ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року
м. Київ

справа № 334/2332/16-к

провадження № 51-6662 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року засуджено ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 10 березня 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2016 року, - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;
- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 05 серпня 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 29 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не переглядався та в касаційному порядку учасниками провадження не оскаржується.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими за вчинення ними кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, 10 березня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Кремлівській, 11 в м. Запоріжжя, діючи повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 510 грн.
А також 05 серпня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись біля 2-го під`їзду будинку № 159 по просп. Соборному в м. Запоріжжя, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , відкрито, із застосуванням до ОСОБА_10 насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи його майном на загальну суму 5 750 грн, заподіявши тим самим потерпілому легких тілесних ушкоджень та матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх змінити. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції без врахування положення ст. 5 КК України та в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України неправильно зарахував до строку покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Що стосується доводів захисника про неправильне застосування судовими інстанціями закону України про кримінальну відповідальність, то Суд уважає їх слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, пославшись у мотивувальній частині ухвали на норми ч. 5 ст. 72 КК України, як у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, так і в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, зазначив, що після ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , який продовжував триматись під вартою, діяв Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року набув чинності 20 червня 2017 року, у строк покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте Суд не може погодитись з такою позицією суду апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні вказаної норми закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Частиною 2 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України.
Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
З огляду на викладене, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції під час зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 не врахував положень ч. 2 ст. 4, частин 1, 2 ст. 5 КК України та не застосував закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).
Крім того, колегія суддів касаційного суду вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України за епізодом 10 березня 2016 року, за епізодом 05 серпня 2016 року.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст.71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про призначення покарання за кожний епізод злочину та про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтуються на закону та підлягає виключенню з судових рішень у порядку ст. 433 КПК України.
З аналогічних питань Верховний Суд уже висловлювався у постанові № 51-1017 км 18 від 22 травня 2018 року.
Покарання ОСОБА_7 слід призначити лише за ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі положень ст. 71 КК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року та в порядку ст. 433 КПК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Виключити з указаних судових рішень посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та на призначення покарання окремо за кожним епізодом.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 15 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3