Справа № 159/3815/17 Провадження №11-кп/773/281/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 лютого 2018 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ковеля Волинської області, зареєстрованого та жителя: АДРЕСА_1 , неодруженого, тимчасово безробітного, раніше судимого:
- 21.09.2017 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 286, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців обмеження волі без позбавлення права керування транспортними засобами, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком (один) рік 6 (шість) місяців,
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 21 вересня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок відбування покарання визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_8 майнову шкоду у сумі 12 435 (дванадцять тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень та моральну шкоду у сумі 10000 (десять тисяч) гривень, що в загальному становить 22 435 (двадцять дві тисячі чотириста тридцять п`ять) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 880 (вісімсот вісімдесят) гривень 40 коп.
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 26 червня 2017 року близько 06 год 20 хв він, повторно, маючи єдиний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 85, на вул. Володимирська у м. Ковелі, незаконно заволодів автомобілем, «Москвич М-412» 1986 року випуску д.н.з НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 8 950 гривень.
Не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, потерпілий вважає вирок місцевого суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги його думку, який просив ОСОБА_7 суворо не карати. Посилається на те, що заподіяна злочином шкода йому повністю відшкодована, а тому претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого у нього відсутні. Просить рішення місцевого суду скасувати і ухвалити нове, яким застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Обвинувачений просить скасувати вирок в частині призначеного йому покарання. Стверджує, що вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, повністю відшкодував завдану злочином шкоду. Крім того, посилається на відсутність обставин, що обтяжують покарання. З огляду на наведене просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
У поданій апеляції прокурор не оспорює фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, а вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що місцевим судом неправильно застосовано ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 засуджений Ковельським міськрайонним судом Волинської області 15.02.2018 року за вчинений злочин 26.06.2017 року до ухвалення вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21.09.2017 року. Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов
кожний вирок виконується самостійно. Таким чином, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією майна, вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21.09.2017 року виконувати самостійно і виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого, потерпілого, які підтримали подані ними апеляції у повному обсязі та заперечили апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі та заперечив інші апеляційні скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та потерпілого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України як повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що наявні підстави для скасування вироку в частині призначення покарання.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21.09.2017 року за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 286, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців обмеження волі без позбавлення права керування транспортними засобами, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком (один) рік 6 (шість) місяців.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 26 червня 2017 року, до ухвалення вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2017 року.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, при призначенні обвинуваченому покарання вказаних вимог закону місцевим судом дотримано не було.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який належить до категорії тяжких, особу винного, який раніше судимий.
До обставин, які пом`якшують покарання, апеляційний суд відносить визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченого.
Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

На думку апеляційного суду, хоча даний злочин є тяжким, однак зазначена сукупність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, і відповідно до ст. 69 КК України дають підстави для призначення йому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Таке покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, особі обвинуваченого, а також буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не застосовує до останнього додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Враховуючи положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Таким чином, місцевим судом застосовано неправильний принцип складання покарань за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 21.09.2017 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на ст. 71 КК України.
Строк відбуття покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді