Номер провадження: 11-сс/813/134/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.05.2014 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.12.2016 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, в силу ст. 71 КК України 3 роки 6 міс. позбавлення волі. 15.12.2016 р. звільнений з Одеської УВП № 21 у зв`язку з відбуттям строку покарання,

- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 84 524 грн.
У разі внесення застави, на підозрюваного покладено обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. Строк дії ухвали становить 56 днів, в межах строків досудового розслідування.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що обґрунтованість пред`явленої підозри ОСОБА_9 в повній мірі підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами, які були долучені до клопотання сторони обвинувачення.
Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, обставини інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення, зокрема місце вчинення кримінально-протиправних дій та їх кваліфікуючі ознаки, характер таких кримінальних правопорушень, обставину, що відносно підозрюваного було постановлено ухвалу слідчого судді про надання дозволу на його затримання, наявність ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, можливого приховання та знищення підозрюваним речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, вчинення протиправних дій за попередньою змовою групою осіб, повторно, ту обставину, що підозрюваний раніше судимий, зокрема за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, що може свідчити про наявність схильності у підозрюваного до вчинення такого роду кримінальних правопорушень, враховуючи також, що підозрюваний не працює, постійного джерела прибутку не має, не одружений, що в цілому свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків у останнього, ризику можливого вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, слідчий суддя прийшла до переконання, що клопотання сторони обвинувачення є обґрунтованим, а відповідний запобіжний захід достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, при цьому більш м`який запобіжний захід не здатний запобігти вищевказаним ризикам, які встановлені в судовому засіданні.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено. Зважаючи на положення абзацу 2 ч. 5 ст. 183 КПК України, слідчий суддя визначив розмір застави в межах положень п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України для осіб, підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину.
Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи з таких підстав:
1) є незрозумілим, яким чином існує ризик знищення або приховування речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, якщо підозрюваний беззастережно визнав свою вину, низка речей була вилучена під час проведення санкціонованого обшуку, та не відомо, чому при оцінці вказаного ризику береться до уваги таємний спосіб вчинення злочину;
2) при оцінці ризику вчинення інших кримінальних правопорушень слідчий суддя послався на те, що підозрюваний не одружений та не має стійких соціальних зв`язків, що суперечить дійсності;
3) посилання слідчого судді на ризик переховування від органів досудового розслідування та суду виходячи із тяжкості вчиненого покарання суперечить діючій практиці ЄСПЛ, а наявність ухвали про затримання з метою приводу до суду, штучно створена з метою обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Оскільки, повідомлення про підозру складене 08.01.2019 р., наступного дня відправлене поштовим зв`язком на адресу ОСОБА_9 , а вже 10.01.2019 р. Київським райсудом м. Одеси винесена вищевказана ухвала, хоча саме повідомлення фізично навіть не встигло надійти до підозрюваного, а останній, на момент його затримання не мав такого процесуального статусу;
4) слідчий суддя визначив непомірний для підозрюваного ОСОБА_9 розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, не врахувавши його сімейний стан, а також спричинені матеріальні збитки, які майже в 3,5 рази менші, ніж розмір застави.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту. У разі винесення рішення суду про неможливість обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, визначити розмір застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідача, вислухавши пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався та врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а саме в тому, що маючи умисел на вчинення крадіжок із загальноосвітніх шкіл Одеської міської ради, розташованих на території м. Одеси, він, повторно, з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 близько 00 год. 07.09.2018 р. шляхом, таємного проникнення разом з ОСОБА_10 до учбових класів № 110 та № 113 Одеської загальноосвітньої школи №38 I-III ступенів, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дор., 37, викрав майно вказаної школи на загальну суму 5825 грн. 35 коп..

Окрім того, ОСОБА_9 , повторно, з корисливих мотивів за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 близько 22год. 23.12.2018 р. шляхом, таємного проникнення разом з ОСОБА_10 до учбових класів № 2-б, № 3-б та № 6-б, розташованих на першому поверсі корпусу «Б» Одеської загальноосвітньої школи № 8, викрав майно вказаної школи на загальну суму 18729 грн.

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_9 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол огляду місця події, протоколи допиту представника потерпілого, висновками трасо логічної експертизи та інші документи, долучені до матеріалів кримінального провадження та досліджені в судовому засіданні.

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд погоджується з тим, що не все майно на теперішній час вилучене та існує ризик його знищення та переховування від органів досудового розслідування. Окрім того, визнання підозрюваним своєї вини ніяким чином не свідчить про бажання останнього сприяти органам досудового розслідування, оскільки матеріали справи не містять жодних документів, які б свідчили про добровільну видачу, або вказівку на місце знаходження викраденого майна.
Більш того, визнання своєї вини ОСОБА_9 оцінюється апеляційним судом критично, та таким, як намагання останнього уникнути реальної міри покарання, маючи неодноразову судимість та відбуваючи покарання реально в місцях позбавлення волі.
Що стосується доводу захисника про необґрунтованість посилання в ухвалі слідчим суддею на сімейний стан ОСОБА_9 як ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, апеляційний суд частково погоджується з цим.
Так дійсно, матеріали провадження містять відомості, що ОСОБА_9 перебуває у шлюбі з ОСОБА_12 , про що містять відомості і у вступній частині ухвали слідчого судді, де також містяться відомості про наявність у нього малолітньої дитини. Проте, слідчим суддею в мотивувальній частині ухвали помилково зазначено, що останній не одружений, проте ним в сукупності оцінено не лише вказаний факт, а й інші обставини, в тому числі вчинення протиправних дій за попередньою змовою групою осіб, вчинення злочинів повторно, попередні його судимості, що свідчить про систематичне порушення останнім вимог кримінального-процесуального законодавства та не бажання ставати на шлях виправлення, а також відсутність постійного місця роботи.
Таким чином, виходячи із вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку та погоджується із слідчим суддею, що на даному етапі досудового розслідування існує також ризик вчинення ОСОБА_9 інших кримінальних правопорушень.
Доводи захисника щодо посилання слідчого судді на ухвалу про затримання підозрюваного та тяжкість вчиненого злочину як на ризик переховування від органів досудового розслідування, колегія суддів наголошує на наступному.
В ухвалі, як і зазначалось раніше, слідчим суддею не оцінено окремі обставини, а зазначено обставини, які оцінені в їх сукупності, в тому числі щодо ризику переховування від органів досудового розслідування та суду. А саме: тяжкість покарання, яка може загрожувати підозрюваному, обставини вчинення злочину, більш того, що місцем вчинення злочинів були навчальні заклади, а майно, яким він в тому числі заволодів, мало використовуватись дітьми, однак, підозрюваного, який сам є батьком малолітньої дитини, не зупинили обставини вчиненого ним злочину.
Що стосується доводу сторони захисту про винесення ухвали слідчим суддею про затримання підозрюваного з метою приводу до суду для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як на ризик переховування від органів досудового розслідування та суду, яка на його думку штучно створена, колегія суддів вважає його таким, що не підлягає розгляду під час вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу. Більш того, ухвала, на яку посилається захисник оскарженню в апеляційному порядку не підлягає і не може бути предметом розгляду даної апеляційної скарги.
Твердження сторони захисту щодо застосування слідчим судде до підозрюваного непомірного розміру застави, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.
Так, відповідно до приписів ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, тому, у такому випадку, розмір застави визначається від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
З ухвали слідчого судді випливає, що суд визначив розмір застави в сумі 84 524 гривні, однак не вказав кількість прожиткових мінімумів, як того вимагає ст. 182 КПК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне встановити наступне.

Діючим кримінальним процесуальним законодавством не визначено поняття прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а також який період або дата береться за розрахунок цієї суми. Однак, пунктом 16 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено поняття мінімальної заробітної плати, та вказано, що це грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.

У зв`язку з чим, апеляційний суд вважає за можливим застосувати аналогію закону щодо визначення розміру одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб встановлену законом на 1 січня календарного року відповідно до загальних положень КПК України та, у зв`язку з тим, що розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на кожний рік встановлюється Законом України «Про Державний бюджет України», то відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23.11.2018 р. №2629-VIII встановлено прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня 2019 року 1921 грн.

Виходячи з вище викладеного, сума застави, визначена судом першої інстанції підозрюваному ОСОБА_9 в перерахунку на прожиткові мінімуми для працездатних осіб склала 44 мінімуми.

Зважаючи на це, а також те, що при визначені даного розміру застави слідчим суддею прийнято до уваги обставини справи, майновий та сімейний стан підозрюваного, розмір шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення, а також встановлені в судовому засіданні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, та в повній мірі виконані вимоги ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави, визначений підозрюваному, лише вдвічі перевищує мінімальний розмір застави, який може бути застосований до підозрюваного, виходячи із тяжкості вчинених ним злочинів.

Колегія суддів також погоджується зі слідчим суддею, що вказаний розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, у випадку її внесення, а доводи захисника з цього приводу є голослівними та суперечать матеріалам провадження.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні тяжких злочинів, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
При цьому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 183 КПК України, враховуючи дані щодо підозрюваного та його майновий стан, обґрунтовано визначив саме такий розмір застави, передбачений щодо осіб, підозрюваних у вчиненні тяжкого злочину.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_9 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який зможе забезпечити запобігання вказаним ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4