ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/579/17 Номер провадження 11-кп/814/292/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000482 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гребінка, Полтавської області, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який постійного місця проживання не має, раніше судимого:
1) 21.10.2009 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185,75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік;
2) 24.12.2010 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185,71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 12.04.2013 звільнений умовно-достроково, не відбутий термін 11 місяців 20 днів;
3) 23.03.2017 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185,75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік
за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2,3 ст. 185 КК України, ст.360 КК України та призначено покарання:
- за частиною другою статті 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за частиною третьою статті 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за статтею 360 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23 березня 2017 року і остаточно призначено покарання у виді трьох років двох місяці позбавлення волі.
Вироком установлено, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна та пошкодження ліній зв`язку за таких обставин.

У ніч на 28.12.2016 року ОСОБА_6 перебував біля магазину приватного підприємця ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, шляхом пошкодження гратів та розбиття вікна проник у цей магазин та викрав з нього товарно матеріальні цінності: м`яку іграшку «Собаку» вартістю 500 грн., куртку вартістю 800 грн., продукти харчування, сигарети та спиртні напої на загальну суму 6188 грн. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав збитків приватному підприємцю ОСОБА_10 на загальну суму 7 488 гривень.
В ніч на 08.01.2017 ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою з іншими особами, шляхом пошкодження гратів та розбиття вікна проник до магазину приватного підприємця ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_2 , де викрав з нього товарно матеріальні цінності на суму 4 831 грн. 60 коп. та 1360 грн. готівки. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав збитків приватному підприємцю ОСОБА_11 на суму 6191 грн. 60 коп.
В ніч на 05.02.2017 ОСОБА_6 , повторно, шляхом пошкодження гратів та розбиття вікна проник до магазину приватного підприємця ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_1 , де викрав з нього товарно матеріальні цінності, зокрема продукти харчування на загальну суму 6 503 грн. 10 коп. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав збитків приватному підприємцю ОСОБА_12 на вказану суму.
Також, в ніч на 02.03.2017 ОСОБА_13 , повторно, шляхом розбиття віконного скла та протиснувшись крізь грати проник до приміщення магазину приватного підприємця ОСОБА_14 , де викрав такі товарно- матеріальні цінності: 20 мобільних телефонів на загальну суму 37 667 грн., 4 планшети на загальну суму 7 972 грн., 56 карток поповнення інтернету «BestLine» на загальну суму 6350 грн. та грошові кошти в сумі 1656 грн. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав збитків приватному підприємцю ОСОБА_14 на загальну суму 53 645 гривень.
В період часу з 13 по 17 квітня 2017 року в нічний час, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_6 , повторно, шляхом відмикання вхідних дверей будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 викрав інвекторний зварювальний апарат марки «Дніпро-М», вартість якого становить 1 302 грн. та дриль-шуруповерт марки «ИНТЕРСКОЛ ДА-12ЭР-01» вартістю 912 грн., загальна вартість яких відповідно до висновку експерта №363 від 17.05.2017 року становить 2 214 грн.
В ніч на 27.04.2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , повторно, шляхом відмикання вхідних дверей будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 таємно викрав шліфувальну машину «STARK AG1350» вартістю 1 134 грн., електричну кутову шліфувальну машину «Riber-Profi WS180» вартістю 760 грн. 20 коп. та електропилу марки «Дніпро М ЭПП-2440» вартістю 931 грн., загальна вартість яких відповідно до висновку експерта №362 від 18.05.2017 року становить 2 825 грн. 20 коп.
На початку січня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби ОСОБА_6 перебував по вул. Чкалова в м. Гребінка Полтавської області, де він, повторно, шляхом вільного доступу, з кабельної лінії зв`язку (інв. № 13805), прокладеної від АТС, за допомогою сокири таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 160 метрів, вартістю 8 505 грн 45 коп, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
На початку січня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби ОСОБА_6 , перебував по вул. Чкалова в м. Гребінка Полтавської області, де він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що вчинено повторно, та пошкодження ліній зв`язку, за допомогою сокири пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зав`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
В кінці лютого 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби, ОСОБА_6 , перебував по вул. Миру в м. Гребінка Полтавської області, повторно, шляхом вільного доступу з кабельної лінії зв`язку (інв. № 28670), прокладеної від АТС за допомогою сокири, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 105 метрів, вартістю 10 123 грн. 57 коп., яким розпорядився на власний розсуд.
В кінці лютого 2017 року, точної дати під не встановлено, ОСОБА_6 в нічний час доби, перебував по вул. Миру в м. Гребінка Полтавської області, де в нього виник злочинний умисел, направлений на пошкодження ліній зв`язку, внаслідок чого за допомогою сокири він пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зав`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
На початку березня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби, ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Городищенській у м. Гребінка Полтавської області, повторно,. шляхом вільного доступу з кабельної лінії зв`язку (інв. № 13805), прокладеної від АТС за допомогою канцелярського ножа, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 20*2*0,4 довжиною 5 м, ТПП 10*2*0,4 довжиною 5 м та бокс кабельний телефонний, загальною вартістю 835 грн. 45 коп., якими розпорядився на власний розсуд.
На початку березня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби, ОСОБА_6 перебував по вул. Городищенській в м. Гребінка Полтавської області де за допомогою канцелярського ножа пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 50*2'*0,4; ТПП 20*2*0,4; ТПП 10*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зав`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
В кінці березня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби ОСОБА_6 перебував по вул. Миру в м. Гребінка Полтавської області, де шляхом вільного доступу з кабельної лінії зв`язку (інв. №13874), прокладеної від АТС за допомогою сокири, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 35 метрів, вартістю 4 049 грн. 43 коп., яким розпорядився на власний розсуд.
Крім вказаного, в кінці березня 2017 року, точної дати не встановлено, в нічний час доби, ОСОБА_6 , перебував по вул. Миру в м. Гребінка Полтавської області де за допомогою сокири пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зав`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинених злочинів, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. При цьому вказує, що місцевий суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 , повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 та ст.71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення скоєні обвинуваченим, як до , так і після ухвалення вироку Гребінківського районного суду від 23.03.2017 року.

Вважає, що призначене місцевим судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, вчинив епізоди злочинної діяльності в період іспитового строку, збитки відшкодовані лише частковим поверненням вилученого під час досудового розслідування майна.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2,3 ст. 185, ст. 360 КК України і призначити йому покарання за злочини вчинені ним до ухвалення вироку Гребінківського районного суду від 23.03.2017 року: по ст. 360 КК України у виді 2 років обмеження волі; по ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; по ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Гребінківського районного суду від 23.03.2017 року по ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, покаранням, що призначене даним вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 покарання за злочини вчинені після постановлення вироку Гребінківського районного суду від 23.03.2017 року: по ст. 360 КК України у виді 1 року обмеження волі, по ч.2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту, по ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком за злочини вчинені після ухвалення вироку Гребінківського районного суду від 23.03.2017 року, невідбуту частину покарання визначеного відповідно до ч.4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 частково підтримав апеляційну скаргу, а саме з наведених в апеляційній скарзі підстав просив скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, ст.360 КК України 2 роки обмеження волі, ч.1 ст.70 4 роки позбавлення волі, ст.71 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились та не висловили своєї позиції щодо апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції
За змістом ст.439 КПК України, після скасування вироку судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Постановою Верховного Суду в складі суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18.09.2018 року скасовано вирок Апеляційного суду Полтавської області від 30.01.2018 року щодо ОСОБА_6 , ухвалений за результатами апеляційної скарги прокурора на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року.

Як вбачається зі змісту Постанови, однією з підстав скасування вироку апеляційного суду стало те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 398,399 КПК України та не прийняв ніякого процесуального рішення щодо апеляційної скарги ОСОБА_6 .. Також суд не прийняв рішення щодо заяви ОСОБА_6 про застосування до нього амністії.

Ухвалою судді-доповідача судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області від 02.10.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 від 13.09.2017 року на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року повернуто апелянту. В касаційному порядку ця ухвала не скасована. Нової апеляційної скарги ОСОБА_6 не подав.

Таким чином, в кримінальному провадженні залишилась тільки апеляційна скарга прокурора, в межах якої й переглядається вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року.

Так, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень за наведених у вироку суду обставин доведені матеріалами кримінального провадження, які у відповідності до ст. 349 КПК України судом не досліджувались, не оспорюються в апеляційний скарзі прокурора та не переглядаються судом апеляційної інстанції.

Кваліфікація дій обвинуваченого за частинами 2,3 ст.185, ст.360 КК України також не оспорюється апелянтом.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, за таким же правилом призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абзацу 2 пункту 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не призначається за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК, які не мають самостійної санкції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2017 року за ч.3 ст.185,75 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Зі змісту мотивувальної частини вироку Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочини як до ухвалення цього вироку, так і до повного відбуття покарання з попереднім вироком. Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за частинами 2 та 3 ст.185, ст.360 КК України.

При цьому, суд правильно врахував, що епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 вчинені до ухвалення попереднього вироку мають таку ж правову кваліфікацію, як і епізоди вчинені до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Визначаючи обвинуваченому порядок призначення покарання, суд в повній мірі дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначив покарання за кожен злочин окремо, визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, а потім, дотримуючись вимог ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2017 року.

Колегія суддів вважає, суд дотримався алгоритму призначення кримінального покарання, визначеного статтями 70,71 КК України, а отже в цій частині апеляційної скарги доводи прокурора є неспроможними.

Водночас, слушними є доводи апелянта щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та призначення судом обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно із матеріалів провадження, суд не в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які статтею 12 КК України віднесені до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнання обвинуваченим вини, щире каяття, особу обвинуваченого який офіційно не працює, не одружений, не має утриманців, не має постійного місця проживання, за місцем реєстрації характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий, має незняті та непогашені судимості. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття. Обставин, що його обтяжують судом не встановлено.

Врахувавши вище викладене, суд призначив покарання за кожен злочин із сукупності в межах санкцій частин 2,3 ст.185, ст.360 КК України. При цьому суд призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання у виді позбавлення волі передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України та, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинув ним менш суворе покарання призначене за злочини передбачені ч.2 ст.185, ст.360 КК України.

Переглянувши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.185 КК України оскільки хоча й вказав у вироку суду, але фактично не врахував ступінь тяжкості цього злочину, кількість епізодів крадіжок вчинених із проникненням до приміщення та загальну вартість викраденого у таких спосіб майна, а також те, що обвинувачений має непогашені та не зняті судимості саме за аналогічні злочини й новий злочин вчинив під час іспитового строку.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом за ч.3 ст.185 КК України мінімальне покарання за 6 епізодів крадіжок вочевидь не відповідає вимогам ст.65 КК України, не сприяє виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Водночас, колегія суддів погоджується з розміром призначеного судом покарання за ч.2 ст.185 КК України та ст.360 КК України, та вважає, що на підставі ч.1 ст. 70 КК України це покарання має бути поглинуте більш суворим покаранням, призначеним за ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку й призначенням більш суворого покарання за ч.3 ст.185 КК України, за сукупністю злочинів та вироків на підставі статей 70,71 КК України.

Призначаючи ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України більш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності. Маючи незняті та непогашені судимості, вчинив інкриміновані йому злочини як до ухвалення попереднього вироку, так і під час іспитового строку, визначеного вироком Гребінківського районого суду Полтавської області від 23.03.2017 року.

З огляду на те, що злочини вчинені ОСОБА_6 , в тому числі і під час невідбутого покарання за попереднім вироком - на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 тримається під вартою з 27.05.2017 року, а тому на підставі ч.5 ст.72 КК України цей строк попереднього ув`язнення слід зарахувати в строк відбування покарання.

Згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочини до 20.06.2017 року, а попереднє ув`язнення щодо них продовжило застосовуватися щодо нього після 21.06.2017 року.

За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, під час зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у строк покарання підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

Період, з 30.01.2018 року (дата вироку апеляційного суду Полтавської області) по 18.09.2018 року (дата Постанови Верховного Суду) не включається до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , оскільки в той період він відбував покарання, призначене вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року.

З огляду на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 27.05.2017 року по 30.01.2018 року та з 18.09.2018 року по 29.03.2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час апеляційного перегляду вироку, обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою заяву про застосування амністії, обґрунтовуючи її тим, що має двох неповнолітніх дітей.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про те, що до обвинуваченого можливо застосувати ст.1 ЗУ «Про амністію в 2016 році» виходячи з такого.
06.09.2017 року набрав чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році».
Згідно ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі та від інших покарань підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 Кримінального кодексу України кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно яких не набрали законної сили. Зокрема, відповідно пункту «в» ст.1 «Про амністію у 2016 році» до таких відносяться особи не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Під час апеляційного перегляду ОСОБА_6 пояснив, що він має дітей в цивільному шлюбі, але в свідоцтвах про народження цих дітей він не записаний батьком. Тобто відсутні об`єктивні докази того, що обвинувачений має дітей, яким не виповнилося 18 років щодо яких він не позбавлений батьківських прав.
Водночас, за змістом статей 1 та 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», ст.4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» ОСОБА_15 не підлягає під дію ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2017 року ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.185 ККК України.
З огляду на вище наведене, клопотання обвинуваченого про застосування щодо нього акту амністії не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 404,407,409,414,418,420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Скасувати вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Визнати винним та призначити ОСОБА_6 показання: за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.360 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2017 року і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №м 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.05.2017 року по 30.01.2018 року та з 18.09.2018 року 29.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4