ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/991/19 Справа № 194/351/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційними скаргами прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.12.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.186, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком приєднати невідбуту частину покарання за результатами розгляду кримінального провадження № 0002309, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що згідно довідки про судимість ОСОБА_8 , обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002309 від 04.07.2017 року, 27.07.2017 року був скерований на розгляд до суду.

Разом з тим, під час судового розгляду судом не з`ясовано обставин розгляду вказаного кримінального провадження, відповідні запити до суду не робилися, а тому вказане питання залишилось поза увагою суду.

Згідно інформації з ЄРДР по вказаному кримінальному провадженню в лютому 2018 року відносно ОСОБА_8 ухвалено обвинувальний вирок, однак судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахована наявність цього вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, та пом`якшити призначене йому покарання.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання недостатньо враховані відомості щодо його особи.
Також обвинуваченим подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки він є досить молодим, розкаявся, є сиротою, на його утриманні перебуває бабуся, яка потребує догляду, потерпілому завдана шкода була відшкодована в повному обсязі та претензій він до нього не має.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат.
Згідно вироку суду, 22 січня 2018 року о 10.35 год., ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельній залі магазину «Продукти № 1050» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований в будівлі № 5 по вул. С. Маркова, м. Тернівка Дніпропетровської області, побачивши, що один з покупців, а саме: ОСОБА_9 , тимчасово залишив на столику для покупок свій гаманець, та відійшов до каси, так ОСОБА_8 по раптово виниклому злочинному наміру, направленому на незаконне збагачення, шляхом крадіжки чужого майна, впевнившись, що на нього ніхто не звертає уваги, таємно, повторно викрав гаманець зі шкірозамінника, вартістю 224 грн., в якому знаходилось 3200 грн. та 4000 російських рублів, що згідно курсу НБУ на 22 січня 2018 року складає 2040 грн., завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5464 грн. З викраденими грошима ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ними на свій розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак, зазначених вимог закону судом не було дотримано у повному обсязі.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняту та не погашену судимість, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - добровільне відшкодування завданої шкоди; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Також, враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції призначив йому покарання із застосуванням ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 року.

Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував особу винного, а саме не враховано те, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2018 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання з порушенням вимог кримінального процесуального та кримінального закону, адже при його призначенні не враховано вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2018 року, до якого був приєднаний вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 року.
Між тим, прокурор в апеляційній скарзі просить при призначенні покарання ОСОБА_8 врахувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2018 року та змінити вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 року, призначивши більш суворе остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, що суперечить вимогам ст.407 КПК України, адже підстави зміни вироку суду, передбачені ст. 408 КПК України, включають тільки ті випадки, коли це не погіршує становище обвинуваченого, при цьому прокурор не просить ухвалити вирок щодо ОСОБА_8 , а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для постановлення кінцевого рішення у кримінальній справі.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні середньої тяжкого злочину та існує ризик можливого переховування обвинуваченого від суду, оскільки ОСОБА_8 ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25.09.2018 року вже був оголошений у розшук, у зв`язку з неприбуттям в судові засідання (а.п. 96-97), крім того розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 01.07.2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4