Справа № 130/64/18
Провадження №11-кп/772/682/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув 05 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000844 від 09.12.2017 за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, розлученого, не військовозобов`язаного, раніше судимого
-15.04.2014 Тиврівським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 31.08.2017 року з 81 ВК в смт. Стрижавка умовно достроково, невідбутий термін покарання 1 рік 8 місяців 14 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України визнати винним і призначено покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 15.04.2014, у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрат на залучення експерта в сумі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 35 коп. (а.с.65 -68).
Вирішено питання з речовими доказами.
Встановив :
Згідно вироку суду першої інстанції, 08.12.2017 року, близько 21 години, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на території пилорами, належної потерпілому ОСОБА_9 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 та маючи вільний доступ до чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачив автомобіль ЗІЛ 4331, державний номерний знак НОМЕР_1 , синього кольору, який перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_10 на законних підставах, яким і вирішив протиправно заволодіти з метою власного використання. Скориставшись відсутністю володільця та свідків, ОСОБА_7 відчинив за допомогою наявних в нього ключів зачинені на замок водійські дверцята та сів в кабіну автомобіля за кермо. Після чого, використовуючи один із ключів, який був на в`язці разом з іншими ключами від замків території пилорами, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, всупереч волі володільця, не маючи будь-якого права керувати та володіти даним транспортним засобом та не маючи водійських прав, з корисливих мотивів, повторно, таємно, умисно завів двигун та зрушив з місця, виїхавши з території пилорами в напрямку с. Сутиски Тиврівського району по власних сімейних потребах. Вирішивши свої особисті питання, повертався викраденим автомобілем в смт. Браїлів де по дорозі за с. Демидівка з`їхав на узбіччя та забуксувавши, не зміг зрушити з місця, де і залишив даний транспортний засіб.
Згідно із висновком судової експертизи № 351 від 27.12.2017, ринкова вартість аналогічного повнокомплектного технічно справного автомобіля марки ЗІЛ моделі 4331, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1990 року випуску, станом на 08.12.2017, з ПДВ становить 53150 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі із змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ставить питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з не застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Апеляційна скарга зі змінами мотивована тим, що у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої ,Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд взагалі не зазначив в резолютивній частині своє рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання та не обґрунтував це в мотивувальній його частині.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора просив її задовольнити,обвинуваченого ОСОБА_7 ,який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга із змінами прокурора ОСОБА_8 підлягає до задоволення з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст. 289 КК України є обґрунтованим і ніким не оспорюється.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає до задоволення.
Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, та кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину, зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність,а саме не застосовано закон про кримінальну відповідальність,який підлягав застосуванню.
Так, за змістом закону (ст. 59 КК України) і роз`яснень, викладених у п. п. 19, 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

У резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої ,однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції взагалі не зазначив в резолютивній частині своє рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання та не обґрунтував це в мотивувальній його частині.

Таким чином, суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та в резолютивній частині вироку не вказав про призначення або не призначення додаткового покарання обвинуваченому, яке б відповідало змісту санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, прийшов до висновку, що вирок Жмеринського міськрайонного суду від 20.03.2018 року підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407 ,409, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд ,-

Постановив:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області 20.03.2018 року, щодо ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст. 289 КК України змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_7 визнати винним і призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі, без конфіскації належного на праві власності ОСОБА_7 майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 15.04.2014, у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації належного на праві власності ОСОБА_7 майна

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: