Справа № 305/1225/15-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

29.01.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:

ОСОБА_1 (головуючої),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/332/19 за апеляційною скаргою прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рахівського районного суду від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, приватний підприємець, одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не судимий,
виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він 04 серпня 2014 року близько 21 години, перебуваючи поруч з огорожею будинку АДРЕСА_1 , умисно наніс удар металевим профілем в область голови ОСОБА_9 , після чого потерпілий прикрив руками своє обличчя, в цей час ОСОБА_6 наніс йому другий удар вищевказаним предметом в область обличчя та рук. Своїми діями спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: синця з ссадном правої щоки, забою м`ягких тканин голови в лівій скроневій ділянці забійної рваної рани 1-го пальця лівої кисті, звиху нігтьової фаланги 1-го пальця лівої кисті, які згідно висновку експерта № 329 від 15.08.2014 року потягли за собою розлад здоров`я більше 6 днів, але менше 21 і згідно п. 2.3.3 Наказу МОЗ України № 6 від 17.01.1995 відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів про спричинення потерпілому діями обвинуваченого при ударі металевим предметом у вигляді легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, причинного зв`язку між вказаним діянням та наслідками, а стороною обвинувачення не здобуто і не надано достатніх переконливих доказів, що у діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.А тому у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд ухвалив виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_6 суд вказав на відсутність в його діяннях складу кримінального правопорушення через недоведеність вини останнього у вчиненні інкримінованих йому діянь. Зокрема, вказує, що судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вважаючи, що такі мали підстави свідчити на користь потерпілого, а останній мав підстави обмовляти обвинуваченого. Крім того, судом визнано неналежними та недопустимими такі докази: протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 (який помер), протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 12.06.2015, протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 12.06.2015, висновок експерта №329 від 06.08.2014, проте, при цьому, не мотивував чому саме не взяв до уваги вказані докази, які вважає, могли істотно вплинути на висновок суду. Адже саме з показів потерпілого ОСОБА_9 та показів свідка ОСОБА_12 з урахуванням протоколу слідчого експерименту та висновку судово-медичного експерта, згідно якого виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли виникнути лише від удару залізним профілем, за сукупності яких ОСОБА_6 й було пред`явлено обвинувачення. Необгрунтованим також вважає висновок суду щодо відхилення показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_9 . Крім того, постановляючи вирок, суд зазначив, що правонаступництво у кримінальному провадженні законодавством України не передбачено, та судом не вирішено питання щодо залучення ОСОБА_11 представником потерпілого. Судом не прийнято процесуальне рішення щодо поданої повторно 06.03.2018 ОСОБА_11 заяви про визнання його потерпілим у справі з метою забезпечення відшкодування заподіяних збитків.
Крім того вказує, що судом при розгляді кримінального провадження також допущено ряд процесуальних порушень, зокрема: судом не прийнято процесуального рішення щодо вирішення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження; в ході допиту свідків, в порушення вимог ч. 2 ст. 352 КПК України, не привів їх публічно до присяги; при допиті прокурором свідків, суд висловлював зауваження, чим перешкоджав здійснювати такий допит; в технічному носії аудіозапису судового засідання наявні пошкодження запису під час дачі пояснень обвинуваченим ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадженн, відтворивши аудіозаписи судових засідань в межах доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким вимогам закону вирок відповідає.

Досліджуючи та перевіряючи у судовому засіданні докази обвинувачення та даючи їм оцінку, суд в повній мірі дотримав положень ст. 368 КПК України, давши відповідь на кожне із питань визначених цією нормою закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, а віповідно до ст. 478 КПК України таку заяву потерпілий має право подати протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення.

Із реєстру матеріалів кримінального провадження доданого до обвинувального акту, убачається, що потерпілий звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення 06.08.2014, проте самої заяви потерпілого ОСОБА_13 як і витягу про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення у ЄРДР, прокурором не було суду надано, і предметом дослідження такі докази не були.

Отже, відсутність заяви потерпілого про вчинення відносно нього протиправного діяння, не дає правових підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності та визнання її винною.

Суд у вироку про цю обставину зазначив та попри це, перевірив усі докази надані прокурором в рамках висунутого обвинувачення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З матеріалів судового провадження видно, що прокурор надав такі докази обвинувачення : протокол допиту потерпілого від 28.04.2015, протокол слідчого експерименту з ним від 12.06.2015, протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 12.06.2015, висновок експерта № 329 від 07.08.2014, характеризуючі дані на ОСОБА_6 ( а.с. 124 ).

Вказані докази суд в повній мірі дослідив, оцінив та у вироку виклав мотиви, чому не взяв їх до уваги.

Згідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили..

Встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто в період розгляду кримінального провадження ( журнал судових засідань від 07.12.2016), однак до початку розгляду його по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. У ч. 3 ціє статті визначено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Заявляючи клопотання про долучення до кримінального провадження протоколу допиту свідка ОСОБА_12 як доказу вини ОСОБА_6 , суд правильно не взяв до уваги цей доказ, оскільки прокурор зобов`язаний був забезпечити цього свідка для безпосереднього допиту під час судового засідання, однак ним не було вжито жодних намагань для безпосереднього допиту цього свідка судом.

Разом з тим, суд допитав свідків обвинувачення, яких просив допитатаи державний обвинувач. Цими свідками були син потерпілого ОСОБА_9 та невістка потерпілого - ОСОБА_10 .

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів ( ст. 85 КПК України).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).

Таким чином, оцінюючи докази надані стороною обвинувачення, суд їх оцніив відповідно до положень ст. 84-86 КПК України.

Суд правильно відхилив показання свідків - сина ОСОБА_11 та невістки потерпілого ОСОБА_10 , оскільки їх показання не узгоджуються між собою та письмовими показаннями свідка ОСОБА_12 . При цьому, суд вказав на те, що між сім`ями ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були неприязні відносини і в цей же час, потерпілий наніс тілесні ушкодження матері обвинуваченого, по заяві якої проти потерпілого ОСОБА_9 було запроваджене кримінальне провадження. Також суд вказав на те, що свідки як родичі потерпілого, мали підстави для обмови ОСОБА_16 , оскільки родини перебувають у неприязних відносинах.

Щодо протоколу відтворення з участю потерпілого, то суд першої інстанції вказав, чому не взяв цей доказ до уваги, а саме те, що фактичні обставини зазначені потерпілим у його поясненні не узгоджуються із фототаблицями слідчого експерименту щодо місця розташування потерпілого та обвинуваченого, а самі фототаблиці не містять інформації до яких обставин вони відносяться ( часу і місця) та до якого саме кримінального провадження.

Водночас суд констатував на відсутність речового доказу.

Також суд вказав на те, що у реєстрі матеріалів кримінального провадження не вказано про постанову слідчого від 07.08.2014, на підставі якої проводилася судово-медична експертиза щодо потерпілого ОСОБА_9 , а висновок цієї експертизи, як з нього убачається, не містить відповідей на всі питання які були поставлені на вирішення експерта та й і сама експертиза була проведена раніше, ніж винесена постанова слідчого.

Також суд вказав, що протокол проведення слідчого експерименту суперечить положенням ст. 240 КПК України, оскільки у ньому зазначено, що такий проведений на підставі ухвали слідчого судді, однак ухвала слідчого судді з приводу проведення цього експерименту не виносилась, про неї і не зазначено у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Суд вказав і на недоліки слідства в частині проведення розслідування різними слідчими, відсутність відповідних процесуальних рішень та матеріалів кримінального провадження. Та всі сумніви і припущення витлумачив в користь обвинуваченого на підставі ст. 17 КПК України.

Окрім того, апеляційний суд констатує, що як видно з письмових пояснень потерпілого від 28.04.2015, які долучені до кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що обвинувачений ОСОБА_17 знаходився на території свого домогосподарства біля фундаменту недобудованої огорожі та коли він проходив повз, то отримав удар металевим профілем довжиною 3-4 метрів, якого тримав в руках Волос. В цьому ж поясненні він вказав, що від удару впав та його підняла невістка ОСОБА_10 , яка повела його до будинку ( а.с.42-43). Водночас, з пояснень, свідка ОСОБА_12 - він почув стук, вийшов на подвір`я та побачив у себе в дворі ОСОБА_9 , який тримався за голову, а з голови текла кров, та при цьому він йому пояснив, що його щойно вдарив по голові якоюсь трубою ОСОБА_18 ( його сусід). Він йому виніс воду у кружці, останній вмився і попросив, щоб він його провів додому. Він провів ОСОБА_19 до калітки його будинку, де в цей час стояла дружина та невістка Попше.( а.с. 67-72). Отже, убачається, що як потерпілий, так і свідок ОСОБА_12 дали різні свідчення щодо обставин події.

Разом з тим, обставини події, про які зазначено у висновку судмедексперта, взяті зі змісту постанови слідчого та з пояснень потерпілого, також є різними ( а.с. 139-140).

Таким чином, така розбіжність щодо обставин події, викладених у процесуальних документах, не була усунута в судовому засіданні, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є недостатіми доказами, при цьому, формулювання обвинувачення у викладі фактичних обставин не містить мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, обставини події та у чому полягало заподіяння матеріальної чи моральної шкоди, тому суд першої інстанції правильно витлумачив усі сумніви і припущення в користь обвинуваченої особи.

З наведених підстав, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, даючи оцінку кожному доказу, дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, тому апеляційні доводи прокурора є необгрунтованими.

Також безпідставно апелянтом звернуто увагу на те, що судом не вирішено питання щодо залучення ОСОБА_11 представником потерпілого та що не прийнято процесуальне рішення з приводу поданої повторно 06.03.2018 ОСОБА_11 заяви про визнання його потерпілим у справі з метою забезпечення відшкодування заподіяних збитків.
Як зазначено в обвинувальному акті, що і вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_9 цивільного позову не заявляв. Відповідно до ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.

Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Таким чином, оскільки потерпілим позов не був заявлений, а тому прокурор необгрунтовано зіслався на цю обставину в апеляційній скарзі, та його доводи про те, що суд всупереч закону не допустив до участі в якості представника потерпілого, як цивільного позивача - його сина ОСОБА_11 , є необгрунтованими.

Законом чітко визначено хто саме може бути представником потерпілого у кримінальному провадженні. Так, згідно до ч.1 ст. 58 КПК України право представляти потерпілого у кримінальному провадженні має особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Син потерпілого немає повноважень захисника. А щодо того, що суд не визнав його потерпілим та не залучив до провадження за його заявою як потерпілого, то відповідно до абз.2 ч. 7 ст. 55 КПК України, законом не передбачена можливість такого залучення у кримінальних провадженнях у формі приватного обвинувачення.

З цих же підстав, апеляційний суд не знаходить можливості залучити ОСОБА_11 в якості потерпілого.

Не грунтуються на фактичних обставинах і твердження апелянта, що суд допустив такі процесуальні порушення, які впливають на законність рішення, а саме, що під час допиту свідків, в порушення вимог ч. 2 ст. 352 КПК України, не привів їх публічно до присяги; при допиті прокурором свідків, суд висловлював зауваження, чим перешкоджав здійснювати такий допит; в технічному носії аудіозапису судового засідання наявні пошкодження запису під час дачі пояснень обвинуваченим ОСОБА_6 .
Зазначені обставини не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Таких порушень норм КПК України які б давали підстави для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Рахівського районного суду від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: