АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/74/18 Справа № 705/4074/16-к Категорія: ч. 1 ст. 187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої в режимі

відеоконференції ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Умань Черкаська область, проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.04.2001 Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.229-6 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

- 27.05.2005 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.162, ч.2 ст.153, ч.1 ст.186, ч.1 ст.189, ст.70 КК України (2001 року) до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 12.11.2010 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 10.08.2011 умовно-достроково на 3 місяці 2 дні;

- 29.07.2014 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.07.2014 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 08.05.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертизи в сумі 351,84 гривень.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 07.05.2016, приблизно о 23 год. 25 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи біля під`їзду № 2 по АДРЕСА_2 , застосував фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилось у нанесенні останній одного удару кулаком в обличчя, чим спричинив їй тілесне ушкодження у вигляді забійної інфікованої рани верхньої губи, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого, шляхом ривка, заволодів сумкою для ноутбука, в якій знаходився ноутбук «HРm6-1033» із зарядним пристроєм до нього, та косметичкою, що належать ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 8 910 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати через неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення норм процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, просив скасувати запобіжний захід, призначений вироком суду та обрати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що він інкримінованого йому злочину не вчиняв, справа відносно його сфабрикована.

Вказує , що судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який під час судового розгляду зізнався у вчиненні даного злочину та повідомив, що в ході досудового розслідування він надавав неправдиві відомості щодо обставин справи, однак суд його показання не прийняв до уваги та не дав їм оцінку. Також, судом не надано оцінки показанням потерпілої, які в ході судового розгляду істотно змінювались, щодо кількості ударів та обставин вчинення нападу.

В доповненнях до апеляційної скарги від 09.10.2017 обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати, як незаконний, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, та вказує, що справа відносно нього сфабрикована. Також зазначає про порушення його права на захист під час затримання та допиту в якості підозрюваного, оскільки протокол затримання та протокол його допиту були складені без його фактичної участі. Крім того, вказує на те, що ухвала суду від 21.12.2016 про допит слідчого ОСОБА_13 не була виконана.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.07.2014 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно визначити до відбуття 6 років позбавлення волі. Крім того, просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд; думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями; думку потерпілої ОСОБА_10 в підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого з доповненнями до задоволення не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 187 КК України, його винуватість у нападі на потерпілу ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, поєднаному з насильством, небезпечним для її здоров`я, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 , даними як в суді першої, так і апеляційної інстанції про те, що 07.05.2016 близько 23 год. 25 хв. вона поверталась додому з роботи, біля під`їзду її будинку до неї ззаду підійшов ОСОБА_8 та запропонував познайомитись. Коли вона почала повертатись до нього, він вдарив її двічі кулаком в обличчя, вирвав з рук ноутбук та побіг у бік базару. Коли тікав, то зачепився за тротуарний бордюр кросівком.

При цьому, потерпіла стверджувала про те, що впевнена, що розбійний напад на неї був вчинений саме обвинуваченим ОСОБА_8 .. Вона впізнала його по набряклій руці, якою він наніс їй удар; по кросівку, на якому була подряпина від бордюру; по одягу в який він був одягнений : спортивні штани темного кольору, куртку болотяного кольору та кепку; по зросту, за зростом ОСОБА_8 вищий за неї. Свідок ОСОБА_12 приблизно одного з нею зросту та на багато нижчий від ОСОБА_8 ..

Вчинення злочину відносно неї ОСОБА_12 виключає, оскільки він проживає на сусідній вулиці, вона його знає та його голос, так як не раз перебували з ним в одній компанії. Він нижчий за неї (у неї зріст 174 см) і за ОСОБА_8 ..

Даними протоколу огляду предметів від 08.05.2016 з фототаблицею до нього, відповідно до зображень № 7-9 в передній частині на носку лівого кросівка чорного кольору, вилученого в ОСОБА_8 після затримання (а.п. 169-173), виявлено пошкодження у вигляді потертості, світлішого кольору.

Даними протоколу освідування особи від 08.05.2016 та фототаблицею до нього (а.п. 189-191), відповідно до якого проведеним освідування встановлено, що в ОСОБА_8 на правій руці виявлено опухле зап`ястя.

Даними довідки № 527 КП «Уманська міська лікарня» (а.п. 196), згідно яких, ОСОБА_10 08.05.2016 о 1-15 год. зверталась до Уманської міської лікарні з приводу забійної рани слизової верхньої губи зліва, була оглянута травматологом.

Даними висновку експерта № 05-7-01/468 від 10.05.2016 за результатами судово-медичної експертизи ОСОБА_10 , згідно з яким в ОСОБА_10 , виявлено забійну інфіковану рану верхньої губи, що виникла від дії тупих твердих предметів, цілком можливо в час та за обставин вказаних останньою та в постанові 07.05.2016, від удару кулаком в лице, і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (а.п. 194-195).

Даними протоколу огляду предметів від 12.05.2016 оптичного диску з відеозаписом з камери відеоспостереження Уманського відділення № 154 по вул. Тищика, 29, м. Умань, ломбарду «Скарбниця», та самим відеозаписом (а.п. 202-203, 205). Згідно даних відеозапису 08.05.2016 о 00:21:11 в приміщенні ломбарду перебуваєть дві особи: перша особа в кепці сірого кольору, куртці чорного кольору, джинсах синього кольору свідок у справі ОСОБА_12 , а друга особа в кепці фіолетового кольору, спортивній куртці на блискавці оливково-бежевого кольору, спортивних штанах чорного кольору, кросівках темного кольору обвинувачений ОСОБА_8 . З-під верхнього одягу о 00:21:1700:21:21 ОСОБА_12 витяг зарядний пристрій до ноутбука, а ОСОБА_8 в цей же час витяг ноутбук, який продемонстрував у вікно ломбарду і щось говорив, після чого ОСОБА_12 взяв у ОСОБА_8 ноутбук і разом із зарядним пристроєм передав працівнику ломбарду через відповідний ящик під стійкою. О 00:23:16 ОСОБА_12 передав у віконце ломбарду свій паспорт. Після того, як до приміщення ломбарду зайшли двоє поліцейських, які почали спілкуватися з працівником ломбарду, ОСОБА_8 о 00:24:17 вийшов з ломбарду, а ОСОБА_12 залишився, забрав свій паспорт і хотів вийти, але поліцейський йому перешкодив це зробити.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, і його дії за ч. 1 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що покази потерпілої ОСОБА_10 , які вона безпосередньо давала в судовому засіданні є чіткими, послідовними, узгоджуються з відомостями, зазначеними: в протоколі огляду предметів від 08.05.2016 з фототаблицею до нього, відповідно до якого на передній частині, на носку, лівого кросівка, вилученого у ОСОБА_8 , виявлено пошкодження у вигляді потертості, світлішого кольору; в протоколі освідування особи від 08.05.2016 та фототаблицях до нього, відповідно до яких, в ході освідування у ОСОБА_8 на правій руці виявлено опухле зап`ястя; в довідці № 527 КП «Уманська міська лікарня» згідно яких, ОСОБА_10 08.05.2016 о 1-15 год. зверталась до Уманської міської лікарні з приводу забійної рани слизової верхньої губи зліва, відеозаписом з ломбарду та з іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні, які є послідовними, узгоджуються між собою, а тому розцінюються колегією суддів як обраний ним спосіб захисту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання недостовірними показань свідка ОСОБА_12 в частині того, що розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 був вчинений ним, а не обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки вони не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, та показаннями потерпілої ОСОБА_10 , які вона безпосередньо давала в суді першої та апеляційної інстанції, та яка вважала їх неправдивими і заперечила, при цьому, категорично стверджувала, що ОСОБА_12 на неї не нападав, оскільки він за статурою, зростом та одягом не схожий на нападника.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_12 , як частково достовірні і допустимі, суд враховував те, що згідно з Протоколом № 197 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 08.05.2016, 1год. 20 хв., (а.п. 215) ОСОБА_12 перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації, результат на наявність алкоголю у видихуваному повітрі 2,00 проміле, а також те, що він на час розгляду цього провадження в суді відбуває покарання у виді позбавлення волі у виправній колонії.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про фабрикування кримінального провадження органом досудового розслідування відносно нього не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому не можуть слугувати підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

З урахування зазначеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, є безпідставними, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи обвинуваченого про невиконання судом першої інстанції ухвали від 21.12.2016 в частині допиту свідка ОСОБА_13 є надуманими, оскільки згідно вказаної ухвали питання щодо обов`язковість виклику та допиту свідка ОСОБА_13 не вирішувалось.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, так як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які відповідно до ст. 415 КПК України є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, останнім в апеляційній скарзі не наведено та апеляційним судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неврахування при призначенні покарання ОСОБА_8 , в якості обтяжуючої покарання , вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки посилання сторони обвинувачення на вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Так, в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, окрім іншого, був досліджений протокол № 198 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 08.05.2016 (а.п. 216), який судом визнаний таким, що не є достатнім доказом перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, так як у протоколі зазначено, що ОСОБА_8 відмовився від усіх форм його огляду лікарем, та в суді обвинувачений показав, що в Уманській міській лікарні лікар на стан сп`яніння його не оглядав і він категорично заперечив вживання алкоголю в той період.

Статтею 67 КК України визначено обставини, які обтяжують покарання, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині 1 статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2,6,7,9,1,12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Тобто, аналізуючи вказану норму, обтяжуюча покарання обставина - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не входить до переліку виняткових обставин, які обов`язково повинні бути враховані при призначенні покарання, а тому її врахування чи не врахування є правом, а не обов`язком суду.

Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора щодо безпідставного виключення судом першої інстанції обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та необхідності її врахування є безпідставними і не підлягають до задоволення.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання ОСОБА_8 міськрайонний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі та частково приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином мотивоване, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо погіршення становища обвинуваченого та призначення йому остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що з вступної частини вироку слід виключити посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 06.03.2000 за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) до 1 року позбавлення волі та його звільнення 01.09.2000 на підставі Закону України «Про амністію» від 11.05.2000, оскільки особа звільнена від відбування покарання на підставі Закону «Про амністію» вважається такою, що не має судимості, а вирок суду першої інстанції в зв`язку з цим змінити.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 18 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 06.03.2000 за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) до 1 року позбавлення волі та його звільнення 01.09.2000 на підставі Закону України «Про амністію» від 11.05.2000;

В решті - вирок суду залишити без змін

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :