АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4342/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/387/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції на ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року, якою задоволено подання начальника Нікопольського МРВП Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ ОСОБА_6 про звільнення від покарання у зв`язку з закінченням випробувального терміну засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання відділу пробації відмовити.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.10.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.15,ч. 3 ст. 185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75, п.2,3 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.
14 червня 2018 року до Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від начальника Нікопольського МРВ з питань пробації Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання по закінченню випробувального терміну призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.10.2015 року.
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.06.2018 року задоволено подання відділу пробації, та своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що у період випробувального терміну засуджений ОСОБА_7 обов`язки покладені на нього судом виконував, фактів вчинення засудженим нових злочинів не виявлено, за місцем мешкання характеризується задовільно. Крім того, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.10.2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст 15, ч. 3 ст. 185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст.75, п.2,3 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, та на час розгляду подання випробувальний термін закінчився. Тому суд прийшов до висновку про звільнення ОСОБА_7 від покарання у зв`язку з закінченням випробувального терміну.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 протягом іспитового строку, а саме 14.01.2016 року вчинив новий злочин, про що йому повідомлено про підозру в рамках кримінального провадження № м0000177 за ч.3 ст.185 КК України, яке перебуває на розгляді в Нікопольському міськрайонному суді. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України. Однак, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали всупереч вказаним вимогам Закону безпідставно звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, який обвинувачується у вчиненні нового злочину в період іспитового строку. Таким чином, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали унеможливило призначення покарання ОСОБА_7 за новим кримінальним правопорушенням за ст.71, 72 КК України, а отже допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції, попри наявність в особовій справі ОСОБА_7 , яку додано до подання органом пробації інформації щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений протягом іспитового строку (а.кп.52) в оскаржуваній ухвалі зазначено про відсутність фактів вчинення засудженим нових злочинів, що свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам.
Також прокурор посилається на те, що судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Так, при розгляді даного подання органу пробації фіксування судового розгляду звукозаписувальним пристроєм судом не здійснювалось, про що свідчить відсутність технічного носія інформації в матеріалах справи, що є порушенням вимог ст. 27 КПК України.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження засудженого ОСОБА_7 , обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як передбачено п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч.6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 проводився 27 червня 2018 року, як вбачається з ухвали суду, під час судового засідання був присутній прокурор ОСОБА_9 , однак в матеріалах відсутній журнал судового засідання та технічний запис судового засідання.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судовий розгляд проводився неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, судом першої інстанції було порушено вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню.
У зв`язку зі скасуванням ухвали із зазначених підстав, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, оскільки за відсутності в матеріалах провадження технічного запису судового засідання суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, тому їх необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та постановити законне й обґрунтоване рішення.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419, 537, 539 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити частково.

Ухвалу Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року, якою задоволено подання начальника Нікопольського МРВП Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ ОСОБА_6 про звільнення від покарання у зв`язку з закінченням випробувального терміну засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4