АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетрицкаро Грузія, вірменина, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; цивільний позов залишено без розгляду,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 , будучи директором ПП «УКРТЕХНІКА-2», згідно з наказом № 1 від 24.01.2014, маючи відповідно до статуту ПП «УКРТЕХНІКА-2» повноваження щодо розпорядження майном підприємства, укладення угод, в тому числі трудових, видання довіреності, відкриття в банках розрахункових та інших рахунків, розпорядження коштами, видання наказів, обов`язкових для виконання всіма працівниками підприємства, 18.06.2015 уклав з ТОВ «Софія Ойл», в особі директора ОСОБА_9 , договір поставки нафтопродуктів № «SO-1/18-06».

Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 з метою входження у довіру до директора ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 18.06.2015 та 02.12.2015 уклав з ТОВ «Софія Ойл» додаткові до договору № «SO-1/18-06» угоди № 1 та № 2, на виконання яких 18.06.2015 та 03.12.2015 ТОВ «Софія Ойл» було поставлено на користь ПП «УКРТЕХНІКА- 2» 11 602 л бензину А-92 Форсаж та 12 740 л палива дизельного марки ДТ-3-К5 сорт F відповідно, за які ПП «УКРТЕХНІКА-2» розрахувалося у повному обсязі.

Після цього, зарекомендувавши себе як надійний контрагент, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ТОВ «Софія Ойл» у великих розмірах шляхом зловживання довірою, 10.02.2016 уклав з ТОВ «Софія Ойл» додаткову угоду № 3 до договору № «SO-1/18-06», на виконання якої ТОВ «Софія Ойл» поставлено на користь ПП «УКРТЕХНІКА-2» 24 520 л дизельного палива марки ДТ-3-К5 сорт F на загальну суму 315 082 грн., за яке ПП «УКРТЕХНІКА-2» в особі директора ОСОБА_7 розрахувалося частково, сплативши 100 000 грн.

У подальшому 12.02.2016 ОСОБА_7 , будучи директором ПП «УКРТЕХНІКА-2», маючи заборгованість по додатковій угоді № 3 у розмірі 215 082 грн., увійшовши у довіру до директора ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 , уклав з ТОВ «Софія Ойл» додаткову угоду № 4 до договору № «SO- 1/18-06», на виконання якої ТОВ «Софія Ойл» відвантажено на користь ПП «УКРТЕХНІКА-2» 38 000 л палива дизельного марки ДТ-3-К5 сорт F на загальну суму 473 100 грн., за яке ПП «УКРТЕХНІКА-2» в особі директора ОСОБА_7 розрахувалося частково, сплативши 420 000 грн.

Запевнивши директора ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 у поверненні заборгованості по додатковим угодам № 3 та № 4 у розмірі 268 182 грн., 15.02.2016 ОСОБА_7 , будучи директором ПП «УКРТЕХНІКА-2», продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи умисно, з корисливих мотивів, уклав з ТОВ «Софія Ойл» в особі директора ОСОБА_9 додаткову угоду № 5 до договору № «SO-1/18-06», на виконання якої ТОВ «Софія Ойл» відвантажено на користь ПП «УКРТЕХНІКА-2» 38 000 л палива дизельного марки ДТ-3-К5 сорт F на загальну суму 494 000 грн., за яке ПП «УКРТЕХНІКА-2» розрахувалося частково, сплативши 425 000 грн.

Указане дизельне паливо ПП «УКРТЕХНІКА-2» в особі директора ОСОБА_7 реалізовувалося ТОВ «Карбон-Плюс» та ТОВ «Уманьпиво». При цьому, отримавши оплату від ТОВ «Карбон-Плюс» та ТОВ «Уманьпиво» за поставлене пальне з ТОВ «Софія Ойл», ОСОБА_7 у повній мірі не розрахувався, й таким чином заволодів майном ТОВ «Софія Ойл» на загальну суму 337 182 грн., спричинивши товариству збитки на вказану суму. У подальшому з метою ухилення від відповідальності 19.02.2016 ОСОБА_7 видав наказ № 2 про звільнення ОСОБА_7 з посади директора ПП «УКРТЕХНІКА-2» та згідно з наказом № 1 від 19.02.2016 директором ПП «УКРТЕХНІКА-2» призначено ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2017 р. та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. При ухваленні вироку судом першої інстанції не було дотримано вимог ст. 370, ч. 3 ст. 374 КПК України, п. п. 16, 17, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Зазначає, що факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 повністю підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами у їх сукупності, чим спростовуються висновки суду щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Вказує, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалась на докази, а саме: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , директора ТОВ «Карбон-Плюс» ОСОБА_12 ; договір поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 18.06.2015 між ТОВ «Софія Ойл» та ПП «УКРТЕХНІКА-2»; додаток № 1 до договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 18.06.2015; додаток № 2 до договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 02.12.2015; додаток № 3 до договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 10.02.2016; додаток № 4 до договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 12.02.2016; додаток № 5 до договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 15.02.2016; копія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів від 15.02.2016; накладна № 336 від 03.12.2015; товарно-транспортна накладна на відпуск нафтопродуктів від 03.12.2015; накладна № 42 від 18.06.2015; товарно-транспортна накладна на відпуск нафтопродуктів № 42 від 18.06.2015; договір купівлі-продажу № 03 від 03.02.2016; протоколи обшуків від 01.03.2016 та 02.03.2016 та вилучені за результатами їх проведення документи; протоколи тимчасового доступу до речей і документів та вилучені за результатами їх проведення документи; протоколи огляду речей та документів. Розглянувши ці докази, вказує апелянт, місцевий суд дійшов хибного висновку щодо невинуватості ОСОБА_7 та наявності в його діях ознак цивільно-правових відносин, а не інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що суд з незрозумілих підстав критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 щодо використання ОСОБА_7 особливо довірчих стосунків. Сторона обвинувачення категорично не погоджується з висновками суду про те, що при не проведенні повного розрахунку за третю поставку дизельного пального, ОСОБА_9 мала можливість відмовити в подальших поставках та знала про відсутність у ОСОБА_7 своїх коштів, адже останній від неї не приховував цієї обставини. Кримінальна відповідальність за шахрайство виключається, якщо на момент укладення договору сторона, яка порушила умови угоди, мала намір їх виконати.

У даному випадку суд беззаперечно розділив позицію захисту щодо добросовісності намірів ОСОБА_7 лише на підставі факту часткових розрахунків з ТОВ «Софія Ойл» за поставлений товар. Водночас суд відкинув доказову базу, що свідчить про те, що таким чином обвинувачений намагався приховати сліди злочину і продовжити свою злочинну діяльність.

При цьому судом не надано жодної оцінки тому факту, що відразу після того, як ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_7 , що більше поставок не буде аж до повного розрахунку і що вона більше не довіряє йому, останній формально передав управління ПП «УКРТЕХНІКА-2» учаснику підприємства та вивів кошти, якими він заволодів шахрайським шляхом, через карткові рахунки.

Також суд взагалі проігнорував дані руху коштів по розрахунковому рахунку ПП «Укртехніка-2», згідно з відомостями якого у лютому 2016 року на розрахунковому рахунку ПП «Укртехніка-2» були кошти у розмірі, достатньому щоб розрахуватися за пальне з ТОВ «Софія Ойл». Більше того, в період з 16.02.2016 до 28.02.2016 ОСОБА_7 перевів у готівкову форму через картковий рахунок 134 809 грн. Платежі були розділені на тридцять дев`ять частин по 2-5 тисяч гривень кожна. При цьому прокурор звертає увагу апеляційного суду на той факт, що гроші витрачені не на організацію поточної діяльності підприємства (електроенергія, опалення, оренда, тощо) та не на виплату заробітної платні робітникам.

Щодо повного контролю ОСОБА_7 над ПП «УКРТЕХНІКА-2» та формальності зміни учасника в 2014 році, апелянт вказує, що це також є доведеним фактом. Підтвердженням формальності зміни учасника в 2014 році є сума, за яку були реалізовані корпоративні права - 1 000 гривень. Тобто підприємство зі статутним капіталом в 2 000 000 гривень продається за 1 000 гривень.

Крім цього, визнаючи добросовісність намірів ОСОБА_7 , суд першої інстанції зовсім не врахував той факт, що останній був засуджений в серпні 2001 року за ч. 3 ст. 148-2 (ухилення від сплати податків ККУ 1960 р.), ч. 1 ст. 194 (підробка документів ККУ 1960 р.), в травні 2003 року за ч. 2 ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків). Факт того, що ОСОБА_7 неодноразово вчиняв злочини у сфері господарської діяльності, стверджує прокурор, свідчить про схильність обвинуваченого до протиправних дій, порушення закону та його обізнаність у підприємницькій сфері.

Також щодо правомірності внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яку суд зазначив у вироку, посилаючись на звернення ТОВ «Софія Ойл», яке надійшло до Черкаської місцевої прокуратури 12.03.2016 року, прокурор вказує, що суду було надано звернення ТОВ «Софія Ойл» про вчинення кримінального правопорушення, яке надійшло до Черкаської місцевої прокуратури факсимільним зв`язком 25.02.2016 р.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в якому, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Представник потерпілого ТОВ «Софія Ойл» підтримала позицію прокурора.

За клопотанням прокурора було вирішено повторно дослідити наявні у кримінальному провадженні докази.

ОСОБА_7 під час допиту в суді апеляційної інстанції показав, що він як директор ПП «УКРТЕХНІКА-2» дійсно на даний час залишився винним ТОВ «Софія Ойл» близько 340 000 грн., які він не зміг віддати. Показав, що з директором ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 він познайомився у м. Києві. Їх познайомила директор Тростянецького молокозаводу ОСОБА_13 . Вони уклали договір на постачання нафтопродуктів, які він перепродував за вищу ціну, хоча останні кілька партій продав за нижчу ціну ТОВ «Карбон-Плюс», ніж придбав. Він вчасно отримував всі кошти за проданий товар, однак з ТОВ «Софія Ойл» розрахувався не повністю, оскільки мав платити кошти працівникам, які у нього працювали неофіційно. Він мав надію розрахуватися з ТОВ «Софія Ойл» з інших коштів, однак не вийшло. Не заперечував, що переводив кошти з рахунку ПП «УКРТЕХНІКА-2» в готівку.

Директор ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_14 під час допиту в суді апеляційної інстанції показала, що обвинуваченого як порядного і серйозного бізнесмена їй представила у 2015 році у м. Києві директор Тростянецького молокозаводу ОСОБА_13 , яку вона давно знала. Вона сказала, що ОСОБА_7 буде купувати великі партії нафтопродуктів. Вони уклали договір між їх підприємствами. Спочатку ОСОБА_7 замовляв невеликі партії товару, за які розраховувався. Потім замовив більші партії, за які розраховувався частинами, проти чого вона не заперечувала. Після відвантаження йому п`ятої партії нафтопродуктів, він відключив телефон, змінив директора ПП «УКРТЕХНІКА-2», перевів у готівку кошти з рахунку підприємства. Вона дізналася, кому ОСОБА_7 перепродував останні куплені у ТОВ «Софія-Ойл» нафтопродукти. Зв`язавшись з директором ТОВ «Карбон-Плюс», вона довідалася, що ОСОБА_7 перепродував йому куплені у ТОВ «Софія Ойл» нафтопродукти за ціною, яка є нижчою від закупівельної. Вона зрозуміла, що стала жертвою шахрая і звернулася до правоохоронних органів.

Колегією суддів за клопотанням прокурора були також досліджені наступні документи:

- дані протоколу обшуку від 01.03.2016 року, де вказано, що в ході обшуку за адресою по вул. Кірова 73/1 оф. 208 виявлені та добровільно надані наступні документи: копія договору оренди від 02.01.2016 р. між ТОВ «Юнекс» та ТОВ «Карбон-Плюс», копія договору оренди автомобіля DAF 93.430, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований Центром ДАІ 7101 20.03.2014 р. за ОСОБА_15 та ТОВ «Карбон-Плюс»; копія витягу з ЄДРПО станом на 02.02.2016 р., копія статуту ТОВ «Карбон-Плюс» перша сторінка, копія виписки банку «Приватбанку» станом на 17.02.2016, на 18.02.2016, на 19.02.2016, на 22.02.2016, на 23.02.2016, на 15.02.2016, на 16.02.2016 р.; рахунок-фактура № СР -0000001 від 12.02.2016 р., оригінал документу ТТН на відпуск нафтопродуктів № 12 від 12.02.2016 р., оригінал видаткової накладної № РН-0000002 від 16.02.2016 р., оригінал ТТН на відпуск нафтопродуктів № 16 від 16.02.2016 р., оригінал договору купівлі-продажу № 03 від 03.02.2016 р. між ПП «Укртехніка-2» в особі директора ОСОБА_7 (продавець) та ТОВ «Карбон-Плюс» (покупець) в особі директора ОСОБА_12 , копія наказу № 1-К від 30.10.2015 р. (т. 1, а.с. 81-85);

- дані видаткової накладної № РН-0000002 від 16.02.2016 р. на отримання дизельного палива на суму 482 448 грн. 00 коп. за ціною 10 грн. 58 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2», платник ТОВ «Карбон-Плюс» (т. 1, а.с. 86);

- дані копії рахунку-фактури № СФ-0000002 від 16.02.2016 р. на отримання дизельного палива на суму 482 448 грн. 00 коп. за ціною 10 грн. 58 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2», платник ТОВ «Карбон-Плюс» (т.1, а.с. 87);

- дані видаткової накладної № РН-0000001 від 12.02.2016 р. на отримання дизельного палива на суму 452 352 грн. 00 коп. за ціною 9 грн. 92 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2», платник ТОВ «Карбон-Плюс»; копії рахунку-фактури № СФ-0000001 від 12.02.2016 р. на отримання дизельного палива на суму 452 352 грн. 00 коп. за ціною 9 грн. 92 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2», платник ТОВ «Карбон-Плюс» (т. 1, а.с. 88-89);

- дані копій звітів по рахунку ТОВ «Карбон-Плюс» за 15.02., 12.02., 22.02, 19.02, 18.02., 17.02., 16.02.2016 року, де вказано, які суми платежів проводилися між ТОВ «Карбон-Плюс» та ПП «Укртехніка-2» (т. 1, а.с. 90-96);

- дані ТТН на відпуск нафтопродуктів № 12 від 12.02.2016 р., де вказано, що було відвантажено 38 000 л дизельного палива ПП «Укртехніка-2» зі складу ТОВ «Софія Ойл» на замовлення ТОВ «Карбон-Плюс» (т. 1, а.с. 102);

- дані ТТН на відпуск нафтопродуктів № 16 від 16.02.2016 р., де вказано, що було відвантажено 38 000 л дизельного палива ПП «Укртехніка-2» зі складу ТОВ «Софія Ойл» на замовлення ТОВ «Карбон-Плюс» (т. 1, а.с. 103);

- дані протоколу обшуку від 02.03.2016 року, де вказано, що в ході обшуку за адресою по АДРЕСА_1 виявлені та добровільно надані наступні документи: договір-оригінал поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 18.06.2015 р. між ПП «Укртехніка-2» та ТОВ Софія Ойл», додаток № 1 до поставки нафтопродуктів № 1/18-06 від 18.08.2015 р. між ТОВ «Софія Ойл» та ПП «Укртехніка-2», договір купівлі-продажу № 03 від 03.02.2016 р. між ПП «Укртехніка-2» та ТОВ «Карбон-Плюс», оригінал договору купівлі-продажу між ФОП ОСОБА_16 та ПП «Укртехніка-2», договір купівлі-продажу СВП «П`ятигори» ОСОБА_17 та ПП «Укртехніка-2», оригінал договору поставки № 44 від 01.06.2015 р. між ПП «Укртехніка-2» та ПАТ «Миронівський хлібопродукт», оригінал довідки про взяття на облік платника податків ОСОБА_7 від 16.07.2009 р. № 319, оригінал довіреності від 18.03.2011 р., оригінал договору поставки № 726 від 01.09.2015 р., оригінал договору від 01.02.2013 р., договір купівлі-продажу № 3 від 20.03.2015 р., конверт від ТОВ «Софія Ойл» до ПП «Укртехніка-2», оригінал договору про припинення дії Договору № 091-2013 від 09.11.2015 від 12.02.2016 р., договір № 37 від 30.07.2014 р., угода зарахування зустрічних однорідних вимог між ПАТ «Миронівський хлібопродукт» та ПП «Укртехніка-2», оригінал ТТН на відпуск нафтопродуктів № 2312-1 від 23.12.2015 р., рахунок-фактура № СР-0000051 від 23.12.2015 р., договір купівлі-продажу від 17.06.2014 р., оригінал договору купівлі-продажу № 12 від 12.12.2013 р., договір поставки № 48-11 від 28.11.2013 р., договір поставки № 09/11-2014/02 від 05.11.2014 р., договір поставки № 000000340 від 22.04.2015 р., реквізити ПП «Укртехніка-2», видаткова накладна № 3194 від 01.09.2015 р., оригінал договору поставки № 29/04-2014/01 від 29.04.2014 р., договір поставки № 000000197 від 03.12.2013 р. (т. 1, а.с. 105-110);

- дані договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 від 18.06.2015 року між ТОВ «Софія Ойл» та ПП «Укртехніка-2 (т. 1, а.с. 111-113);

- дані додатку № 1 до договору поставки нафтопродуктів № 1/18-06 від 18.06.2015 р., де вказано, що ТОВ «Софія Ойл» постачає бензин автомобільний А-92 Форсаж в кількості 11 602 л по ціні 16 грн. 80 коп. на загальну суму 194 913 грн. 60 коп. на склад ПП «Укртехніка-2» (т. 1, а.с. 118);

- дані листа ДПІ у м. Черкаси № 6630/23-01-11-0133 від 09.03.2016 р. про надання інформації про наявні банківські рахунки по підприємствах ПП «Укртехніка-2», ТОВ «Карбон-Плюс» та ТОВ «Юпекс» (т. 1, а.с. 119-120);

- дані копій платіжних доручень № 310 від 16.02.2016, № 316 від 17.02.2016 р., № 319 від 18.02.2016 р., № 327 від 19.02.2016 р., № 329 від 22.02.2016 р., № 360 від 02.03.2016 р., № 299 від 12.02.2016 р., № 307 від 15.02.2016 р., де зазначено які суми коштів були переказані на рахунок ПП «Укртехніка-2» з ТОВ «Карбон-Плюс» (т. 1, а.с. 125-132);

- дані протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 13.07.2016 р., де зазначено, що слідчий ОСОБА_18 ознайомився з матеріалами ПАТ КБ «Приватбанк» щодо банківського рахунку № НОМЕР_2 на 17 арк. (т. 1, а.с. 134);

- дані виписок по рахунку ПП «Укртехніка-2» з 15.02.2016 по 15.03.2016 р. по рахунку № НОМЕР_2 , де простежується активні розрахунки і зняття готівки з рахунку у вказаний період (т. 1, а.с. 151-152);

- дані наказів № 1 від 24.01.2014 р. в якому указано, що засновник ПП «Укртехніка-2» ОСОБА_7 з 24.01. 2014 р. покладає на себе обов`язки директора; № 2 від 19.02.2016 р., в якому указано, що засновник ПП «Укртехніка-2» ОСОБА_7 з 19.02.2016 р. звільняється з посади директора підприємства; № 1 від 19.02.2016 р., в якому указано, що засновник ПП «Укртехніка-2» ОСОБА_10 з 19.02.2016 р. покладає на себе обов`язки директора (т. 1, а.с. 159-161);

- дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 08.09.2016 р., де вказано, що слідчому ОСОБА_19 надано документи на ознайомлення: виписка по особовому рахунку № НОМЕР_3 на 3 арк., виписка по особовому рахунку № НОМЕР_3 на 1 арк., виписка по особовому рахунку № НОМЕР_4 на 1 арк., лист відповідь від 06.09.16 на 1 арк. (т. 1, а.с. 164);

- дані виписок по особовим рахунках № НОМЕР_3 ПП «Укртехніка-2» (т. 1, а.с. 166-169);

- дані протоколу огляду предмету від 06.09.2016 р., де вказано, що слідчим ОСОБА_19 в приміщенні ТОВ «Софія Ойл» проводився огляд документів, а саме договору поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 (т. 1, а.с. 171);

- дані довідки, наданої ТОВ «Софія Ойл», де зазначено що ПП «Укртехніка-2» має заборгованість станом на 06.09.2016 р. перед ТОВ «Софія Ойл» в сумі 337 182 грн. 00 коп. (т. 1, а.с. 173);

- копії додатків до договору поставки нафтопродуктів № 2 від 02.12.2015 р., в якому зазначені умови поставки дизельного палива в кількості 12 740 л по ціні 14 грн. 70 коп. ТОВ «Софія Ойл» на склад ПП «Укртехніка-2»; № 3 від 10.02.2016 р., в якому зазначені умови поставки дизельного палива в кількості 24 520 л по ціні 12 грн. 85 коп. за 1 л ТОВ «Софія Ойл» на склад ПП «Укртехніка-2»; № 4 від 12.02.2016 р., в якому зазначені умови поставки дизельного палива в кількості 38 000 л по ціні 12 грн. 45 коп. за 1 л ТОВ «Софія Ойл» на склад ПП «Укртехніка-2»; копія податкової накладної № 479 від 12.02.2016 р. на суму 473 100 грн., копія ТТН № 479 від 12.02.2016 р. на відпуск нафтопродуктів, копія рахунку на оплату № 428 від 15.02.2016 р. на суму 494 000 грн., копія податкової накладної № 489 від 15.02.2016 р. на суму 494 000 грн., копія ТТН № 3/15-02 від 15.02.2016 р. на відпуск нафтопродуктів між ТОВ «Карбон-Плюс» та ПП «Укртехніка-2», копія ТТН № 1/10-02 від 12.02.2016 р. на відпуск нафтопродуктів між ТОВ «Карбон-Плюс» та ПП «Укртехніка-2», копія довіреності № 15 від 15.02.2016 р., видана на ОСОБА_7 на отримання від ТОВ «Софія Ойл» 500 тис. літрів дизельного пального (т. 1, а.с. 182-194);

- копія видаткової накладної № 336 від 03.12.2015 р. на суму 187 278 грн., в якій зазначено, що ПП «Уктехніка-2» купує у ТОВ «Софія Ойл» дизпаливо в кількості 12 740 л по ціні 14 грн. 70 коп. за 1 л та копія ТТН № 2/03-12 від 03.12.2015 на відпуск цього палива (т. 1, а.с. 197-198);

- копія видаткової накладної № 42 від 18.06.2015 р. на суму 194 913 грн. 60 коп., в якій зазначено, що ПП «Уктехніка-2» купує у ТОВ «Софія Ойл» дизпаливо в кількості 11 602 л по ціні 16 грн. 80 коп. за 1 л та копія ТТН № 42 від 18.06.2015 на відпуск цього палива (т. 1, а.с. 201-202);

- копії платіжних доручень, в яких зазначено, що ПП «Укртехніка-2» переказувало суми коштів на рахунок ТОВ «Софія Ойл» (т. 1, а.с. 203-216);

- дані рапорту прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_20 , де вказується, що за зверненням директора ТОВ «Софія Ойл» в діях посадових осіб ПП «Укртехніка-2» є ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, тому є необхідність внести відомості до ЄРДР (т. 2, а.с. 10);

- заява ТОВ «Софія Ойл» від 25.02.2016 р., в якій директор підприємства ОСОБА_9 звернулася до Черкаської місцевої прокуратури про вчинення злочину гр. ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 11-12).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши безпосередньо повторне дослідження окремих доказів, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався, безпідставно дійшовши висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу поставленого йому у вину злочину. Дослідивши безпосередньо в суді апеляційної інстанції наявні у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вбачає, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення підтверджується у повному обсязі.

Зокрема, зміст досліджених доказів підтверджує, що обвинувачений, поступово увійшовши в довіру до директора ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 , зловживши в подальшому цією довірою, купував від імені ТОВ «Укртехніка-2» у ТОВ «Софія Ойл» нафтопродукти, продаючи їх у подальшому, навіть без попереднього відвантаження зі складу ТОВ «Софія Ойл», іншому контрагенту (ТОВ «Карбон-Плюс») за ціною, яка є нижчою від закупівельної. За таких обставин очевидним є те, що, продаючи товар за нижчою від закупівельної ціною, обвинувачений не мав наміру повністю за нього розрахуватися, а мав намір привласнити певну суму коштів, на яку не буде здійснена повна оплата, що він в подальшому і зробив, усунувшись від керівництва ПП «Укртехніка-2» та перевівши в готівку кошти на рахунках цього підприємства.

Вказане підтверджується системним аналізом сукупних доказів, зокрема показів ОСОБА_9 та даними окремих досліджених документів, зміст яких складається в логічну і послідовну картину злочину.

Так, 18 червня 2015 року між ТОВ «Софія Ойл» в особі директора ОСОБА_9 та ПП «Укртехніка-2» в особі директора ОСОБА_7 був укладений договір поставки нафтопродуктів № SO-1/18-06 (т. 1, а.с. 111-113).

В цей же день 18 червня 2015 року між тими ж особами був підписаний додаток № 1 до вказаного вище договору поставки, згідно з яким ТОВ «Софія Ойл» поставляє ПП «Укртехніка-2» 11 602 літри бензину по 16 грн. 80 коп. за літр на загальну суму з ПДВ 194 913 грн. 60 коп. (Т-1, а.с. 181).

02 грудня 2015 року між тими ж особами був підписаний додаток № 2 до вказаного вище договору поставки, згідно з яким ТОВ «Софія Ойл» поставляє ПП «Укртехніка-2» 12 740 літрів дизельного палива по 14 грн. 70 коп. за літр на загальну суму з ПДВ 187 278 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 182).

10 лютого 2016 року між тими ж особами був підписаний додаток № 3 до вказаного вище договору поставки, згідно з яким ТОВ «Софія Ойл» поставляє ПП «Укртехніка-2» 24 520 літрів дизельного палива по 12 грн. 85 коп. за літр на загальну суму з ПДВ 315 082 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 183).

12 лютого 2016 року між тими ж особами був підписаний додаток № 4 до вказаного вище договору поставки, згідно з яким ТОВ «Софія Ойл» поставляє ПП «Укртехніка-2» 38 000 літрів дизельного палива по 12 грн. 45 коп. за літр на загальну суму з ПДВ 473 100 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 184).

15 лютого 2016 року між тими ж особами був підписаний додаток № 5 до вказаного вище договору поставки, згідно з яким ТОВ «Софія Ойл» поставляє ПП «Укртехніка-2» 38 000 літрів дизельного палива по 13 грн. 00 коп. за літр на загальну суму з ПДВ 494 000 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 193).

За придбані у червні, грудні 2015 року (додатки до договору поставки № 1, 2), а також 10 лютого 2016 року (додаток до договору поставки № 3) у ТОВ «Софія Ойл» нафтопродукти ОСОБА_7 від імені ПП «Укртехніка-2» розрахувався в повному обсязі, що підтверджує представник потерпілого. За допомогою цих трьох фактичних поставок, які були пов`язані з невеликими, порівняно з подальшими обсягами поставок нафтопродуктів згідно з додатками до договору поставки № 4, 5, об`ємами нафтопродуктів, ОСОБА_7 увійшов в довіру до директора ТОВ «Софія Ойл» ОСОБА_9 , створюючи про себе враження надійного контрагента.

03 лютого 2016 року ПП «Укртехніка-2» в особі директора ОСОБА_7 уклало з ТОВ «Карбон-Плюс» в особі ОСОБА_12 договір купівлі продажу дизельного пального, згідно з яким була досягнута домовленість про такий продаж, а кількість кожної партії пального, орієнтована вартість товару та остаточна вартість кожної партії мали визначатися кожного разу окремо в акті прийому-передачі товару або у видатковій накладній (Т-1, а.с. 114-117).

На підставі видаткової накладної № РН-0000001 від 12.02.2016 р. на отримання дизельного палива в розмірі 38 000 літрів на суму 452 352 грн. 00 коп. за ціною 09 грн. 92 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2» ТОВ «Карбон-Плюс» отримало указане пальне, сплативши за нього зазначену суму коштів (т. 1, а.с. 88). При цьому вказане пальне було фактично придбане у ТОВ «Софія Ойл» 12 лютого 2016 року за ціною за ціною 12 грн. 45 коп. за літр. Тобто ОСОБА_7 від імені ПП «Укртехніка-2» перепродав того ж дня указане пальне зі збитком для себе 1 грн. 87 коп. на літрі.

Аналогічно на підставі видаткової накладної № РН-0000002 від 16.02.2016 р. на отримання дизельного палива в розмірі 38 000 літрів на суму 482 448 грн. 00 коп. за ціною 10 грн. 58 коп. за літр від постачальника ПП «Укртехніка-2» ТОВ «Карбон-Плюс» отримало указане пальне, сплативши за нього зазначену суму коштів (т. 1, а.с. 86). При цьому вказане пальне було фактично придбане у ТОВ «Софія Ойл» 15 лютого 2016 року за ціною 13 грн. 00 коп. за літр. Тобто ОСОБА_7 від імені ПП «Укртехніка-2» перепродав на наступний день указане пальне зі збитком для себе 2 грн. 42 коп. на літрі.

При цьому слід відзначити, що указані нафтопродукти після їх купівлі ОСОБА_7 у ТОВ «Софія Ойл» й до їх фактичного постачання на ТОВ «Карбон-Плюс» не залишали складу ТОВ «Софія Ойл».

Указані вище обставини чітко вказують на умисел ОСОБА_7 , спрямований на заволодіння окремими невиплаченими коштами ТОВ «Софія Ойл» шляхом зловживання довірою, адже виплатити належні ТОВ «Софія Ойл» кошти у повному обсязі він не міг, продавши придбаний товар у збиток. Це також підтверджується характером і датами подальших дій ОСОБА_7 , які були спрямовані на фактичне заволодіння ним залишками коштів на рахунку шляхом переведення їх у готівку, а також його самоусуненням від керівництва ПП «Укртехніка-2».

Зокрема, 19 лютого 2016 року (через три дні з моменту останнього перепродажу нафтопродуктів) ОСОБА_7 своїм наказом звільняється з посади директора підприємства ПП «Укртехніка-2» (Т-1, а.с. 160), й цього ж дня обов`язки директора на себе покладає ОСОБА_10 (Т-1, а.с. 161). Крім цього, починаючи з 15 лютого 2016 року з рахунку ПП «Укртехніка-2» активно знімаються готівкові кошти, що підтверджується копією виписки про рух коштів на рахунку (Т-1, а.с. 151-152).

Покази ОСОБА_7 про те, що він перепродував товар зі збитком для себе, оскільки хотів охопити такими діями побільше контрагентів на території Черкаської області, зацікавлюючи їх меншими цінами; а також про те, що він збирався виплатити кошти, які не покривалися прибутком від самого продажу нафтопродуктів, за рахунок грошових надходжень з інших джерел, колегія суддів оцінює критично, й вбачає їх такими, що спрямовані на ухилення від передбаченої законом відповідальності.

Оцінюючи докази у їх сукупності, у результаті повного, об`єктивного і всебічного їх розгляду в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що обставини вчинення злочину підтвердилися у повному обсязі, пред`явлене обвинувачення доведене повністю.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Під час призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину (злочин тяжкий); особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно; враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, суд вважає, що необхідним і достатнім кримінальним покаранням для виправлення особи та запобігання вчиненню ним нових правопорушень є кримінальне покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи характер вчиненого злочину та особу обвинуваченого, наявність у нього складних захворювань, колегія суддів вбачає доцільним звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Крім цього, враховуючи підтвердження факту винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном на указану в обвинуваченні суму шляхом шахрайства, колегія суддів вбачає необхідним задовольнити у повному обсязі раніше заявлений цивільний позов ТОВ «Софія Ойл» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди (Т-1, а.с. 40-41).

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_7 необхідно скасувати, у зв`язку з завершенням розгляду кримінального провадження по суті.

Процесуальних витрат немає.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 04 березня 2016 року на автомобіль марки «DAF XF 95.430», д.н.з. НОМЕР_1 , та причіп д.н.з НОМЕР_5 , який перебуває в оренді ТОВ «Карбон-Плюс», необхідно скасувати, у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в ньому.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді від 15 липня 2016 року на рахунки ПП «УКРТЕХНІКА-2» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_6 в Черкаському ГРУ ПАТ «КБ Приватбанк»; ухвалою слідчого судді від 27 липня 2016 року на рахунки ПП «УКРТЕХНІКА-2» в ПАТ «СБЕРБАНК» № НОМЕР_4 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_7 ; ухвалою слідчого судді від 10 серпня 2016 року на рахунок ПП «УКРТЕХНІКА-2» № НОМЕР_8 в Черкаському ГРУ ПАТ «КБ Приватбанк», необхідно залишити чинним, у зв`язку з необхідністю забезпечити належне виконання вироку в частині цивільного позову.

На підставі викладеного та керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Постановити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Цивільний позов ТОВ «Софія Ойл» задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Софія Ойл» суму матеріальної шкоди в розмірі 337 182 грн. 00 коп.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_7 скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 04 березня 2016 року на автомобіль марки «DAF XF 95.430», д.н.з. НОМЕР_1 , та причіп д.н.з НОМЕР_5 , скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 15 липня 2016 року на рахунки ПП «УКРТЕХНІКА-2» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_6 в Черкаському ГРУ ПАТ «КБ Приватбанк»; ухвалою слідчого судді від 27 липня 2016 року на рахунки ПП «УКРТЕХНІКА-2» в ПАТ «СБЕРБАНК» № НОМЕР_4 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_7 ; ухвалою слідчого судді від 10 серпня 2016 року на рахунок ПП «УКРТЕХНІКА-2» № НОМЕР_8 в Черкаському ГРУ ПАТ «КБ Приватбанк», залишити чинним.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії вироку вручити сторонам.

Головуючий :

Судді :