Провадження №11-кп/772/778/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чернігівської області, Бахмацького району, села Тиниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, раніше судимого:
21.03.2006 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 06.04.2006 року вирок набрав законної сили, 08.10.2007 року відповідно до ч.2 ст.78 КК України іспитовий строк відмінено та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
23.04.2008 року Золотонішським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 років, на підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21.03.2006 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 9 років, звільнений 03.02.2016 року по відбуттю строку покарання.
12.05.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців,

визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2017 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.05.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.10.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року вирішено долю речових доказів та питання судових витрат,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_7 02.01.2017 року о 15:00 годині, перебуваючи біля магазину «Хуторянка» по вулиці Бучми в м. Вінниці, знайшов паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору та усвідомлюючи що зазначена речовина являється психотропною речовиною амфетаміном, обіг якої обмежено, умисно, з метою незаконного придбання та зберігання вказаної речовини без мети збуту, діючи в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини І прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», помістив згорток із знайденою порошкоподібною речовиною до кишені своєї куртки у яку був одягнений, таким чином незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку умисно зберігав у правій кишені куртки при собі без мети збуту.
В подальшому, 02 січня 2017 року, близько 20:20 години, ОСОБА_7 перебуваючи неподалік будинку 15 по вулиці А. Янгеля (Фрунзе) в м. Вінниці, був зупинений працівниками Управління патрульної поліції, де під час огляду його речей, з правої кишені куртки, що належить ОСОБА_7 , в яку останній був одягнений виявлено та вилучено паперовий згорток із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 28 від 26.04.2017 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. В порошкоподібній речовині, масою 0,5505 г, маса амфетаміну становить 0,237 г.29.07.2017 близько 19:30 год. в смт. Турбів по вул. І.Франка громадянин ОСОБА_9 повторно здійснив крадіжку належного ОСОБА_10 велосипеда марки "АІСТ" вартістю 429 грн., який був спертий на електричку опору, після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та безпідставного застосування ч.5 ст.72 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_7 раніше судимий 12.05.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України, на день ухвалення оскаржуваного вироку від 26.04.2018 року призначене покарання не відбув, запобіжний захід щодо нього у даному кримінальному провадженні не обирався, суд першої інстанції безпідставно зарахував останньому строк попереднього ув`язнення з 02.10.2017 по день набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, також судом у вироку не вказано про початок строку відбування покарання.
Засуджений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що під час розгляду кримінального провадження він знаходився в СІЗО №1, а не в колонії №86 м. Вінниця де він відбував покарання до того часу як його етапували, а тому відбуте покарання в СІЗО №1 м. Вінниця йому має рахуватися відповідно до норм ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити частково.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.309 КК, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, ніким вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1,2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий 12.05.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на день ухвалення вироку від 26.04.2018 року призначене покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком не відбув, суд першої інстанції призначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на 4 роки, зарахувавши в строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції, в порушення вимог ст.72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком строк попереднього ув`язнення з 02.10.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незважаючи на те, що 21.06.2017 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" №2046-VIII від 18.05.2017, яким скасовано Закон України №838-VIII від 26.11.2015 (передбачав зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), з огляду на що в цій частині оскаржуваний вирок є незаконним.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.
В роз`ясненнях п.24 постанови Пленуму ВСУ № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 26.06.1990 року зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розмірів покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 , який слід вказати з 26.04.2018 року.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Строк відбування покарання рахувати з 26 квітня 2018 року.

Виключити з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року посилання на застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді : (підпис)

Згідно з оригіналом