ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/755/19 Справа № 178/1186/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000300 від 12 липня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано покарання, призначене вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробування, призначивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 22 червня 2018 року близько 00 год. 00 хв. (більш точний час у ході проведення досудового розслідування не встановлено), перебував у літньому кафе «Мандарин», яке знаходиться по вул.Центральній, 1, смт.Криники Криничанського району Дніпропетровської області, та сів за столик до свого раніше знайомого ОСОБА_10 . На столі, біля ОСОБА_10 лежав його мобільний телефон «Samsung galaxy J7 SMJ730FM», 2017 року випуску. Через деякий час, ОСОБА_10 відлучився до барної стійки, і в цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, на крадіжку вказаного мобільного телефону. Реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії залишаються не поміченими для оточуючих, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, взяв зі столу та викрав мобільний телефон марки «Samsung galaxy J7 SMJ730FM», 2017 року випуску. З викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та заподіявши матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на суму 7999 грн, який відшкодовано під час досудового слідства, шляхом повернення викраденого майна.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначив, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. При цьому, зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст.185 КК України ОСОБА_5 вчинив 22 червня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку, однак суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, тобто судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 22 червня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань, відповідно до положень ч.ч.1,4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, та вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року, звільнивши ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами скарги прокурора, та приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при визначенні осточного покарння обвинуваченому принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задвольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4