ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/29/18 Справа № 208/2136/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000094 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Владикавказі Південній Осетії Аланії, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинним та виправдати, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, також в задоволенні цивільного позову потерпілого відмовити в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що жоден з доводів покладених в основу обвинувачення, не знайшов свого підтвердження ні на досудовому слідстві, ні в судовому розгляді.
Вказує на те, що покази потерпілого ОСОБА_7 були спростовані в судовому засіданні показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , до яких суд необгрунтовано віднісся критично, оскільки не з`ясував чи працювали в нього вказані свідки на момент надання ними свідчень в суді.
При цьому суд не ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_13 , хоча останній є сусідом потерпілого та вони є друзями.
Вказує на те, що покази свідка ОСОБА_13 були спростовані показами експерта-криміналіста ОСОБА_14 , який виключив можливість находження ОСОБА_13 в тому місці, звідкіля він начебто спостерігав за подіями у дворі потерпілого.
Суд першої інстанції, безпідставно, не взяв до уваги висновок комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 326 від 26.12.2012 року в частині висновків на питання 4 та 5, відповідно до яких, тілесні пошкодження ОСОБА_7 найімовірніше виникли в результаті його самотравмування.
Зазначає, що призначаючи повторну комісійну судово-медичну експертизу (висновок № 351/15 від 15.12.2015 року), слідчий не направив на її дослідження відеоматеріали відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілого, обвинуваченого та свідка ОСОБА_13 ..
Вказує на те, що потерпілий не знаходився на стаціонарному лікуванні з 30.07.2011 року по 22.08.2011 року, що підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому слідчий не виконав вказівку суду щодо перевірки знаходження ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні у вказаний період.
Судом першої інстанції необгрунтовано було відхилено клопотання сторони захисту щодо допиту експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, оскільки відсутність вказаних процесуальних дій залишили нез`ясовані обставини, які мають суттєве значення для справи.
В судовому засіданні та відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 326 від 26.12.2012 року та № 351/15 від 15.12.2015 року діагноз, від якого лікувався потерпілий, не підтверджується, а тому не можливо лікувати подряпину на лобі за 2292 грн..
Також позивач не надав суду будь-яких медичних висновків про те, що він тривалий час відчував фізичний біль, душевні страждання, стрес, а також, що через сім років після отримання рани, у нього на лобі залишився рубець.
Вказує на те, що потерпілий довгий час ніде не працює, веде антисоціальний спосіб життя, знаходиться на обліку у лікаря-нарколога.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді штрафу ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн..
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_10 звільнений від призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком з ОСОБА_10 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 3092 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн..
Також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 30.07.2011, близько 13.00 годин (більш точний час в ході проведення досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_10 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_7 , переслідуючи мету спричинення тілесних пошкоджень останньому, в той час, коли потерпілий ОСОБА_7 зайшов на територію свого домоволодіння АДРЕСА_3 та став закривати металеву хвіртку, вбудовану в огорожу його ділянки, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому, умисно, з великою силою наніс один удар ногою по вищевказаній хвіртці, біля якої в даний момент знаходився ОСОБА_7 , від чого хвіртка з великим зусиллям та прискоренням відкрилась в бік потерпілого ОСОБА_7 та своєю виступаючою частиною металевого каркасу, від умисних дій ОСОБА_10 , вдарила потерпілого.
Таким чином, в результаті навмисних злочинних дій ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_7 були спричинені, згідного висновку судово-медичної експертизи № 326 від 26.02.2012 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лобної області ліворуч, розташованої вертикально. За своїм характером виявлене ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я. (короткочасним належить вважати розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як три тижні (21 день) та відповідають п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 p., №6).
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України,судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В той же час, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, завданням кримінального провадження, відповідно до ст. 2 КПК України, поміж іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або, засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно із ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

А відповідно до ч. 4 цієї норми закону та ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З огляду на положення ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Визнаючи ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищеперерахованих норм кримінального процесуального закону, зокрема, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та передчасно дійшов висновку про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

У вироку суд пославсь як на доказ вини ОСОБА_10 на покази свідка ОСОБА_14 , якого запрошували для проведення слідчого експерименту в якості спеціаліста 12.07.2012 року, та який начебто підтвердивтой факт, що у паркані між дворами ОСОБА_13 та ОСОБА_7 знаходився отвір через який хоча із труднощами але можливо побачити події, які відбуваються у дворі потерпілого ОСОБА_7 ..
Однак, з показів наданих свідком ОСОБА_14 в судовому засіданні вбачається, що його запрошували в якості спеціаліста на слідчий експеримент. Він проводив відео зйомку. Свідком був сусід по АДРЕСА_4 , той розказував про події, а саме, що не бачив нічого, а тільки чув. Він вказував де він стояв, спеціаліст сам туди пройшов з камерою, але фізично з того місця нічого не видно. Став пробиратися на те місце, де свідок все чув, але не пройшов, відтіля обзор поганий. Все це він зняв та передав слідчому. Свідок почув що щось відбувається та намагався подивитися у пролом у стіні забору, він (спеціаліст) сам намагався подивитися у пролом у стіні, але не зміг, людина не може фізично розположитися біля цього забору. Протокол слідчого експерименту він підписав, зауважень не писав. Можливо вигнутися на тому місці де був свідок, але треба бути акробатом. Він держав камеру на рівні поясу та просунув її у дірку, так як показував сусід. На тому місці він не зміг присісти, так як ззаду гараж, а збоку стіна. Голову можна просунути у дірку, але буде видно не те місце, де відбувалися всі події.
А тому, твердження суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_14 підтвердив факт того, що через отвір у паркані між дворами ОСОБА_13 та ОСОБА_7 можливо побачити події, які відбуваються у дворі потерпілого ОСОБА_7 є необгрунтованими, оскільки вони суперечать показам самого свідка ОСОБА_14 , яким суд не надав належної оцінки.
Також заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не усунуто протиріччя у висновку комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 326 від 26.12.2012 року в частині висновків на питання 4 та 5, відповідно до яких, тілесні пошкодження ОСОБА_7 найімовірніше виникли в результаті його самотравмування та висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи № 351/15 від 15.12.2015 року, відповідно до якої рана, яка мала місце у ОСОБА_7 виникла від дії тупого предмету можливо в час та за обставини, про які йдеться в матеріалах кримінального провадження.
Згідно відповідей наданих на запитання 4 та 5 у висновку комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 326 від 26.12.2012 року, спричинення тілесного ушкодження (вертикально розташована забійна рана лобної області ліворуч) за умов, на які було вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин подій за участю ОСОБА_7 від 12.07.2012 року (т.2 а.с. 1-3, а саме, в момент спричинення тілесного ушкодження в ліву частину голови, він знаходився в положенні стоячи - вертикально з витягнутою перед собою правою рукою, якою він утримував хвіртку воріт) маловірогідне, при цьому спричинення цього ж тілесного ушкодження за умов, на які було вказано у протоколі відтворення обстановки та обставин подій за участю ОСОБА_10 від 13.01.2012 року (т.1 а.с. 123-128, а саме, потерпілий поспішав закрити хвіртку зачепившись і втративши рівновагу нагнувся уперед, від чого самартизованою хвірткою, яку він з силою зачиняв, отримав удар в лобну частину голови) є вірогідним (т.3 а.с. 41-55).
Відповідно до матеріалів провадження, кримінальну справу щодо ОСОБА_10 постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.02.2013 року було направлено на додаткове розслідування з підстав неповноти та однобічності досудового слідства, а саме, дослідити та перевірити покази ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказують на самотравмування потерпілого ОСОБА_7 , що також вказано у п.4 висновку комісійної судово-медичної експертизи № 325 від 26.12.2012 року та ін..
Однак постанова Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.02.2013 року виконана не була, самотравмування потерпілого після додаткового розслідування не перевірялося, при цьому зазначене залишилося поза увагою суду першої інстанції, а тому цьому факту також не була надана належна оцінка.
Крім того, суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_10 послався на висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи № 351/15 від 15.12.2015 року, відповідно до якої рана, яка мала місце у ОСОБА_7 виникла від дії тупого предмету можливо в час та за обставини, про які йдеться в матеріалах кримінального провадження (наніс один удар ногою по вищевказаній калітці, біля якої знаходився ОСОБА_7 від чого калітка з великою силою та прискоренням відкрилася в бік потерпілого ОСОБА_7 та виступаючою частиною металевого каркасу вдарила потерпілого). Детально встановити в якому положенні міг знаходиться потерпілий в момент спричинення йому тілесних пошкоджень відносно металевої калітки, та яке було взаєморозташування потерпілого до підозрюваного і як між ними була розташована металева калитка за наявними даними неможливо. Зазначена рана відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Медична документація ОСОБА_7 не містить даних, які б вказували на перенесення навіть найлегшої клінічної форми черепно-мозкової травми струсу головного мозку (а.с. 171-179).
Між тим, суд знаючи, що в матеріалах провадження наявні зазначені висновки судово-медичних експертиз, які різняться між собою, не прийняв заходів для усунення вказаних суперечностей шляхом допиту експертів, яке має значення, при цьому суд своєю ухвалою від 30.06.2017 року (т.1 а.п.98) необгрутовано відхилив клопотання адвоката ОСОБА_9 подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи в цьому провадженні, оскільки питання щодо самотравмування потерпілого не вирішувалось в ході проведення повторної комісійної судово-медичної експертизи № 351/15 від 15.12.2015 року.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції залишився не встановленим той факт чи був умисел у обвинуваченого на спричинення тілесного ушкодження в ліву частину голови потерпілому за обставин, що встановлені у вироку суду.
На підставі викладеного, суд ухвалив обвинувальний вирок на припущеннях, що є неприпустимим з огляду на положення ч. 3 ст. 373 КПК України та 374 КПК України щодо зазначення у мотивувальній частині доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотивів неврахування окремих доказів, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду.
Також судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо прийняття судом не мотивованого рішення в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК України, передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , не вказав мотивів та обґрунтування прийнятого рішення, всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, а саме, не перевірив призначення ліків, у зв`язку з чим суд стягнув 2292 гривень на відшкодування матеріальної шкоди витраченої на лікування, та не зазначив, які докази підтверджують такі висновки суду, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_10 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
___________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4