Номер провадження: 11-сс/813/207/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 р., якою застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого 2-ох неповнолітніх дітей, працюючого по найму, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.09.2009 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 22.09.2011р. постановою Малиновського райсуду м. Одеси від 07.09.2011 р. на підставі п. 3 «А» Закону України «Про амністію»,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 258-5 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого в ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_7 та до ОСОБА_8 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 днів і обчислюється з моменту постановлення ухвали, тобто з 24 січня 2019 року та припиняє свою дію 25 березня 2019 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначив, що на даній стадії досудового розслідуванняОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 258-5 КК України за які законом передбачено покарання тільки у вигляді позбавлення волі на строк понад 10 років.

Стороною обвинувачення під час розгляду клопотання надано матеріали, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам, а саме: підозрюваний ОСОБА_8 знаходячись на волі, з метою уникнення кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею також враховані вимоги, передбачені ст. 178 КПК України,

Враховуючи положення ч. 4 ст. 183 КПК України та ч. 5 ст. 176 КПК України до підозрюваного ОСОБА_8 слідчий суддя зазначив, що може застосовуватись виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а обрання іншого запобіжного заходу за підозрою у вчиненні інкримінованого йому злочину, КПК України не передбачає.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1) слідчий суддя не перевірив обставини затримання ОСОБА_8 та не надав належної оцінки факту його затримання без складання відповідного протоколу за ст. 208 КПК України, проведення відповідних слідчих дій без залучення адвоката та присутності законного представника неповнолітньої особи, застосування до нього тортур з боку працівників СБУ.
Посилаючись на наведені доводи захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді.

В судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину

Аналіз змісту оскаржуваної ухвали свідчить, що слідчий суддя не в повному обсязі дотримався вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
З матеріалів провадження видно, що 24.01.2019 р. ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України, у тому, що він з березня 2014 року по червень 2015 року, будучи невдоволеним діючою владою в Україні і противником існування України як самостійної і незалежної держави, діючи умисно, за власною ініціативою, з ідеологічних мотивів, вчинював дії, пов`язані із фінансування терористичної організації «ДНР», шляхом її матеріального забезпечення.

Відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років та відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Матеріалами провадження встановлено, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України, та приймаючи до уваги те, що стороною захисту не оспорюється обґрунтованість пред`явленої йому підозри, колегія суддів вважає, що вона знайшла своє підтвердження в матеріалах провадження та в ухвалі слідчого судді, у зв`язку з чим доведеності вказаного факту під час апеляційного розгляду скарги захисника не має необхідності.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, вчинення такого злочину протягом тривалого часу з повним розумінням невідворотних наслідків для військового та мирного населення України, що в свою чергу свідчить про нехтування найважливішими цінностями людства, а саме життя та здоров`я людини.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що як і під час розгляду клопотання слідчого, так і в суді апеляційної інстанції встановлена наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього Законом процесуальні обов`язки, а саме: може переховуватися від органу досудового розслідування або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Окрім того, підозрюваний ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, постійного джерела прибутку не має, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за що реально відбував покарання. Надані до апеляційного суду документи щодо наявності у нього двох неповнолітніх дітей колегія суддів приймає до уваги, але будь-яких підтверджуючих даних про те, що він проживає з ними в спільному побуті, та вони знаходяться на його утриманні, стороною захисту не надано.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що слідчий суддя не надав оцінки факту затримання ОСОБА_8 та проведення слідчий дій без участі захисника, та його доводи підтримав підозрюваний, який зазначив, що 24.01.2019 р. об 11 год., після проведення обшуку за місцем його проживання, в проведенні якого окрім слідчого та оперативників було задіяно спецпідрозділу СБУ «Альфа», без складання протоколу затримання його фактично було затримано та доставлено до УСБУ в Одеській області, при цьому на нього працівниками правоохоронних органів, а вчинявся психологічний тиск у вигляді погроз.

Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Дослідженими матеріалами кримінального провадження встановлено, що про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України ОСОБА_8 повідомлено 24.01.2019 р. об 11 год. 33 хв. При цьому, у вказаному повідомленні міститься підпис лише захисника ОСОБА_9 (а.п. 106).

Окрім того, матеріали провадження містять пояснення ОСОБА_8 від 23.01.2019 р., відібрані у нього відповідно до вимог ст. 95 КПК України.

Також, будь-яких документів та доказів, які б свідчили про затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, матеріали провадження не містять, зважаючи також на те, що самим ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції повідомлено, що фактично затриманий він був об 11 год. 24.01.2019 р., а відповідно до матеріалів провадження вже об 11 год. 33 хв. цього ж дня йому, в присутності захисника ОСОБА_9 , повідомлено про підозру.

Разом з тим, слідчий суддя першої інстанції не прийняв до уваги скаргу підозрюваного на застосування до нього 24.01.2019 р. психологічного впливу співробітниками УСБУ в Одеській області, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне доручити керівнику ТУ Державного бюро розслідування, розташованому у м. Миколаєві, провести дослідження фактів, викладених в зазначеній усній заяві ОСОБА_8 та вжити передбачених законом заходів.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 з приводу не залучення законного представника неповнолітньої особи під час проведення слідчий дій, колегія суддів вважає їх голослівними, оскільки матеріали провадження не містять жодних процесуальних документів, які б свідчили про таке, а довід захисника з цього приводу є необґрунтованим, та таким, що не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Окрім того, відповідно до ч. 5 ст. 176 КПК України до осіб, які обвинувачуються або підозрюються у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обрання іншого запобіжного заходу передбаченому КПК України неможливо, тому слідчим суддею ухвалене законне та обґрунтоване рішення, з приводу застосування саме такого запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_8 , відповідно до норм чинного законодавства.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів і обчислюється з моменту постановлення ухвали, тобто з 24 січня 2019 року та припиняє свою дію 25 березня 2019 року.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 датоване 24.01.2019 р. та повідомлене підозрюваному в цей же день, тому з цієї дати обчислюється строк досудового розслідування, який закінчується 24.03.2019 р. Таким чином, слідчим суддею визначено строк дії запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Окрім того, апеляційний суд також звертає увагу на те, що слідчим суддею у вступній та мотивувальній частині ухвали від 24.01.2019 р. допущено описку щодо кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_8 та вказано, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 258-5 КК України.

Проте, як зазначено вище, ОСОБА_8 повідомлено про підозру лише у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України, але вказана описка, на думку колегії суддів жодним чином не вплинула на погіршення становища ОСОБА_8 під час вирішення питання про застосовану до нього запобіжного заходу, а також може бути виправлена під час ухвалення рішення в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового слідства та вважати ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-5 КК України.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 р. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого в ОВС СВ Управління Служби безпеки України в Одеській області ОСОБА_7 задовольнити.
Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 258-5 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» без визначення застави.

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 24.03.2019 року, включно.

Доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідування, розташованому у м. Миколаєві, провести дослідження фактів, викладених в усній заяві ОСОБА_8 щодо його незаконного затримання 24.01.2019 р. співробітниками УСБУ в Одеській області і застосування до нього психологічного впливу та вжити передбачені законом заходи.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4