Провадження № 11-кп/824/1209/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.369 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, Київської області, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту прибуття до установи відбування покарань.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, вчиненого за наступних обставин.

20.08.2016 року, приблизно о 05 год. 00 хв., ОСОБА_8 , керуючи автомобілем марки «Land Rover Range Rover», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по проспекту Миколи Бажана у м. Києві, знаходячись неподалік нічного клубу «Водка Гріль», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Миколи Бажана, 1е, за порушення правил дорожнього руху був зупинений автопатрулем № 0202, роти № 1 батальйону № 4 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (службовий автомобіль марки «Тойота пріус», д.н.з. НОМЕР_2 ), які відповідно до прим.1 ст.364 КК України є службовими особами.

Після виявлення інспектором роти №2 батальйону №1 УПП в м. Києві ДПП ОСОБА_10 у ОСОБА_8 характерних ознак алкогольного сп`яніння, отримавши від останнього документи для перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 , бажаючи уникнути притягнення до адміністративної відповідальності, вирішив надати службовій особі неправомірну вигоду в розмірі 1 000 (одна тисяча) гривень.

Так, ОСОБА_8 , цього ж дня, о 05 год. 20 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди службовій особі, вийшов з автомобіля марки «Land Rover Range Rover», д.н.з. НОМЕР_3 , та направився до службового автомобіля УПП у м. Києві ДПП «Тойота пріус», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився неподалік метро Осокорки, в сторону м. Бориспіль. Після чого, знаходячись біля службового автомобіля, ОСОБА_8 , поклав грошові кошти в розмірі 1000 (одна тисяча) грн. в салон автомобіля «Тойота пріус», д.н.з. НОМЕР_2 , на переднє пасажирське сидіння, з метою, щоб інспектор роти №2 батальйону №1 УПП в м. Києві ДПП ОСОБА_10 не складав відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тим самим надав неправомірну вигоду службовій особі.

Згодом, після того, як службові особи УПП у м. Києві ДПП повідомили ОСОБА_8 , що він вчинив кримінальне правопорушення, надавши неправомірну вигоду службовій особі, ОСОБА_8 , сівши за кермо автомобіля марки «Land Rover Range Rover», д.н.з. НОМЕР_3 , вчинив спробу втечі з місця скоєння злочину, в подальшому потрапивши в дорожньо-транспортну пригоду на Харківській площі у м. Києві.

Таким чином ОСОБА_8 надав службовій особі неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.369 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він просить повторно дослідити докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.10.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати, а кримінальне провадження закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що у вироку місцевий суд послався на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , однак невірно їх оцінив та виклав не в повному обсязі.

Із тексту протоколу огляду місця пригоди від 20.08.2016 року вбачається, що було оглянуто салон патрульного автомобіля «Тойота-Пріус» та виявлено на передньому пасажирському сидінні дві купюри номіналом по 500 грн. Вказаний доказ, на думку апелянта, є недопустимим, адже слідчий повинен був скласти протокол обшуку, оскільки фактично саме така слідча дія проводилася. Автомобіль «Тойота-Пріус» реєстраційний № НОМЕР_2 належить автогосподарству ГУ НП м. Києва, тому тільки уповноважена особа цієї юридичної особи могла надати дозвіл на проникнення до вказаного автомобіля. Як було встановлено в судовому засіданні такого дозволу взагалі ніхто не надавав. Тому протокол огляду речових доказів та самі речові докази (дві купюри), мають бути визнані недопустимими доказами, адже походять від незаконно проведеного обшуку. Крім того, у супереч ст.357 КПК України дві купюри не були безпосередньо досліджені судом першої інстанції в судовому засіданні.

Що стосується дослідженого у судовому засіданні дублікату відеозапису із камери поліцейського, то тут слід відмітити, що на зазначеному відеозаписі чітко видно, що ОСОБА_8 взагалі нічого не говорить поліцейським окрім двох фраз «я тверезий» та «що ви робите?» яка звучить як запитання. Ця обставина якраз і свідчить про відсутність пропозиції надання неправомірної вигоди та відсутність дій чи пропозиції від обвинуваченого не притягати його до адміністративної відповідальності. Крім того на відеозаписі не видно взагалі як на твердження суду ОСОБА_8 надав поліцейським неправомірну вигоду.

Крім того, районний суд необґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_13 , посилаючись на ту обставину, що його показання не кореспондуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , яка сама перебувала у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеня, не могла повноцінно правильно сприймати події та мала неприязні відносини, та показаннями свідка ОСОБА_11 , який не бачив що вживав ОСОБА_8 і висловив свої здогадки що то були алкогольні напої.

Також районний суд помилився у оцінці висновку судово-медичного експерта №184/Е від 21.12.2016 року, адже це були результати судової експертизи, проведеної у відповідності до вимог норм КПК України та Закону України «Про судову експертизу», а не перевірка обвинуваченого на стан сп`яніння відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Крім того згідно з п.5 зазначеної Інструкції вона не поширюється на проведення судово-медичної та судово-психіатричної експертиз.

Як зазначає апелянт, оскільки у місцевому суді не доведено, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння, підстав притягати його до відповідальності за керування автомобілем у стані сп`яніння, і відповідно необхідності надавати неправомірну вигоду інспектору ОСОБА_10 щоб той не складав протокол про адміністративне правопорушення, немає.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить у разі, якщо апеляційний суд визнає підстави для скасування оскаржуваного вироку недостатніми, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12.10.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що під час постановлення оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не дотримано вимог ст.65 КК України та призначено ОСОБА_8 занадто суворе покарання. Зокрема, районним судом не враховано, що у характеристиці на ОСОБА_8 зазначено, що на нього до КП «ЖЕК-5» компрометуючих матеріалів та звернень від сусідів не надходило. Отже, жодного слова про «задовільну» характеристику ОСОБА_8 в документі не ідеться. Відтак, не зрозуміло чому районний суд прийшов до висновку про його заме «задовільну» поведінку, а не «добру» чи «відмінну». Також місцевим судом не враховано, що ОСОБА_8 працює приватним підприємцем, своєю діяльністю забезпечує роботою більше десяти громадян України, справно сплачує податки та збори до бюджету України, має взірцеву сім`ю, яка складається із дружини та двох малолітніх дітей. Всі вони перебувають на утримані обвинуваченого.

На думку захисника, за відсутності обставин які обтяжують покарання, застосування обмеження волі є занадто суворим для законослухняного громадянина, який вперше припустився помилки та вчинив злочин середньої тяжкості.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

У суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 винним себе у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, не визнав та пояснив, що дійсно ввечері 19.08.2016 року він зустрівся зі своїми друзями в приміщенні кафе «Водка Гриль», що розташоване за адресою: м. Київ, проспект М. Бажана, 1-е, де вони вирішували ділові питання. Алкогольних напоїв він взагалі не вживав, оскільки на наступний день мав поїхати на турнір з тенісу. Дві дівчини, які перебували в той день в кафе в ранковий час 20.08.2016 року попросили його підвезти їх додому, на що він погодився. Обставин зупинення автомобіля «Land Rover» під його керуванням працівниками поліції та подальші події він не запам`ятав, оскільки отримав травму голови внаслідок ДТП, яка відбулась в той день. Проте ОСОБА_8 заперечував, що надавав працівникам поліції грошові кошти в якості неправомірної вигоди. Просив апеляційний суд його виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення або у разі визнання винуватості застосувати до нього стягнення у виді штрафу.

Свідок ОСОБА_10 в районному суді пояснив, що в ніч з 19 на 20.08.2016 року він заступив на нічне чергування в складі екіпажу патрульної поліції разом із інспектором поліції ОСОБА_9 20.08.2016 року приблизно о 05-00 год. під час патрулювання Дарницького району м. Києва екіпажем патрульної поліції був отриманий виклик по лінії «102» про те, що з нічного клубу «Водка Гриль», який розташований на пр. Бажана в м. Києві виїхав автомобіль «Land Rover» під керуванням нетверезого водія. Під`їхавши до місця виклику, він помітив, як зазначений автомобіль виїжджав на естакаду, після чого патрульний екіпаж прослідував за цим автомобілем. Вказаний автомобіль здійснив зупинку не естакаді, чим порушив ПДР України. У зв`язку з цим патрульним автомобілем був поданий звуковий сигнал з метою зупинення автомобіля «Land Rover». В той час, коли поліцейський вийшов з автомобіля, транспортний засіб «Land Rover» розпочав рух, після чого екіпажем патрульної поліції шляхом переслідування був зупинений автомобіль «Land Rover» на пр. М. Бажана біля станції метро «Осокорки» в напрямку м. Бориспіль. Він підійшов до цього автомобіля, представився водію, повідомив про причину зупинки, а також про те, що здійснюється відеофіксація, після чого попросив водія пред`явити посвідчення водія та документи на транспортний засіб, після чого водій передав йому паспорт на ім`я ОСОБА_8 , водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Крім водія в салоні автомобіля перебували також дві дівчини та чоловік. При спілкуванні з водієм ОСОБА_8 , останній мав явні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, хитка хода, а також незв`язна мова. У зв`язку з цим він запропонував водію пройти огляд на стан сп`яніння на місці за допомогою газоаналізатора «Драгер», проте водій жодним чином на це не відреагував. Після цього він направився до патрульного автомобіля, щоб викликати ще один екіпаж, який би підвіз прилад «Драгер». Підійшовши до патрульного автомобіля, він відчинив передні пасажирські двері, щоб дістати звідти мобільний телефон. Його напарник перебував позаду нього. В цей час водій автомобіля «Land Rover» ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, підійшов до них та кинув на переднє пасажирське місце патрульного автомобіля грошові кошти, а саме: дві купюри номіналом по 500 гривень. Він разом із ОСОБА_9 повідомили водія, щоб той забрав грошові кошти з салону патрульного автомобіля, однак водій на це ніяким чином не відреагував. Після цього водію було повідомлено про необхідність залишатись на місці у зв`язку із тим, що він затриманий за підозрою у дачі працівникам поліції неправомірної вигоди. Після цього він почав викликати ще один екіпаж патрульної поліції та слідчо-оперативну групу. В цей час водій прослідував в напрямку свого автомобіля. Інший поліцейський ОСОБА_9 намагався завадити йому, проте ОСОБА_8 відштовхнув його та сів за кермо автомобіля «Land Rover». Він в свою чергу підбіг до цього автомобіля, намагався відчинити двері, повідомив водію, що його відсторонено від керування, проте водій різко зрушив з місця та поїхав в напрямку м. Борисполя. Він разом із ОСОБА_9 сіли до патрульного автомобіля та почали наздоганяти автомобіль «Land Rover», водій якого втікав від них на великій швидкості, рухаючись по пр. Бажана. Під`їжджаючи до Харківської площі, вони помітили стовбур диму та під`їхавши ближче побачили автомобіль «Land Rover», який скоїв наїзд на бігборд на Харківській площі. Після цього вони передали орієнтування іншим патрулям, викликали бригаду швидкої медичної допомоги, МЧС, та слідчо-оперативну групу, яка вилучила зі службового автомобіля грошові кошти, які водій ОСОБА_8 намагався надати патрульним поліцейським біля станції метро «Осокорки». Свідок додав, що розцінив дії водія ОСОБА_8 як надання неправомірної вигоди у виді грошових коштів за не складання матеріалів відносно водія щодо керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_9 у місцевому суді підтвердив покази свідка ОСОБА_10 щодо обставин зупинення водія ОСОБА_8 , який керував транспортним засобом «Land Rover» з ознаками алкогольного сп`яніння. Водію було повідомлено про те, що він має ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нечітка мова та хитка хода, та було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер», на що водій відмовився. Під час перевірки документів ОСОБА_8 останній підійшов до патрульного автомобіля, де він перебував разом із ОСОБА_10 та запропонував якось «вирішити це питання», на що він отримав відмову, після чого він побачив, як ОСОБА_8 підійшов до службового патрульного автомобіля та кинув на переднє пасажирське сидіння цього автомобіля грошові кошти, а саме дві купюри номіналом по 500 гривень. Далі ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_8 , що надання неправомірної вигоди є кримінальним правопорушенням, у зв`язку з чим його буде затримано, якщо він не припинить дані дії, на що водій не реагував, після чого ОСОБА_8 було повідомлено, що його буде затримано та буде викликана слідчо-оперативна група для фіксації даного факту, після чого ОСОБА_8 попрямував в бік автомобіля «Land Rover». Він намагався його зупинити, але ОСОБА_8 відштовхнув його та сів в автомобіль «Land Rover». Він разом із ОСОБА_10 підбігли до автомобіля, намагались відчинити двері, але ОСОБА_8 зачинив двері на центральний замок, після чого водій натиснув на педаль газу та з великою швидкістю попрямував по пр. Бажана в напрямку станції метро «Бориспільська». Після цього вони сіли у службовий автомобіль та прослідували за ОСОБА_8 . Під`їжджаючи до станції метро «Бориспільська» вони побачили дим та автомобіль «Land Rover», який здійснив наїзд на перешкоду. Після цього на місце прибула слідчо-оперативна група, яка вилучила з переднього пасажирського сидіння патрульного автомобіля надані ОСОБА_8 грошові кошти. Свідок додав, що розцінив дії водія ОСОБА_8 щодо надання грошових коштів як надання неправомірної вигоди за не складання матеріалів відносно водія щодо керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що 19.08.2016 року він зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 в м. Бровари в кафе, після чого вони разом поїхали в м. Київ до розважального закладу «Водка Гриль», де зустрілись зі спільними знайомими, з якими вживали алкогольні напої. Під ранок 20.08.2016 року він разом із ОСОБА_8 , а також двома дівчатами, сіли в автомобіль «Land Rover», щоб поїхати в м. Бровари. За кермом автомобіля перебував ОСОБА_8 . Під час руху він звернув увагу, що за ними слідом їхав автомобіль патрульної поліції із увімкненими звуковими сигналами. ОСОБА_8 зупинив автомобіль, після чого до них підійшли працівники поліції та попросили водія пред`явити документи. ОСОБА_8 пред`явив документи працівникам поліції, після чого працівники поліції попросили водія вийти з салону автомобіля, оскільки запідозрили ОСОБА_8 у перебуванні у стані наркотичного або алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та направився до патрульного автомобіля, який знаходився позаду на відстані приблизно 10 м. від автомобіля «Land Rover». Він повернув голову в бік автомобіля патрульних поліцейських та побачив, що ОСОБА_8 щось тримав в руках після чого кинув це в салон патрульного автомобіля через відкриті передні пасажирські двері, повернувся до автомобіля «Land Rover», зачинив центральний замок та почав рух по пр. Бажана в напрямку м. Борисполя на великій швидкості, та на Харківській площі автомобіль «Land Rover» скоїв наїзд на бігборд.

Як пояснила у районному суді свідок ОСОБА_12 , в ніч з 19 на 20.08.2016 року вона разом з подругою відпочивала в розважальному закладі «Водка Гриль», де вони вживали алкогольні напої. Ближче до 02.00 год. 20.08.2016 року до них підійшов обвинувачений ОСОБА_8 та пригостив їх шампанським, яке вживав разом з ними. Ближче до 05.00 год. вони зібрались їхати додому та почали викликати таксі, однак автомобілів таксі поблизу не було. ОСОБА_8 запропонував підвезти їх додому, на що вони погодились. Вона сіла на переднє пасажирське сидіння автомобіля «Land Rover», за кермом якого перебував ОСОБА_8 , а її подруга сіла на заднє пасажирське сидіння, де в той час перебував знайомий ОСОБА_8 ОСОБА_11 . Вони від`їхали від закладу, та невдовзі були зупинені працівниками поліції, один з яких підійшов до водія та попросив документи, після чого сказав водію вийти з автомобіля, а сам пішов до патрульного автомобіля перевіряти документи. ОСОБА_8 пішов за поліцейським. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся до автомобіля, сів за кермо, заблокував всі двері в автомобілі, виразився нецензурною лайкою на адресу поліцейського, після чого зрушив з місця та на великій швидкості поїхав по пр. Бажана в бік станції метро «Бориспільська». Всі, хто в той час перебував в салоні автомобіля, наказували ОСОБА_8 зупинити автомобіль, але той не реагував на їхні вимоги. Через деякий час автомобіль «Land Rover» потрапив у ДТП.

Також винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованих йому злочинних дій підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Із реєстраційної довідки Дарницького УП ГУНП у м. Києві вбачається, що 20.08.2016 року о 04:44 год. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 20.08.2016 року о 04:43 год. за адресою: Дарницький район, ст. метро «Осокорки» п`яний водій за кермом білого «Land Rover Range Rover», д.н.з. НОМЕР_3 , виїхав з парковки «Водка Гриль». Заявник не назвався (а.п.136).

Як видно з рапорту інспекторів патрульної поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 20.08.2016 року, ОСОБА_8 вийшов зі свого автомобіля та направився до патрульних і у відкриті передні праві двері, на переднє пасажирське сидіння поклав дві купюри грошових коштів номіналом 500 грн. кожна. Після цього водію було наказано залишатись на місці біля патрульного автомобіля та повідомлено, що його затримано за дачу неправомірної вигоди працівникам поліції. На це все водій не відреагував, повернувся до свого авто, та почав рух в напрямку станцій метро «Позняки-Харківська» (а.п.135).

Протоколом огляду місця події від 20.08.2016 року зафіксовано, що в легковому автомобілі «Toyota Prius» д.н.з. НОМЕР_2 на передньому пасажирському сидінні було виявлено дві грошових купюри номіналом по 500 грн., які були вилучені та поміщені до експертного пакету (а.п.137-138).

Протоколом огляду предметів від 07.11.2016 року були зафіксовані дві купюри номіналом 500 грн. серій СЖ № 3905487 та ВВ 7434765, з яких зроблені ксерокопії (а.п.139-141).

Відповідно до відеозапису з нагрудних камер інспекторів поліції, працівниками поліції був зупинений автомобіль «Land Rover» білого кольору, за кермом якого перебував водій ОСОБА_8 з явними зовнішніми ознаками сп`яніння: нечітка мова та хитка хода. З початку відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 намагався надати поліцейським паспорт, в якому знаходились предмети, схожі на грошові кошти, після чого працівник поліції повідомив ОСОБА_8 про те, що відбувається відеофіксація події (05.20.57 год.). Після цього водію було запропоновано надати посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Одночасно працівник поліції повідомив ОСОБА_8 про те, що останній має ознаки алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 знову намагався надати працівникам поліції паспорт, в середині якого знаходились предмети, схожі на грошові купюри (05.21.30 год.) Далі працівниками поліції було запропоновано ОСОБА_8 пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», проте водій не відреагував та став вимагати повернути йому водійське посвідчення, після чого працівник поліції повідомив ОСОБА_8 про те, що він вилучає у нього водійське посвідчення, після чого направився до патрульного автомобіля для огляду документів водія (05.22 год.) ОСОБА_8 підійшов до патрульного автомобіля та поклав на переднє пасажирське сидіння дві купюри грошових коштів по 500 грн., одночасно промовляючи, що він є тверезий. Далі працівник поліції став вимагати у ОСОБА_8 , щоб той забрав гроші, проте останній не відреагував. Після цього працівник поліції повідомив водію про необхідність залишатись на місці за підозрою у наданні неправомірної вигоди. ОСОБА_8 повернувся до свого автомобіля, сів за кермо та зачинив автомобіль, після чого не дивлячись на вимоги поліцейських відкрити двері автомобіля, рушив з місця та поїхав в бік станції метро «Бориспільська». Через деякий час на Харківській площі працівниками поліції був виявлений автомобіль під керуванням ОСОБА_8 , який потрапив у ДТП (а.п.149).

Наказами Національної поліції України від 07.11.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено інспекторами патрульної поліції із присвоєнням звання лейтенантів поліції (а.п.162, 163).

Зі змісту посадової інструкції поліцейського патрульної поліції вбачається, що інспектори патрульної поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є службовими особами, тобто виконують функції представників влади (а.п.164-168).

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, його винуватість за викладених вище обставин підтверджується усією сукупністю досліджених у судовому засіданні в суді першої інстанції доказів, які узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй достовірності.

Разом з тим, зазначені вище докази у своїй сукупності повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо невинуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Посилання сторони захисту на те, що працівники поліції не вчиняли жодних дій, за не вчинення яких ОСОБА_8 міг надати їм неправомірну вигоду, районним судом вірно визнано необґрунтованими, адже із показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вбачається, що після зупинення автомобіля «Land Rover», вказівки водію на наявність у нього ознак сп`яніння та повідомлення водія про те, що він повинен пройти огляд на стан сп`яніння, ОСОБА_8 підійшов до патрульного автомобіля та кинув на переднє пасажирське сидіння патрульного автомобіля грошові кошти в сумі 1000 грн. двома купюрами номіналом по 500 грн. Вказані свідчення узгоджуються із відеозаписом з нагрудних камер інспекторів патрульної поліції, який був безпосередньо досліджений місцевим судом. Крім того, в районному суді вказані обставини підтвердив свідок ОСОБА_11 , який зазначив, що бачив як після повідомлення ОСОБА_8 працівниками поліції про те, що він має ознаки сп`яніння, останній, вийшовши з автомобіля «Land Rover», підійшов до службового автомобіля працівників поліції та щось кинув в салон цього автомобіля.

При цьому, показання ОСОБА_8 , який категорично стверджував, що не надавав працівникам поліції грошові кошти в якості неправомірної вигоди, не узгоджуються із доказами, дослідженими районним судом, та не кореспондуються із позицією ОСОБА_8 , який зазначав, що взагалі не пам`ятає обставин подій, які відбувались після того, як він вийшов з кафе та сів за кермо для того, щоб підвезти дівчат додому, вірно визнані судом першої інстанції не спроможними.

Крім того, місцевий суд обґрунтовано не визнав належною позицію сторони захисту про те, що оскільки не підтверджено належними доказами, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння, та дії поліцейських не могли спонукати ОСОБА_8 до надання працівникам поліції неправомірної вигоди, оскільки встановлено, що після зупинення автомобіля «Land Rover» під керуванням ОСОБА_8 поліцейські звернули увагу останнього саме на наявність ознак сп`яніння у водія, а не стверджували в категоричній формі про те, що він перебував в стані сп`яніння, та запропонували йому пройти відповідний огляд. На об`єктивність дій працівників поліції вказують зафіксовані на відеокамеру обставини, з яких вбачається, що водій ОСОБА_8 дійсно мав візуальні ознаки сп`яніння, такі як порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці, хитка хода. У зв`язку з цим працівниками поліції правомірно згідно з п.2 розділу 1 Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 №1452/735, було запропоновано ОСОБА_8 пройти огляд на стан сп`яніння.

Також районний суд критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 в тій частині, що ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні кафе «Водка Гріль» взагалі не вживав алкогольних напоїв, оскільки ці твердження спростовуються показами свідка ОСОБА_12 , яка стверджувала, що водій ОСОБА_8 вживав разом з нею шампанське, а також бачила, як він вживав напій, схожий на коньяк; свідка ОСОБА_11 , який стверджував, що він разом із ОСОБА_8 вживав алкогольні напої. При цьому твердження ОСОБА_8 , що зазначені особи його обмовляють є голослівними та не підтверджені належними доказами.

При цьому, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що не можна визнати належним доказом відсутності факту перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння висновок судово-медичного експерта № 184/Е від 21.12.2016 року, де зазначено, що згідно даних токсикологічної лабораторії в аналізах крові і сечі ОСОБА_8 спирту етилового не виявлено, оскільки у змісті дослідної частини експертизи відсутні відомості про час прибуття обвинуваченого у медичний заклад та час відібрання зразків його крові та сечі для відповідного дослідження, що передбачено Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735.

При цьому, наявність ознак сп`яніння в обвинуваченого ОСОБА_8 та факт перебування водія за кермом автомобіля з ознаками сп`яніння підтверджується показаннями вищевказаних свідків, які стверджували, що ОСОБА_8 вживав алкогольні напої. До того ж, при вирішенні питання доказування в кримінальному провадженні не виключається можливість встановлення судом факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатами відповідного огляду, у тому числі показами свідків та інших доказів. Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 15.03.2018 року у справі №372/2291/16-к. Таким чином, аналіз всієї сукупності доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , а також відеозапису, де зафіксовано наявність очевидних ознак сп`яніння у ОСОБА_8 , дозволив місцевому суду зробити обґрунтований висновок, що ОСОБА_8 на період подій, зазначених в обвинувальному акті, перебував під час зупинки за керуванням автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння та згідно вище зазначеної Інструкції та п.2.5 Правил дорожнього руху України був повинен пройти відповідне дослідження на місці або у медичному закладі, що є складовою процесу притягнення особи до адміністративної відповідальності, від чого протиправно відмовився.

Таким чином, дії водія ОСОБА_8 щодо надання працівникам поліції грошових коштів об`єктивно свідчать про намагання обвинуваченого уникнути від подальшого огляду на стан сп`яніння та припинення дій працівників поліції щодо подальшого оформлення матеріалів стосовно виявлених у водія ознак сп`яніння. При цьому, ОСОБА_8 був повідомлений працівниками поліції про наявність у нього ознак сп`яніння та про те, що він має пройти відповідний огляд на стан сп`яніння. Саме після вказаних дій поліцейських ОСОБА_8 підійшов до поліцейських та поклав на переднє пасажирське сидіння патрульного автомобіля грошові кошти, одночасно стверджуючи, що він тверезий, фактично заперечуючи підозру поліцейських на перебування в стані сп`яніння. Сукупність зазначених дій з урахуванням викладених обставин дає підстави вважати, що ОСОБА_8 надав працівникам поліції неправомірну вигоду за не оформлення працівниками поліції матеріалів щодо керування транспортним засобом в стані сп`яніння.

Із приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 20.08.2016 року, як доказу у кримінальному провадженні з підстав відсутності ухвали слідчого судді на проведення зазначеної слідчої дії, то, на думку колегії суддів, така позиція захисника ґрунтується на суб`єктивній оцінці доказів по справі, яка в певній частині суперечить об`єктивним висновкам суду, викладеним вище щодо аналізу сукупності досліджених доказів, а протокол огляду місця події є таким, що відповідає вимогам ст.237 КПК України. Твердження захисника про відсутність дозволу щодо проведення огляду не кореспондується із показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які зазначили, що за погодженням із керівництвом патрульної поліції заперечень щодо проведення слідчим огляду патрульного автомобіля не надходило.

Крім того, не заслуговують уваги доводи захисника про те, що прокурором в судовому засіданні не було надано для огляду грошові купюри, вилучені в ході огляду місця події, адже у районному суді під час дослідження письмових доказів, а саме протоколу огляду місця події від 20.08.2016 року, протоколу огляду грошових коштів, клопотань від учасників процесу про безпосереднє дослідження грошових коштів не надходило.

Таким чином позицію обвинуваченого, яка об`єктивно спростовується сукупністю наведених та досліджених в суді першої інстанції доказів, які є належними та допустимими, достатньо вагомими, чіткими і узгодженими між собою, місцевий суд обґрунтовано визнав такою, що спрямована на намагання ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому, невизнання вини ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, колегія суддів вважає, обраною останнім лінією захисту.

Із огляд на зазначене, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність виправдання ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегією суддів було встановлено допущену судом першої інстанції невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, обираючи ОСОБА_8 кримінальне покарання, суд першої інстанції врахував, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, та відповідно до примітки до ст.45 КК України, є корупційним злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому на підставі ст.66 КК України, місцевим судом встановлено не було.

Разом з тим, беручи до уваги, що під час скоєння злочину обвинувачений перебував з ознаками алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав цю обставину як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки у змісті обвинувального акту така обставина не зазначена, а встановлення цієї обставини судом як обтяжуючої призвело б до погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимим згідно з вимогами КПК України, а тому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому на підставі ст.67 КК України, районним судом також встановлено не було.

При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, згідно характеристики від КП «ЖЕК-5» компрометуючих матеріалів та звернень від сусідів на нього не надходило, працює приватним підприємцем, своєю діяльністю забезпечує роботою більше десяти громадян України, справно сплачує податки та збори до бюджету України, має міцні соціальні зв`язки, одружений, на його утриманні перебувають двоє малолітніх дітей та дружина, займається суспільно корисною працею, зробив для себе належні висновки.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги доповнень до апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, яке є явно не справедливим внаслідок суворості.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, апеляційна скарга захисника з доповненнями підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного судом покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до абз.3 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Проте, обираючи вид і міру покарання ОСОБА_8 районний суд не виконав зазначених вище вимог та жодним чином не мотивував неможливість застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.369 КК України, у виді штрафу.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, враховує що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, та відповідно до примітки до ст.45 КК України, є корупційним злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно характеристики від КП «ЖЕК-5» компрометуючих матеріалів та звернень від сусідів на нього не надходило, що свідчить про його позитивну характеристику, працює приватним підприємцем, своєю діяльністю забезпечує роботою більше десяти чоловік, справно сплачує податки та збори, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, на його утриманні перебувають двоє малолітніх дітей та дружина, займається суспільно корисною працею, у суді апеляційної інстанції зазначив, що зробив для себе відповідні висновки з приводу своєї неналежної поведінки, відсутність обставин, які б обтяжували покарання та незначний розмір неправомірної вигоди.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого буде покарання у виді штрафу в розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. 00 коп.

Із урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого з доповненнями підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного йому покарання.

ОСОБА_8 за ч.1 ст.369 КК України пом`якшити покарання до штрафу в розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. 00 коп.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий:

Судді: