Справа №589/2467/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/271/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, мешканки АДРЕСА_1 ,

обвинувачена за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року.

Строк відбування покарання рахувати з 14 квітня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на суму 175,92 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

28 березня 2016 року, близько 12 ї год., ОСОБА_7 , проходячи біля спортивного комплексу «Свема», розташованого у м. Шостка, вул. Чернігівська, 20, Сумської обл., побачила велосипед марки «Аzimut», чорного кольору з наклейкою на рамі помаранчевого кольору, який був пристебнутий замикаючим пристроєм до паркану для зберігання велосипедів.

Впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, зірвала замикаючий пристрій з велосипеда та, маючи умисел на таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно від оточуючих викрала велосипед, який належить потерпілому ОСОБА_9 вартістю, 3370 грн.

У поданій апеляційній сказі ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку в частині призначеного їй покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України, просить призначити їй покарання не пов`язане з позбавленням волі., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що вона щиро розкаялась у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, має позитивну характеристику, у неї на утриманні знаходиться малолітня дочка, яка потребує материнської опіки і потерпілий до неї претензій не має.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_7 ставить питання про зарахування їй у строк покарання строку її попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, вказуючи, що вона вчинила злочин і була затримана 14 квітня 2017 року, тобто до внесення змін в ст. 72 ч. 5 КК України, які скасовували правила зарахування строку попереднього ув`язнення, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 також ставить питання й про її звільнення від відбування призначеного їй покарання по амністії, вказуючи, що у неї на утриманні мається малолітня донька.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню.

Здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги, приймаючи до уваги, що сторони судового розгляду не оспорюють висновки суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та кваліфікації судом її дій, у колегії суддів відсутні підстави для сумніву у законності вказаних висновків суду.

Вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними.

Зі змісту вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, позицію потерпілого, який не має до обвинуваченої жодних претензій, а також, що обвинувачена є особою молодого віку, яка має на утриманні малолітню дочку та позитивно характеризується за місцем реєстрації. Крім цього, судом у якості пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин було враховано і її щире каяття та активне сприяння розкриттю вчиненого кримінального правопорушення.

Проаналізувавши усі обставини, колегія суддів дійшла до висновку, що судом обґрунтовано було призначено ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ст. 185 ч. 2 КК України, у виді позбавлення волі на мінімальний строк визначений санкцією вказаного закону про кримінальну відповідальність.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо відсутності можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_7 є неодноразово судимою особою, як за злочини проти власності, так і за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про її схильність до вчинення злочинів.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі, як за ст. 185 ч. 2 КК України, так і за сукупністю злочинів за ст. 70 ч. 4 КК України, є таким, що відповідає особі обвинуваченої ОСОБА_7 та сприятиме її виправленню.

Разом з цим, колегією суддів було встановлено, що суд, визначаючи відносно ОСОБА_7 початок строку відбування нею покарання, допустив істотне порушення вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. п. 2, 3 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, ОСОБА_7 була засуджена за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 2; 185 ч. 2; 70; 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць (а. п. 117 118) і 14 квітня 2017 року ОСОБА_7 була затримана у порядку виконання цього вироку (а. п. 119 120).

За таких обставин, ОСОБА_7 починаючи з 14 квітня 2017 року перебувала в статусі засудженої особи, що відбуває покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року.

Після прийняття рішення судом у цьому кримінальному провадженні про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_7 , за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, переривається, так як, починаючи з дня ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні 16 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 є особою яка відбуває призначене покарання за цим вироком, зокрема і за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин строк відбуття ОСОБА_7 покарання за цим вироком має рахуватися не з дня затримання ОСОБА_7 для виконання попереднього вироку, як вважав суд, а з дня ухвалення нового вироку, а саме з 16 жовтня 2018 року.

При цьому суд, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, має зарахувати покарання відбуте ОСОБА_11 повністю або частково за попереднім вироком.

Таким чином ОСОБА_7 у строк остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, має бути зараховано відбуте нею покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, з 14 квітня 2017 року, з часу її затримання для відбуття покарання за попереднім вироком, по час ухвалення відносно неї нового вироку 16 жовтня 2018 року.

Крім того колегія суддів, аналізуючи доводи апеляційної скарги з приводу відсутності рішення суду в частині зарахування ОСОБА_7 строку її попереднього ув`язнення у строк покарання, знаходить їх такими, що заслуговують на увагу, оскільки суд, в порушення вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, не прийняв рішення про залік тримання ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні у строк призначеного покарання час її перебування в місцях попереднього ув`язнення.

Як уже зазначалося, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч. 2 КК України, 28 березня 2016 року, а 14 квітня 2017 року була затримана у порядку виконання вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, який набрав законної сили.

Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 8 червня 2017 року, ОСОБА_7 було тимчасово залишено в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» у зв`язку з здійсненням судового розгляду кримінального провадження у якому вона обвинувачена за цим вироком.

За таких обставин ОСОБА_7 , починаючи з 8 червня 2017 року і по цей час є особою, яка відбуває покарання та знаходиться в установі попереднього ув`язнення ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для її участі у судовому розгляді кримінального провадження у якому вона обвинувачена за цим вироком, а тому цей строк, виходячи з ст. 72 ч. 5 п. «ґ» КК України (у редакції Закону України, від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню у строк призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком.

При цьому колегія суддів враховує, що ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України, від 26 листопада 2015 року, передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. А, починаючи з 21 червня 2017 року редакція ст. 72 ч. 5 КК України зазнала змін, згідно яких, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання здійснюється з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення до набрання чинності ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України, від 20 червня 2017 року, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 на час здійснення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні, була попередньо ув`язненою, як особа, що відбуває покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, то колегія суддів, відповідно до ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України, вважає необхідним застосовувати відносно ОСОБА_7 вимоги ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України, від 26 листопада 2015 року, як закону України про кримінальну відповідальність, який поліпшує становище ОСОБА_7 .

За таких обставин, на підставі ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України та ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк покарання строк її попереднього ув`язнення, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, тим самим частково задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 .

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. п. 2, 3 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині рішення суду про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та прийняттям рішення про зарахування строку перебування ОСОБА_7 в установах попереднього ув`язнення у зв`язку з здійсненням цього кримінального провадження у строк покарання.

Одночасно з цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченої ОСОБА_7 в частині її звільнення від відбування призначеного їй покарання по амністії, оскільки, відповідно до ст. 9 п. «а» Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2015 року, була засуджена за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України була звільнена від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років іспитового строку (а. п. 119 120).

У подальшому ОСОБА_7 вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, була засуджена за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 2; 185 ч. 2; 70; 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 , будучи засудженою за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 вересня 2015 року, за ст. 185 ч. 2 КК України до повного відбуття призначеного їй покарання знову вчинила умисні злочини, як у цьому кримінальному провадженні, так і у провадженні за наслідками якого відносно ОСОБА_7 був ухвалений вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, тому відсутні підстави для застосування відносно ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст. ст. 376; 404; 405; 407; 409; 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 обвинуваченою за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України вважати, що ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання рахувати з 16 жовтня 2018 року.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання частково відбуте нею покарання у виді позбавлення волі за вироком міськрайонного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, з 14 квітня 2017 року по 15 жовтня 2018 року, включно.

На підставі ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України та ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 8 червня 2017 року по 26 березня 2019 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Засудженій ОСОБА_7 у звільненні від відбування покарання по амністії на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», відмовити.

Ухвала може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою ОСОБА_7 у цей же строк з дня вручення їй копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4