Провадження № 1-кс/760/42/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м.Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Солом`янського районного суду м.Києва скаргу ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на рішення слідчого

в кримінальному провадженні № 0000817 від 21.11.2017, -

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді надійшла скарга ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на рішення слідчого в кримінальному провадженні № 0000817 від 21.11.2017.

Як зазначається в скарзі, детективами НАБУ провадиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000817 від 21.11.2017 за заявою ОСОБА_4 про вимагання в неї хабаря нібито для передачі до Головної військової прокуратури для вирішення питання про припинення кримінального переслідування її та її чоловіка ОСОБА_5 .

Скарга обґрунтовується тим, що реалізуючи своє конституційне право на правову допомогу та визначене п.8 ч.1 ст.56 КПК України право мати представника з числа адвокатів, вільне обрання якого гарантовано Основним Законом України, ОСОБА_4 ще 10.05.2017 уклала договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_3 . У цьому договорі визначено обсяг і форми надання адвокатом правової допомоги, як того потребує ОСОБА_4 .

12.09.2018 ОСОБА_4 прибула до детектива НАБУ ОСОБА_6 на допит в якості свідка у кримінальному провадженні № 0000817, разом з якою прибув її представник адвокат ОСОБА_3 , правовою допомогою якого збиралась користуватись ОСОБА_4 . Адвокат ОСОБА_3 мав усі передбачені ст. 50 КПК України документи на підтвердження власних повноважень та пред`явив їх детективу НАБУ. Проте, розглянувши представлені їй документи, детектив НАБУ ОСОБА_6 прийняла процесуальне рішення відмовити у допуску адвоката ОСОБА_3 до слідчої дії з участю ОСОБА_4 - допиту. Своє процесуальне рішення детектив ОСОБА_6 прийняла у формі відповідної постанови від 12.09.2018.

На думку скаржників, вказана постанова слідчого є незаконною, такою, що порушує основоположні права ОСОБА_4 , зокрема, право на правничу допомогу, гарантоване Конституцією України, а тому підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

В обґрунтування свого процесуального рішення детектив НАБУ ОСОБА_6 поклала ту обставину, що адвокат ОСОБА_3 31.01.2018 був допитаний як свідок у кримінальному провадженні № 0000817, а відповідно до ст. 224 КПК України кожний свідок допитується окремо без присутності інших свідків. Тому, участь захисника ОСОБА_3 у допиті ОСОБА_4 нібито суперечить нормам КПК України.

Проте таке обґрунтування суперечить як фактичним обставинам, так і положенням КПК України, які визначають вичерпне коло підстав для відводу представника.

Як вказується в скарзі, 31.01.2018 детектив НАБУ ОСОБА_6 дійсно зробила спробу допитати адвоката ОСОБА_3 як свідка у кримінальному провадженні № 0000817, проте адвокат відмовився надавати показання на підставі п.2 ч.2 ст.65 КПК України, оскільки детектив намагалась допитати адвоката про відомості, які становлять адвокатську таємницю. Про цю обставину зазначено у протоколі допиту від 31.01.2018. Отже, по суті адвокат ОСОБА_3 не є свідком у кримінальному провадженні № 0000817, а детектив НАБУ ОСОБА_6 свавільно витлумачила вказану обставину для того, щоб усунути адвоката і позбавити ОСОБА_4 правової допомоги.

Крім того, вичерпний перелік підстав для відводу представника від участі у кримінальному провадженні (у т.ч. від участі у конкретній слідчій дії як стадії кримінального провадження) наведено у ст. 78 КПК України. Названа норма закону не містить заборони адвокату надавати правничу допомогу свідку, якщо перед цим адвоката самого намагались допитати як свідка у цьому ж кримінальному провадженні. Тому немає ніяких законних підстав для усунення ОСОБА_3 від участі у слідчих діях у кримінальному провадженні № 0000817 за участі ОСОБА_4 (як адвоката, який надає їй правову допомогу) .

Щодо прийнятності цієї скарги на рішення слідчого, то скаржники вважають, що всупереч ч.1 ст. 303 КПК України, постанова детектива НАБУ ОСОБА_6 від 12.09.2018 може бути оскаржена саме на досудовому слідстві, оскільки конкретне питання кримінального судочинства, а саме ситуація, що виникла із ОСОБА_4 , врегульовано неоднозначно, якщо детектив НАБУ ОСОБА_6 замість спеціальних норм застосувала загальну.

Крім того, на думку скаржників, право на оскарження слідчому судді процесуального рішення слідчого, яке грубо порушує основоположне, конституційне та процесуальне право на правову допомогу, природньо випливає і з самих повноважень слідчого судді.

Скаржники також посилаються на ухвалу Верховного Суду від 06.03.2018 (судова справа № 243/6674/17-к), зокрема, що законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи. Це завдання може виправдати різноманітні повноваження слідчого судді, спрямовані на забезпечення прав, свобод і інтересів осіб, навіть якщо вони недостатньо чітко передбачені законодавством.

На підставі викладеного та керуючись стст. 19, 55, 59 Конституції України, стст. 2, 7, 9, 21, 24, 303, 304 КПК України, скаржники по суті просили скасувати постанову детектива НАБУ ОСОБА_6 від 12.09.2018 про відмову у допуску адвоката ОСОБА_3 до слідчої дії - допиту свідка ОСОБА_4 , винесену у кримінальному провадженні № 0000817.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 свою скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Детектив НАБУ ОСОБА_6 в судові засідання не з`явилася, про день, час та місце яких повідомлялася належним чином, до слідчого судді надіслала копію постанови від 02.11.2018 про закриття кримінального провадження № 0000817, згідно з якою це кримінальне провадження є закритим у зв`язку з встановленням досудовим розслідуванням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Ознайомившись із текстом вказаної постанови про закриття кримінального провадження адвокат ОСОБА_3 просив закрити провадження за його скаргою за аналогією із ст.305 КПК України, оскільки детективом НАБУ ОСОБА_6 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000817, в рамках якого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 було подано скаргу на рішення слідчого.

Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_3 , слідчий суддя дійшов висновку про відмову в задоволенні скарги виходячи з такого.

Згідно з п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Статтею 303 КПК України встановлено перелік рішень, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Кримінальним процесуальним законодавством України також визначені рішення слідчого судді за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Так, ч.2 ст.307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:

1) скасування рішення слідчого чи прокурора;

1-1) скасування повідомлення про підозру;

2) зобов`язання припинити дію;

3) зобов`язання вчинити певну дію;

4) відмову у задоволенні скарги.

Крім того, кримінальним процесуальним законодавством України встановлено підстави закриття провадження за скаргою. Згідно з ч.2 ст.305 КПК України слідчий чи прокурор можуть самостійно скасувати рішення, передбачені пунктами 1, 2, 5 і 6 частини першої статті 303 цього Кодексу, припинити дію чи бездіяльність, які оскаржуються, що тягне за собою закриття провадження за скаргою. Прокурор може самостійно скасувати рішення, що передбачене пунктами 3 та 10 частини першої статті 303 цього Кодексу і оскаржується в порядку, передбаченому частиною шостою статті 284 цього Кодексу, що тягне за собою закриття провадження за скаргою.

При цьому, ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в кримінальному провадженні № 0000817 від 21.11.2017 подано скаргу на рішення слідчого детектива НАБУ ОСОБА_6 про відмову у допуску адвоката ОСОБА_3 до слідчої дії з участю ОСОБА_4 допиту.

Разом з тим, слідчим суддею встановлено, що вказане кримінальне провадження є закритим відповідно до постанови детектива НАБУ ОСОБА_6 від 02.11.2018, що, відповідно до КПК України, виключає наявність у слідчого судді повноважень щодо розгляду вказаної скарги та відмову в її задоволенні.

Щодо позиції адвоката ОСОБА_3 про закриття провадження за його скаргою за аналогією із ст.305 КПК України, оскільки детективом НАБУ ОСОБА_6 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000817, в рамках якого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 було подано скаргу на рішення слідчого, то слідчий суддя вказує, що, як вже зазначалося вище, кримінальним процесуальним законодавством України чітко та однозначно визначено підстави закриття провадження за скаргою. При цьому, встановлені слідчим суддею фактичні обставини у даному провадженні свідчать про те, що до них не можуть бути застосовані положення ч.2 ст.305 КПК України про закриття провадження за скаргою.

Крім того, як відомо, з теоретичних засад права, в т.ч. кримінального процесу, випливає аксіоматичне положення, що якщо в законодавстві немає прогалини як підстави застосування закону за аналогією при регулюванні кримінально-процесуальних відносин, то не може бути мови і про застосування самої аналогії.

На підставі викладеного та керуючись стст.19, 55 Конституції України, стст.9, 303, 305, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на рішення слідчого відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1