ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/712/18 Справа № 208/3301/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002925 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 22.12.2015 року вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.12.2015 року у виді штрафу розміром 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює грошовій сумі розміром 850 гривень, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини належного йому майна зі штрафом у розмірі 850 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з моменту його затримання, а саме з 04.05.2017 року, та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання, призначеного даним вироком суду, строк попереднього ув`язнення з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, що вчинено особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України; за незаконне носіння, придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, судимість за яке не знята і не погашена, повторно з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - «метамфетамін» на території м. Кам`янського, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», з метою його подальшого збуту, який в подальшому переніс в квартиру за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де почав його незаконно зберігати з метою збуту.
06.01.2017 року о 10 годині 10 хвилин громадянин під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаній квартирі, передав ОСОБА_6 кошти в сумі 200 гривень,, в якості оплати за психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», а обвинувачений ОСОБА_6 , в свою чергу передав ОСОБА_8 сліппакет з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін масою 0,1061 г.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, у невстановленому місці та у невстановлений час, маючи умисел спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, незаконно придбав невстановлену в ході досудового розслідування кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений метамфетамін, а також особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, здійснив їх переміщення до місця свого мешкання, де почав незаконно їх зберігати без мети збуту, до моменту проведення санкціонованого обшуку 04.05.2017 р., за результатами якого виявлено та вилучено: сліппакет з кристалічною речовиною, масою 1,6954 г., два сліппакети з кристалічною речовиною масами 0,1499 г., 0,0752 г., які згідно висновку судово-хімічної експертизи містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,5217 г, 0,0480 г, 0,0206 г, а також п/е пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 44,672 г., що згідно вказаного висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 39,309 г.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання бойових припасів, у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, умисно, незаконно, без передбаченого законом дозволу, всупереч передбаченому законом порядку, придбав 20 патронів калібру 7,62 мм, поклав їх до кишені своєї куртки та пішов до місця свого проживання, чим здійснив незаконне носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу де почав їх незаконно зберігати у спальній кімнаті зазначеної квартири, без передбаченого законом дозволу.
04.05.2017 у період часу з 11.53 год. до 12.20 год. за результатами проведеного обшук за місцем проживання обвинуваченого виявлено та вилучено 20 набоїв калібру 7,62 мм, які відповідно до висновку судово-балістичної експертизи є бойовими припасами, спортивними гвинтівочними патронами «Целевые», призначені до стрільби з нарізної спортивно-мисливської вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 травня 2017 року до набрання вироку законної сили. Вважає, що суд першої інстанції в цій частині допустив грубе порушення та застосував закон, що не підлягає застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, та зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 04 травня 2017 року до набрання вироку законної сили.
В судовому засіданні прокурор не заперечувала проти застосування до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з дня його затримання до дня набрання вироком законної сили.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
З вироку вбачається, що суд першої інстанції ОСОБА_6 зарахував в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 04 травня 2017 року по 20.06.2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 04 травня 2017 року, тобто з моменту його затримання по 20 червня 2017 року включно, а саме до набрання чинності Закону України№ 2046-VIII.
З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчиняв злочини, за які його визнано винуватим 06 січня 2017 року, 04 травня 2017 року. ОСОБА_6 було затримано 04 травня 2017 року і на день апеляційного розгляду (19 листопада 2018 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення триває з 04 травня 2017 року до 19 листопада 2018 року, включно.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 необхідно змінити та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме, з 04 травня 2017 року (з моменту затримання) по 19 листопада 2018 року (день набрання вироку законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 травня 2017 року по 19 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4