АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/137/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.123 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-потерпілого ОСОБА_9 ,

-представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/137/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 березня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Шахтарськ Донецької області, громадянина України, одруженого, з середньо технічною освітою, працюючого слюсарем в ПАТ «Харківміськгаз», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.123 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 18 липня 2015 року приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_8 , шукаючи свою дружину ОСОБА_11 , зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкав мало йому знайомий ОСОБА_12 , побачивши, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння займаються оральним сексом, відчувши сильну емоційну образу, знаходячись в стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), тобто перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, схопив ніж, який знаходився на столі та наніс ОСОБА_12 два удари ножем в область живота, спричинивши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 223-Ат/15 від 08.09.2015р. проникаюче колото-різане поранення живота з пошкодженням тонкої кишки та її брижі, внутрішньочеревна кровотеча та колото різане поранення живота зліва, проникаюче в плевральну порожнину зліва з поранення лівого купола діафрагми, лівобічний гемопневматоракс, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.
Після цього, ОСОБА_8 пішов геть.
Внаслідок отриманих проникаючих колото-різаних поранень живота потерпілий ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у лікарні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині кваліфікації дій обвинуваченого, і як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість. Зазначив, що відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи» необхідною умовою кваліфікації дій винного, в тому числі за ст.123 КК України, є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. Згідно вказаної постанови, до тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб. Однак, із обставин справи вбачається, що образу ОСОБА_8 було заподіяно саме його дружиною - ОСОБА_11 , яка не є потерпілою в даному кримінальному провадженні, з огляду на факт перебування у шлюбі, відсутність факту знайомства з потерпілим у минулому. Указав, що за висновком судово-психологічної експертизи фрустрація може але не обов`язково повинна бути підставою сильного душевного хвилювання, до того ж у висновку не зазначено наскільки саме знизилась можливість ОСОБА_8 усвідомлювати свої дії, та якою мірою стан ригідності вплинув на модель його подальшої поведінки, а отже не може розглядатися достатньою підставою для кваліфікації діяння за ст.123 КК України. Зазначив, що нанесені тілесні ушкодження призвели до смерті потерпілого, тому відповідно до п.5 ч.1 ст.67 КК України вони є тяжкими наслідками, завданими злочином і відповідно обставиною, що обтяжує покарання. Наголосив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував суспільно-небезпечні наслідки вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_8 на ґрунті сварки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки взяв ніж і умисно наніс ним потерпілому 2 удари в область живота, яка є життєво важливим органом людини, що також підтверджує наявність у ОСОБА_8 умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень та розуміння наслідків своїх дій. Вважає, що обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення свідчать про наявність в діях останнього інкримінованого органами досудового слідства складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а отже - неспроможність ОСОБА_8 на виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання 8 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, потерпілий ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення судом норм процесуального та матеріального права. Указав, що:
-ніякі ножі з дому його батька не зникали, а ніж яким був вбитий батько, це ніж, який ОСОБА_8 привіз із собою;
-суд використав у якості доказів показання працівника поліції ОСОБА_13 , що є недопустимим, оскільки ці свідчення стали відомі останньому в результаті своєї професійної діяльності роботі у поліції, тому згідно п.7 ст.97 КПК України є недопустимим доказами. Крім того, у матеріалах провадження відсутній протокол допиту ним потерпілого ОСОБА_12 , а також відсутній підпис співробітника поліції на поясненні ОСОБА_11 ;
-суд не врахував дані судово-медичної експертизи про наявність у ОСОБА_12 окрім двох проникаючих поранень ще й внутрішньочерепної кровотечі;
-суд не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_14 , який не бачив щоб ОСОБА_8 був з ножем, в той час коли він за ним повернувся, а отже свідчення обвинуваченого про те, що він викинув ніж по дорозі не співпадають із свідченнями вказаного свідка. Вважає, що ОСОБА_8 цілеспрямовано, без будь-якого хвилювання сховав ніж та намагався створити собі алібі, оскільки потім спокійно поїхав на роботу;
-суд не врахував відомості, що містяться у рапорті о/у Ярмоленка; протоколі заяви ОСОБА_12 ; поясненні ОСОБА_11 (т.1 а.с.10), де відсутні посилання про оральний секс;
-судово-психологіна експертиза була проведена більше ніж через рік після злочину за клопотанням сторони захисту, хоча на досудовому слідстві обвинувачений про наявність у нього сильного душевного хвилювання не заявляв;
-підпис у протоколі допиту потерпілого (т.1 а.с.71) є сумнівним, оскільки не співпадає з підписами потерпілого у паспорті (т.1 а.с.73) та у заяві (т.1 л.д.9);
-суд не дослідив показання самого потерпілого, а прокурор також не наполягав на їх досліджені;
Зауважив, що обвинувачений не вибачився та не надав ніякої матеріальної допомоги навіть на поховання. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання 8 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу потерпілого; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення та інші обставини кримінального правопорушення, до яких, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, відносяться наслідки, які повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.
Цих вимог закону судом належним чином не виконано.
Згідно даним судово-медичної експертизи № 223-Ат/15 від 08.09.2015 року, причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 стали проникаючі колото-різані поранення живота з пошкодженням тонкої кишки і її брижі, лівого купола діафрагми та ускладнення які розвинулись внаслідок цього - гостра легенево-серцева недостатність, перитоніт, поліорганна недостатність.
Однак, за змістом мотивувальної частини вироку, судом визнано доведеним, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_12 стали лише проникаючі колото-різані поранення живота.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку причину смерті потерпілого ОСОБА_12 , яка зафіксована у висновку судово-медичної експертизи, тобто обставини, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, умисному тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 .

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 КК України на ст.123 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 обвинувачений заподіяв в стані сильного душевного хвилювання викликаного тим, що потерпілий займався інтимними стосунками з його дружиною прямо у себе у дворі, що сильно образило обвинуваченого.
На обґрунтування такого рішення суд послався на висновки судово-психологічної експертизи №4264 від 31.10.2016 року, згідно яких ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому дій знаходився в стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання (т.2 а.с.83-91).

Однак, зазначене рішення суду є передчасним, виходячи з наступного.
Відповідно до диспозиції ст.123 КК України кримінальну відповідальність за цим законом особа несе, якщо умисне тяжке тілесне ушкодження вона заподіяла у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.
Згідно роз`яснень, які містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», необхідною умовою кваліфікації дій винного за ст.123 КК України є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого. До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб.
Однак, у вироку не наведено даних на підтвердження того, що дії потерпілого ОСОБА_12 були направлені на умисне приниження гідності обвинуваченого ОСОБА_8 чи його дружини або були вчинені з метою зганьбити честь останніх.
Даних про те, що дружина обвинуваченого перебувала у домоволодінні потерпілого та вступила з ним в інтимні стосунки проти своєї волі, у результаті протизаконних дій потерпілого ОСОБА_12 , у вироку також не наведено.
Згідно висновків судово-психологічної експертизи №4264 від 31.10.2016 року, ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому дій знаходився в стані вираженого емоційного збудження (фрустрації), що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання.

Однак, у вищевказаному експертному висновку не зазначено і під час допиту у судовому засіданні у експерта - психолога не з`ясовано, яким чином та наскільки стан вираженого емоційного збудження (фрустрації), у якому перебував ОСОБА_8 , знижував здатність обвинуваченого контролювати свої дії, перешкоджав останньому усвідомлювати свої дії та якою мірою вплинув на модель його подальшої поведінки.

Крім того, за висновками судово-психіатричної експертизи №677 від 04.08.2015 року, у період часу, що відноситься до правопорушення, ОСОБА_8 знаходився поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1 а.с.172).

Суд зазначені докази та обставини належним чином не дослідив, ґрунтовного аналізу у сукупності з іншими доказами не надав і мотивів їх неврахування у вироку не навів, хоча це мало істотне значення для з`ясування питання щодо знаходження обвинуваченого у стані сильного душевного хвилювання і, відповідно - ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, згідно ч.1 ст.412, ч.1 ст.410 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не зазначено, які обставини чи докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п. 2, 16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: