляду ОСОБА_6 та огляду предмета, необґрунтовано визнані судом недопустимими доказами, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Положеннями ч.7 ст.223 КПК України чітко регламентовано, що обшук особи здійснюється з обовязковою участю не менше двох понятих. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.

Тобто законодавецьустановлює імперативну вимогу залучення двох незаінтересованих понятих при проведенні наведеної вище слідчої дії.

Понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.

При цьому, Суд зауважує, що участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах.

Під "незаінтересованістю" понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.

Суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи особистого огляду та огляду предмета від 10 лютого 2014 року, встановивши, що такі докази були здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже обидві слідчі дії були проведені за участю понятого ОСОБА_10 , який був очевидцем вчинення ОСОБА_6 хуліганських дій в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та в подальшому визнаний представником потерпілого ПП «Гарап», що не виключає його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні.

У всьому ланцюжку доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч.1 ст.309 КПК, протоколи особистого огляду та огляду предмета відігравали вирішальну роль. Показання свідківОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , на які посилалася сторона обвинувачення, могли мали значення для доведення вини ОСОБА_6 лише в сукупності із протоколами особистого огляду та огляду предмета. Тому твердження прокурора, що судами не дано належної оцінки показанням свідків не заслуговує на увагу, оскільки оцінка дається доказам у їх сукупності, а не кожного окремого доказу автономно.

Доводи касаційної скарги сторони обвинувачення про те, щопризначене засудженому ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості, також не є слушними, з огляду на таке.
Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Судом першої інстанції, при призначенні взято до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі злочини, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, вину визнав частково, посередньо характеризується за місцем проживання, тому покарання у виді позбавлення волі у розмірах, які є вищими мінімальної межі санкцій статей, за які його засуджено, із застосуванням ст.70 КК України, цілком відповідає як вимогам закону, так і обставинам справи та особі винного. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися явно неспівмірним вчиненим протиправним діянням внаслідок суворості.
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Разом із тим, посилання прокурора на те, що апеляційний суд неправильно застосував до засудженого положення ч.5 ст. 72 КК України заслуговують на увагу.

Закон України № 838-VIII, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 23 червня 2015 року, він тривав до 19 жовтня 2017 року (часу набрання вироком законної сили). Таким чином, строк з 20 червня 2017 року також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України оскаржуване судове рішення слід змінити.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_19 у строк відбування покарання строк його попереднього увязнення, а саме період з 23 червня 2015 року по 19 жовтня 2017 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_20