Дата документу Справа № 333/3355/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1241/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/3355/16-к
Категорія ст. 186 ч.2, 187 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002244 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.03.2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 20.11.2008 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 20.12.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 187, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 18.02.2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, вважає, що вирок Комунарського районного суду від 20.03.2018 року є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження, судом встановлено, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 07.05.2016 біля кафе "У Петровича", стався конфлікт. Також встановлено факт наявності під час зазначеного конфлікту у обвинуваченого ОСОБА_6 ножу, котрим останній намагався нанести тілесні ушкодження потерпілому. При цьому, в супереч поясненням потерпілого ОСОБА_10 про те, що обвинувачений навмисно зірвав з нього золотий ланцюжок, після чого ОСОБА_6 намагався підняти з землі ланцюжок, оскільки не втримав в руках, судом першої інстанції виправдано обвинуваченого ОСОБА_6 . Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 демонстрував ніж не з метою заволодіння золотим ланцюжком ОСОБА_10 , а з метою уникнення затримання та спричинення тілесних ушкоджень, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки, відповідно до показів потерпілого ОСОБА_10 , після того як ОСОБА_6 не втримав в руках зірваний золотий ланцюжок з шиї потерпілого, одразу ж дістав з кишені розкладний ніж та за допомогою якого намагався нанести тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .

На думку сторони обвинувачення, хоча ОСОБА_6 і не висловлював на адресу ОСОБА_10 вимогу віддати золотий ланцюжок, однак вчиняв дії, які дають підстави стверджувати про наявність наміру у обвинуваченого заволодіти майном потерпілого ОСОБА_10 , а спроби ОСОБА_6 нанести тілесні ушкодження ОСОБА_10 за допомогою ножа, свідчать про наявність реальної загрози життю та здоров`ю потерпілого під час нападу обвинуваченого ОСОБА_6 , направленого на заволодіння майна ОСОБА_10 .

Відповідно до висновків суду першої інстанції демонстрація ОСОБА_6 ножа іншим учасникам - свідкам вказаного конфлікту, який стався біля кафе "У Петровича", також підтверджує відсутність умислу у обвинуваченого на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому, судом не враховано, що демонстрація ножа іншим особам обвинуваченим ОСОБА_6 була здійснена у часі після того, як обвинувачений вчинив дії, направлені на заволодіння золотого ланцюжка ОСОБА_10 демонстрація ОСОБА_6 ножа іншим особам, які відійшли до місця конфлікту з метою допомогти потерпілому, можливо і мала на меті уникнути затримання та спричинення тілесних ушкоджень, однак, дані події не можуть виключити наявність умислу у ОСОБА_6 , направленого на заволодіння золотим ланцюжком ОСОБА_10 , поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого умислу направленого на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, в тому числі і показам потерпілого ОСОБА_10 , наданими ним під час судового розгляду Кримінального провадження. Враховуючи викладене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 1 87 КК України.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.03.2018 відносно ОСОБА_6 є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінальною правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20.03.2018 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 ( дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що він не згоден з вироком суду частково, вважає, що його вина за ч.2 ст. 187 КК України не доведена, суд виніс неправосудне рішення, з яким він не згоден. Розглядалась тільки версія потерпілого, всі діє слідчий проводив з порушенням вимог закону. Його пояснення ігнорувалися, його навіть не опитували, не було шансів на захист. Прокурор в суді не навів ніяких доказів його винності, вважає, що справа щодо нього сфальсифікована. Звертає увагу суду на те, що грубо порушено його право на захист, розслідування проводили некомпетентні особи. Звертає увагу на багато численні порушення досудового і судового слідства.

Єдина підозра, яку йому було вручено це повідомлення про підозру за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, яке вручено йому неправомочним суб`єктом, слідчим ОСОБА_11 .

В основу цієї підозри було покладені покази свідка ОСОБА_12 , який такого правового статусу не мав, це означає незаконно.

Звертає увагу на те, що в показах від 08.05.2016 року ОСОБА_12 пояснював, що бачив, як невідомий хлопець перекинув мішки через паркан та направився в бік роздоріжжя та нічого не казав про те, що вимагав від невідомого зупинити злочинні дії. Даний злочин він не скоював і не збирався скоювати.

В суді при огляді відеозапису його затримання не були присутні ні ОСОБА_12 ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_13 .

Звертає увагу на те, що ні слідчим, ні прокурором ніколи йому не вручалося повідомлення про підозру у зв`язку з перекваліфікацією його дій з ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України на ч.3 ст. 186 КК України.

Обвинувачення яке йому пред`явлено не ясно та не зрозуміло, воно суперечить фактичним обставинам, які були встановлені безпосередньо в суді, що є порушенням його права на захист.

Звертає увагу на те, що відсутній опис об`єктивної сторони обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не вказано з якою метою особа виявилася в приміщенні, як вона туди потрапила, назва, юридична адреса. Звертає увагу на те, що він не знав, що майно крадене, як воно туди потрапило. Його навіть не цікавило що там всередині.

Слідчий ОСОБА_14 двічі проводила огляд приміщення, з порушеннями, без участі понятих.

Просить вирок суду в частині визнання його невинним та виправдання за ч.2 ст. 187 КК України залишити без змін. Застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України після 21.06.2017 року.Вирок суду за ч.3 ст. 186 КК України скасувати, винести новий вирок, яким визнати його невинним, оскільки в його діях немає складу кримінального правопорушення, а його вина не знайшла свого підтвердження.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Визнано ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у вигляді п`яти років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 07 травня 2016 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» - залишено без змін до набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 травня 2016 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні 1 день утримання в слідчому ізоляторі за 2 днів покарання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 1055 грн. 52 коп. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, 07.05.2016 року в період часу з 18-00 години до 18 години 49 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переліз через паркан на територію ТОВ «Вітяз», де шляхом пошкодження вікна проник до будівлі, розташованої по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав будівельний інструмент, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: шуруповерт «Германія» чорного кольору, вартістю 1000 грн.; шуруповерт «Протон» зеленого кольору, вартістю 1000 грн.; циркулярну пилу «DWT» зеленого кольору, вартістю 2200 грн.; шліфувальну машинку «Stark» червоного кольору вартістю 2000 грн.; шліфувальну машинку «Cinbell» жовтого кольору, вартістю 1000 грн.; болгарку «DWT» зеленого кольору, вартістю 900 грн.; болгарку «Електромаш» сірого кольору, вартістю 1000 грн.; дриль «Cinbell» жовтого кольору, вартістю 1000 грн.; дриль «Ckil» чорного кольору, вартістю 800 грн.; дриль «Haroles» чорного кольору з металевою насадкою, вартістю 800 грн.; перфоратор «Start» сіро-жовтого кольору, вартістю 1200 грн.; електролобзик «Phiolent» зелено-чорного кольору, вартістю 1000 грн.; електрофорез «Phiolent» зелено-чорного кольору, вартістю 1000 грн.; випрямляч з шуруповерта зеленого кольору, вартістю 1000 грн.; зварювальний апарат помаранчевого кольору, вартістю 3600 грн., всього на загальну суму 20000 грн., які поклав у два мішка та разом з викраденим майном покинув приміщення вказаної будівлі.
Далі, ОСОБА_6 , залишаючи територію вказаного ТОВ «Вітяз» через паркан разом із викраденим майном, був помічений свідком ОСОБА_15 , який почав вимагати у ОСОБА_6 припинити свої злочинні дії, однак ОСОБА_6 усвідомлюючи те, що його дії перестали носити таємний характер, не зупиняючись на досягнутому, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ігноруючи зауваження ОСОБА_15 , діючи відкрито для останнього, покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном.
Своїми умисним діями ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст. 186 КК України, яке кваліфікується як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням до іншого приміщення, вчинений повторно.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 07.05.2016 р. приблизно о 19-00 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись біля кафе «У Петровича», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Оріхівське шосе, 2-В, діючи з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, із погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, зірвав з потерпілого ОСОБА_10 золотий ланцюг 585 проби довжиною 60 см, вагою 70 грамів вартістю 63000 грн. разом із золотим хрестиком 585 проби, вагою 20 грам, вартістю 20000 гривень, а всього на загальну суму 83000 грн., однак не втримав в руках вказані золоті вироби, впустивши їх на землю. Після цього, потерпілий ОСОБА_10 підняв з землі золотий ланцюжок та хрестик та поклав їх до карману своєї куртки. В цей час ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, із погрозою застосування фізичного насилля, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , яке виразилось в демонстрації ножа «440 STAINLESS ITALY» та не однократному намаганні нанести удари потерпілому, почав вимагати у ОСОБА_10 віддати йому вищевказані золоті вироби, якими намагався відкрито заволодіти, однак дії ОСОБА_6 були припинені невстановленими в ході досудового розслідування особами.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України не визнав, пояснив, що він золотий ланцюжок на шиї потерпілого не бачив, оскільки останній був одягнутий в куртку. Він демонстрував ніж лише з метою припинити дії потерпілого та інших чоловіків. Ніяких вимог він потерпілому щодо цього ланцюга не пред`являв. Оскільки потерпілий бив його палкою по голові, інші незнайомі чоловіки його оточили, стріляли в нього з пістолета, поранили в руку, тому він побоювався за своє життя. Після того він пішов в бік посту ДАІ, щоб покликати на допомогу.

Суд вважає, що в судовому засіданні не доведено, що в діях ОСОБА_6 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що він орендує приміщення на території автобази, в цьому приміщенні він робить ремонт для того, щоб облаштувати кафе, у зв`язку з чим там зберігались будівельні інструменти, які були предметом злочину. Територія автобази огороджена забором, в`їзд на неї можливий через прохідну, яку охороняє сторож. Він 07.05.2016 року о 17-00 або 17-30 год. закрив це приміщення особисто. В цей же день о 17-40 год. подзвонив йому ОСОБА_16 , прізвище не знає та сказав, що в нього виставили вікно на будівлі. Він приїхав через 15 хвилин, ОСОБА_16 сказав, що хлопець потягнув два мішки в бік кафе « ОСОБА_17 ». Під`їхавши до цього кафе він побачив, що біля нього стоїть автомобіль «Таврія», а незнайомий хлопець, яким є ОСОБА_18 , складає білі мішки в багажник. Він підбіг, заглянув у мішки, побачив, що там інструмент. Він забрав один мішок та поклав його у багажник свого автомобіля, а другий мішок ОСОБА_18 йому не дав, сказав, що це його інструмент. Між ними почалася бійка. Сухарєву стало погано, тоді він забрав другий мішок. Бійка між ними продовжилась, з нього зірвався золотий ланцюжок та впав на землю, він підняв його та поклав до кишені. Під час бійки ОСОБА_18 дістав з кишені ніж та почав їм махати. Коли ОСОБА_18 махав ножем то нічого не вимагав від нього. Вибігли хлопці з кафе та зупинили ОСОБА_18 . Після того, він сів в автомобіль та поїхав на пост ДАІ, де розповів працівникам поліції про те, що сталося та сказав їм, що в нього в правій кишені ніж. Працівники поліції затримали ОСОБА_18 та вилучили в нього ніж. Він оказував їм супротив, вони в чотирьох не могли його затримати. Протягом 40 хвилин приїхав автомобіль патрульної поліції та швидка допомога. Потім, коли він разом з поліцейськими прибув в приміщення то побачив, що вікно на задній стіні було вибито разом з рамою. Слідчий проводила огляд інструменту, який був викрадений саме в цьому приміщенні, оскільки на час приїзду оперативно-розшукової групи, мішки з інструментами він завантажив до свого автомобіля та перевіз до приміщення в якому вони були викрадені, там же вони були оглянуті та складений протокол;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 про те, що він працює на СТО «Формула Авто», яка знаходиться біля кафе « ОСОБА_17 ». Він бачив, як через паркан були перекинуті два білих мішки, потім переліз чоловік, в якому він впізнає ОСОБА_18 . Він сказав ОСОБА_18 : «Що ти робиш?», але той сказав: «Циц!» та потягнув волоком два мішки в бік кафе « ОСОБА_17 ». Він пішов до сторожа автобази, якому розказав про цей випадок, той пішов глянув на будівлю кафе, побачив, що там відкрито вікно та подзвонив потерпілому ОСОБА_19 ;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 про те, що він підробляє на СТО, яка знаходиться неподалік від кафе « ОСОБА_17 ». Він підійшов в кафе і до нього звернулась бармен ОСОБА_21 та попросила втрутитись у конфлікт, який відбувався на вулиці. Він вийшов на вулицю та побачив, що на вулиці стоїть білий автомобіль-фургон «Таврія», відкритий багажник, в який ОСОБА_18 складав мішки, а ОСОБА_19 їх витягує. Вони штовхались руками. Таксист, побачивши цей конфлікт, витягнув мішки та поїхав. ОСОБА_18 витягнув ніж з кишені та сказав: «Хлопці, не підходьте!». Ланцюжок лежав на землі. ОСОБА_18 ніяких вимог не пред`являв. В цей час біля кафе було близько 5-7 незнайомих осіб. Потім був постріл з пістолету. ОСОБА_18 пішов в бік поста ДАІ, а ОСОБА_19 почав розбирати мішки. Під час конфлікту між потерпілим та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 наносив ОСОБА_18 удари палкою, а останній захищав голову руками. ОСОБА_18 був один, поряд з ним нікого не було;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_22 про те, що вона працює барменом в кафе « ОСОБА_17 ». Літом 2016 року в кафе з мішком прийшов ОСОБА_18 . Він поклав мішок на землю, а сам зайшов у кафе, попросив води та викликати таксі. Вона викликала таксі. Після того, як під`їхав автомобіль таксі, ОСОБА_18 вийшов на вулицю. Через деякий час під`їхав ОСОБА_19 на своєму автомобілі та вимагав від ОСОБА_18 повернути йому мішки, але той заперечував та казав, що це його мішки. Між ними зав`язалася бійка. ОСОБА_18 тримав в руках який то металевий предмет, він відступав та казав, щоб його не чіпали. ОСОБА_19 на нього наступав. Вона попросила хлопців ОСОБА_23 та ОСОБА_24 втрутитись у бійку. Один з відвідувачів кафе з пістолетом почав стріляти по ногам, чи попав кудись не знає, але на одязі у ОСОБА_18 була кров;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_25 про те, що він є співробітником роти ДПС ГУНП в Запорізькій області. В травні 2016 року о 19-00 год. він, разом із напарниками ОСОБА_26 , ОСОБА_27 чергував на посту біля в`їзду в м. Запоріжжя. До них на білому автомобілі під`їхав схвильований потерпілий, повідомив, що його хотіли пограбувати, нападник десь поряд. Вони поїхали кожний на своєму автомобілі. Потерпілий вказав на чоловіка, який йшов по правому боку дороги, це був ОСОБА_18 . Вони під`їхали до нього, звернулись, але він не відреагував, потім вони підійшли до нього, намагались зупинити рукою, але він витягнув ніж, тоді вони вибили ніж з рук, застосувавши прийом боротьби на поклали його на землю. Потім викликали оперативну групу. Рука у ОСОБА_18 була в крові. Огляд ОСОБА_18 проводила оперативно-слідча група. При цьому був присутній потерпілий та якісь його родичі. ОСОБА_18 був у неадекватному стані, виражався нецензурною лайкою, кричав. Вони надягли на нього наручники та викликали швидку допомогу;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_28 про те, що він був запрошений в якості понятого під час огляду приміщення. Слідчий фотографував це приміщення та робив зліпок взуття з підлоги;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 про те, що він був водієм таксі, який приїхав за викликом в кафе, що знаходиться на трасі Київ-Сімферополь. За повідомленням їхати треба було до вул. ОСОБА_29 . Прибувши на місце, він побачив хлопця, схожого на обвинуваченого ОСОБА_18 , який вийшов з кафе, запитав в нього чи це таксі, потім взяв два мішки та попросив відкрити багажник. На його питання: «Що там?», хлопець відповів: «Інструменти». Потім під`їхав автомобіль «Таврія» пікап білого кольору, з нього вийшов чоловік, почав витягувати з його автомобіля мішки, почав кричати на хлопця, що це його, навіщо вони взяли. Потім з багажника свого автомобіля цей чоловік витяг палицю та почав бити хлопця. Між ними відбулася бійка. Потім ще хтось вийшов з кафе. А він витягнув другий мішок з багажника, поклав його на землю та поїхав. До того моменту як приїхав пікап до автомобіля ніхто не підходив. Потім з кафе вийшов ще один чоловік, але він нічого не робив;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.05.2016 року судом встановлено, що ОСОБА_10 звернувся із заявою в якій пояснив, що 07.05.2016 року з 18-50 до 19-20 год. Невідомий проник на територію ТОВ «Вітяз» по вул.. Космічній, 150 та відкрито заволодів з приміщення будівельні інструменти, після чого намагався завантажити їх в автомобіль, був зупинений заявником. Під час конфлікту погрожував ножем, намагався нанести удар в живіт, зірвав ланцюжок з шиї (т.1 а.с.117);
- протоколом огляду місця події від 07.05.2016 року, під час якого була оглянута ділянка місцевості, розташована навпроти входу до кафе « ОСОБА_17 » встановлено, що з лівого боку дороги розміщуються кіоски «Автозапчастини», а з правого боку заправка «Energy» (т.1 а.с. 160-164). Під час огляду місця події 07.05.2016 року було також оглянуто приміщення будівлі, що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Космічна, 150. Ця будівля розташована на території ТОВ «Витяз», яка огороджена цегловою огорожею, висотою 1,5 м. Сьоме вікно, яке складається з двох секцій має пошкодження, а саме: деформована металева частина у верхній частині вікна нижньої хвіртки. Сьоме вікно під час огляду розташоване в середині приміщення. В приміщенні на підлозі мається нашарування плиточного клею. На цьому нашаруванні маються двоє об`ємних слідів низу взуття. Під час огляду місця події були вилучені також два зліпки низу взуття із вказаної ділянки, що підтверджується відповідним протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього (т.1 а.с.131-136);
- протоколом огляду місця події від 07.05.2016 року встановлено, що на ділянці місцевості біля заправної станції «Формула» по вул. Оріхівське шосе в м. Запоріжжя був виявлений та вилучений складний ніж, загальною довжиною 220 мм із написом на клинку «440 stairless Italy»;
- висновком експерта №266-3 про те, що наданий на дослідження ніж, який було вилучено 07.05.2016 року в ході огляду місця події холодною зброєю не являється, цей ніж є складним пружинним ножем господарсько-побутового призначення (т.1 а.с.166-168);
- протоколом огляду місця події від 07.05.2016 року (т.1 а.с.137-140) встановлено, що в приміщенні будівлі на підлозі були оглянуті два мішки з інструментами, які ОСОБА_10 надав, пояснивши, що витягнув їх з автомобіля таксі «Таврія» темно-зеленого кольору та надав викрадені інструменти для огляду, а саме: шуруповерт «Германія» чорного кольору; циркулярну пилу «DWT» зеленого кольору з металевим захистом округлої форми; шліфувальну машинку «Stark» червоного кольору; шліфувальну машинку «Cinbell» жовтого кольору; болгарку «DWT» зеленого кольору; болгарку «Електромаш» сірого кольору; дриль «Cinbell» жовтого кольору; шуруповерт «Протон» зеленого кольору; дриль «Ckil» чорного кольору; дриль «Haroles» чорного кольору з металевою насадкою; перфоратор «Start» сіро-жовтого кольору; електролобзик «Phiolent» зелено-чорного кольору; фрезер «Phiolent» зелено-чорного кольору; випрямляч з шуруповерта зеленого кольору; зварювальний апарат помаранчевого кольору та проводи;
- речовими доказами, оглянутими в судовому засіданні, а саме: будівельні інструменти, які були передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 ;
- протоколом затримання підозрюваної особи від 08.05.2016 року, із якого вбачається, що ОСОБА_6 було затримано 07.05.2016 року о 23-05 год. також в цьому протоколі вказано, що низ взуття чисті, за виключенням нашарування бруду на бортиках лівої туфлі (т.1 а.с. 239-240);
- висновком експерта №792-Т від 24.05.2016 року про те, що сліди, зафіксовані у гіпсовому та алебастровому зліпках, вилучені 07.05.2016 року в ході ОМП по вул. Космічна, 150 в м. Запоріжжя, залишені кросівкою на ліву ногу, вилученого 08.05.2016 року у ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 171-177).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 ,висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що висновки суду про вчинення ним цього злочину не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки ця справа проти нього сфальсифікована, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_10 , зокрема про те, що йому подзвонив ОСОБА_16 та сказав, що в нього виставили вікно на будівлі, коли він приїхав, ОСОБА_16 сказав, що хлопець потягнув два мішки в бік кафе, під`їхавши до цього кафе він побачив, що біля нього стоїть автомобіль «Таврія», а ОСОБА_6 складає білі мішки в багажник, заглянувши у мішки, він побачив, що там його інструмент, один мішок він забрав, а другий мішок ОСОБА_6 йому не дав, сказавши, що це його інструмент, узгоджуються як з показаннями свідка ОСОБА_15 , зокрема про те, що він бачив, як через паркан були перекинуті два білих мішки, потім переліз ОСОБА_18 , якому він сказав: «Що ти робиш?», але той сказав: «Циц!» та потягнув волоком два мішки в бік кафе «У ОСОБА_30 ». Він пішов до сторожа автобази, якому розказав про цей випадок, той пішов глянув на будівлю кафе, побачив, що там відкрито вікно та подзвонив потерпілому ОСОБА_19 ; так і з показаннями свідка ОСОБА_22 , зокрема про те, що 2016 року в кафе з мішком зайшов ОСОБА_6 та попросив викликати таксі, що вона зробила, після того, як під`їхало таксі, останній вийшов на вулицю, через деякий час під`їхав ОСОБА_10 та став вимагати від ОСОБА_6 повернути йому мішки, але той заперечував та казав, що це його мішки, між ними зав`язалася бійка, колегія суддів вважає, ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема: показаннями у судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_13 ,протоколами огляду місця події, є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадання чужого майна у потерпілого ОСОБА_10 .

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянта про те, що:

- суд виніс неправосудне рішення, з яким він не згоден, розглядалась тільки версія потерпілого, всі діє слідчий проводив з порушенням вимог закону, його пояснення ігнорувалися, його навіть не опитували, не було шансів на захист, цей злочин він не скоював;

- прокурор в суді не навів ніяких доказів його винності, вважає, що справа щодо нього сфальсифікована;

- грубо порушено його право на захист, розслідування проводили некомпетентні особи;

- під час досудового і судового слідства були численні порушення КПК;

- в основу обвинувачення проти нього були покладені покази свідка ОСОБА_12 , який такого правового статусу не мав під час досудового слідства;

- суд не критично віднісся до показань свідка ОСОБА_12 , який 08.05.2016 року пояснював, що бачив, як невідомий хлопець перекинув мішки через паркан та направився в бік роздоріжжя та нічого не казав про те, що вимагав від невідомого зупинити злочинні дії;

- в судовому засіданні при огляді відеозапису його затримання не були присутні ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_13 .

Доводи апелянта про те, що обвинувачення, яке йому було пред`явлено органами досудового слідства, є не конкретним та не зрозумілим, воно суперечить фактичним обставинам, які були встановлені безпосередньо в суді, що є порушенням його права на захист, зокрема відсутній опис об`єктивної сторони обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не вказано з якою метою особа виявилася в приміщенні, як вона туди потрапила, назва, юридична адреса, є необґрунтованими, оскільки зміст зміненого обвинувального акту ( т. 3 а.п. 29-34) відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Безпідставними є доводи апелянта і про те, що він не знав, що майно є краденим, так як це майно йому передала інша особа, оскільки ці доводи спростовуються, як показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , а також і висновком експерта №792-Т від 24.05.2016 року про те, що сліди, зафіксовані у гіпсовому та алебастровому зліпках, вилучені 07.05.2016 року в ході ОМП по вул. Космічна, 150 в м. Запоріжжя, залишені кросівкою на ліву ногу, вилученого 08.05.2016 року у ОСОБА_6 .
Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що огляд приміщень, які проводив слідчий ОСОБА_14 , проводився без понятих, оскільки не відповідають змісту протоколам огляду місця події (т. 1 а.п. 131-132; 133-136; 137-140).

Необґрунтованими є доводи апелянта і про те, що повідомлення про підозру за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, йому було вручено неправомочним суб`єктом, слідчим ОСОБА_11 , оскільки згідно витягу із ЄРДР від 08.05.2016 року органом досудового розслідування є Комунарське відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУ НП в Запорізькій області, а групу слідчих входить, зокрема слідчий ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 110).

Що стосується доводів апелянта про те, що ані слідчим, ані прокурором йому не вручалося повідомлення про підозру у зв`язку з перекваліфікацією його дій з ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає це не істотними порушеннями КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 остаточно захищався від зміненого прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, обвинувачення в судовому засіданні, де суд першої інстанції представив стороні захисту достатньо часу для ознайомлення з новим обвинувальним актом (т. 3 а.п. 35-36).

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 186 КК України.

Між тим, доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, після 21.06.2017 року, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження і що було визнано судом першої інстанції доведеним, злочин обвинуваченим був вчинений 21.01.2017 року. На час вчинення злочину діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_31 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_32 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 07.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Тому враховуючи, що ОСОБА_6 було затримано 07.05.2016 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 07.05.2016 року по 12.09.2018 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України, є правильним, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним 07.05.2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 органами досудового розслідування, зокрема покладено показання потерпілого ОСОБА_10 , протокол огляду місця події від 07.05.2016 року про виявлення та вилучення складного ножа.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні ним розбійного нападу не визнавав. Стверджував, що золотий ланцюжок на шиї потерпілого ОСОБА_10 не бачив, оскільки останній був одягнутий в куртку. Ніж він демонстрував лише з метою припинити дії потерпілого та інших чоловіків, оскільки потерпілий бив його палкою, інші люди його оточили, хтось вистрелив в нього з пістолету, поранивши руку. Ніяких вимог потерпілому щодо цього ланцюжка він не пред`являв.

Доводи прокурора про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним розбою підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що після того як ОСОБА_6 не втримав в руках зірваний золотий ланцюжок з шиї потерпілого, одразу ж дістав з кишені розкладний ніж та за допомогою якого намагався нанести йому тілесні ушкодження, є не обґрунтованими, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як із показань потерпілого ОСОБА_10 , зокрема про те, що між ними була бійка, під час якої з нього зірвався золотий ланцюжок та впав на землю, він підняв його та поклав до кишені, під час бійки ОСОБА_6 дістав з кишені ніж та почав їм махати, при цьому він нічого не вимагав від нього, а також із показань свідка ОСОБА_20 , зокрема про те, що обвинувачений та потерпілий штовхались руками, потім ОСОБА_6 витягнув ніж з кишені та сказав: «Хлопці, не підходьте!», ланцюжок лежав на землі, обвинувачений ніяких вимог не пред`являв, вбачається, що демонстрація ножа ОСОБА_6 була вчинена не з метою заволодіння золотим ланцюжком, а з метою уникнути затримання та спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень з боку потерпілого та сторонніх чоловіків (один із яких стріляв в нього із пістолета).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими і інші доводи прокурора, зокрема про те, що суд не врахував того, що:
- хоча ОСОБА_6 і не висловлював на адресу ОСОБА_10 вимогу віддати золотий ланцюжок, однак вчиняв дії, які дають підстави стверджувати про наявність наміру у обвинуваченого заволодіти майном потерпілого ОСОБА_10 ;

- спроби ОСОБА_6 нанести тілесні ушкодження ОСОБА_10 за допомогою ножа, свідчать про наявність реальної загрози життю та здоров`ю потерпілого під час нападу обвинуваченого ОСОБА_6 , направленого на заволодіння майна ОСОБА_10 ;

- демонстрація ножа іншим особам обвинуваченим ОСОБА_6 була здійснена у часі після того, як обвинувачений вчинив дії, направлені на заволодіння золотого ланцюжка ОСОБА_10 ;

- демонстрація ОСОБА_6 ножа іншим особам, які надійшли до місця конфлікту з метою допомогти потерпілому, можливо і мала на меті уникнути затримання та спричинення тілесних ушкоджень, однак, дані події не можуть виключити наявність умислу у ОСОБА_6 , направленого на заволодіння золотим ланцюжком ОСОБА_10 ,

оскільки будь-яких об`єктивних даних, які б спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_6 ,потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_20 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння золотим ланцюжком, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , в матеріалах кримінального провадження відсутні, а надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторний допит потерпілого ОСОБА_10 ,є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 07.05.2016 року по 12.09.2018 року, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: