ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/729/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/554/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт Нова Водолага Нововодолазького району Харківської області, одружена, громадянка України, з вищою освітою, має неповнолітніх дітей, а саме: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працююча майстром виробничої дільниці АК «Харківобленерго», зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2

визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 85, ч. 2 ст. 86 КК України та п. в) ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" ОСОБА_8 від відбування покарання - звільнено.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , маючи освіту у сфері енергетики, 08.12.2016 зареєструвалася в якості фізичної особи підприємця (код ЄДРПОУ ) з наступними видами економічної діяльності: роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах електронною апаратурою побутового призначення для приймання, запису, відтворення звуку й зображення; роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах (основний); роздрібна торгівля меблями, освітлювальним приладдям та іншими товарами для дому в спеціалізованих магазинах; ремонт і технічне обслуговування електричного устаткування.

ОСОБА_8 , будучи фізичною особою підприємцем, 15.04.2017 уклала з головою Староводолазької сільської ради Нововодолазького району Харківської області ОСОБА_11 договір № 180417 поточного ремонту вуличного освітлення в с. Стара Водолага Нововодолазького району (ТП № 102, ТП № 305) із зазначенням вартості наданих послуг, на загальну суму 151 666,03 грн.

Предметом зазначеного договору є виконання послуг ДБН: А.2.2-3:2014: Поточний ремонт вуличного освітлення в с. Стара Водолага (ТП № 102, ТП № 305) ДК 021:20-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні товари.

Відповідно до умов, зазначених у договорі № 180417 поточного ремонту вуличного освітлення в с. Стара Водолага Нововодолазького району, ОСОБА_8 , маючи відповідні спеціальні знання та досвід роботи у вказаній галузі, достовірно знаючи про об`єм виконаних робіт з поточного ремонту вуличного освітлення в с. Стара Водолага та їх вартість, надала голові Староводолазької сільської ради Нововодолазького району Харківської області ОСОБА_11 акт приймання наданих послуг № 1, згідно якого нею виконано роботи за договором на загальну суму 151 666,03 грн., який в свою чергу останнім був підписаний та завірений печаткою. При цьому ОСОБА_8 достовірно знала про те, що сума фактично виконаних нею робіт є меншою ніж сума виконаних робіт, зазначених у акті приймання наданих послуг №1 від 18.04.2017.

У подальшому, на підставі вказаного акту приймання наданих послуг № 1 від 18.04.2017 та платіжного доручення № 34 від 18.04.2017, на банківський рахунок ФОП ОСОБА_8 18.04.2017 з державного бюджету перераховані грошові кошти в сумі 151 666,03 грн.

Згідно висновку комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 19631/20987 від 24.01.2018, вартість фактично виконаних робіт з поточного ремонту вуличного освітлення у с. Стара Водолага Нововодолазького району Харківської області за договором № 180417 від 15.04.2017, на час складання актів приймання виконаних будівельних робіт, складає 35 853 грн.

Вартість виконаних будівельних робіт з поточного ремонту вуличного освітлення у с. Стара Водолага, Нововодолазького району, Харківської області за договором № 180417 від 15.04.2017 не відповідає вартості, зазначеній в акті приймання виконаних будівельних робіт, оскільки складає 35 853 грн., що на 115 813 грн. менше, ніж зазначено в акті.

Таким чином, ОСОБА_8 маючи корисливий умисел, спрямований на привласнення чужого майна, діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення, достовірно знаючи що об`єм фактично виконаних нею робіт складає загальну суму 35 853 грн., отримавши у своє володіння в силу договірних відносин грошові кошти в сумі 151 666,03 грн., утримала на свою користь 115 813 грн. бюджетних коштів, якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

При цьому ОСОБА_8 не повідомивши голову Староводолазької сільської ради ОСОБА_11 про об`єм та вартість фактично виконаних робіт, будь-яких заходів щодо внесення змін до акту приймання наданих послуг № 1 від 18.04.2017 чи повернення коштів в сумі 115 813 грн. до державного бюджету не вживала, та у подальшому будь-які роботи з поточного ремонту вуличного освітлення в с. Стара Водолага Нововодолазького району не проводила.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2018 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. без позбавлення права обіймати певні посади.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме призначив ОСОБА_8 покарання у виді 1 року обмеження волі, але, відповідно до ст. 61 КК України, обмеження не застосовується до осіб віком до 16 років, вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до 7 років. У вироку зазначено, що ОСОБА_8 має двох дітей 2005 року народження та 2013 року народження. Крім того судом не зазначено про додаткове покарання, застосування або незастосування позбавлення права обіймати певні посади, що є незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченої у скоєнні злочину та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Призначаючи покарання обвинуваченій за ч.1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 має двох неповнолітніх дітей 2005 року народження та 2013 року народження.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Таким чином при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того судом першої інстанції не зазначено про застосування або незастосування до обвинуваченої позбавлення права обіймати певні посади, що є незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене вище апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді штрафу, без позбавлення права обіймати певні посади.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 26 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., без позбавлення права обіймати певні посади.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання.
В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді