ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 668/5205/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/44/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000239 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.09.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2016 року штраф у розмірі 850 грн, замінено на 50 годин громадських робіт, вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.12.2015 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 01.06.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного судом покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 71 - 73 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.09.2015 року та ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2016 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 днів. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.12.2015 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці 5 днів. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислено з 24.03.2017 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Позов ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 1699 гривень.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 09.01.2016 року в денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись в кв. АДРЕСА_2 , переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, взяв у свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_10 мобільний телефон моделі «Lenovo» А369і, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю 1699 грн., під приводом зайти в мережу Інтернет, переконавши ОСОБА_10 в добропорядності своїх намірів, заздалегідь не збираючись повертати вищевказаний мобільний телефон, через 20 хвилин пішов із приміщення квартири разом із телефоном, який 09.01.2016 року заклав в ломбард "Капітал", чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на суму 1699 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав на вирок суду апеляційну скаргу, від якої до початку апеляційного розгляду відмовився.
В апеляційній скарзі зі змінами, прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71-73 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.09.2015 року (покарання якого згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2016 року штраф у розмірі 850 грн. замінено на 50 годин громадських робіт) та частину невідбутого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.12.2015 року (змінено згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 01.06.2017 року, якою скасовано звільнення з випробуванням ОСОБА_7 та направлено його для відбування покарання в місцях позбавлення волі), і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72ч.5 КК України ( у редакції Закону №838 VIII від 21.11.2015 року), зарахувати у строк відбуття ОСОБА_11 покарання, строк перебування його під вартою з 24.03.2017 року по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врешті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України двічі, тим самим зробив незрозумілим для подальшого виконання вироку розмір остаточного покарання, призначеного судом ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
Крім того, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ст.72ч.5 КК України, зарахувавши у строк відбуття ОСОБА_11 покарання, строк перебування його під вартою з 24.03.2017 року по 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, т.я необхідно було зарахувати по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили.
Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок в частині призначеного покарання, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких вона залишилась на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України двічі, тим самим зробив незрозумілим для подальшого виконання вироку розмір остаточного покарання, призначеного судом ОСОБА_7 за сукупністю вироків є такими, що підлягають задоволенню, т.я. це є порушенням кримінально-процессуального закону.
Також колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню доводи апеляції прокурора про відносно неправильного застосування судом першої інстанції вимог передбачених ч.5 ст.72 КК України, відносно неправильного зарахування строків попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та застосування до нього норм Закону України №838 VIII від 21.11.2015 року, що регулює розрахунки заліку строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання у місцях позбавлення волі.
Одночасно колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення нового вироку не відповідають нормам кримінально-процесуального законодавства, т.я. відповідно до ч.1п.4ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вироку у разу, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Таким чином колегія суддів вважає, що даний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання і дана зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71-73 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 11.09.2015 року (покарання якого згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 11.10.2016 року штраф у розмірі 850 грн. замінено на 50 годин громадських робіт) та частину невідбутого покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07.12.2015 року (змінено згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 01.06.2017 року, якою скасовано звільнення з випробуванням ОСОБА_7 та направлено його для відбування покарання в місцях позбавлення волі), і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України ( у редакції Закону №838 VIII від 21.11.2015 року), зарахувати у строк відбуття ОСОБА_11 покарання, строк перебування його під вартою з 24.03.2017 року по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врешті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2