Справа № 138/1115/16-к
Провадження №11-кп/801/85/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000902 від 31.07.2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 26.07.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с.Тропове, Могилів-Подільського району Вінницької області, місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого: востаннє засуджений вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017 року за ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України та відбуває покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.71 КК України частково - у розмірі 3 місяців позбавлення волі ОСОБА_7 приєднано покарання, призначене попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р. (справа №150/409/16-к).
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк покарання зарахувано покарання, частково відбуте попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р. (справа№150/409/16-к).
Зараховано ОСОБА_7 строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, із 14.02.2017 по дату набрання цим вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі із 29.01.2016 по 02.02.2016, тобто, до дати внесення застави.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати із 14.02.2017р.
Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_7 заставу у розмірі 55120 (п`ятдесят п`ять тисяч сто двадцять) гривень - до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволений.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 3000 (три тисячі) гривень 00 копійок моральної шкоди та 551(п`ятсот п`ятдесят одну) гривню 20 копійок судових витрат, пов`язаних із сплатою судового збору. Всього 10051 (десять тисяч п`ятдесят одну) гривню 20 копійок.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

17.07.2015 ОСОБА_8 зателефонувала на мобільний номер телефону НОМЕР_1 , який розміщений в інтертексті телевізійного каналу та при спілкуванні з невідомим чоловіком, який повідомив, що він з м.Конотопа Сумської області, зробила спробу замовити мінеральні добрива, при цьому дізналась вартість однієї тонни. Так 22.07.2015 ОСОБА_8 знову зателефонувала на вказаний номер мобільного телефону, після чого при спілкуванні замовила у невідомого чоловіка, як стало відомо слідству у ОСОБА_7 , мінеральні добрива на загальну суму 6500 гривень. Так, при цьому ОСОБА_7 , шляхом обману ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, під приводом оголошення, розміщеного в інтертексті телевізійного каналу, про продаж мінеральних добрив, яких в наявності у нього не було, незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 6500 гривень, які ОСОБА_8 22.07.2015 особисто перерахувала на банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_11 . Номер вказаної банківської картки ОСОБА_7 завчасно дізнався у ОСОБА_11 та в подальшому скинув його смс повідомленням на мобільний номер телефону потерпілої ОСОБА_8 . Грошові кошти в сумі 6500 гривень, які перерахувала ОСОБА_8 на банківську картку «ПриватБанк», ОСОБА_11 зняла в банківському терміналі в м.Могилеві-Подільському за проханням ОСОБА_7 та в подальшому йому передала біля магазину по вул.Гагаріна в м.Могилеві-Подільському. Внаслідок вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 завдано майнової шкоди на суму 6500 гривень.
Також 28 грудня 2015 року біля 16 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 , умисно з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, в присутності ОСОБА_13 , при цьому погрожуючи останній застосуванням фізичної сили, шляхом вільного доступу, незаконно проник в приміщення гаража, який розташований на території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки відкрито викрав бензопилу марки «STIHL MS 180 с», бензопилу марки «Урал», пристрій до автомобільних акумуляторів, в`язальний механізм до тюкового пресу марки «АР-45», генератор до трактора «МТЗ-80», набір інструментів до автомобіля (головки з воротками), рожкові ключі різних розмірів в кількості 7 штук, металеві мечики для нарізання різьби у кількості 4 штуки, після чого завантажив викрадене в салон автомобіля марки «ВАЗ 21099», д.н.з. НОМЕР_3 , з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 16033 гривень.
Згідно із висновком товарознавчої експертизи №71 від 26.01.2016 ринкова вартість бензопили марки «Штіль» з урахуванням зносу, яка була придбана 22.10.2015 за грошові кошти в сумі 2900 гривень на момент грабежу, який мав місце 28.12.2015 могла становити 2755 гривень, вартість бензопили «Урал», з урахуванням зносу, яка була придбана 10.12.2011 за грошові кошти в сумі 1000 гривень на момент грабежу, який мав місце 28.12.2015, могла становити 798 гривень. Відповідно до довідки вартості встановлено, що вартість в`язального механізму для тюкового пресу марки «АР-45», станом на 28.12.2015 становить 10000 гривень, генератора до трактора «МТЗ-80» становить 1300 гривень, зарядного пристрою для автомобільних акумуляторів марки «Forte CB 15 S AC INPUT» становить 300 гривень, набору інструментів до автомобіля (головки з воротками) становить 700 гривень, одного металевого мечика для нарізання різьби становить 20 гривень, набору рожкових ключів в кількості 7 шт. становить 100 гривень.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку досудового тримання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р. покарання ОСОБА_7 визначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить задовільнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, оскільки суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 безпідставно замість ч. 4 ст. 70 КК України застосував ч. 4 ст. 71 КК України та невірно визначив початок строку відбування покарання, а тому просить ухвалити новий вирок, визначивши 4 роки 6 місяців позбавлення волі та зарахувати в строк покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком, а строк відбування покарання за даним вироком рахувати з дати ухвалення нового вироку, а не з 14.02.2017р., обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України та вказують, що на їх думку, вина обвинуваченого за ст. 186 КК України не доведена, також відсутні докази, що ОСОБА_7 був затриманий зразу після скоєння злочину, а тому просять скасувати вирок на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 186 КК України, обґрунтований доказами та хоча не оскаржується, проте обвинуваченим ОСОБА_7 заперечується доведеність вини за ч. 3 ст. 186 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину за ч. 2 ст. 190 КК України, проте заперечує доведеність вини за ч. 3 ст. 186 КК України, так як не всі свідки допитані, покази потерпілого ОСОБА_12 , свідків Стасів, не в повній мірі відповідають дійсності, щодо розбитого телефона та розбитих вікон.
У вироку суду зазначені пояснення обвинуваченого, який не пояснював механізм вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а лише зазначив, що вживав спиртні напої з ОСОБА_12 , а дальше не пам`ятає подій, окрім того як врізався автомобілем у дерево після чого заснув, потім з`явились працівники поліції та складали документи, після чого також передали речі з його автомобіля.
Проте вина обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України доведена наведеними доказами у вироку, зокрема потерпілий ОСОБА_12 спростував пояснення обвинуваченого щодо розпивання з ним спиртних напоїв, та вказував, що обвинувачений вже приїхав у стані сп`яніння, вирвав у нього з рук телефон, так як він хотів набрати номер 102, також через дії ОСОБА_7 його дружина злякалась і відвела дітей, а він також поїхав з дому куди повернувся через годину і побачив відсутність речей, які були виявлені пізніше в автомобілі ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 бачила як ОСОБА_7 вирвав з рук її чоловіка телефон, наносив побої її чоловіку після чого вона пішла до сусідки.
Свідок ОСОБА_14 спростував пояснення обвинуваченого, що останній спільно з потерпілим вживали спиртні напої, а навпаки погрожував потерпілому і його дружині, коли останні залишили місце проживання, обвинувачений ОСОБА_7 зайшов у гараж з подвір`я, де проживають ОСОБА_15 , відкрив центральні ворота та почав виносити речі.
Те, що не була допитана ОСОБА_16 не вплинуло на доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні відкритого пограбування, що підтвердив ОСОБА_14 , і ОСОБА_7 розумів, що його дії по викраденню майна спостерігаються іншими особами.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у викладеному обвинуваченні не обвинувачується у побитті вікон та дверей та телефону.
Виходячи з наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку на новий судовий розгляд з підстав недоведеності вини обвинуваченого.
Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення в цілому у провадженні не встановлено.
Проте, знайшли часткове підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,
ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ст. 71, ст. 72 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України та за ч. 3 ст. 186 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним відповідно у липні та грудні 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Ямпільський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, не врахувавши, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ним до ухвалення попереднього вироку, а тому безпідставно не застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначено вироком Вінницького міського суду від 02.06.2016 року, було визначено 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 07.04.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк перебування в слідчому ізоляторі з 14.02.2017 року до набрання вироком законної сили 29.08.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 за ухвалою Ямпільського райсуду від 06.07.2017 року був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1», до закінчення судового розгляду даного кримінального провадження.
Тобто, після ухвалення вироку Апеляційним судом Вінницької області від 29.08.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 продовжував перебувати в слідчому ізоляторі, оскільки вирок Ямпільського райсуду Вінницької області від 26.07.2018 року не набув законної сили.
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017 року вже зараховано перебування в слідчому ізоляторі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 29.08.2017року в даному кримінальному провадженні необхідно зарахувати ОСОБА_7 в строк попереднього ув`язнення термін з 30.08.2017 року по день ухвалення вироку апеляційним судом, який набирає законної сили з моменту проголошення, та є початком строку відбування покарання.
Апеляційний суд не погоджується з твердженням прокурора, що ОСОБА_7 продовжує відбувати покарання, знаходячись в слідчому ізоляторі, бо йому не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Знаходження в слідчому ізоляторі на час розгляду даного кримінального провадження слід визнати попереднім ув`язненням, що підпадає під п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України, де зазначено, що у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання, для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Також підлягає зарахуванню в строк попереднього ув`язнення, перебування ОСОБА_7 під вартою, з 29.01.2016 року по 02.02.2016р.
Апеляційним судом також перевірено пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що він був затриманий 28.12.2015року після події, що мала місце на території домоволодіння ОСОБА_12 , але дані пояснення не знайшли свого підтвердження, із довідки ІТТ №5 ГУНП у Вінницькій області в м. Шаргород вбачається, що ОСОБА_7 не доставлявся та не утримувався, також у слідчому відділенні Могилів-Подільського ВП ГУНП у Вінницькій області будь-які дані стосовно затримання ОСОБА_7 відсутні.
Відсутні також дані про затримання ОСОБА_7 в інший час і в особовій справі обвинуваченого, яка була оглянута в ході апеляційного розгляду.
Із ухвали слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2016 року вбачається, що 29.01.2016р. ОСОБА_7 був доставлений для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який йому обраний, але 02.02.2016року був звільнений у зв`язку з внесенням застави.
Також суд першої інстанції, у порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, а саме з 14.02.2017р.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що необхідно зарахувати в строк покарання, покарання частково відбуте за попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017року, але не зазначив яке саме.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , для відбування покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2018 року не направлявся, а продовжував залишатися в слідчому ізоляторі, то має бути, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання за даним вироком зараховано частково відбуте покарання, це період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який зараховано з 14.02.2017р. по 29.08.2017р.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити новим вироком ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши початок строку відбування покарання з дня ухвалення даного вироку, що буде відповідати вимогам Закону.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 26.07.2018р. в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.190
КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р. покарання ОСОБА_7 визначити у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 29.08.2017р., з 14.02.2017р. по 29.08.2017р.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні перебування в слідчому ізоляторі для участі в судовому розгляді, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 30.08.2017р. до набрання цим вироком законної сили 16.01.2019р., та строк тримання під вартою з 29.01.2016р. по 02.02.2016р.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: