26 лютого 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Снігурівського районного суду Миколаївської області від 07.12.2018 року, якою йому відмовлено в задоволенні клопотання про застосування положень ч.5 ст. 72 КК України.
Учасники судового провадження:
засуджений: ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції)
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу суду скасувати, та постановити нову ухвалу, якою, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28.03.2017 р. по 17.10.2018 р., з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень ч.5 ст. 72 КК України.
__________________________________________________________________
провадження :№ 11-кп/812/304/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_7
категорія :ч.5 ст. 72 КК України доповідач апеляц.інстан. : ОСОБА_1 .
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Апелянт вважає оскаржувану ухвалу незаконною.
Зазначає, що судом безпідставно не зарахований йому період з 28.03.2017 р. по 17.10.2018 р., з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в даному кримінальному йому повинні були обрати запобіжний захід, а не етапувати до колонії, коли справа була вже на розгляді в суді.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції зазначено, що клопотання ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 28.03.2017 р. по 17.10.2018 р. у строк покарання, призначеного вироком Літинського районного суду Вінницької області від 17 вересня 2018 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України задоволенню не підлягає.
Вказано, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_5 був засуджений 17 вересня 2018 року вироком Літинського районного суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі шляхом часткового складання покарань за даним і попереднім вироком від 30.05.2017 року Літинського районного суду Вінницької області у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк перебування під вартою з 28.03.2017 року по 29.06.2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, які були зараховані вироком Літинського районного суду Вінницької області від 30.05.2017 року.
Вирок суду набрав законної сили 17 жовтня 2018 року та звернутий до виконання.
Зважаючи на зазначене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки засуджений ОСОБА_5 хоча й вчинив злочин до 20.06.2017 року, однак заходи попереднього ув`язнення до нього було застосовано вже після 20.06.2017 року (19.10.2017р.), після набрання чинності Законом №2046-VIII, а отже до нього не підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали без змін, пояснення засудженого на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно позиції Верховного Суду, висловленій в постанові від 29 серпня 2018 року у ст. 72 КК України йдеться про визначення кінцевої тривалості покарання, яке особа повинна відбувати, тобто не про застосування попереднього ув`язнення як кримінального процесуального заходу, а про зарахування його строку у строк покарання.
Тому вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати саме час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Отже, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Враховуючи зазначене, колегія суддів, вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що хоч засуджений і вчинив злочин до 20.06.2017 року, але оскільки заходи попереднього ув`язнення до нього було застосовано вже після 20.06.2017 року, а саме 19.10.2017р., то його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 28.03.2017 р. по 17.10.2018 р. у строк покарання, призначеного вироком Літинського районного суду Вінницької області від 17 вересня 2018 року задоволенню не підлягає.
Як вбачається з матеріалів судового провадження та особової справи, ОСОБА_5 був засуджений вироком Літинського районного суду Вінницької області від 17.09.2018 року за злочин, який вчинив в березні 2017 року (тобто до 20.06.2017 року) за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
При цьому, на підставі ст.70 ч.4 КК України ОСОБА_5 було призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі шляхом часткового складання покарань за даним і попереднім вироком від 30.05.2017 року Літинського районного суду Вінницької області у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та зараховано в строк відбуття покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк перебування під вартою з 28.03.2017 року по 29.06.2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, які були зараховані вироком Літинського районного суду Вінницької області від 30.05.2017 року.
Під час розгляду даного кримінального провадження ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 19.10.2017 року ОСОБА_5 було тимчасово переведено з Вінницької ВК № 86 до слідчого ізолятора ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1», на період розгляду провадження в суді.
Згідно матеріалів особової справи( а.с. 29-30) засуджений прибув до слідчого ізолятора ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» 30.10.2017 року та перебував в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 17.09.2018 року набрав законної сили 17 жовтня 2018 року.

Тому, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VII від 26.11.2015 року, підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі також і з 30.10.2017 року по 17.10.2018 року включно.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Снігурівського районного суду Миколаївської області від 27.09.2018 року скасувати.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.10.2017 року по 17.10.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:

Судді: