Постанова

Іменем України
9 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 502/816/17

провадження № 51-665км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001082, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Кілійського району Одеської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК) до трьох років позбавлення волі та звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з однорічним іспитовим строком,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 6 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 5 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, визначено вважати його засудженим за ч. 3 ст. 309 КК із застосуванням ст. 69 КК до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, ч. 2 п. 2 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, з іспитовим строком на три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, ч. 2 п. 2 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, доповнено вступну частину вироку, вказавши номер кримінального провадження № 0001082 від 24 листопада 2016 року. Звільнено ОСОБА_6 з-під варти негайно, з зали суду. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 листопада 2016 року в день, більш точного часу встановити не виявилося можливим, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в теплиці зірвав кущі дикоростучої рослини коноплі, що висіялись самосівом, переніс їх до себе додому. Після чого, маючи намір на незаконне виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_6 шляхом висушування та подрібнення кущів коноплі виготовив наркотичний засіб канабіс загальною вагою у висушеному стані 5476,44 грам, що відноситься до особливо великих розмірів, який зберігав без мети збуту для власного вживання.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, з`явлення ОСОБА_6 із зізнанням. На думку прокурора, апеляційним судом не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання, окрім тих, які з`ясував місцевий суд, а тому рішення апеляційного суду про застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК та звільнення його на підставі ст. 75 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим. Вказує на помилковість застосування апеляційним судом ст. 71 КК та призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, а також на порушення вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), унаслідок чого не було досліджено всіх обставин та ухвалено рішення поза межами апеляційних вимог.

Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просить залишити судові рішення без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно призначив ОСОБА_6 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, є необґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Між тим, у ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до тяжких, особу винного, котрий за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має дружину, на утриманні чотирьох малолітніх дітей, постійне місце проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд погодився з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції не встановлено всіх обставин, що пом`якшують покарання.
При цьому, крім тих обставин, які місцевий суд визнав такими, що пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину),апеляційний суд у відповідності до положень ст. 66 КК визнав обставинами, що пом`якшують покарання, з`явлення ОСОБА_6 із зізнанням, наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей та першу судимість. Також указав на відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Однак, з`явлення ОСОБА_6 із зізнанням не було добровільним, оскільки воно було здійснене вже після викриття його у вчиненні злочину та проведення обшуку у його помешканні 10 грудня 2016 року. Тобто ОСОБА_6 у даному випадку, будучи викритим, лише підтвердив свою участь у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК.
По суті таке з`явлення із зізнанням виступало лише елементом активного сприяння розкриттю злочину, зазначеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 як обставина, що пом`якшує його покарання.
Тому в цій частині доводи касаційної скарги прокурора є слушними.
Разом з тим, наявність інших обставин, що пом`якшують покарання, визнаних апеляційним судом, було достатньою для прийняття рішення про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК.
Так, апеляційний суд правильно послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання. Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.
З огляду на обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей, перша судимість), та відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризувався позитивно та має міцні соціальні зв`язки, в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та свідчать, що призначене йому місцевим судом покарання за ч. 3 ст. 309 КК навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, в даному випадку є явно недоцільним і несправедливим.
Указаний висновок апеляційного суду є правильним і з огляду на інформацію, що характеризує ОСОБА_6 та міститься в матеріалах кримінального провадження у досудовій доповіді інспектора Кілійського РВ з питань пробації ПМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.
Відтак рішення апеляційного суду про застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_6 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 309 КК, є обґрунтованим, ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставності застосування ст. 75 КК із звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак, апеляційний суд, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставин кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
А саме, суд апеляційної інстанції фактично не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, предметом якого був особливо небезпечний засіб канабіс загальною вагою у висушеному стані 5476,44 грам, що відноситься до особливо великих розмірів.

Отже, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про застосування апеляційним судом закону, а саме ст. 71 КК, що не підлягав застосуванню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року було затверджено угоду між прокурором та ОСОБА_6 про визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді трьох років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК.

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 6 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за те, що він 22 листопада 2016 року незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений у ОСОБА_6 10 грудня 2016 року під час обшуку за місцем його проживання, отже цей злочин вчинено ним до постановлення вироку Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Суд першої інстанції після призначення покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді п`яти років позбавлення волі визначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК.

З урахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» прокурор у своїй апеляційній скарзі вказував на порушення закону України про кримінальну відповідальність у частині неправильного застосування місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК, за якою, на його думку, вирок Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року підлягав самостійному виконанню. Однак, ці доводи прокурора апеляційним судом були залишені поза увагою.

Натомість апеляційний суд, зазначивши в своїй ухвалі, що ОСОБА_6 злочин вчинив не в період іспитового строку за вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року, прийняв рішення про призначення йому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року.

Таким чином, суд апеляційної інстанції застосував норму кримінального закону, яка не підлягала застосуванню, ст. 71 КК, що встановлює умови визначення остаточного покарання для обвинуваченого, які до того ж погіршують його становище, порівняно з умовами, які визначаються ст. 70 КК.

Крім того, у висновку щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК у подібних правовідносинах, що міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17), яким було розширено положення п. 23 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України, зазначено: «коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».

З огляду на такий висновок Верховного Суду щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК, у випадку, що розглядається (до постановлення першого вироку особа вчинила інший злочин, за який вона також звільнялася від відбування покарання з випробуванням), вирок Кілійського районного суду Одеської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 підлягав самостійному виконанню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3