ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/341/19 Справа № 196/394/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши 03 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 00042 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду, змінивши кваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 115 КК України на таку, що відповідає вчиненому, а також поновити кримінальне провадження № 0000049 відносно ОСОБА_10 , в якому ОСОБА_7 має статус потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, в іншій частині вирок залишити без змін.
Оскаржуваним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією на користь держави всього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Вирішені питання про: запобіжний захід; зарахування ОСОБА_7 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) до строку відбування покарання строку його тримання під вартою з 18 січня 2016 року до 16 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі; початок строку відбування покарання; речові докази.
ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 18 січня 2016 року близько 17.30 годин разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , а також ОСОБА_12 та ОСОБА_10 перебували в приміщенні кухні, розташованої в житловому будинку на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , де розпивали спиртні напої.
В цей час, в ході сумісного розпиття спиртних напоїв, на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт, під час якого у обвинуваченого виник умисел на умисне позбавлення життя останнього.
Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , реалізуючи свій вказаний злочинний умисел, схопив зі столу кухонний ніж та, утримуючи його у правій руці, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_10 і бажаючи їх настання, підійшов до останнього і клинком вказаного ножа умисно наніс йому 3 удари, а саме: один удар в область лівої частини шиї, що є життєво важливим органом, спричинивши ОСОБА_10 тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї зліва з пошкодженням лівої яремної вени, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя; один удар в область правого передпліччя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; один удар в область лівої кісті, спричинивши тим самим тілесні ушкодження у вигляді різаної рани 4-го пальця лівої кісті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього ОСОБА_10 , боячись за своє життя та здоров`я, вибіг з будинку, покинувши територію вказаного домоволодіння, та одразу ж звернувся за медичною допомогою до медсестри Новостроївського ФАПу ОСОБА_13 , і був в подальшому госпіталізований до КЗ «Царичанської ЦРЛ» ДОР.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України за ознаками закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті смерті іншій людині (замах на умисне вбивство), вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, з урахуванням її доповнення, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки дослідженим доказам, що потягло помилкову кваліфікацію його дій як замаху на умисне вбивство.
Зазначає, що як під час досудового розслідування, так і у межах судового розгляду було допущено порушення вимог ч. 2 ст. 9, ст. 410 КПК України в частині неповноти та упередженості здійснення кримінального провадження.
Так, медична допомога потерпілому ОСОБА_10 була надана, згідно його власним поясненням та показанням свідків, через 40 хвилин після поранення, і за цей час він подолав значну відстань до місця проживання медичного працівника ОСОБА_13 та встиг зайти на автобазу перевдягнутися. Натомість медичний працівник ОСОБА_14 , будучи допитаним у статусі свідка, пояснив, що людина із таким тілесним ушкодженням, як було заподіяне потерпілому, могла прожити близько 5-7 хвилин.
Крім того вказує, що судом не були розглянуті його клопотання від 19.02.2018 р., 27.02.2018 р., 06.03.2018 р., 09.04.2018 р., надіслані зі слідчого ізолятору, та будь-якої відповіді на них надано не було.
У доповненні до апеляційної скарги вказує, що судом було проігноровано показання свідка ОСОБА_11 про невідповідність фактично нанесеної потерпілому травми її опису, викладеному експертом. Також судом було залишено поза увагою позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, відсутність речей потерпілого, суперечність між показаннями останнього та свідків, не було з`ясовано, чому потерпілий надає неправдиві показання та їх неодноразово змінює, кому фактично належить кров на місці події потерпілому, або самому обвинуваченому, який при конфлікті також отримав травму кісті руки.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 вказує, що оскаржуваний вирок суду є незаконним і необґрунтованим.
Зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам скоєння кримінального правопорушення та прийшов до невірних висновків щодо спрямованості умислу обвинуваченого, що потягло невірну кваліфікацію дій останнього як замаху на умисне вбивство.
Так, ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_15 до моменту виникнення сварки між ними перебували у дружніх стосунках, будь-якого конфлікту між ними не було, обвинувачений не висловлював наміру позбавити потерпілого життя ані до, ані під час події.
У день скоєння злочину вказані особи спільно розпивали спиртні напої у присутності цивільної дружини обвинуваченого та їх малолітньої доньки, і в цей час потерпілий почав безпричинно ображати обвинуваченого, на що останній схопив ніж, але не став завдавати удари ним, після чого ОСОБА_15 вибіг з кімнати.
Через деякий час останній повернувся оскільки, згідно його власним поясненням, не сприймав ситуацію серйозно і не вважав її загрозливою, та продовжив провокувати ОСОБА_7 на конфлікт, внаслідок чого і сталася бійка, під час якої обвинувачений завдав йому два неприцільних та не акцентованих удари лезом ножа. Відразу після цього ОСОБА_15 покинув будинок, а ОСОБА_7 не став його переслідувати, що додатково спростовує наявність в нього наміру на позбавлення потерпілого життя.
На думку захисника, наведені обставини свідчать про те, що дії потерпілого мали провокативний характер щодо обвинуваченого, а останній, у свою чергу, не мав умислу на позбавлення ОСОБА_15 життя, не бажав та свідомо не припускав, що його дії можуть призвести до смерті цього потерпілого. Крім того вказує, що показання потерпілого ОСОБА_15 щодо обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень є непослідовними та суперечливими.
Зазначає, що фактично єдиною підставою для кваліфікації ді його підзахисного як закінченого замаху на умисне вбивство є те, що останній є особою, раніше судимою за злочин щодо життя та здоров`я особи.
Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор вказує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було допущено порушення закону України про кримінальну відповідальність.
Так, цьому обвинуваченому було призначене додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, яке могло бути застосоване лише у випадку визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, в той час як дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.
Крім того, ОСОБА_7 був визнаний винуватим у скоєнні закінченого замаху на на умисне протиправне заподіяння смерті смерті іншій людині (замаху на умисне вбивство), вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, а отже за правилами ч. 3 ст. 68 КК України призначене йому покарання не могло перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України. З огляду на те, що санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк у п`ятнадцять років, призначення в оскаржуваному вироку покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує десять років, прокурор вважає порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника заперечував; обвинуваченого та захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суду підлягають зазначенню зокрема рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, у резолютивній частині оскаржуваного вироку наявне формулювання ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п.13 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією на користь держави всього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі. Таким чином, резолютивна частина даного вироку взагалі не містить передбаченого п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України рішення про призначення обвинуваченому покарання за вчинення злочину, в якому він визнаний винним.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що за вищенаведених обставин судом першої інстанції було допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст. 412 КПК України, та згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України воно є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів виходить із того, що відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції відповідно до процесуального закону позбавлений можливості усунути зазначений недолік, оскільки питання про його виправлення у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та позбавлений права виходу за них у випадках, коли це тягне погіршення становища обвинуваченого.
Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить вихід за межі апеляційних вимог, що може потягнути погіршення становища обвинувачених, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому колегія суддів зважає на те, що кожна із осіб, які подали апеляційні скарги, вважає оскаржуваний вирок таким, що не може бути залишений без змін, і в цій частині їх позиції належить вважати обґрунтованими.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, надати їм належну оцінку та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Строк дії запобіжного заходу у виді тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою продовжити на 60 днів, але не пізніше, ніж до дня проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4