Дата документу 13.05.2019 Справа № 316/878/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/935/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/878/18
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000117, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар, Запорізької області, громадянина України, неодруженого, учня 10-А класу Енергодарського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітнього навчального закладу ІІ-ІІІ ступенів», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 17.10.2018 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 1 рік,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 04 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважає вирок суду відносно ОСОБА_6 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України недостатньо враховано обставини, які характеризують особу обвинуваченого. Зокрема, ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів. Вироком Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 17.10.2018 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за вчинення 18.02.2018 двох епізодів крадіжки та призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі з випробуванням строком на один рік (вирок суду набрав законної сили 19.11.2018).

Злочин, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винним вироком Енергодарського міського суду від 04.02.2019 року, який оскаржено даною апеляційною скаргою, останнім вчинено 01.03.2018, тобто після вчинення епізодів крадіжок, за якими у подальшому відносно нього Кам`янсько - Дніпровським районним судом винесено обвинувальний вирок. Викладене свідчить про свідоме обрання ОСОБА_6 злочинного способу життя та відчуття останнім безкарності. Вказане твердження доводиться й тим, що ОСОБА_6 вчинено ще ряд корисливих злочинів. Зокрема, 19.09.2018 та 30.11.2018 на розгляд до Енергодарського міського суду Енергодарською місцевою прокуратурою скеровано 2 обвинувальні акти (у кримінальному провадженні № 0000204 від 24.04.2018 та № 0000848 від 10.11.2018) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення 21.04.2018 та 09.11.2018 двох епізодів крадіжок. Один із вказаних злочинів вчинений 09.11.2018, тобто після винесення Кам`янсько - Дніпровським районним судом Запорізької області вироку від 17.10.2018 у справі № 316/677/18. На цей час зазначені обвинувальні акти перебувають на розгляді в Енергодарському міському суді.

Крім того, вивчаючи особу обвинуваченого судом не враховано доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження, обвинувальний акт у якому на цей час розглядається Енергодарським міським судом у кримінальному провадженні № 0000204 від 24.04.2018, обвинуваченому ОСОБА_6 обирався запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Проте, умови домашнього арешту ОСОБА_6 постійно порушував, що підтверджено листами начальника Енергодарського ВП ГУ НП в області, які надані суду.

Не враховано той факт, що ОСОБА_6 виховується у неповній сім`ї з матір`ю, де мати вихованням дитини фактично не займається, вказані обов`язки взяв на себе дідусь. Проте, впливу на дитину, ані дідусь, ані мати не мають, ОСОБА_6 продовжує вчиняти нові злочини. Крім того, неповнолітній ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з епізодичним вживанням алкоголю. Із вироку вбачається, що призначаючи покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України судом першої інстанції помилково взяті до уваги наступні обставини, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Відшкодування потерпілому завданого збитку здійснено дідусем неповнолітнього обвинуваченого, який є його законним представником та піклується про долю останнього. Обвинуваченим же ОСОБА_6 лише висловлено каяття у вчиненні кримінального правопорушення, яке в той же час супроводжується вчиненням останнім інших корисливих злочинів.

Вважає, що щирість каяття неповнолітнього ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення спростовується фактом вчинення ним інших корисливих злочинів, за якими обвинувальні акти не цей час перебувають на розгляді в Енергодарському міському суді.

При винесенні вироку суд акцентував увагу на тому, що обвинувачений вчинив інкримінований злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, будучи раніше не судимим (01.03.2018), тобто до винесення вироку Кам`янсько - Дніпровським районним судом Запорізької області від 17.10.2018, що дає можливість при призначенні покарання застосувати правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, судом не взято до уваги положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у якому визначено, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.

Просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не застосовувати та вирок Кам`янсько - Дніпровського районного суду Запорізької області від 17.10.2018 року виконувати окремо. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, законного представника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі. У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом частково складення призначеного покарання з не відбутою частиною покарання призначеного вироком Кам`янсько -Дніпровського районного суду Запорізької області від 17.10.2018 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі. На підставі ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на один рік. На підставі п. п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76, КК України зобов`язано ОСОБА_6 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 01 березня 2018 року о 20 годині 14 хвилин, знаходячись біля банкомату ПАТ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Центральна, будинок № 4, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою банківської платіжної карти «Master Card» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» та видана на ім`я ОСОБА_10 , знаючи пін код вказаної банківської карти, шляхом здійснення фінансових операцій по видачі грошових коштів із зазначеної банківської платіжної карти, здійснив крадіжку грошових коштів, які належать ОСОБА_10 , шляхом зняття грошей з банкомату № CAZA3799, а саме: о 20 годині 14 хвилин, грошові кошти у розмірі 1000 гривен; о 20 годині 15 хвилин, грошові кошти у розмірі 2000 гривень; о 20 годині 19 хвилин, грошові кошти у розмірі 3000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 6000 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 75, 104 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що останній щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілому шкоду, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем роботи характеризується позитивно, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. ст.75, 104 КК України.

Враховуючи досудову доповідь органів пробації про те, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (а. с. 60-65), а також те, що обвинувачений є неповнолітнім, потерпілий претензій до нього не має, він навчається, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку строком на 1 рік та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

2) Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України. Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за злочин, таке, яке йому призначив суд першої інстанції.

Таким чином, прокурор вважав що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів не розглядає по сутті, наступні доводи прокурора, зокрема:
- судом не враховано те, що під час досудового розслідування кримінального провадження, обвинувальний акт у якому на цей час розглядається Енергодарським міським судом у кримінальному провадженні № 0000204 від 24.04.2018, обвинуваченому ОСОБА_6 обирався запобіжних захід у вигляді домашнього арешту, проте, умови домашнього арешту ОСОБА_6 постійно порушував, що підтверджено листами начальника Енергодарського ВП ГУ НП в області, які надані суду;

- не враховано той факт, що ОСОБА_6 виховується у неповній сім`ї з матір`ю, де мати вихованням дитини фактично не займається, вказані обов`язки взяв на себе дідусь. Проте, впливу на дитину, ані дідусь, ані мати не мають, ОСОБА_6 продовжує вчиняти нові злочини;

- неповнолітній ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з епізодичним вживанням алкоголю;

- судом першої інстанції помилково взяті до уваги наступні обставини, що пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. Відшкодування потерпілому завданого збитку здійснено дідусем неповнолітнього обвинуваченого, який є його законним представником та піклується про долю останнього. Обвинуваченим же ОСОБА_6 лише висловлено каяття у вчиненні кримінального правопорушення, яке в той же час супроводжується вчиненням останнім інших корисливих злочинів,

оскільки відсутній правовий сенс у цьому.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 04 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: