Окрема думка судді ОСОБА_1
стосовно ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 травня 2018 року
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника
ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 07 березня 2018 року
Вважаю, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 07 березня 2018 року підлягають задоволенню.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У силу ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, необхідно виходити з принципу верховенства права.
Враховую, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується, в тому числі, і єдністю судової практики.
Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.
Верховний суд у своїй постанові від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 зробив висновок щодо правозастосування про те, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
А у постанові від 29 березня 2018 року в справі № 552/1164/17 Верховний Суд зробив висновок про те, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07 березня 2018 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнані винними у вчинення злочину, який вчинили 04 березня 2016 року.

Вироком Івано-Франківського міського суду від 07 березня 2018 року ОСОБА_2 засуджений за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, а ОСОБА_4 засуджена за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що строк відбуття покарання ОСОБА_2 необхідно рахувати з часу фактичного затримання з 15 вересня 2016 року, а ОСОБА_4 з 23 травня 2017 року.

Враховуючи наведене, вважаю, що існують правові підстави для зарахування ОСОБА_2 та ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

За таких обставин необхідно прийти до висновку, що станом на 22.05.2018 року ОСОБА_2 відбув покарання у виді 3 років 4 місяців 14 днів, а ОСОБА_4 відбула покарання у виді 1 року 11 місяців 28 днів, що значно перевищує строк покарання, призначеного кожному з них за вироком Івано-Франківського міського суду від 07 березня 2018 року та свідчить про необхідність негайного звільнення їх з під варти в залі суду.

Враховуючи наведене, вважаю, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 07 березня 2018 року стосовно неправильності зарахування часу попереднього ув`язнення в час відбуття покарання відповідно до ст. 72 КК України є переконливими та свідчать про необхідність зміни вироку суду в даній частині.

Суддя ОСОБА_1