АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2948/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/534/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05.09.2013 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.1 ст.119, ч.ч.1, 2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 16.02.2015 року на підставі ухвали Снігірівського районного суду Миколаївської області звільнений умовно-достроково на 7 місяців 21 день;
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) 02 травня 2017 року близько 05 години ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Генічеськ на площі Відродження Херсонської області, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, вирізав з будівлі фонтану 20 м дроту ПВС 4х4 вартістю 808,33 гривні, 25 м дроту ПВС 4х15 вартістю 408,33 гривні, 20 м гофротруби 40 вартістю 125 гривень, що належать Генічеському КП «Виробниче Управління водопровідно-каналізаційного господарства», чим спричинив потерпілому підприємству Генічеський КП «ВУВКГ» матеріальні збитки на загальну суму 1341,66 гривень.

2) Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 07 травня 2017 року близько 05 години, перебуваючи в м. Генічеськ на площі Відродження Херсонської області, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, вирізав з будівлі фонтану 20 м дроту ПВС 4х4 вартістю 808,33 гривні, 25 м дроту ПВС 4х1,5 вартістю 408,33 гривні, 30 м дроту ШВВП 2х1,5 вартістю 480 гривень, що належить що належать Генічеському КП «Виробниче Управління водопровідно-каналізаційного господарства», чим спричинив потерпілому підприємству Генічеському КП «ВУВКГ» матеріальні збитки на загальну суму 3095,82 гривень.

3) Він же, повторно, 05 червня 2017 року близько 05 години, перебуваючи в м. Генічеськ на площі Відродження Херсонської області, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав з будівлі фонтану три насоси (помпи) Garden DSP6-3/5/04 вартістю 2687,49 гривень, 25 м дроту ПВС 3х1,5 вартістю 408,33 гривень, що належать Генічеському КП «Виробниче Управління водопровідно-каналізаційного господарства», чим спричинив потерпілому підприємству Генічеському КП «ВУВКГ» матеріальні збитки на загальну суму 1956,66 гривень.

4) 09 червня 2017 року близько 04 години, ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в м. Генічеську вул. Центральна буд.27, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, відірвав з фасаду будинку 20 м дроту ТПП 10х2 вартістю 187,94 гривні, що належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», чим спричинив потерпілому Херсонській філії ПАТ «Укртелеком» матеріальні збитки на загальну суму 187,94 гривні.

5) Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 17 червня 2017 року близько 05:30 годин, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ площа Відродження, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, вирізав з конструкції фонтану 15 м дроту ПВС 3х1,5 вартістю 60 гривень, дренажний насос Garden DSP6-3.5/04 вартістю 750 гривень, що належить Генічеському КП «Виробниче Управління ВУВКГ», чим завдав потерпілому підприємству Генічеському КП «Виробниче Управління ВУВКГ» матеріальні збитки на загальну суму 810 гривень.

6) Він же, повторно, 05 липня 2017 року близько 09 години, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ, Пр. Миру, навпроти будинку №28, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Taurus», вартістю 500 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

7) 16 липня 2017 року близько 08 години ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ, пр. Миру, буд.40, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, відірвав з фасаду будинку 32 м дроту «SENR-6X0.22- SCREENED FLAME-PROOF» вартістю 216 гривень, що належить Генічеському об`єднаному управлінню пенсійного фонду України в Херсонській області, чим завдав потерпілому підприємству Генічеському об`єднаному управлінню пенсійного фонду України в Херсонській області матеріальної шкоди на загальну суму 216 гривень.

8) Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 17 липня 2017 року, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ , пр. Миру навпроти будинку №56, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартістю 500 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

9) Він же, повторно, 02 серпня 2017 року, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ, вул. Центральна, 2 у дворі відділення зв`язку, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Україна», вартістю 800 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 , чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на вказану суму.

10) 09 серпня 2017 року близько 16:40 годин ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ вул. Центральна, 2 у дворі відділення зв`язку, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки « Україна» синього кольору, вартістю 749,65 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

11) Він же, повторно, 22 серпня 2017 року близько 17:00 години, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ, вул. Центральна, 2 у дворі відділення зв`язку, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Україна», зеленого кольору, що належить потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на суму 800 гривень.

12) Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 25 серпня 2017 року близько 16:30 годин, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ, вул. Центральна, 2, у дворі відділення зв`язку, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «MC KENZIE 600» сріблястого кольору, вартістю 3400 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

13) Він же, повторно, 28 серпня 2017 року близько 12:00 годин, перебуваючи за адресою: с. Азовське (Фрунзе) на вул. Миру, поблизу Будинку культури, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Аіст», зеленого кольору, вартістю 950 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

14) 28 серпня 2017 року близько 13:30 годин , ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи за адресою: с. Азовське (Фрунзе) на вул. Большак, 78 поблизу магазину ПП ОСОБА_15 , шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Україна», блакитного кольору, вартістю 786,67 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_15 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

15) Він же, повторно, 30 серпня 2017 року близько 15:45 годин, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ по пр. Миру, 50 поблизу Торгівельного Центру, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав велосипед марки «Україна», зеленого кольору, вартістю 800 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

16) Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 05 вересня 2017 року близько 11 години, перебуваючи за адресою: м. Генічеськ на Пр. Миру, 42 поблизу Міської бібліотеки, шляхом вільного доступу, умисно та діючи таємно, викрав тимчасово залишений без нагляду на лавочці мобільний телефон «Самсунг» моделі і9060, вартістю 1382,40 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_17 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував, що він характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, але належних висновків для себе не зробив, та маючи непогашені судимості, знову вчинив 16 епізодів крадіжок, завдану потерпілим матеріальну шкоду не відшкодовано. Стверджує, що ОСОБА_7 визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів. Тому вважає, що обвинуваченому необхідно призначити максимальну міру покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України. Крім того, в порушення вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції, визнавшиОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначив йому покарання за ч.3 ст.185 КК України, тим самим допустив протиріччя між мотивувальною та резолютивною частинами вироку, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та необхідність призначення більш суворого покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Зокрема, підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК); індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про недостатність обраної міри покарання для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується негативно, має непогашені судимості за корисливі злочини, не в повному обсязі відшкодував завдані матеріальні збитки потерпілим, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд врахував думку прокурора, який у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та обвинуваченого, який не оспорював висловлену в судових дебатах позицію прокурора та не просив призначити йому більш м`яке покарання.

Між тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, а за місцем відбування покарання позитивно (а.п. 69 73), і ці дані про особу винного, на думку колегії суддів, також мають бути враховані при призначенні покарання.

Врахувавши ці конкретні обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є вмотивованим та таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки воно пов`язане з ізоляцією особи від суспільства на тривалий проміжок часу, в результаті чого може бути досягнуто його виправлення.

Також колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_7 визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, оскільки висновок суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчинених злочинів, що мають значення для повного їх розкриття. Ці ж обставини, що пом`якшують покарання, зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.

Сам факт наявності судимостей у ОСОБА_7 та невідшкодованих в повному обсязі збитків, які спричинено злочином, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі та жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі протягом строку, визначеного судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що перелік, найменування та вартість викраденого майна та розмір завданих збитків обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював, викрадене майно, яке було визнано речовими доказами, було повернуто потерпілим, про що зазначено у резолютивній частині вироку.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого умовах реального відбування покарання у виді позбавлення протягом визначеного судом строку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом порушено вимоги ст.374 КПК України при ухваленні вироку, які тягнуть за собою скасування вироку, є необґрунтованими.

Зі змісту вироку вбачається, що, визнавшиобвинувачення ОСОБА_7 доведеним, та кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.185 КК України, про що зазначено в мотивувальній частині, та вказавши в резолютивній частині про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, суд помилково призначив йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України, тоді як фактично призначив йому покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Суд своєю ухвалою від 10 квітня 2018 року в порядку ст. 379 КПК України виправив цю очевидну описку в абзац 2 резолютивної частини вироку, та вказав, що ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України, за якою його визнано винним, і це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, враховуючи те, що внесені виправлення в судове рішення жодним чином не змінюють встановлені судом першої інстанції фактичні обставин вчинення злочинів, доведеність вини особи та кваліфікацію її дій, не впливають на визначену міру покарання, тобто ніяким чином не погіршують становище обвинуваченого, тому підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_7 відсутні.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 вересня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 18 вересня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2