Дата документу 19.12.2018 Справа № 334/1183/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/1183/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/446/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула 19 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя
від 20 березня 2018 року обставини:
31 січня 2018 року, приблизно об 11 годині 25 хвилин, знаходячись у якості покупця у приміщенні торгівельного залу магазину «Траш № 12», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Звенигородська, 14, приблизно об 11 годині 25 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «ТРАШ» , а саме: дві пляшки коньяку «Шабо VSOP 5 зірок», об`ємом 0,5 л. кожна в скляній тарі, вартістю 98 грн. 70 коп. за одиницю товару, на загальну суму 197 грн. 70 коп., без урахування ПДВ, та утримуючи при собі викрадене майно, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшов касову зону не сплативши вказаний товар, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину «Траш № 12» за межами касової зони, чим міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «ТРАШ» на загальну суму 197 грн. 70 коп.

31 січня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, знаходячись у якості покупця в приміщені торгівельного залу магазину «Продукти - 134», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. П.Толока, 22, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» , а саме: одну пляшку рому «Bacardi Oakheart Original 35 %», об`ємом 1 л., в скляній тарі вартістю 294 грн. 20 коп., без урахування ПДВ, та утримуючи при собі викрадене майно, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшов касову зону не сплативши вказаний товар та покинув місце вчинення злочину. Своїми діями ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 294 грн. 20 коп.

1 лютого 2018 року, приблизно о 16 годині 10 хвилин, знаходячись у якості покупця в приміщені торгівельного залу магазину «Продукти - 134», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. П. Толока, 22, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 таємно викрав майно, що належить ТОВ «АТБ-Маркет» , а саме: одну пляшку віскі «Grant s Family Reserve», об`ємом 0,7 л., в скляній тарі вартістю 318 грн. 90 коп., без урахування ПДВ, та утримуючи при собі викрадене майно, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, пройшов касову зону не сплативши вказаний товар, тим самим виконав усі дії, які вважав дними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину «Продукти -4» за межами касової зони, чим міг спричинити матеріальну шкоду АТБ-Маркет» на загальну суму 318 грн. 90 коп.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя
від 20 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.06.2017 року за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.185 КК України постановлено виконувати самостійно.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним в частині призначеного ОСОБА_10 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.71, 72 КК України. Вказує, що суд, призначаючи покарання, визначивши самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.06.2017 року, порушив положення статей 71 та 72 КК України. Звертає увагу на те, що згідно інформацію, що була досліджена у судовому засідання під час судового слідства з Комунарського відділу пробації ОСОБА_11 відбув лише 8 годин громадських робіт з 35. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України приєднати частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 02.06.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 2 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 , п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), незастосуванням закону, який підлягає застосуванню (ст. 71 КК України) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 нові злочини вчинені після винесення вироку Жовтневого райсуду м. Запоріжжя від 02.06.2017, а призначене покарання не відбуте. Крім того, зазначає, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, судимість за який не знято та не погашено, а також кількість нових епізодів злочинної діяльності. Також поза увагою суду залишився той факт, що раніше ОСОБА_7 було призначено реальний вид покарання (громадські роботи), до якого згідно із положень ст. 75 КК України звільнення від покарання з випробуванням взагалі не може бути застосовано. Крім того, звертаю увагу, що в порушення приписів п.6 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не наведено належних висновків, з огляду на які суд вбачав за можливе застосування ст. 75 КК України. Посилання на наявність в обвинуваченого щирого каяття та визнання вини носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, вважає, що визнання вини обвинуваченим носить суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_7 не висловлювались і у вироку не зазначені, щире каяття в обвинуваченого також відсутнє. Крім того, зазначає, що з урахуванням приписів ст. 89 КК України посилання Ленінського райсуду м. Запоріжжя на наявність у ОСОБА_7 судимості за вчинення хуліганства (за вироком Комунарського райсуду м. Запоріжжя від 01.09.2011) є зайвим. Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність судимості у ОСОБА_7 за вироком Комунарського райсуду м. Запоріжжя від 01.09.2011 року, виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання -щире каяття, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 1 року 6 місяців 1 дня позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який пославшись на істотні порушення вимог КПК, частково підтримав вимоги апеляційних скарг прокурорів та висловивши вимоги про скасування вироку із призначенням нового судового розгляду, позицію обвинуваченого, який підтримав позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілим у даному провадженні є ТОВ «ТРАШ» в особі представника ОСОБА_12 (а.п. 6). Проте, останньому лише один раз направлялася судова повістка, яка повернулася на адресу суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Отже, даних про належне повідомлення представника потерпілого про дату, час та місце розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження немає.

Судовий розгляд відбувся за відсутності представника потерпілого ТОВ «ТРАШ» та відсутністю відомостей про його належне повідомлення, копію вироку судом останньому не направлялася, чим на думку колегії суддів було суттєво порушені його процесуальні права.

Таким чином, судом першої інстанції було порушено права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, зокрема бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.

Крім того, апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду в частині обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України ухвалений за скороченою процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду та не пересвідчився у розумінні сторонами провадження даних наслідків, про що свідчить технічний запис судового засідання, а зміст розписки, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження (а.п. 31) не містить роз`яснень щодо наслідків скороченої процедури судового розгляду.

Отже, недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З метою додержання принципів, передбачених ст. 20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, та ст. 21 КПК України щодо права кожного на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом, оскаржуване рішення, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1, ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, у тому числі і відносно доводів прокурора з приводу неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції внаслідок вищезазначених обставин обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 402, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4