Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3388/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000481 від 03.05.2014 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

- виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Цивільні позови ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Речові докази: мобільний телефон марки «Самсунг 1182» із сім-картками мобільних операторів «Лайф» та «Київстар» - повернуто ОСОБА_12 ; роздруківки вхідних та вихідних дзвінків залишено у матеріалах кримінального провадження; «Айфон» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» - повернуто власнику.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд.

За версією органу досудового розслідування 03.05.2014 року близько 01-ої год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, із двома невстановленими слідством особами (далі невстановлені особи), вирішив вчинити розбійний напад із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 та із погрозами застосуванням небезпечного для життя і здоров`я насильства щодо неповнолітнього ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 ), з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого, поєднаний з проникненням у житло ОСОБА_10 , що розташоване в АДРЕСА_2 .

Згідно із обвинувальним актом, цього ж дня о 01 год. 20 хв. обвинувачений ОСОБА_8 разом із невстановленими особами, реалізуючи спільний злочинний умисел на розбійний напад, прийшли до будинку сім`ї ОСОБА_15 за вказаною адресою, де невстановлені особи залишилися на подвір`ї, слідкувати за навколишньою обстановкою, а обвинувачений, з метою проникнення до житла, став стукати в двері. Як зазначає обвинувачення, коли неповнолітній ОСОБА_13 відчинив двері, обвинувачений одразу схопив останнього за одяг, закриваючи йому рота рукою, передав його одній із невстановлених осіб, яка стояла на порозі будинку. Останній у свою чергу, повалив ОСОБА_13 на землю, рукою закрив рот та очі і, погрожуючи дерев`яною битою застосувати до нього насильство, небезпечне для його життя і здоров`я, наказав ОСОБА_13 мовчати, таким чином подолав волю потерпілого до опору. А ОСОБА_8 , без відриву у часі, проникнувши до будинку, вчинив на ОСОБА_10 напад, поєднаний з насильством, небезпечним для його життя та здоров`я, з метою заволодіння грошима потерпілого, став бити ОСОБА_10 кулаком по обличчю, голові, шиї, а потім коліном ноги вдарив потерпілого в голову. Після цього, ОСОБА_8 , як вказано в обвинувальному акті, стягнув ОСОБА_16 з крісла на підлогу, сів на нього зверху на спину та продовжував наносити удари, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця навколо правого ока з переходом у виличну ділянку справа та двох саден на його фоні, крововиливів в кон`юктиву правого ока зовні від рогівки. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 знепритомнів, а ОСОБА_8 з кишені штанів потерпілого витягнув та заволодів його грошима у сумі 6700 грн. У подальшому обвинувачений із невстановленими особами з місця злочину зникли.

Дії ОСОБА_8 обвинуваченням кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 та з погрозою застосування такого насильства до неповнолітнього ОСОБА_13 , вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.

Суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення щодо виправдання обвинуваченого, зазначив, що надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності не доводять вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме розбою поєднаного з проникненням у житло.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала на нього апеляційну скаргу, згідно якої просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім цього просить, в ході апеляційного розгляду провадження провести часткове дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме дослідити протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , а також протоколи проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_13 та ОСОБА_17 .

Вважає, що при ухваленні даного вироку суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а зазначені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні є передчасним та зроблене без повного, всебічного і об`єктивного аналізу наявних у матеріалах кримінального провадження доказів.

На думку прокурора, ОСОБА_8 винний у вчиненні розбою.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, як доказ вини обвинуваченого протоколи пред`явлення останнього для впізнання потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , згідно яких вбачається, що останні вказували на ОСОБА_8 , як на особу, яка вчинила розбій, а також не надав оцінки протоколам слідчих експериментів за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , зі змісту яких вбачається, що останні при проведенні даної слідчої дії також викривали обвинуваченого. Крім цього, прокурор посилається на те, що ОСОБА_17 та ОСОБА_13 продовжували викривати обвинуваченого і після смерті їх батька ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення проти її задоволення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники кримінального провадження заявляли клопотання під час розгляду справи в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи, що докази обвинувачення ( протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , а також протоколи проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_13 та ОСОБА_17 ) про повторне дослідження яких, в суді апеляційної інстанції просить прокурор повно та без порушень були досліджені у суді першої інстанції, і прокурор в заявленому клопотанні не вказує на такі підстави колегія суддів вважає, що заявлене прокурором клопотання не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вказаних норм закону дотримався та зазначивши мотиви, з яких він відкидає докази обвинувачення прийшов до правильного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню.

Згідно матеріалів провадження, допитаний в ході судового засідання, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у інкримінованому йому стороною обвинувачення злочині не визнав та пояснив, що з 23:00 год. - 02.05.2014 до 00:30 год. 03.05.2014, разом зі своїм родичем ОСОБА_12 дійсно перебував в помешканні потерпілих, ніяких кримінальних правопорушень при цьому не вчиняв. Після цього, їх звідти забрав ОСОБА_18 та до ранку вони відпочивали в різних кафе м. Новоград Волинська. Під час даного відпочинку він повертався додому щоб зарядити мобільний телефон. В подальшому, близько 6-ї години ранку, біля дому його зустріли працівники поліції та попросили проїхати з ними у відділок для дачі показань. Утримували його там до 18:00 години, при цьому за його участі проводили слідчі дії, а саме пред`являли для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Останні впізнали його як особу, яка на них напала вночі.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , в суді першої інстанції підтвердили вищевказані доводи обвинуваченого про його непричетність до вказаного вище розбою та розповіли, що оговорили обвинуваченого на досудовому розслідуванні при проведенні впізнання та слідчих експериментах через примус батька ОСОБА_10 , який, мав погані стосунки з обвинуваченим та погрожував, що у разі їх відмови не буде забирати їх з інтернату та припинить дарувати подарунки і давати гроші.

Потерпілі в категоричній формі вказали, що напад було здійснено іншими особами, а не ОСОБА_8 .

Крім цього, алібі обвинуваченого, на час вчинення злочину підтвердив допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 , який розповів, що 03.05.2014, після 00.00. год., разом з ОСОБА_8 перебував в одному з кафе м. Новоград Волинського, при цьому останній в його присутності будь яких кримінальних правопорушень не вчиняв.

Долучені в якості доказів вини обвинуваченого заява про вчинення кримінального правопорушення, висновок експерта №198 від 04.07.2014 про виявлені тілесні ушкодження в потерпілого ОСОБА_10 , на думку колегії суддів також не підтверджують вину ОСОБА_8 , а лише засвідчують факт вчинення злочину, тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого та можливий механізм їх утворення.

Окрім зазначеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість протоколів пред`явлення для впізнання від 03.05.2014 за участі потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , в ході проведення яких останні вказали на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила відносно них розбійний напад, у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки при проведенні даних слідчих дій ОСОБА_8 , як підозрюваній у вчиненні злочину особі не було надано захисника.

Як вбачається з матеріалів провадження, вчинений відносно потерпілих розбій органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою, при цьому участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно ч.1 ст.42 КПК України, підозрюваною є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа вважається затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатись поряд з уповноваженою службовою особою, чи в приміщенні, визначеним цією особою.

Згідно матеріалів провадження, в тому числі з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , слідує, що 03.05.2014, близько 06:00 год., останній був вимушений підкоряючись вимозі працівників поліції прослідувати до відділку для дачі показань, де утримувався приблизно до 18:00 год. (близько 12 годин). В ході вказаного перебування в приміщенні відділку поліції з ОСОБА_8 проводились слідчі дії, а зокрема він пред`являвся для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які вказали на нього, як на особу, яка вчинила відносно них розбійний напад, що свідчить про те, що з ним поводились як з особою, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Вищезазначене свідчить про те, що ОСОБА_8 , на момент проведення даних слідчих дій був саме підозрюваною особою, в розбійному нападі з проникненням в житло, в розумінні ст.42 КПК України, а не свідком, як про те вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому і доводи останньої про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами зазначені протоколи пред`явлення особи для впізнання колегія суддів вважає такими, що належним чином не підтверджені.

За змістом ч.4 ст. 208 КПК України затриманому негайно повинно бути повідомлено про підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено право мати захисника, негайно повідомлено інших осіб та складено відповідний протокол.

Сторона обвинувачення не надала суду доказів про дотримання органом досудового розслідування зазначених вимог процесуального закону, а її доводи про добровільне знаходження ОСОБА_8 близько 12 годин у відділку поліції надуманими.

Згідно з ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, міжнародними договорами, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини повинні визнаватись судом недопустимими, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими протоколів пред`явлення для впізнання ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Крім цього, колегія суддів вважає, що є безпідставними і апеляційні доводи прокурора про те, що суд не взяв до уваги дані протоколів слідчих експериментів за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , зі змісту яких вбачається, що останні при проведенні даної слідчої дії вказали на ОСОБА_8 , як на особу, яка вчинила розбій, оскільки у своєму вироку суд першої інстанції навівши переконливі мотиви відкинув вказані докази обвинувачення, оскільки потерпілі при розгляді справи в суді вказали, що давали неправдиві свідчення.

Дана позиція суду першої інстанції на думку колегії суддів узгоджується з положеннями ч.4 ст.95 КПК України, згідно яких, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Відповідно до ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На думку апеляційного суду обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_8 лише на протоколах пред`явлення для впізнання неповнолітніми потерпілими, протоколах слідчих експериментів проведених з ними, які будучи безпосередньо допитаними у суді вказали, що оговорили обвинуваченого та давали неправдиві показання під тиском батька, в залежності від якого перебували буде суперечити вимогам закону щодо доведеності вини особи поза розумним сумнівом.

Висловлені, в ході апеляційного розгляду провадження доводи прокурора, які виходять за межі поданої апеляційної скарги про те, що в суді першої інстанції були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме проведено судовий розгляд (судові дебати) у відсутність потерпілих на думку колегії колегія суддів є необґрунтованими.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_17 та ОСОБА_13 були допитані по суті справи, в матеріалах провадження наявні дані про належне повідомлення потерпілих про дату час та місце судового розгляду, а також в матеріалах провадження наявні заяви від останніх про проведення судових дебатів по кримінальному провадженню без їх участі (т.5, а.с.27, 28, 34).

В свою чергу, згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як слідує з матеріалів справи суд першої інстанції заслухавши думку учасників про можливість проведення судового розгляду 24.10.2017 року за відсутності потерпілих враховуючи, що вони були допитані та висловили свою позицію визнав за можливе проводити розгляд у їх відсутність погоджується з таким рішенням і суд апеляційної інстанції.

За таких обставин підстав для визнання істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність потерпілих під час судових дебатів, які висловили своє небажання приймати участь на даному етапі судового розгляду, не оскаржували вирок щодо ОСОБА_8 та не дивлячись на неодноразові виклики в суд апеляційної інстанції відмовились з`явитись до суду, не має.

Враховуючи вищезазначене, апеляційні доводи прокурора про те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а зазначені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також про те, що виправдання ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні є передчасним та зроблене без повного, всебічного і об`єктивного аналізу наявних у матеріалах кримінального провадження доказів є необґрунтованими .

За таких обставин, колегія суддів оскаржуваний вирок вважає законним, обґрунтованим і вмотивованим та підстав для його зміни чи скасування, як про те просить у своїй апеляційній скарзі прокурор не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: