ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/244/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа № 635/1295/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АР Крим, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, не працює, раніше засуджений за вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 04 грудня 2003 року за ч.2 ст.81, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 вересня 2008 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 12 жовтня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 15 днів; за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і йому призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, приєднано до призначеного цим вироком покарання частково невідбуту частину покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2016 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з 06 лютого 2017 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону №VІІІ від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період з 06 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Вироком встановлено, що 25 січня 2017 року приблизно о 03:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні гаража за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_8 мідний дріт вагою 134 кг, вартістю 110 гривень за 1 кг лому кольорового металу (міді), а всього на загальну суму 14740 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, звернув викрадене на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 14740,00 гривень.
Також, 05 лютого 2017 року приблизно о 21:00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та шляхом пошкодження запірного пристрою проник до приміщення гаража за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_8 мідну проволоку вагою 30 кг 700 г, вартістю 110 гривень за 1 кілограм лому кольорового металу (міді), на загальну суму 3377 гривень, перекинув викрадене через паркан, але довести свій намір до кінця не зміг, через те, що був викритий свідком ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та зарахувати йому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка не заперечувала проти апеляційної скарги, обвинуваченого, який підтримав свою скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Районний суд з посиланням на положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26 листопада 2015 року), зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період з 06 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинені ОСОБА_7 злочини мали місце 25.01.2017 р. та 05.02.2017 р.
На час вчинення злочинів була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, згідно із якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.

Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року) та застосування закону, який не підлягав застосування (ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року).

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України зазначені вище порушення є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку районного суду із зарахуванням ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання за даним кримінальним провадженням до набрання вироком чинності до терміну відбування покарання із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.04.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, крім строку, що був зарахований судом першої інстанції, в період з 21.06.2017 року по 16.10.2018 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: