Справа № 309/1887/15-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

30.10.2018 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючої),
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/4806/76/18 за апеляційними скаргами прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 17.10.2017.
Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освіта, не одружений, не працюючий, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
- за ч. 1 ст.121 КК України - на вісім років позбавлення волі ;
- за ч. 2 ст.263 КК України - на три місяці арешту.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
Покарання у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з дня його затримання, а саме, з 23 квітня 2015 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за період з 23.04.2015 по 21.06.2017 у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 № 838-VIII, що складає 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі, а також з 21.06.2017 по 17.10.2017 3 (три) місяці 27 (двадцять сім) днів, що разом складає 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців 27 (двадцять сім) днів позбавлення волі.
Остаточно до відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 4 (чотири) дні позбавлення волі.
Цивільний позов Хустської місцевої прокуратури задоволено. Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь Хустської районної лікарні витрати на стаціонарне лікування потерпілого в розмірі 6364,45 грн..
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Ухвалено стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 100000 гривень моральної шкоди, а в частині стягнення із ОСОБА_6 матеріальної шкоди відмовлено за недоведеністю потерпілою такої шкоди.
Речові докази: кастет, одяг ОСОБА_6 (кофту, штани і калоші), які здані на зберігання в кімнату речових доказів Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області ухвалено знищити шляхом спалювання; диск з відеозаписом, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи холодної зброї в розмірі 122,76 грн..
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, 13 квітня 2015 року о 18 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину, що розташований по АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 і безпричинно з розмаху наніс йому один удар ліктем правої руки в область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_10 , не втримавшись на ногах, упав на землю, а ОСОБА_6 наніс йому ще два удари правою ногою в область тіла та один удар лівою рукою в область обличчя, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця лівої орбітальної ділянки, які відповідно до висновку експерта № 238 від 20 квітня 2015 року кваліфіковано як легке тілесне ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності.
13 квітня 2015 року о 23 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та продовжуючи свої злочинні дії, направився до будинку АДРЕСА_1 . Знаходячись на кухні даного будинку, під час суперечки з громадянкою ОСОБА_9 , що виникла на ґрунті особисто неприязних відносин, схопив її за праву руку та умисно, правою рукою, стиснутою в кулак, наніс останній декілька ударів в область обличчя, зокрема, щелепи, черепу та орбітальних частин обличчя. Після отриманих ударів, потерпіла ОСОБА_9 впала на підлогу, тримаючись за кофту ОСОБА_6 , і в такому положенні, ОСОБА_6 відтягнув її у коридор будинку, де умисно наніс їй ще декілька ударів взутими в калоші ногами в область обличчя та черевної порожнини. В результаті спричинення ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 чисельних ударів руками та ногами по різних частинах тіла, остання отримала тілесні ушкодження у вигляді ушитої рани нижньої губи, перелому передньої стінки правої гайморової пазухи, перелому нижньої щелепи, а також тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ з забоєм головного мозку, травматичного субарахноїдального крововиливу, закритої травми живота ускладненої розривом великого сальника, брижі, ободової кишки, гемоперитонеумом, які є небезпечними для життя, які відповідно до висновку спеціаліста № 247 від 23 квітня 2015 року кваліфіковані як тяжкі тілесні ушкодження.
22 квітня 2015 року близько 14 год. 30 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку у будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання громадянина ОСОБА_6 , в підсобному приміщенні, виявлено та вилучено предмет, схожий на кастет, який ОСОБА_6 виготовив кустарним способом в 2010 році в АДРЕСА_1 , після чого, носив у кишені одягу без передбаченого законом дозволу. Згідно висновку експерта № 75 від 27.04.2015 вилучений під час проведення обшуку кастет являється холодною зброєю, виготовлений саморобним способом по типу кастетів спрощеної конструкції, ударно-дробильної дії.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, суд вказав на застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, але фактично реалізував принцип часткового складання, оскільки зазначив про окреме виконання призначених ОСОБА_6 покарань у виді позбавлення волі та штрафу. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, а в решті вирок залишити без зміни.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити та пом`якшити призначене йому покарання, або скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з суворістю та однобічністю розгляду кримінального провадження. В обґрунтування вказаного, посилається на наступне: під час досудового розслідування, без участі захисника, слідчий ОСОБА_11 написав покази нібито з його ( ОСОБА_6 ) слів, які він ( ОСОБА_6 ) не зміг прочитати, оскільки погано себе почував; суд першої інстанції не взяв до уваги його клопотання про допит у якості свідків працівників міліції, які при його затриманні на прохання слідчого ОСОБА_11 погрожували йому табельною зброєю та фізичною розправою; речовий доказ заготовка кастету не був оглянутий в судовому засіданні; судом не взято до уваги його клопотання про доручення до матеріалів кримінального провадження його документів паспорту та ідентифікаційного номеру, які були вилучені в нього при проведенні незаконного обшуку, і у зв`язку з відсутністю яких, його матір позбавлена можливості на отримання субсидії; суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , і під час допиту вказаних свідків, йому не було надано можливості задавати їм запитання; потерпіла ОСОБА_20 та її донька ОСОБА_21 неодноразово з`являлися в судові засіданні в нетверезому стані та погрожували йому, а також потерпіла ОСОБА_20 перед судовим засідання своїми погрозами впливала й на свідків у кримінальному провадженні; суд взяв до уваги лише покази близьких родичів потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які не були присутні на місці події й під час судових засідань плутались у своїх показах; під час відтворення подій злочину з метою економії пам`яті для зберігання інформації на відеокасеті неодноразово вимикалась відеокамера, і в ці моменти, працівники міліції погрожували йому розправою у випадку, якщо він не буде говорити те, що потрібно слідству; під час проведення обшуку за місцем проживання поняті не були присутні, а з`явилися вже в кінці, про що вказували під час судового засідання, що залишилось поза увагою суду; слідчий ОСОБА_11 ігнорував його клопотання про надання йому захисника для участі у проведенні всіх слідчих дій; ні органом досудового слідства, ні судом не було взято до уваги його покази щодо появи та належності кастету; жодних документально підтверджуючих доказів його перебування в стані алкогольного сп`яніння немає; його дії щодо потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були спровоковані останніми і вчинені ним у стані душевного хвилювання; суд призначив йому покарання, яке є більш суворим ніж покарання, яке було призначено йому за попереднім вироком, який ухвалою апеляційного суду від 18.03.2016 було скасовано, і при цьому, не було враховано порушень, на які вказав апеляційний суд у цій ухвалі; потерпіла ОСОБА_9 з метою збагачення завищила суму матеріальної шкоди; при ухваленні вироку не було враховано те, що в нього на утримання є важко хвора мати. На підставі наведеного, обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що його вина у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень та виготовленні, зберіганні й носінні холодної зброї не доведена, і умисні легкі та тяжкі тілесні ушкодження він наніс потерпілим у стані сильного душевного хвилювання, у зв`язку з чим, його дії мають бути перекваліфіковані, і що в свою чергу свідчить про неправильне застосування судом кримінального закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_25 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу розглядати в частині призначеного покарання та змінили свої вимоги, виступ прокурора про підтримання апеляційної скарги частково, також і зміненої апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких піддстав.

Відповідно до положень ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу вправі її змінити та доповнити. Під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги, а саме просив пом`якшити покарання, призначене за ч.1 ст. 121 КК України та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Прокурор просив з урахуванням положень ст. 416 КПК України також пом`якшити ОСОБА_26 покарання.

Таким чином фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація діянь та доведеність вини у вчиненні ОСОБА_6 криімнальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 263 КК України, апеляційний суд не перевіряє, а лише щодо правильності призначеного покарання, як про це прохали апелянти.

Водночас, убачається, що суд першої інстанції з повнотою перевірив докази обвинувачення, визнавши винуватим ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні. Даючи оцінку щодо того, яке саме покарання слід йому призначити, суд виходив з того, що обвинувачений вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння, також врахував те, що у нього на утриманні престаріла матір, що раніше не був засуджений.

Призначивши покарання за кожний окремо із злочинів, та призначаючи покарання за сукупністю злочинів, місцевий суд вказав, що застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак, невірно визначив, що покарання у виді штрафу слід виконувати окремо.

Частиною першою ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів, суд призначивши покарання ( основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Таким чином суд обравши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим мав призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Щодо покарання призначеного за ч.1 ст. 121 КК України, то апеляційний суд вважає слушними доводи апелянтів про те, що суд залишив поза увагою ст. 416 КПК України. Відповідно до вимог ст. 416 КПК України при новому розгляді справи посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Встановлено, що попередній вирок відносно ОСОБА_6 був скасований апеляційною інстанцією за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України. За попереднім вироком (скасованим), ОСОБА_6 було призначено покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді шести років позбавлення волі.

Отже суд першої інстанції не вправі був посилювати покарання. Таким чином місцевий суд невірно застосував норми матеріального закону, тому вирок підлягає зміні в сторону пом`якшення ОСОБА_26 призначеного покарання, тобто призначенню покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді шести років позбавлення волі .

З наведених підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок - на підставі ч.1 ст. 408, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України зміні.

Щодо апеляційного прохання про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили, то такі вимоги є обгрунтованими. Убачається, що суд такий строк зарахував тільки до 21.06.2017.

Беручи до уваги висновок Верховного Суду України від 29.08.2018 у справі за № 663/537/17 та ст. 5 КК України, ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання по час набрання вироком законної сили, тобто з 23 квітня 2015 року до 30 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд визначив, що строк попереднього ув`язнення у перерахунку один день до двох перевищує строк покарання у виді шести років позбавлення волі, тому обвинуваченого ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти негайно у зв`язку відбуттям призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 17.10.2017щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 263 КК України - змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене за ч. 1 ст. 121 КК України покарання - до 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити його негайно з-під варти, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :