Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/199/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 на ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2019 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 повернуто прокурору, для усунення недоліків.

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, повернуто прокурору для усунення порушень вимог КПК України.
В обґрунтування свого рішення суд вказав, що ОСОБА_8 є особою, раніше судимою: 17.08.2004 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 02.07.2012 вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно, у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні міститься така кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст.185 КК України, як повторність, що погіршує становище обвинуваченого.

Водночас, згідно п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Отже, судимості ОСОБА_8 , які зазначені в обвинувальному акті, є погашеними. Даних про наявність інших судимостей зазначене вище процесуальне рішення не містить. Таким чином, обвинувачений, є особою, яка в силу ст.89 КК України не має судимості.

Вказана обставина, відповідно, впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та покращує його становище.

Отже, обвинувальний акт містить суперечливі дані щодо наявності у ОСОБА_8 статусу раніше судимої особи, а також, щодо наявності в його діях кваліфікуючих ознак, передбачених ст.185 КК України.

Крім того, обвинувальний акт не містить відомостей про спосіб викрадення майна

( таємно, відкрито чи інше).

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд вийшов за межі наданих повноважень вдаючись в правову кваліфікацію та спосіб викрадення майна, при цьому не звернувши увагу на фабулу обвинувачення, в якій чітко додержано вимоги ст.291 КПК України в частині обставин, що підлягають доказуванню.
Згідно фабули обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується в тому що «.... діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав металеву драбину».
В даному випадку посилання суду на відсутність способу викрадення майна (таємно чи відкрито) є взагалі необґрунтованим, надуманим та безпідставним, оскільки висуваючи обвинувачення прокурором чітко вказано на таємний спосіб викрадення майна, що відповідає фабулі обвинувачення.
Також зазначив, що вдаючись у правильність кваліфікації дій обвинуваченого, судом вказано, що ОСОБА_8 у відповідності до п.1 ч.1 ст. 89 КК України є таким, що не має судимості за злочин, згідно вироку Новоукраїнського районного суду 02.07.2012, і це в повній мірі відповідає дійсності. Проте, судом не враховано наступне.
Обвинувачений ОСОБА_8 засуджений Новоукраїнським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки. 16.05.2006 вказаний вирок переглянуто, скасовано іспитовий термін та призначено відбувати реальну міру покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Після відбуття покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість вчиняє новий злочин, за який вироком Новоукраїнського районного суду від 02.07.2012 засуджений до 4 років позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.Тому, в даному випадку перебіг судимості за рішенням суду від 16.05.2006 переривається і обчислюється заново.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги такі підстави, як правова кваліфікація та спосіб викрадення майна, з яких обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 був повернутий прокурору, колегія суддів оцінює їх як такі, що не є належними та достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.
Положеннями ст. 291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Будь які інші претензії до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи й підставами для повернення обвинувального акту прокурору бути не можуть.
Рішення про повернення обвинувального акту прокурору суд приймає у тому випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.
Висновки суду першої інстанції, які вказують на відсутність відомостей про спосіб викрадення майна ( таємно, відкрито чи інше ), не можуть бути враховані як належні підстави для повернення обвинувального акту в якому зазначено, що: ОСОБА_8 «…діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, викрав металеву драбину», а також з врахуванням вимог ст.338 КПК України щодо можливості прокурора змінити обвинувачення в суді.
Крім того апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на вимоги статей 89, 90 КК України, п.8 Постанови пленуму Верховного суду України №16 від 26.12.2003, які врегульовують строки погашення судимості, та їх обчислення.
Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що зазначені в ухвалі суду недоліки не є належними підставами для повернення обвинувального акта прокурору.
Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2