Справа № 140/1694/16-к
Провадження №11-кп/801/385/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 6 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Куровське Московської області, жителька АДРЕСА_1 , росіянка, особа без громадянства, з середньою спеціальною освітою, незаміжня, раніше судима:
10.06.2015 вироком Немирівського районного суду за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1,6 років,
16.11.2017 вироком Немирівського районного суду за ст.162 ч. до 2 років обмеження волі, за ст.185 ч.3 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26.03.2018 вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 змінено в частині стягнення судових витрат з обвинувачених, в решті вирок залишено без змін,

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі;
-на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 за сукупністю злочинів остаточно шляхом часткового складання призначених покарання призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі;
-вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_9 визнана винною у тому що вона, будучи 10.06.2015 засудженою Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців, скоїла новий умисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_9 24 травня 2016 року близько 20:00 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) прийшла до домогосподарства ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом пошкодження скоби вхідних дверей проникла всередину будинку, звідки умисно, таємно, повторно скоїла крадіжку належних ОСОБА_10 10 пляшок горілки марки «Пшенична», ємкістю 0,5 літрів кожна, вартістю за одну пляшку 54 грн., на загальну суму 540 грн., 3-х пляшок вина марки «Кагор», ємкістю 0,7 літрів кожна, вартістю за одну пляшку 52 грн., на загальну суму 156 грн., 3-х пляшок мінеральної води марки «Артезіанська», ємкістю 1,5 літрів кожна, вартістю за одну пляшку 4 грн., на загальну суму 12 грн.
Після чого викраденим ОСОБА_9 розпорядилась на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 708 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, порушує питання про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про зарахування у строк відбування покарання обвинуваченій частини відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду від 16.11.2017 та вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 необхідно рахувати з 6 грудня 2018 року. Апеляційна скарга мотивована тим, що обвинувачена ОСОБА_9 на виконання попереднього вироку від 16.11.2017 була затримана 29.05.2018 та з цього часу по день ухвалення оскаржуваного вироку від 06.12.2018 відбувала покарання за попереднім вироком, проте Немирівський районний суд при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України не зарахував частково відбуте ОСОБА_9 покарання у строк покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , який погодився з позицією прокурора та просив прийняти рішення щодо зарахування перебування обвинуваченої у СІЗО в розгляді даного кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченої за ч.3 ст. 185 КК України є вірною.

При призначенні ОСОБА_9 покарання у межах санкції ст. 185 ч.3 КК України суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставину, що його обтяжує не відшкодування завданих збитків, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання, раніше судима, схильна до вживання алкогольних напоїв.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення остаточного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судима, востаннє вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.11.2017 за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На виконання вказаного вироку ОСОБА_9 було затримано 29 травня 2018 року і вона з цього часу по день ухвалення вироку Немирівського районного суду від 6 грудня 2018 року відбувала покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України у строк покарання не зарахував ОСОБА_9 частково відбуте нею покарання за вироком Немирівського районного суду від 16 листопада 2017 року.

Крім того, в порушення п.2 ч.4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не зазначив з якого моменту обвинуваченій необхідно обчислювати початок строку відбування покарання.

Обвинуваченій ОСОБА_9 у провадженні за ч.3 ст. 185 КК України запобіжний захід не обирався, а вона відбувала покарання за вироком Немирівського районного суду від 16.11.2017, частина якого зарахована судом у строк відбування покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення нового вироку з 6 грудня 2018 року.

Окрім цього, згідно довідки начальника Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» ОСОБА_11 , наданої в судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисником обвинуваченої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_9 прибула в дану установу виконання покарань 27 жовтня 2018 року з Державної установи «Заразька виправна колонія (№63)» на підставі ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 4 жовтня 2018 року. Згідно вищезазначеної ухвали ОСОБА_9 етаповано для розгляду кримінального провадження за ч.3 ст. 185 КК України та тимчасово залишено її у слідчому ізоляторі.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках,

передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України

застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого

(підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної

сили.

Оскільки ОСОБА_9 перебувала у СІЗО для розгляду кримінального провадження з 27 жовтня 2018 року, з цієї дати і до вступу вироку в законну силу зазначений період є періодом попереднього ув`язнення.
Згідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, що містяться у п.п. 102-107 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 № 13-31кс18 (справа №663/537/17) положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VIII (пряма дія Закону №838 VIII). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.1,5 ст.72 КК України в редакції Закону №838 VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, ОСОБА_9 слід зарахувати строк перебування її в СІЗО у строк покарання з 27 жовтня 2018 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 6 грудня 2018 року року щодо ОСОБА_9 змінити доповнити його резолютивну частину вказівкою про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_9 частини відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16 листопада 2017 року та зазначити про початок строку відбування покарання з 6 грудня 2018 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838 VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк її перебування в СІЗО для розгляду кримінального провадження з 27 жовтня 2018 року по 9 квітня 2019 року з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_9 - у той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: