Справа № 496/441/18
Провадження № 1-кп/496/152/18
У Х В А Л А
14 вересня 2018 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
потерпілої ОСОБА_4 ,
представника потерпілої ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Біляївського районного суду Одеської області знаходиться вказане вище кримінальне провадження.
У судовому засіданні захисником обвинуваченого було заявлено усне клопотання про неможливість дослідження відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 23.11.2017 року та визнання його очевидно недопустимим доказом. Клопотання мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 та сам захисник не переглядали відеозапис слідчого експерименту за його участю після його проведення так і при виконанні ст. 290 КПК України при ознайомленні з матеріалами справи.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав клопотання захисника.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти заявленого клопотання, та вважав за можливе дослідження відеозапису слідчого експерименту.
У судовому засіданні потерпіла та її представник підтримали прокурора.
Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали обвинувального акту, клопотання захисника, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ст. 107 ч.1 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.
У частині 6 ст. 107 КПК України зазначено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 23.11.2017 року слідчим СУ ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_8 було проведено слідчий експеримент, за участю ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_5 , у присутності понятих, також особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобі фіксації, умови та порядок їх використання: фотокамери «Canon».
Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29.01.2018 року вбачається, що обвинуваченому та захиснику були надані для ознайомлення матеріали розслідування.
Разом з тим, захисник посилається на те, що їй не було відкрито відеозапис слідчого експерименту від 23.11.2017 р. у двох частинах, ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні захисник не переглядали відеозапис слідчого експерименту після його проведення, так і при виконанні ст. 290 КПК України при ознайомленні з матеріалами справи, у зв`язку з чим, просить визнати приєднаний до матеріалів справи відеозапис слідчого експерименту недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
Крім того, самим слідчим СУ ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_8 у судовому засіданні було зазначено про те, що обвинуваченому та його захиснику були надані матеріали для ознайомлення згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29.01.2018 року.
Однак окремою процесуальною дією не проводилося відкриття та дослідження відеозапису слідчого експерименту від 23.11.2017 року.
Відповідно до ч.ч. 2-4 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Коли стороні обвинувачення відомі всі докази, що і було встановлено в судовому засіданні, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Таким чином, не відкриття матеріалів стороною обвинувачення в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами, що узгоджується з правовим висновком ВСУ від 16.03.2017 у справі № 5-364кс16.
Порядок отримання доказів з процесуальних джерел, яким є показання, речові докази, документи, висновки експертів, інші процесуальні дії, встановлюється вимогами КПК України і передбачає дотримання певних вимог: належний суб`єкт отримання доказів, законність процесуального джерела доказів, належність процесуального порядку отримання та належність фіксації результатів слідчої дії.
Статтею 63 Конституції України встановлено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
У пункті 8 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1446/0/4-12 від 05.10.2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначено, що під час здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції судам слід звернути увагу на наступне:
- роз`яснивши обвинуваченому суть обвинувачення, головуючий має з`ясувати в учасників судового провадження думку про те:
1) які докази необхідно дослідити. Суд, керуючись загальними засадами здійснення кримінального провадження, перед безпосереднім дослідженням доказів має забезпечити змагальність, рівність сторін, свободу в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, здійснення ними інших процесуальних прав, зокрема щодо подання клопотання про визнання доказів недопустимими, а також відомостей, які свідчать про їх очевидну недопустимість, тощо. Слід зазначити, що доказами у кримінальному провадженні згідно зі ст. 84 КПК є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Застосоване законодавцем при наданні визначення поняття "докази" формулювання "фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку" та положення ч. 3 ст. 17 КПК про те, що обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, свідчать, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості;
2) в якому порядку слід досліджувати докази.
Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
На підставі ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справи суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду як джерело права.
У своєму рішенні по справі № 47287/99 «Перес проти Франції» від 12.04.2004 року ЄСПЛ вказав, що «…дія ст. 6 Конвенції полягає і в тому, щоб серед іншого, зобов`язати суд провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належність до справи».
Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частиною 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Згідно частин 1-3ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.
Суд погоджується з доводами захисника обвинуваченого щодо недопустимості дослідження відеозапису, оскільки вказаний відеозапис не був відкритий обвинуваченому та його захиснику.
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що закріплено статтею 8 КПК України.
На підставі наведеного, суд прийшов до переконання, що клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання доказів недопустимими підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 86, 87, 89, 94, 290, 349, 350 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання доказів недопустимими - задовольнити.

Визнати недопустимим доказ сторони обвинувачення, а саме: відеозапис слідчого експерименту від 23.11.2017 р. у двох частинах.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Біляївського районного суду
Одеської області ОСОБА_1 .