Дата документу 24.10.2018 Справа № 323/2917/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 323/2917/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/35/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Оріхівського районного суду Запорізької області

розглянула 24 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Встановлені вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року обставини:
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 09.03.2017 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі із іспитовим строком 1 рік, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочину у сфері незаконно обігу наркотичних засобів.
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, в березні 2017 року, посіяв насіння коноплі на присадибній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , тим самим незаконно посіяв рослини коноплі та в подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, рослини, які зійшли, почав доглядати, а саме періодично поливати та прополювати землю, з метою виготовлення наркотичного засобу «канабіс» для власного вживання, без мети збуту, тим самим незаконно вирощував рослини коноплі до виявлення працівниками поліції.
29.08.2017 року, в період часу із 16 годин 25 хвилин до 18 години 45 хвилин працівниками поліції згідно ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 21.08.2017 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , де на присадибній ділянці виявлено та вилучено 75 рослин роду коноплі.
Згідно до висновку експерта № 16-262 від 31.08.2017 року, сімдесят п`ять рослин (з коренями, стеблами, листям та верхівками) зеленого кольору є рослинами, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол та є рослинами роду коноплі, маса яких становить 51060 г.
В серпні 2017 року в денний час, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 на городі, із раніше висаджених кущів рослин роду коноплі, зірвав стебла із листями та верхівками. Після цього, частину зірваних рослин загорнув у паперові згортки та поклав на дах веранди житлового будинку, частину на телевізор, який знаходився в господарчій будівлі, а решту висушив. Після цього, шляхом перетирання через металеве сито, подрібнив наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб. Потім подрібнений наркотичний засіб склав до паперових згортків, які сховав у господарчій будівлі за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 та зберігав без мети збуту до виявлення працівниками поліції.
29.08.2017 року у період часу із 16 годин 25 хвилин до 18 години 45 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 21.08.2017 року, працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в господарчій будівлі, було виявлено та вилучено два паперових згортки із сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору.
Згідно до висновку експертизи № 16-262 від 31.08.2017 року, суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 1,79 г та 0,82 г (в перерахунку на суху речовину).
Після цього, 28.09.2017 року у період часу із 07.44 годин до 10.13 годин, під час проведення огляду, на підставі ухвали слідчого судді Оріхівського районного суду Запорізької області від 04.09.2017 року, працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в господарчій будівлі було виявлено та вилучено: паперовий згорток із сухою подрібненою речовиною рослинного походження сіро зеленого кольору, рослинну речовину зеленого кольору, насіння із подрібненим листям рослинної речовини, які ОСОБА_7 раніше сховав та не були виявлені під час попереднього обшуку .
Відповідно до висновку експертизи № 16-316 від 29.09.2017 року, надані на дослідження сухі частини рослин (верхівками) сіро-зеленого кольору і сухі частини рослин (стебла) з листям та верхівками, сухі подрібнені речовини сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено являються канабісом масою 145,93г, 41,75г, 535,51г, 450,13г, 123,93г, 105,18г, 84,14г, 77,86г, 77,62г, 51,49г, 50,26,г, 3,84г, 0,73г, 13,42г (в перерахунку на суху речовину). Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1761,79 г.
Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - 1764,4г канабіса являється великим розміром.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2-х років 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз у сумі 2474 грн. 00 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, вважає, що призначене йому покарання із застосуванням статті 71 КК України, не застосувавши приписи ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує на наявність підстав звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки він щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні, на його утриманні і вихованні знаходяться троє малолітніх дітей, проживає із цивільною дружиною ОСОБА_9 , яка на теперішній час вагітна 14-15 неділь, та у випадку реального відбування покарання за вироком суду їй не буде надано належної допомоги у вихованні трьох малолітніх дітей та майбутньої дитини. Крім того зазначає, що вчинений ним злочин є триваючим, у вироку суду було встановлено що насіння рослини коноплі за місцем мого проживання він посіяв в березні 2017 року, тобто до постановлення вироку Оріхівським районним судом Запорізької області від 09.03.2017 р. Просить вирок змінити, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав повне визнання провини та щире каяття.

Одночасно суд обґрунтовано взяв до уваги і обтяжуючу покарання обставину, а саме рецидив злочину.

Також суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, стан його здоров`я, зокрема факт його перебування на обліку у лікаря-нарколога з 03.08.2015 року з діагнозом щодо вживання наркотичних засобів зі шкідливими наслідками.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства з застосуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.
Наявність обставин щодо незнятої та непогашеної судимості у сукупності із вчиненням кримінального правопорушення через короткий час після притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вироком від 09.03.2017 року та вчинення злочинів в період іспитового строку, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінкиОСОБА_7 і давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Стосовно позитивних відомостей щодо особистості обвинуваченого, на які посилається апелянт, як на підстави для застосування положень ст. 75 КК України, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення мінімального покарання, передбачених санкціями інкримінованих злочинів, а подальша працевлаштованість ОСОБА_7 зазначеного висновку не спростовує.

Суд, за відсутності документального підтвердження, не приймає до уваги твердження обвинуваченого щодо наявності у нього малолітньої дитини. Надана копія свідоцтва про народження ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 не підтверджує батьківства ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого.

Доводи апелянта про вчинення ним інкримінованого епізоду за ч.1 ст. 310 КК України до ухвалення вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 09.03.2017 року колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки момент виявлення злочину 29 серпня 2017 року, а тому підстав для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України відносно злочину, передбаченого ст. 310 КК України, не вбачається.
Отже, вищенаведені обставини обумовлюють відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та залишення вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4