АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1164/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 631/117/17
Категорія ч.2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000001 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в смт. Нова Водолага Нововодолазького району Харківської області, громадянку України, офіційно не працевлаштовану, розлучену, з вищою освітою, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджену: 11 лютого 2014 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст.27, п.6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнену згідно ухвали Комінтернівського районного суду м.Харкова від 27.01.2016 року на підставі ч. 5 ст.72 КК України,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Зараховано до строку відбування покарання ОСОБА_10 тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань, починаючи з 01 січня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) зараховано ОСОБА_10 в строк покарання за цим вироком попереднє ув`язнення з 01 січня 2017 по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017) ОСОБА_10 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 13 грудня 2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_10 продовжено до вступу вироку в законну силу.
Питання про речові докази та документи суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 31 грудня 2016 року після 22-ї години 30 хвилин, в будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_10 виникла сварка на побутовому грунті з приводу вживання спиртних напоїв з ОСОБА_11 . Під час конфлікту ОСОБА_10 , маючи намір на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, завдала останньому кухонним ножем декілька ударів в голову та верхню частину тулуба , чим заподіяла тілесні ушкодження: голови - дві колото різані непроникаючі рани волосистої частини потиличної області голови, одну колото-різану рану в лівій біляочній області, яка проникає в просвіт лівої очної ямки з пошкодженням лівого ока, одну колото-різану рану лівої щічної області, яка проникає в порожнину рота з пошкодженням м"яких тканин язика; шиї - одну колото різану рану лівої бокової поверхні шиї, яка проникає в просвіт хребетного каналу шийного відділу хребта з пошкодженням мозку та його оболонок; тулубу - дві непроникаючі колото-різані рани лівої передньо-бокової поверхні грудної клітки; кінцівок - одна колото-різана рана в лівій дельтовидній області та дві колото-різані рани в правій дельтовидній області з ушкодженням м"яких тканини; одна колото-різана рана на задній поверхні лівого ліктьового суглоба.
01 січня 2017 року о 01-й годині 40 хвилин потерпілий був доставлений до Нововодолазької ЦРЛ, де о 02-й годині 10 хвилин в результаті отриманих тяжких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого ОСОБА_11 , причиною якої стали множинні колото - різані рани тіла, що проникають в канал хребта, очну ямку , порожнину рота, з пошкодженням внутрішніх органів.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити нове рішення, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців. В апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, що є в матеріалах кримінального провадження, та необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок щодо результатів огляду ОСОБА_10 на стан сп`яніння, складений КЗОЗ Новововдолазька ЦРЛ. Крім того, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченій покарання, помилково було встановлено відсутність обставин, що обтяжує покарання, а також недостатньо враховані відомості щодо особи обвинуваченої, яка вже притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, у зв`язку з чим, на думку прокурора, призначене покарання є занадто м`яким;

- представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу представник потерпілої вказує на те, що ОСОБА_10 вчинила тяжкий злочин, вину не визнала, раніше засуджувалася за особливо тяжкий злочин, внаслідок вчиненого злочину настала смерть потерпілого ОСОБА_11 , у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину то особі обвинуваченої, внаслідок м`якості;

- захисник ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення. В своїх апеляційних доводах апелянт зазначає, що суд першої інстанції без будь-якого обґрунтування у мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначив чому залишив без задоволення клопотання захисника про визнання недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 01 січня 2017 року та протоколу слідчого експерименту від 01 січня 2017 року, проведених у житловому будинку АДРЕСА_2 . Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_10 вимушена була захищатися та нанесла удари потерпілому у стані необхідної оборони, у зв`язку з чим висновки суду, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

- обвинувачена ОСОБА_10 просить вирок районного суду змінити та перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.118 КК України, призначивши покарання в рамках санкції цієї статті КК України. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги обвинувачена посилається на те, що умислу на вчинення злочину, згідно пред`явленого обвинувачення, у неї не було, судовий розгляд проведено одностороннє та не в повному обсязі, оскільки судом не були прийняти до уваги доводи сторони захисту, залишенні без задоволення ряд клопотань, не враховані відомості, що характеризують особу загиблого, у зв`язку з чим було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а висновки, зазначенні в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, а також доводи потерпілої та її представника, які просили задоволити їх апеляційну вимогу, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних доводів та вимог учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість їх вимог лише в частині скасування оскаржуваного вироку, внаслідок допущення судом першої інстанції порушень вимог матеріального та процесуального законів.
Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог захисника та обвинуваченої в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки сторона захисту під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та захисту, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Зокрема, під час розгляду, для спростування версії сторони обвинувачення, під час судового розгляду захисником ОСОБА_9 були подані клопотання (арк.135-137, 154-156 т.2) про визнання недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 01 січня 2017 року (арк.123-127 т.1) та протокол слідчого експерименту від 01 січня 2017 року (арк.31-32 т.2). Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного вироку, в порушення вимог ст.ст.89 ч.1, 374 ч.3 п.2 КПК України, не містить висновків суду першої інстанції щодо вирішення судом першої інстанції в нарадчій кімнаті цих клопотань захисника, що свідчить про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного обвинувального вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційної скарги захисника в частині залишення судом першої інстанції без будь-якого процесуального реагування та оцінки доводів сторони захисту щодо встановлення справжнього володільця будинку АДРЕСА_2 , де провадилися слідчі дії - огляд місця події від 01 січня 2017 року, під час якого також вилучалися певні докази по справі.
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, наданого захисником під час судового розгляду в суді першої інстанції, власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , - є ОСОБА_12 . Натомість, в протоколі огляду місця події від 01 січня 2017 року (арк.123-127 т.1) та в заяві про надання працівникам правоохоронних органів дозволу на огляд домоволодіння, зазначена ОСОБА_13 (арк.122 т.1). Також, дата складання заяви за підписом ОСОБА_13 про надання доступу до будинку для проведення слідчих дій 01 січня 2016 року, але огляд місця події в зазначеному домоволодінні був проведений 01 січня 2017 року (арк.122 т.1).
Разом з цим, в оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції не зазначено будь-які висновки, чому він не взяв до уваги ці відомості, які, на думку колегії суддів, мають істотне значення для прийняття остаточного судового рішення, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 та п.3 ч.1 ст.410 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції. Встановлення цих обставин також безпосередньо впливає на дотримання судом таких загальних засад кримінального провадження, як презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист.
Отже, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, колегія суддів погоджується з ними щодо неврахування судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченій покарання, обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_10 має непогашену судимість за вироком Харківського районного суду Харківської області, за яким її засуджено за ч. 3 ст.27, п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст.115 КК України, та знову обвинувачується у вчиненні умисного злочину. Ці порушення, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, - є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Також, колегія суддів вважає, що суперечливим є формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, виходячи зі змісту висновків, зазначених в оскаржуваному вироку. Суд першої інстанції, визнаючи недопустимим доказом висновок щодо результатів огляду ОСОБА_10 на стан сп`яніння (арк.199 т.2), складений КЗОЗ Новововдолазька ЦРЛ, зазначив у формулюванні обвинувачення (арк.197 т.2), що між обвинуваченою ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 виникла сварка на побутовому ґрунті з приводу вживання спиртних напоїв.
Тобто, формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, містить висновки щодо вчинення злочину обвинуваченою, внаслідок вживання спиртних напоїв з потерпілим, але ці обставини не враховані під час призначення ОСОБА_10 покарання, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного судового рішення в цій частині - не позбавлені правових та фактичних підстав.

З огляду на викладене, встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки вони безпосередньо впливають на оцінку доказів, а також на визнання їх належними та допустимими. Низка зазначених обставин, що за змістом охоплюються апеляційними доводами сторони захисту (т. 2 арк. 210-212), встановлених при апеляційному розгляді, свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції таких загальних засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості, що завадило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади верховенства права, забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 410; ч.1, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
Разом з цим, перевіряючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг представника потерпілої ОСОБА_8 і прокурора та оцінюючи їх доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченій покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість вчиненого злочину, наслідки та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання. При цьому належить врахувати, що доводи прокурора та представника потерпілої підлягають ретельному дослідженню і відповідній процесуальній оцінці, з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів та вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовано судове рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачена може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченій ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 липня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3,4; 410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.п.2,4; ст. 412 ч.1; 413 ч.1 п.1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до 30 липня 2018 року включно.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4