Постанова
Іменем України
10 липня 2018 року

м. Київ
справа № 756/10119/14-к

провадження № 51- 256 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003216, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 01.04.2016 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.04.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 квітня 2014 року приблизно у період часу з 22 год 00 хв. по 23 год.00 хв., відслідкувавши за допомогою встановленого ним раніше маячка, місцезнаходження автомобіля марки НуundaiAccent, 2011 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхав до будинку №18-Б по просп. Героїв Сталінграда в м. Києві, де згідно з сигналом встановленого маячка ОСОБА_7 припаркував зазначений транспортний засіб. Переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь виготовленого дублікату ключа відімкнув вищевказаний автомобіль та, привівши у дію двигун за допомогою ключа, поїхав на вказаному автомобілі до гаражного кооперативу Надія, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 19, де сховав зазначений транспортний засіб в гаражному боксі № НОМЕР_2 , тим самим незаконно заволодів належним ТОВ BLS транспортним засобом автомобілем марки НуundaiAccent, 2011 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 .
Після цього, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час частково розібрав салон вищевказаного автомобіля, чим спричинив ТОВ BLS майнову шкоду на суму 2988, 88 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вважає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, безпідставно не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, наданих безпосередньо в ході судового розгляду, останній заздалегідь, з корисливих мотивів, розробив і реалізував злочинний план щодо відгону викраденого автомобіля до гаражного боксу та почав розкомплектовувати чуже майно, що доводить умисел ОСОБА_6 на незаконне корисливе збагачення за рахунок чужого майна, а не на заволодіння транспортним засобом з іншою метою. Крім того, зазначає, що судами невірно оцінено суспільну небезпеку особи ОСОБА_6 і вчиненого ним діяння, внаслідок чого дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто не застосував до обвинуваченого положення ст. 59 КК, яка підлягала обов`язкову застосуванню.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила її залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що його розгляд проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.
Що стосується доводів прокурора щодо безпідставного незастосування судами ст. 59 КК та непризначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

У санкції ч. 2 ст. 289 КК конфіскація майна передбачена як альтернативна, що дозволяє суду в межах наданих законом дискреційних повноважень як обрати цей вид додаткового покарання, так і не застосовувати його.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення.
Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризувався задовільно, одружений, має неповнолітнього сина 2012 року народження, ставлення його до вчиненого кримінального правопорушення, а саме визнання ним своєї вини, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини та відшкодування матеріальних збитків, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахування вказаних обставин дозволяє дійти висновку про належну мотивацію непризначення ОСОБА_6 конфіскації майна як додаткового покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 призначене реальне покарання, у межах санкції статті, не на нижній її межі, хоча і наближено до неї.
На переконання суду касаційної інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, призначене ОСОБА_6 покарання є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Тому колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3