Постанова
Іменем України
17 травня 2018 року

м. Київ
справа № 335/10199/15-к
провадження № 51-210км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року таухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02жовтня 2017 рокуу кримінальному провадженні № 0001247 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомОрджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 жовтня 2017 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, авирок місцевого суду без зміни.

Згідно обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася увчинені кримінального правопорушенняза наступних обставин.
Згідно наказу директора КП «Запоріжринок» від 28 березня 2013 року ОСОБА_6 переведена на посаду начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок».
Відповідно до посадової інструкції вона виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Згідно п. 18 Правил торгівлі на ринках м. Запоріжжя за окрему плату продавцям можуть надаватися інформаційні оголошення рекламного та довідкового характеру.
14 липня 2015 року приватний підприємець ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_6 як до службової особи КП «Запоріжринок» з метою отримання послуг по розміщенню реклами на території структурного підрозділу «Критий ринок», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2.
При цьому ОСОБА_6 , розуміючи, що до її обов`язків входить контроль та перевірка законності діяльності ринків та вона всупереч інтересам служби може залишити факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_8 , що може дозволити йому розмістити рекламуу боковій частині павільйону за умови передачі їй особисто коштів з розрахунку 400 грн за місяць з обов`язковою оплатою за два місяці, а також за розміщення рекламного банеру 100 грн необхідно передати вантажнику.
05 серпня 2015 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів одержала від ОСОБА_8 кошти на загальну суму 1700 грн, з яких 200 грн вона передала вантажнику для розміщення двох рекламних банерів та 1500 грн у якості частини неправомірної вигоди за безперешкодне розміщення на території «Критого ринку» двох рекламних банерів за два місяці (першого та останнього) з розрахунку 400 грн у місяць за один банер, за не складання у подальшому акту перевірки незаконного розміщення даної реклами. Частину неправомірної вигоди у розмірі 100 грн ОСОБА_8 повинен був передати при наступній зустрічі.

Місцевий суд дійшов висновкупро відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та зазначив, що сторонами не заперечується сам факт отримання ОСОБА_6 від ОСОБА_8 грошей у сумі 1700 грн за розміщення двох рекламних банерів. Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_6 те, що вона всупереч інтересам служби залишила факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, за що й отримала гроші. Проте суд зазначив, що незаконну рекламу на території ринку збиралася розмістити саме ОСОБА_6 , а не ОСОБА_8 , тобто гроші вона отримувала в своїх інтересах. При цьому суд стверджував про наявність у діях обвинуваченої складу іншого більш тяжкого злочину, однак прокурор не змінив обвинувачення в цій частині, а тому місцевий суд виправдав обвинувачену за інкримінованим їй злочином.

З таким висновком місцевого суду погодився й суд апеляційної інстанції.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор зазначає, що судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України, місцевий суд усупереч ст. 94 цього Кодексу не дав належної оцінки усім доказам по справі, а дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України кваліфіковано правильно. Також прокурор вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України та необґрунтоване відхилення його клопотання про дослідження доказів, чим порушено вимоги щодо безпосередності дослідження доказів, оскільки в апеляційній скарзі порушувалося питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постановлення обвинувального вироку), крім того прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду всупереч ст. 419 КПК України не містить докладних мотивів прийнятого рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні не підтримав касаційну скаргу та просив залишити її без задоволення.

Мотиви суду

Згідно ч. 1 ст. ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів,а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого їй злочину на підставі ретельно перевірених та належно оцінених відповідно до ст. 94 КПК України доказах.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України,включає в себе такі альтернативні дії службової особи: прийняття пропозиції неправомірної вигоди; прийняття обіцянки такої вигоди; одержання неправомірної вигоди; прохання надати таку вигоду.

Слід також наголосити, що, по-перше, службова особа при вчиненні цього злочину може приймати пропозицію, обіцянку або одержувати неправомірну вигоду, а так само просити надати таку вигоду як для себе, так і для третьої особи; по-друге, цей злочин вчиняється службовою особою як в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, так і в інтересах третьої особи; по-третє, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду пов`язані із вчиненням чи невчиненням цією службовою особою будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Для встановлення у діях особи наявності ознак складу зазначеного злочину необхідно визначити, чи є ця особа службовою в розумінні п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, а також визначити коло службових повноважень даної особи. Тобто, місцевий суд мав дослідити надані стороною обвинувачення докази з метою встановлення доведеності або недоведеності таких обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, зокрема: чи належать до повноважень ОСОБА_6 як службової особи дії по розміщенню реклами на території ринку, чи відповідають кошти, отримані ОСОБА_6 , ознакам неправомірної вигоди, чи розуміла особа, що передавала кошти ( ОСОБА_8 ), що сплачує за невиконання певних дій службовою особою, а не вартість розміщення реклами.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. Суд дослідив посадові обов`язки ОСОБА_6 як начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок», Правила торгівлі на риках м. Запоріжжя та інші докази і встановив відсутність у ОСОБА_6 повноважень на розміщення реклами на території ринку. Крім того, суд зазначив, що аналізом розрахунку отриманої ОСОБА_6 суми коштів за оренду рекламної площі відповідає її твердженням про те, що саме такими є тарифи на розміщення реклами в центральному місці павільйону ринку.

За наведених обставин місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що твердження сторони обвинувачення щодо того, що кошти, отримані ОСОБА_6 , мали характер неправомірної вигоди, а не платню за оренду рекламної площі, є сумнівними та суперечать наданим доказам. Крім того, суд наголосив, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення має формулювання бездіяльності, а саме, за не складання у подальшому акту перевірки незаконного розміщення реклами. Проте, під час розгляду справи в суді було встановлено, що гроші ОСОБА_6 отримувала за розміщення реклами на банерах.

Наведена суперечливість не була усунута прокуророму судовому засіданні шляхом зміни обвинувачення в суді в цій частині, а тому суд провів судове засідання відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України у межах висунутого обвинувачення та дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 підлягає виправданню у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував.

Посилання прокурора на безпідставну відмову апеляційного суду в задоволенні його клопотання про дослідження доказів не ґрунтується на матеріалах провадження.

Згідно аудіозапису судового засідання, в суді апеляційної інстанції прокурор не зміг навести підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, з яких він просить повторно дослідити докази, а згодом заявив, що він не наполягає на їх дослідженні. Суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів місцевим судом, отже, відмова апеляційного суду в повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII),суд касаційної інстанції дійшов висновку про залишення касаційної скарги прокурора без задоволення.

З цих підстав суд ухвалив:

ВирокОрджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року таухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10