АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська, Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, який перебуває в цивільному шлюбі, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, по кримінальному провадженню № 0003248, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в невстановлений час та в невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав:

- ручний кулемет Калашникова «РКК-74», маркувальні позначення на якому знищені, останні цифри заводського номеру НОМЕР_1 , 1987 року виготовлення, калібру 5,45 мм, який відноситься до категорії бойової нарізної вогнепальної зброї, придатний до стрільби;

- 45 проміжних патронів зразка 1974 року, калібру 5,45 мм, виготовлені промисловим способом, які відносяться до категорії бойових припасів, придатні до стрільби;

- два металевих ящика з патронами калібру 5,45 мм, в кількості по 1080 патронів в кожному ящику з маркуваннями на ящиках «5.45 ПСгс, Б19-90-60, ССНф 30/3.69 296 Б/89, 1080», а всього патронів в кількості 2160 шт., які відносяться до категорії бойових припасів, калібру 5.45 мм, військові патрони зразку 1974 року, придатними до стрільби та виготовлені промисловим способом;

- один металевий ящик з патронами в кількості 700 одиниць, які знаходяться в ящику з маркуванням «7.62 ПСгс обр.43 Ш13-67-270, ВУФЛ 57/66 Т 700 шт.», які відносяться до категорії бойових припасів, 7.62 мм військовими патронами зразку 1943 року, придатними до стрільби та виготовленні промисловим способом,

які він став незаконно носити при собі та доставив за адресою: вул. Короленко, буд. 49, у підвальне приміщення, де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу.

22 серпня 2016 року, приблизно о 19 год. ОСОБА_7 , прибув до підвального приміщення за вказаною адресою, взяв ручний кулемет Калашникова «РКК-74», та 45 проміжних патронів зразка 1974 року, калібру 5,45 мм, та став їх носити та зберігати при собі, та доставив їх до буд. АДРЕСА_2 , де не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно за грошову винагороду, а саме 44 200 грн., збув її та бойові припаси ОСОБА_9

07 вересня 2016 року, приблизно о 19 год. 45 хв., ОСОБА_7 прибув до підвального приміщення, розташованого за вказаною вище адресою, взяв два металевих ящика по 1080 патронів в кожному ящику, а всього патронів в кількості 2160 шт., які відносяться до категорії бойових припасів, калібру 5,45 мм, військові патрони зразку 1974 року, та став їх незаконно, без передбаченого законом дозволу, носити та зберігати при собі пересуваючись пішим ходом по вулицях м.Дніпро, та доставив їх до буд. 32 на вул. Троїцьку, де незаконно за грошову винагороду, а саме 17 200 грн., збув вище вказані бойові припаси ОСОБА_9

28 вересня 2016 року, ОСОБА_7 , у невстановлений час та у невстановленому місці, придбав у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, РПГ-22, який являється спорядженою реактивною протитанковою гранатою РПГ-22, яка відноситься до категорії боєприпасів, виготовлена промисловим способом, та почав її незаконно, зберігати та носити при собі без передбаченого законом дозволу вулицями м. Дніпро до 28 вересня 2016 року, приблизно до 18 год. 30 хв.

В цей же день, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_7 , прибув до підвального приміщення, розташованого за вищевказаною адресою, взяв металевий ящик з патронами в кількості 700 одиниць, які відносяться до категорії бойових припасів, 7,62 мм військовими патронами зразку 1943 року, та зберігаючи при собі разом з раніше придбаною РПГ-22, яка являється спорядженою реактивною протитанковою гранатою РПГ-22 та відноситься до категорії бойових припасів, виготовлена промисловим способом, став носити та зберігати при собі пересуваючись пішим ходом по вулицях м. Дніпро, та доставив їх до буд. АДРЕСА_2 , де не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно за грошову винагороду, а саме за 18 700 грн., збув вищевказані бойові припаси ОСОБА_9 .

Вказані злочинні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 29 вересня 2016 року, зарахувавши в строк покарання час попереднього ув`язнення з 29 вересня 2016 року по 30 березня 2017 року, перерахував вказаний період, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у сумі 3 166 грн. 56 коп.

Арешт накладений на грошові кошти у сумі 4 701 грн., - скасовано, грошові кошти у сумі 2 511 грн., які передані на зберігання УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області ухвалено конфіскувати у доход держави; грошові кошти у сумі 2 200 грн., які передані на зберігання УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області, - ухвалено повернути власнику ОСОБА_7 .

Докази щодо обставин вчинення злочину судом не досліджувались відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати, призначити менш суворе покарання. Перерахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його фактичного затримання до набранням вироком законної сили, тобто до ухвалення рішення апеляційної інстанції.

Не заперечує зберігання та передачі окремих частих вогнепальної зброї та боєприпасів, однак оскільки відсутній закон, який регулює зберігання та використання зброї, необхідних дозволів та ліцензій у нього не було. Тому не вбачає в своїх діях склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Захисник в апеляційній скарзі та доповненнях просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання, із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк відбування покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту його фактичного затримання по день прийняття рішення апеляційною інстанцією, включно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, пояснив, що до вчинення злочину його спонукала тяжка хвороба дружини, лікування якої потребує значних грошових коштів. Суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , не навів мотивів невизнання дій останнього такими, що вчинені внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин, тому ці обставини не визнані такими, що пом`якшують покарання.

Вказує, що суд безпідставно відмовив у застосуванні ст. ст. 69, 75 КК України та не зазначив мотиви даних висновків.

Стверджує, що обвинувачений передав Слободяну лише окремі частини кулемета, що не є злочином, передбаченим КК України

На його думку існують сумніви, що до проведення експертизи органом досудового розслідування, оскільки ним були надані саме ті предмети, які ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , оскільки відбувався контроль за здійсненням злочину, та правоохоронні органи були зацікавлені у здобутті найбільш беззаперечних доказів, і у такий спосіб могли забезпечити передачу на експертизу гарантовано саме вогнепальну зброю та боєприпаси.

Зазначає, що оскільки Закон України від 18.05.2017 року № 2046 VII, ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ним погіршується становище обвинувачених, то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Тому до обвинуваченого має застосовуватися ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838- VII.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, зазначивши у вступній частині вирок номер кримінального провадження, за яким було внесено відомості до ЄРДР, а саме № 0003248.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свої вимоги, просили їх задовольнити. Вирок скасувати. Захисник відмовився від своєї скарги та просив залишити її без розгляду. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, проти задоволення клопотання захисника про відмову від апеляційної скарги не заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Вимогами ч. 1 ст. 1 КК України передбачено, що Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.

Розгляд справ про злочини, пов`язані з протиправними діяннями з вогнепальною чи холодною зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, має важливе значення для охорони громадської безпеки і запобігання іншим більш тяжким злочинам.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тобто у придбанні, носінні, зберігання та збуті вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Об`єктом даного злочину є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв. Загальнонебезпечні предмети при їх неконтрольованому поширенні становлять підвищену загрозу для суспільства. Тому встановлені спеціальні правила поводження зі зброєю, боєприпасами, вибухівкою, визначено, з якими з цих предметів громадяни взагалі не вправі вчиняти будь-яких дій, а які дії можна виконувати на підставі спеціального дозволу.

Об`єктивна сторона злочину може бути виконана шляхом вчинення альтернативних суспільно небезпечних діянь: носіння; зберігання; придбання; виготовлення; ремонт; передача; збут.

Усі вони характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу. При вирішенні питання про те, чи є незаконними дії з предметами, вказаними в ст. 263 КК, потрібно керуватися спеціальними нормативно-правовими актами.

Для викладу даної норми права законодавець використав бланкетний спосіб, тобто, коли норма закону вказує на елемент норми права шляхом відсилання не до конкретної статті, конкретних законоположень, а до іншого порядку правового регулювання - правил вчинення будь-якого виду діяльності, правил міжнародного договору. Реалізація норми в цьому випадку пов`язується з необхідністю вивчення системи юридичних документів, що регламентують однорідну сферу суспільних відносин.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тобто у придбанні, носінні, зберігання та збуті вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу. Однак судом першої інстанції не зазначено який саме закон, чи інший нормативний акт було порушено.
Згідно вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є

1) неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 , і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що міру запобіжного заходу обвинуваченому - тримання під вартою судом першої інстанції залишено без змін до набрання вироком законної сили.
При вирішення питання про даний запобіжний захід, колегією суддів приймається тяжкість інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, обставини справи, що ризики ухилитись від слідства та суду, або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою для прийняття остаточного рішення по справі.
Враховуючи, що ухвалою слідчого суддів Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, у даному кримінальному провадженні вже визначений розмір застави - 110 240 грн., підстави для її визначення судом апеляційної інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до 15 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4