ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1674/17
Справа № 11кп/819/163/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001048 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вязьма Смоленської області, Російська Федерація, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, раніше неодноразово судимого, остання судимість 02.02.2012 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого за відбуванням покарання 01.10.2013 року, відповідно до ст. 89 КК України судимість від 24.06.1999 року за ст. 86-1 КК України не погашена,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 309, ч.3 ст.311 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ст. 309 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ст.311 ч.3 КК України у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_8 після набрання вироком суду законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 судові витрати на користь держави у розмірі 3417,13 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 702- НР від 27.04.2017 року, в перерахунку на суху речовину 677,164 г., що відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, є великим розміром, згідно висновку експертизи накротичних засобів № 704-НР від 28.04.2017 року є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макова солома, масою в перерахунку на суху речовину 171,28 гр., згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 705-НР від 04.05.2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,502 гр., які зберігав за місцем свого проживання в приміщенні літньої кухні по АДРЕСА_1 до 22.04.2017 року до виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку житла за вказаною адресою 22.04.2017 року в період часу з 10.40 до 11.50 год.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, умисно, незаконно, без мети збуту, придбав, згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 703-НР від 04.05.2017 року прекурсор, відносно якого встановлено міру контролю, ангідрид оцтової кислоти, масою 23,099 г., що відповідно до Таблиці 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, є особливо великим розміром, та який незаконно без мети збуту, зберігав з метою використання для виготовлення наркотичних засобів за місцем свого проживання, в приміщенні літньої кухні по АДРЕСА_1 до 22.04.2017 року, до виявлення та вилучення прекурсору працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою 22.04.2017 року в період часу з 10.40 до 11.50 год.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду не законним, необґрунтованим з порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності висновків суду, які викладені у вироку фактичним обставинам справи. Зокрема зазначає, що в ході судового слідства не було встановлено обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 311 ч.3 КК України, а саме зазначені дії повинні бути вчинені для виробництва або виготовлення наркотичних засобів. Крім того, суд не надав належну оцінка показам обвинуваченого про те, що протягом певного періоду в приміщенні де будо виявлено наркотичний засіб, проживала інша особа, а тому можливо наркотичні засоби можуть належить їй. Також суд першої інстанції не мотивував належним чином чому не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_10 . Допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтверджують вину обвинуваченого у зберіганні наркотичних засобів з метою використання для їх виготовлення. Стверджує, що судом безпідставно прийнято до уваги, в якості допустимого доказу протокол обшуку від 22.04.2017 року, в зв`язку з проведенням зазначеної дії в рамках провадження № 0000552 від 01.03.2017 року в той час, як обвинувальний акт складений в рамках кримінального провадження № 0001048, що є порушенням ст. 214 ч.2 КПК України. Крім того зазначає, що під час досудового слідства були порушені права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки він є наркозалежною особою та перебуває на обліку у лікаря психіатра. Також вважає, що під час досудового слідства було порушено норми кримінального процесуального закону, оскільки надання дозволу на обшук було здійснено з порушенням ст. 214 КПК України. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вважає вирок таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, шо у відповідності до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна встановлюється за тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частини цього закону. Кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст.311 КК України як вчинення злочину з метою збуту чи збут прекурсорів, що передбачає корисливий мотив, органом досудового слідства ОСОБА_8 не інкримінувалась та судом встановлена не була. Тому, просить вирок змінити та виключити вказівку суду про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю - доповідача, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області, а апеляцію захисника вважає такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Ретельно перевіривши ці доводи, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємоз"язку, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та пояснив, що 22.04.2017 року під час обшуку в літній кухні були виявлені наркотичні засоби макова соломка, ацетильований опій, канабіс, ангідрид оцтової кислоти в різних місцях. Він погодився підписати протокол обшуку і повідомив, що наркотичні засоби належать йому, оскільки слідчий вказав про пред`явлення йому підозри у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, в разі невизнання ним злочину зберігання наркотичних засобів та прекурсорів, виявлених під час обшуку. Однак наполягав, що наркотичні засоби йому не належать, а належать невідомій особі, яка тимчасово проживала в літній кухні за дозволом його матері.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, за які він засуджений при обставинах, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, які досліджені в судовому засіданні і є правильними.

Зокрема, висновок про те, що вищезазначені кримінальні правопорушення вчинив саме ОСОБА_8 обґрунтовується на підставі:

- показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які підтвердили, що вони були понятими під час проведення обшуку у ОСОБА_8 . Перед проведенням слідчої дії ОСОБА_8 роз`яснили його права, надали ухвалу суду, він пояснив, що проживає в будівлі, де буде проводитися обшук. Під час обшуку добровільно сказав, де знаходяться наркотичні засоби. Спочатку підняв матрац, під ним були два шприци з коричневою речовиною, як пояснив ОСОБА_8 , в шприцах був ацетильований опій, дістав колбу і ще один шприц, сказав, що в них ангідрид, в шафі були речовини рослинного походження. В одному пакеті конопля, в іншому макова солома. ОСОБА_8 пояснив, що наркотичні речовини придбав та зберігає для власного вживання. ОСОБА_8 пояснював, що в будинку живе його мати, а він мешкає в літній кухні.

- з показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що він раніше вживав наркотичні засоби і придбавав їх в 2017 році у хлопця на ім`я ОСОБА_15 . Декілька разів ОСОБА_16 призначав зустріч біля будинку по вул. Леніна в м. Нова Каховка, де проживає ОСОБА_17 . Бувало, що ОСОБА_16 відразу наливав йому наркотичну речовину, а іноді ходив за наркотичною речовиною, до ОСОБА_8 , а він чекав його.

- свідок ОСОБА_12 , підтвердив, що він декілька разів придбавав наркотичний засіб ацетильований опій у ОСОБА_8 , що проживає по АДРЕСА_1 . Їх познайомив спільний знайомий, перед придбанням він телефонував ОСОБА_18 , той йому виносив наркотичну речовину. З приводу придбання наркотичних речовин він не повідомляв органи поліції.

Протоколом обшуку від 22.04.2017 року, підтверджується, що ОСОБА_8 заявив, що зберігає наркотичні засоби за місцем проживання та бажає добровільно видати їх на пропозицію слідчого. Для цього провів присутніх всередину будинку, де в спальній кімнаті добровільно видав з - під матрацу два полімерні медичні шприци градуйовані на 20 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 3 мл. в першому шприці, об`ємом 17 мл. в другому шприці. Також звідти ж дістав шприц на 20 мл. з прозорою рідиною об`ємом 15 мл. та колбу з прозорою рідиною без позначок. Як пояснив ОСОБА_8 коричнева речовина в шприцах є опієм, прозора рідина в шприцах та колбі є ангідридом, які він зберігав для власного використання. Далі ОСОБА_8 дістав з-за шафи фіолетовий пакет з речовиною рослинного походження в ньому з пряним запахом та пояснив, що зберігає її для власного вживання шляхом паління. Звідти ж дістав синій пакет з сухою подрібненою речовиною та пояснив, що в ньому знаходиться макова солома.

Як вбачається з вказаного протоколу, обшук був проведений слідчим у присутності понятих, за формою та змістом вказаний процесуальний документ відповідає вимогам КПК.

Наведені докази у своїй сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів, оскільки є послідовними, узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК, отже є належними та допустимими.

Зокрема свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прямо вказують на те, що ОСОБА_8 під час обшуку добровільно сказав, де знаходяться наркотичні засоби.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що в будинку за місцем проживання ОСОБА_8 знаходяться наркотичні засоби підтверджені показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Таким чином, з показів вищенаведених свідків вбачається, що наркотичні засоби та прекурсори, які вилучені в літній кухні будинку по АДРЕСА_1 де проживав обвинувачений, належать саме йому. Тому доводи захисника в апеляційній скарзі, що в будинку проживала інша особа, а тому можливо наркотичні засоби можуть належить їй, спростовуються показами свідків та протоколом обшуку від 22.04.2017 року.

Доводи захисника про те, що протокол обшуку від 22.04.2017 року, проведений в рамках провадження № 0000552 від 01.03.2017 року в той час, як обвинувальний акт складений в рамках кримінального провадження № 0001048 є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в рамках провадження № 0000552, за клопотанням слідчого СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.04.2017 року надано дозвіл на проведення обшуку в житлі та іншому володінні, розташованому за адресою : АДРЕСА_1 , в якому зареєстрований та постійно проживає ОСОБА_8 , та яке належить ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів чи прекурсорів (а.п. 27-29)

Після проведення обшуку, в ході якого було виявлено та вилучено наркотичні засоби, 22.04.2017 року внесено відомості до ЄРДР за № 001048 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.3 КК України, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України, відповідно до якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

З урахуванням вищевикладеного твердження захисника про те, що під час досудового слідства було порушено норми кримінального процесуального закону, оскільки надання дозволу на обшук було здійснено з порушенням ст. 214 КПК України також є безпідставними.

Твердження в апеляційній скарзі адвоката про те, що не було встановлено обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 311 ч.3 КК України, а саме зазначені дії повинні бути вчинені для виробництва або виготовлення наркотичних засобів є безпідставними.

Так, з аналізу диспозиції норми, описаної у ч. 1 ст. 311 КК України, можна зробили висновок, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин є закінченим злочином з моменту вчинення діяння незалежно від того, чи буде в подальшому реалізована законодавчо зазначена мета їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. Як наслідок, для кваліфікації за ч, 1 ст. 311КК України вищеперелічених дій необхідною умовою є наявність мети - а саме використання таких прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

З протоколу обшуку від 22.04.2017 року вбачається, що було виявлено ангідрид оцтової кислоти, масою 23,099 г., які обвинувачений зберігав для власного використання.

Відповідно до протоколів огляду та постановами про визнання речовими доказами прекурсору ангідриду оцтової кислоти, шприців ін`єкційних градуйованих на 20 мл. з наявним в них наркотичним засобом опієм ацетильованим, сухої подрібненої речовини рослинного походження наркотичного засобу канабіс, сухої подрібненої речовини рослинного походження, що є наркотичним засобом маковою соломою та зазначеними речовими доказами (а.п. 41,42, 52,53, 64,65, 75,76)

З висновку експертизи наркотичних засобів № 703-НР від 04.05.2017 року, вбачається, що надані на дослідження прозора речовина світло жовтого кольору з різким запахом оцту та прозора безбарвна рідина з різким запахом оцту є прекурсором ангідридом оцтової кислоти. Загальна маса ангідриду оцтової кислоти становить 23,099 гр. (а.п. 36-40);

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_8 незаконно зберігав прекурсори з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, а тому доводи захисника спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи захисника щодо порушення прав на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового слідства, оскільки він є наркозалежною особою та перебуває на обліку у лікаря психіатра є необґрунтованими і вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до висновку амбулаторної судово психіатричної експертизи від 23.05.2017 року, ОСОБА_8 є осудним, застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_8 не потребує. Психічними захворюваннями не страждав і не страждає, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності. (а.п. 56-59).

Крім того, відповідно до п.3 ч. 2 ст.52 КПК України у кримінальному провадженні участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Об`єктивних даних, які б свідчили про неправильне розуміння ОСОБА_8 суті ухвали про обшук, у матеріалах провадження не міститься, при цьому будь-яких відомостей про наявність у ОСОБА_8 психічних розладів висновок амбулаторної судово психіатричної експертизи не містить та під час проведення обшуку 22.04.2017 року були не відомі. Сам по собі факт розладу психіки та поведінки внаслідок вживання декількох психоактивних речовин не є достатніми для висновку про його нездатність повною мірою реалізувати свої права.

Обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б могли свідчити про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, як зазначено в апеляції. Не встановлено й інших порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі право на захист при збиранні, дослідженні доказів та вирішення клопотань, які згідно із законом тягнуть скасування вироку.

Доводи прокурора щодо неправильного застосуванням закону про кримінальну відповідальність в частині покарання у виді конфіскації майна є слушними.

Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст.311 КК України як вчинення злочину з метою збуту чи збут прекурсорів, що передбачає корисливий мотив, органом досудового слідства ОСОБА_8 не інкримінувалась та судом встановлена не була.

Тому, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, шляхом виключення з вироку суду першої інстанції вказівки про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на конфіскацію належного ОСОБА_8 на праві власності майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2