Справа № 465/3756/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/79/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холодновідка Пустомитівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 ,-
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 01 вересня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, 28 квітня 2017 року близько 13 год. 55 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на вул. Героїв УПА, 73 у м. Львові, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його дії є непоміченими працівниками вказаного магазину та іншими особами, повторно, викрав мобільний телефон марки «Iphone 5» IMEI 1: НОМЕР_1 , у корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , чим завдав матеріальної шкоди на суму 9800 гривень.
Не погоджуючись із даним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Франківського районного суду м.Львова від 12 лютого 2018 року та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення даного злочину.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що висновок суду першої інстанції не відповідає дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, які відповідно до вимог закону є неналежними та недопустимими.
На переконання захисника, суд безпідставно визнав процесуальні рішення постанови від 01 травня 2017 року, 14 червня 2017 року та фототаблицю до протоколу огляду від 14 червня 2017 року доказами по справі.
Окрім цього, як зазначає апелянт, органом досудового розслідування при отриманні від особи документу-електронного носія інформації з камер відеоспостереження порушено суттєві умови отримання таких доказів, а тому CD-R диск не підлягав визнанню судом як допустимий доказ.
Також захисник обвинуваченого мотивує свої апеляційні вимоги й тим, що розмір шкоди у даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування не визначений у спосіб, передбачений КПК України, а саме шляхом проведення експертизи.
У своїх доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого звертає увагу на те, що Галицьким районним судом м.Львова не прийнято до уваги, що вироком Личаківського районного суду м.Львова від 01 вересня 2016 року у строк відбуття покарання зараховано час перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з часу фактичного затримання з 19.01.2016 року до 18.06.2016 року включно, а тому, на його думку, Франківським районним судом м.Львова безпідставно не зараховано даний час у строк відбуття покарання за оскаржуваним вироком.
Заслухавши доповідача, захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає таку безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено та оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінено з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, вина ОСОБА_7 підтверджується: постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 01 травня 2017 року, якою визнано речовим доказом наданий ОСОБА_10 . CD-R диск із записом камер відеоспостереження; постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 14 червня 2017року, якою визнано речовим доказом наданий ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Iphone 5», IMEI 1: НОМЕР_1 ; протоколом огляду речових доказів від 01 травня 2017 року, згідно з яким проведено огляд відеозапису на CD-R диску; оглянутим в судовому засіданні відеозаписом на CD-R диску; заявою ОСОБА_7 від 14 червня 2017 року про добровільну видачу мобільного телефону марки «Iphone 5», IMEI 1: НОМЕР_1 ; протоколом огляду речових доказів від 14 червня 2017 року, відповідно до якого оглянуто речовий доказ - мобільний телефон марки «Iphone 5 32 Gb», IMEI 1: НОМЕР_1 ; фототаблицею до протоколу огляду від 14 червня 2017 року; довідкою ТОВ «Сав-Дістрібюшин» від 19 червня 2017 року про те, що вартість мобільного телефону «Iphone 5 32 Gb» станом на 28 квітня 2017 року становить 9800 грн.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю та пояснив, що дійсно 28 квітня 2017 року, будучи в магазині на вул. Героїв УПА у м. Львові, таємно викрав зі столу мобільний телефон, який в подальшому повернув потерпілому, чим спростовуються твердження апелянта про недоведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до положень ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У розумінні положень ст.84, ст.110 КПК України, постанова про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів є як процесуальною формою вираження рішення слідчого, так і доказом у провадженні. Окрім цього, оскільки фототаблиці згідно з вимогами п.4 ч.2 ст.105 КПК України є невід`ємними складовими протоколу, відтак в силу положень ст.84 КПК України такі є також доказами у справі, а тому твердження апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи захисника щодо безпідставного залишення поза увагою клопотання сторони захисту щодо визнання ряду доказів, зокрема довідки про вартість телефону та диску із записом камер відеоспостереження, недопустимими, суд апеляційної інстанції також вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції було ретельно розглянуто та перевірено зазначене клопотання, визнано таке безпідставним з наведенням у вироку відповідних мотивів, з якими погоджується й апеляційний суд.

Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, позиція захисника про те, що відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у даному провадженні призначення експертизи було обов`язковим не відповідає зазначеним положенням закону, оскільки ці положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. Призначення експертизи, у випадку встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, не є обов`язковим.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_7 телефону «Iphone 5 32 Gb» послався на дані довідки ТОВ «Сав-Дістрібюшин» від 19 червня 2017 року, визначивши його вартість в розмірі 9800 грн.

Оскільки довідка ТОВ «Сав-Дістрібюшин» від 19 червня 2017 року містять у собі загальноприйняті реквізити для довідок, зокрема зазначено особу, яка їх підписала, та затверджена печатками підприємства, така отримана у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідає вимогам ст.ст. 84, 85, 86 КПК України, а томупідстав вважати її неналежним та недопустимим доказом немає.

Такий доказ надав суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий за злочини проти власності,однак на шлях виправлення не став та знову скоїв кримінальне правопорушення, стан здоров`я обвинуваченого, який відповідно до наданої довідки ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» має ВДТБ верхньої частки лівої легені, на його утриманні перебуває малолітня дитина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність претензій у потерпілого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обрав покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, що за своїм видом та мірою є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Поряд з тим, під час апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 також засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді одного року позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України до визначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2016 року у виді позбавлення волі чотири роки, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років позбавлення волі.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року вказаний вирок залишено без змін, відтак такий того ж дня набрав законної сили.

Оскільки покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 01 вересня 2016 року враховане вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 лютого 2018 року, який набрав законної сили, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку суду покликання на необхідність застосування та визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України.
З огляду на те, що в межах вказаного кримінального провадження до ОСОБА_7 не було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк відбуття покарання останньому слід рахувати з моменту вступу вироку в законну силу.
Ураховуючи вищенаведене, оскаржуваний вирок з наведених підстав підлягає до змін, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування положень ст.71 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку суду покликання на необхідність застосування та визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за даним вироком за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4