Постанова
Іменем України
21 березня 2019 року

м. Київ
справа № 199/7722/16-к
провадження № 51-2859 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0002182 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Волжське Республіки Комі Російської федерації, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2017 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 10 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 серпня 2016 року по 25 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 рокуапеляційні скарги прокурора та захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у невстановлений час та за невстановлених обставин, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, незаконно придбав коротко ствольну нарізну вогнепальну зброю 9-мм самозарядний пістолет, зібраний саморобним способом з частин та деталей пістолета Макарова, який почав незаконно зберігати та носити при собі.
13 липня 2016 року ОСОБА_8 приблизно о 13.30 год. у громадському місці на пляжі «Канал Фрунзенський» у м. Дніпро, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з хуліганських мотивів, використовуючи незначний привід та діючи з прямим умислом, бажаючи настання смерті потерпілого, з відстані приблизно 3 м здійснив чотири постріли з вказаного пістолета в бік ОСОБА_9 . У результаті цих дій потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. При цьому ОСОБА_8 виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення до кінця свого умислу, однак злочин не було завершено з причин, що не залежали від його волі, оскільки отримані ОСОБА_9 вогнепальні поранення не потягли настання смерті.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник зазначає, що обвинуваченому не було роз`яснено його право на здійснення судового розгляду судом присяжних, судом не доведено наявності у ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого, оскільки постріли здійснювалися хаотично, Крім того, захисник посилається на те, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся без повідомлення потерпілого про дату та час розгляду, апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України не дослідив усі докази по справі, не дав їм оцінки, а також стверджує про суворість призначеного винному покарання.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвалу апеляційного суду і призначення нового апеляційного розгляду внаслідок невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК України. Прокурор стверджує, що апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на усі доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного засудженому покарання, не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, усіх даних про його особу та не навів обґрунтованих мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у суді касаційної інстанції підтримала скаргу захисту та заперечувала проти задоволення скарги прокурора.
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного покарання та заперечував проти задоволення скарги захисника.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційнихскаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Твердження захисника про порушення права обвинуваченого на захист внаслідок нероз`яснення йому права на суд присяжних суперечить матеріалам провадження.
Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Матеріали провадження містять письмове роз`яснення прокурора про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних, на якому є підпис ОСОБА_8 та його захисника про ознайомлення із цим правом. Крім того суд під час підготовчого судового засідання вручив обвинуваченому пам`ятку про права та обов`язки, у тому числі роз`яснив право на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Отже, порушення права обвинуваченого, про яке зазначає захисник, не встановлено.

Посилання захисника про відсутність у ОСОБА_8 умислу на вбивство потерпілого спростовується доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК України дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 кваліфіковано правильно.

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події.

Судами правильно враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину пістолет, що є вогнепальною зброєю, призначеною для поразки супротивника на коротких відстанях, тобто була велика ймовірність того, що при його застосуванні можна заподіяти смерть людині. ОСОБА_8 здійснив чотири постріли у потерпілого з відстані приблизно 2-3 метри, при цьому три кулі потрапили в потерпілого ОСОБА_9 , дві у життєво важливі органи (голову та верхню передню частину тулуба). Руку з пістолетом обвинувачений тримав прямо, постріли були безперервні, що свідчить про цілеспрямованість та інтенсивність його дій. Свої протиправні дії винний не припиняв, поки не впав у воду внаслідок опору потерпілого та не впустив із рук пістолет. Саме тому завдяки активному супротиву потерпілого злочин не був доведений до кінця. Тобто, враховуючи усі встановлені обставини справи та оцінивши докази в їх сукупності суди дійшли правильного висновку, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх наслідки у виді смерті ОСОБА_9 і бажав їх настання. Посилання сторони захисту на те, що дії ОСОБА_8 носили хуліганський характер і не були направлені на заподіяння смерті потерпілого є безпідставними, оскільки судами чітко встановлено, що між обвинуваченим і потерпілим відбувся словесний конфлікт, після якого ОСОБА_8 взяв зброю і, незважаючи на те, що свідок ОСОБА_10 намагалася його стримати, відштовхнув її і направився зі зброєю до потерпілого та одразу почав безперервно та ціленаправлено здійснювати постріли із незначної відстані у життєво важливі органи.

Що стосується неповідомлення потерпілого про час розгляду справи в апеляційному суді, а також не з`ясування чи бажає той заявити цивільний позов, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлявся про дату та час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції шляхом направлення письмових повідомлень та SMS-повідомлень на його мобільний телефон. У судовому засіданні апеляційним судом з`ясовувалося питання щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, проти чого учасники, в тому числі сторона захисту, не заперечували. Явка потерпілого в судове засідання суду апеляційної інстанції є його правом, а не обов`язком, а тому жодних порушень прав учасників судового провадження під час апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого. Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Тобто, пред`явити цивільний позов у кримінальному провадженні є правом потерпілого, який може його реалізувати до початку судового розгляду по суті справи. Потерпілий ОСОБА_9 цим правом не скористався, проте це не свідчить про будь-які порушення прав учасників процесу, оскільки, за наявності такого бажання, потерпілий вправі звернутися до винного із таким позовом у порядку цивільного судочинства.
Судом не виявлено порушення засади безпосередності дослідження доказів під час апеляційної процедури.
Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, допускається лише за наявності відповідного клопотання учасників та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
За приписами статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, в контексті ст. 404 КПК України, апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Доводи касаційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу внаслідок м`якості (прокурор) чи суворості (захисник) не заслуговують на увагу.

Так, положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та особливо тяжким, ступінь їх суспільної небезпечності, конкретні обставини скоєного, причину, з якої злочин, передбачений ст. 115 КК України, не був доведений до кінця, дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, нові злочини вчинив у період іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, у вчиненому не розкаявся.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, які обтяжують покарання та на які посилається прокурор у касаційній скарзі, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що ж стосується посилання захисника на те, що злочин не було доведено до кінця, що є підставою для призначення більш м`якого покарання, то ця обставина була врахована судом при призначенні покарання за замах на вбивство потерпілого.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши у межах своїх повноважень апеляційні скарги прокурора та захисника, погодився із таким рішенням місцевого суду та навів в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України мотиви свого рішення. Ухвала містить відповіді на усі доводи апеляційних скарг та є вмотивованою.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ст.ст. 412-414 КПК України для скасування судових рішень. Отже, в задоволенні касаційних скарг слід відмовити.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 цього Кодексу, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин 13 липня 2016 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 02 серпня 2016 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 , починаючи з 02 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили, тобто до 16 серпня 2017 року включно, підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину.
Апеляційний суд , ухвалюючи рішення , на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень у порядку ч. 2 ст. 433 цього Кодексу.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.
На підставі п. 5 ст. 72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11