АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

7 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ "ЗМІНА" в особі в.о. директора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2018 року,

за участю
представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000036 від 01.02.2018 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, було задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про накладення арешту на майно та накладено арешт на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265).

В ухвалі слідчий суддя вказав, що є достатні підстави вважати, що вказане майно, на яке просить накласти арешт прокурор, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а також перебуває у власності юридичної особи, до якої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник власника майна ТОВ "ЗМІНА" в особі в.о. директора ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2018 року, скасувати цю ухвалу та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про арешт майна - відмовити.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що саме нерухоме майно, належне ТОВ "ЗМІНА" не є і не може бути знаряддям вчинення будь-яких кримінально караних діянь, відповідальність за вчинення яких, передбачена ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, наведені прокурором у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, оскільки з тексту ухвали не вбачається надання прокурором в додатках до клопотання постанови про визнання майна речовим доказом. Також, не зазначено та належним чином не обґрунтовано, яким чином належне ТОВ "ЗМІНА" нерухоме майно має відношення до кримінального провадження, які саме сліди вчинення злочину могли залишитися на ньому та чи можна взагалі його використовувати як речовий доказ у кримінальному провадженні.

Звертає увагу на те, що безпідставним є посилання слідчого судді на те, що майно перебуває у власності юридичної особи, до якої можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, як підстави для застосування арешту, оскільки злочин за ч. 3 ст. 212 КК України, не входить до переліку кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 96-3 КК України, які можуть бути підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру.

На думку автора апеляційної скарги наведені у клопотанні прокурора обставини вчинення злочину за участю ТОВ "ЗМІНА" не доведені та жодних доказів того, що ТОВ "ЗМІНА" має відношення до інкримінованого злочину в матеріалах судового провадження не міститься.

Зазначає, що слідчий суддя не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності ТОВ "ЗМІНА" завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для ТОВ "ЗМІНА".

Одночасно, апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2018 року. В обґрунтування поважності причин пропуску встановленого законом строку на апеляційне оскарження апелянт вказує на те, що оскаржувана ухвала була постановлена без виклику власника майна та/або його представника та лише 09.07.2018 року ТОВ "ЗМІНА" дізналось про наявність ухвали з Єдиного державного реєстру судових рішень.

В судове засідання прокурор не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, при цьому апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ухвалу суду від 04.06.2018 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження та ухвали слідчого судді місцевого суду, слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі Головного управління ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, процесуальне керівництво у якому здійснюється Київською місцевою прокуратурою № 6.

04.06.2018 р. прокурор Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265), посилаючись на наявність для цього достатніх підстав, передбачених ст. 170 КПК України.

04.06.2018 р. ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва клопотання прокурора було задоволено та накладено арешт на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265).
Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження №0000036 від 01.02.2018 року, щодо накладення арешту на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на майно.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що майно є предметом кримінального правопорушення, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльності ТОВ "ЗМІНА" на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, будь-яких даних щодо діяльності ТОВ "ЗМІНА" та доказів причетності вказаного підприємства чи його посадових осіб до вчинення кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.

Зокрема, зі змісту клопотання прокурора випливає, що 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265), підлягає арешту у зв`язку з тим, що санкція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, а метою такого арешту є забезпечення виконання вироку суду в частині можливого цивільного позову, можливої конфіскації майна та застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру, крім того майно, відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Між тим, як встановлено колегією суддів, матеріалами за клопотанням прокурора не доведено, що 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265) було одержано внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалось (використовувалось) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи було предметом злочину або було підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засоби або знаряддя вчинення злочину, то на нього не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 962 КК України. При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на майно ТОВ "ЗМІНА" і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Не міститься в цьому кримінальному провадженні і даних про заявлений до ТОВ "ЗМІНА" цивільний позов, що виключає можливість накладення арешту на майно з метою забезпечення цивільного позову, а така підстава накладення арешту на майно може мати місце лише в тому випадку, коли цивільний позов до особи є реально заявленим.
Крім того, прокурор не надав і будь-яких доказів того, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Зокрема, оскільки вказане майно у встановленому порядку не визнане органом досудового розслідування речовими доказами у кримінальному провадженні, тобто в матеріалах судового провадження відсутня відповідна постанова органу досудового розслідування про визнання їх речовими доказами, то в даному випадку не може ставитися питання про накладення на них арешту з метою забезпечення збереження речових доказів, виходячи з того, що при цьому нівелюється мета накладення на них арешту, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Отже, жодна з правових підстав, про які вказано у клопотанні прокурора, не може бути застосована при вирішенні питання про накладення арешту на майно ТОВ "ЗМІНА", а тому слідчий суддя необґрунтовано наклав арешт на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265).

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ТОВ "ЗМІНА".

З урахуванням вказаних обставин, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 117, 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику власника майна ТОВ "ЗМІНА" в особі в.о. директора ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2018 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ "ЗМІНА" в особі в.о. директора ОСОБА_5 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 4 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000036 від 01.02.2018 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, якою було задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про накладення арешту на майно та накладено арешт на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", яке на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про накладення арешту на 2/3 частини нерухомого майна, яке розташовано за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 23, літ. "А", що на праві власності належить ТОВ "ЗМІНА" (ЄДР 31351265), відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 с і к