Дата документу 31.01.2019 Справа № 320/5933/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/173/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/5933/14-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.203-2 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Ірпінським міським судом Київської області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005705, за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Троїцьк Челябінської області Росії, громадянки України, яка має вищу освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тула Росії, громадянина України, який має вищу освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Комсомольськ-на-Амурі Сонячного району Хабаровського краю Росії, громадянина України, який має вищу освіту, працюючого торгівельним представником «Торгівельної компанії «Атланта-Він», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 340 000 гривень 00 копійок, що відповідає 20 тисячам неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 340 000 гривень 00 копійок, що відповідає 20 тисячам неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 255 000 гривень 00 копійок, що відповідає 15 тисячам неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України витрати на проведення судово-комп`ютерної експертизи в кримінальному провадженні на користь держави в сумі 1 765 гривень 20 копійок, витрачені для залучення стороною обвинувачення експерта для проведення судово-комп`ютерної експертизи № 183-КТ/13 від 06.01.2014 року.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 15.05.2009 року Верховною Радою України прийнятий Закон «Про заборону грального бізнесу в Україні», відповідно до якого в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 року криміналізована діяльність по зайняттю гральним бізнесом шляхом доповнення статтею 203-2 Кримінального кодексу України.

У відповідності зі ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Так, ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8 , у період часу з листопада 2013 року по 04.12.2013 року, у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_7 , займалась гральним бізнесом, забороненим чинним законодавством на території України, за наступних обставин:

21.10.2013 року, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_8 , маючи разом з останнім єдиний умисел на зайняття гральним бізнесом, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, маючи на меті незаконне збагачення від зайняття забороненим видом господарської діяльності, уклали з ОСОБА_12 договір оренди нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , орендувавши його таким чином, і у якому під приводом діяльності кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у подальшому мали безпосередню мету організувати заклад грального бізнесу шляхом надання доступу до азартних ігор на гральних автоматах та азартної гри у покер.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на зайняття забороненим видом господарської діяльності та одержання незаконного прибутку, всупереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», на початку листопада 2013 року встановили у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованому за адресою: АДРЕСА_7 , стіл для гри у покер, а також 7 гральних автоматів, 5 з яких приєднали до мережі електропостачання з метою їх належного функціонування та надання гравцям доступу до азартних ігор.

Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_8 , з метою налагодженої організації діяльності закладу грального бізнесу у вищевказаному приміщенні, а також з метою приховання свої безпосередньої причетності до зайняття забороненим видом господарської діяльності, залучили у якості пособника у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_9 , який заздалегідь обіцяно, за домовленістю з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , фактично виконуючи функції адміністратора закладу грального бізнесу, під приводом діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , щоденно, прибував до приміщення вказаного кафе та вилучав грошові кошти, отримані внаслідок надання доступу до азартних ігор.

Окрім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_8 , залучивши у якості пособника у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_9 та діючи заздалегідь обіцяно з ним, приховуючи дійсну незаконну діяльність, під приводом діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », прийняли на роботу без оформлення відповідних документів про працевлаштування у якості офіціантів та барменів зазначеного кафе: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , яким особисто або за допомогою пособника ОСОБА_9 надавали вказівки приймати ставки на азартні ігри на гральних автоматах та у покер, контролювали їх діяльність, виплачували грошову винагороду за виконання ними свої обов`язків.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Апелянт вказує, що з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були допитані під час судового розгляду обвинувального акта та представлені стороною обвинувачення докази не доводять факт проведення грального бізнесу, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не були суб`єктом інкримінованого злочину. Не доведено стороною обвинувачення і факт того, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчиняли активні дії, спрямовані на вчинення інкримінованого злочину та настання його наслідків, і при цьому діяли умисно. Крім того, дії, які сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , як такі, що підтверджують їх участь в організації інтерактивного закладу, а саме контроль діяльності закладу, слідкування за клієнтами закладу за допомогою облаштованого відеоспостереження, не носять в собі ознаки організаційних дій. Судом не доведений той факт, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 отримували прибуток від незаконної діяльності закладу (як вбачається з протоколу обшуку від 04.12.2013 року, не було вилучено ніяких грошових коштів, які б були здобуті від надання послуг в сфері грального бізнесу в кімнаті, де знаходились нібито гральні автомати). Зазначає, що з 02.12.2013 року по 04.12.2013 року «оперативна закупівля» працівниками міліції здійснена не була. Жоден свідок, допитаний в ході судового слідства, не підтвердив факти отримання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 грошових коштів від відвідувачів закладу, розташованого у АДРЕСА_7 , за отримання послуг, наданих закладом. Крім того, судом не доведений той факт, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мали у приміщенні, розташованому у АДРЕСА_7 , сім вилучених пристроїв, які є саме гральними автоматами. В ході судового слідства належність обвинувачених до суб`єктів інкримінованого злочину не доведена, будь-яких безперечних доказів про офіційне працевлаштування, наявність певних службових обов`язків та отримання обвинуваченими прибутку від даного виду діяльності або їх участь у зайнятті гральним бізнесом органом досудового розслідування не встановлено, в ході судового розгляду справи такі докази також не надані тобто вказані обставини не доведені стороною обвинувачення під час судового розгляду. Виходячи із зазначеного, вважає, що сторона обвинувачення не довела суду, що в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за звинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачено ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 учасниками провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , який прохав задовольнити апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу свого захисника; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які також підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 ; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, крім того, зазначила про відсутність в матеріалах провадження звукозаписів судових засідань, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

До того ж, з огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

При перевірці матеріалів провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до матеріалів провадження приєднано технічні носії інформації, але на них відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції, які відбулися 26.03.2015 року, 17.04.2015 року, 14.07.2015 року, 06.06.2016 року, 07.06.2016 року, 08.06.2016 року, 09.06.2016 року, 21.09.2016 року, 13.10.2016 року та 01.11.2016 року, під час яких, у тому числі, оголошувався обвинувальний акт, з`ясовувався обсяг доказів та порядку їх дослідження, проводився допит свідків, досліджувалися докази. Відсутність таких записів встановлена і актами, складеними головуючим суддею та посадовими особами Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області (т.1, а.п.250; т.4, а.п.246; т.5, а.п.28). До того ж, слід зазначити, що з наявних в матеріалах провадження журналів судових засідань неможливо встановити перебіг судових засідань, оскільки вони не містять ніякої інформації, тобто є неінформативними. Крім того, в матеріалах провадження ще й відсутній журнал судового засідання від 01.11.2016 року.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції у будь-якому разі скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі, пунктом 7 частини 2 статті 412 цього Кодексу (відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції).

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення слід скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, урахувати наведене у цій ухвалі, та з урахуванням доводів апеляційної скарги ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 01 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4