Провадження №11-кп/801/192/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002364, 0003821, 0003958 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2018, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29 квітня 2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на 4 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; 15 листопада 2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.185, 71 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді одного року трьох місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
-за ч. 1 ст. 393 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання з 14 листопада 2017 року.
Вирішено питання з приводу процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 09 квітня 2017 року близько 15.36 години, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Україночка», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Льва Толстого, 9, помітив на стелажі в кондитерському відділі шоколадні яйця виробника «Kinder» та у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна і він підійшов до вказаного стелажу.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою отримання безоплатної протиправної майнової вигоди та передбачаючи спричинення матеріальної шкоди і бажаючи завдати таку шкоду, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись жагою до легкої наживи, діючи повторно, взяв з нижньої полиці стелажа шоколадні яйця торгової марки «КіндерДжой Т24 Хлопчик» у кількості 3 штук вартістю по 21,95 гри. кожне та розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, помістив їх до поліетиленового пакету, поміщеного до корзини для товарів, яка знаходилась в його руках.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_8 взяв з третьої полиці стелажа шоколадні яйця торгової марки «Кіндер сюрприз ТІ Богатирі» у кількості 4 штук вартістю по 20,50 грн. кожне та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, помістив їх до поліетиленового пакету, поміщеного до корзини для товарів, яка знаходилась в його руках .
Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність знову взяв з нижньої полиці стелажа шоколадні яйця торгової марки «КіндерДжой T24 Хлопчик» в кількості 2 штук вартістю по 21,95 грн. кожне та помістив їх до поліетиленового пакету, поміщеного до корзини для товарів, яка знаходилась в його руках.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденими товарами направився до виходу з магазину та не розрахувавшись, проходячи біля каси, вийшов з приміщення магазину.
В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_9 завдав ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди, яка згідно Акту інвентаризації матеріальних цінностей в магазині «Україночка» становить 191 грн. 75 коп.
Також ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який зберігав в правій кишені куртки, без мети збуту.
В подальшому, 14 листопада 2017 року, близько 16:50 год., перебуваючи біля будинку № 149 по вул. Данила Нечая в м. Вінниця, ОСОБА_8 , був помічений працівниками поліції. В ході проведення поверхневого огляду в правій кишені його куртки, виявлено та вилучено працівниками поліції фольговий згорток з кристалічною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 2782 від 14.02.2018 в наданій на експертне дослідження кристалічній речовині, масою 0,0911 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0751 г.
Крім цього, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, 71 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі та до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В подальшому ОСОБА_8 було поміщено до СІЗО Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)», яка знаходиться в м. Вінниці по вул. Брацлавській, 2.
22 листопада 2017 року ОСОБА_8 звернувся до медичної частини ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» зі скаргами на болі в животі, де його було оглянуто лікарем терапевтом медичної частини установи, та прийнято рішення про госпіталізацію ув`язненого до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги № 2 для детального огляду.
В подальшому 22.11.2017 року ОСОБА_8 в супроводі групи охорони у складі працівників ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» ОСОБА_11 , (старший групи), ОСОБА_12 , ОСОБА_13 доставлено до Вінницької міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги № 2 за адресою м. Вінниця, вул. Київська, 68, та госпіталізовано до палати № 21 хірургічного відділення з попереднім діагнозом: підозра на гострий апендицит.
23.11.2017 року о 04 год. 35 хв., в ув`язненого ОСОБА_8 виник намір, спрямований на втечу із вищевказаного лікувального закладу. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, скориставшись тим, що працівники установи, які здійснювали його охорону втратили пильність та знаходились у коридорі за межами палати № 21, впевнившись, що його злочинні дії не будуть помічені, таємно, самовільно залишив вказаний лікувальний заклад.
23.11.2017 року ув`язненого ОСОБА_8 було затримано працівником установи ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2018 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 393 КК України в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання та вирішення питання щодо запобіжного заходу скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15.11.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.11.2017. За ч. 1 ст. 393 КК України засудити ОСОБА_8 на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.11.2017, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора судом, Вінницький міський суд обрав неправильний спосіб призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК України вказавши про часткове складання покарань, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ч. 4 ст. 70 КК України (часткове складання призначених покарань), а не ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання).

Так, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 71 КК України), що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Крім того, ураховуючи, що ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні не утримувався під вартою початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а не з дня затримання ОСОБА_8 14.11.2017 на виконання передбаченого вироком Вінницького міського суду.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку адвоката та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, вимога прокурора постановити новий вирок не відповідає вимогам цієї норми закону, оскільки у цій справі при апеляційному розгляді не вирішуються вказані в цій нормі питання.
За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Згідно положень ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного .Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, з повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. Спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
З аналізу зазначених норм закону (ст. ст. 70, 71 КК України) та роз`яснень постанови Пленуму слідує, що у разі наявності стосовно обвинуваченого декількох окремих вироків, покарання за якими він не відбув, а у новому кримінальному провадженні буде встановлено, що він винен, ще й у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце в проміжок часу між такими рішеннями, покарання за останнім за часом вироком має бути призначено спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, потім остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Вінницький міський суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 дотримався, однак було змінено зміст статтей в резолютивній частині, тому вирок підлягає зміні з цих підстав.
Крім того, суд першої інстанції за ч. 4 ст. 70 КПК України вказав на часткове складання покарань, хоча фактично застосував принцип поглинення, призначивши остаточно 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив одне із кримінальних правопорушень 09.04.2017, тобто на момент вчинення злочину до засудженого підлягає застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Так, відповідно до протоколу затримання (т. 1 а.с. 150-151) ОСОБА_8 було затримано 14.11.2017 на виконання ухвали Вінницького міського суду від 22.09.2017 та ухвалою Вінницького міського суду від 05.12.2017 ухвалено тимчасово залишити ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі на час розгляду по суті кримінального провадженні по обвинуваченню його за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 393 КК України.
З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, що призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону У країни про кримінальну відповідальність, та є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Внести зміни до резолютивної частини вироку Вінницького міського суду від 24.10.2018 щодо призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання з 14.11.2017 по 24.10.2018 згідно вироку Вінницького міського суду від 15.11.2017.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання небідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду від 15.11.2017 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту постановлення оскаржуваного вироку 24.10.2018.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_8 в строк відбування покарання зарахувати строк тримання його під вартою з 14.11.2017 по день набрання вироку законної сили 20.03.2019.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4