У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року, якою задоволено подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія№53» та конфісковано заборонений предмет електронний накопичувач інформації у засудженого

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.06.2014 р. за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6
засуджений: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Апелянт просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
_________________________________________________________________
Провадження 11-кп/4812/255/18 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Категорія: в порядку вик. вироку Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року задоволено подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія№53» та конфісковано заборонений предмет електронний накопичувач інформації у засудженого ОСОБА_5 .

Узагальнені доводи апелянта.

Апелянт вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню, оскільки конфіскована флешка знаходилась у нього на протязі 3 років і тільки після виникнення у нього конфлікту з начальством її вилучили.

Крім того, ухвала була винесена без його безпосередньої участі та без участі його захисника.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

18 червня 2018 року до Миколаївського районного суду Миколаївської області надійшло подання начальника ОВК № 53 про конфіскацію забороненого предмета - електронного накопичувача інформації засудженого ОСОБА_5 .
ОСОБА_5 відбуває покарання в Державній установі Ольшанська виправна колонія № 53.
01.06.2018 року о 16 годині 30 хвилин, під час проведення позапланового обшуку в майстернях з виготовлення сувенірної продукції, розташованої в промисловій зоні установи, на робочому місці засудженого відділення СПС №5 ОСОБА_5 в його присутності був виявлений та вилучений електронний накопичувач інформації (Micro CD) марки Kingston, який є забороненим для використання предметом.
Розглянувши подання адміністрації ОВК № 53 та дослідивши додані до нього документи, суд найшов його обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про скасування ухвали та задоволення апеляційної скарги , пояснення засудженого на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 107 КВК України засуджені зобов`язані дотримуватись норм, які визначають порядок і умови відбування покарання.
Відповідно до п.2 ч.7 ст.102 КВК України зберігання засудженими при собі речей, а також предметів, які заборонено використовувати в колоніях, не допускається. Виявлені у засуджених речі та предмети, які заборонено використовувати в колоніях, вилучаються, про що посадовою особою колонії складається протокол. За клопотанням установи виконання покарання слідчий суддя розглядає питання про конфіскацію таких речей та предметів або про передачу їх на зберігання до звільнення засудженого відповідно до положень розділу VIII Кримінального процесуального кодексу України.
Проте, вирішуючи подання адміністрації установи про конфіскацію вилученого у засудженого ОСОБА_5 предмету слідчий суддя не звернув уваги на ту обставину, що, в поданні допущені суттєві протиріччя між мотивувальною та прохальною частиною. Так, в мотивувальній частині зазначено, що 01.06.2018 року о 16 годині 30 хвилин, під час проведення позапланового обшуку в майстернях з виготовлення сувенірної продукції, розташованої в промисловій зоні установи, на робочому місці засудженого відділення СПС №5 ОСОБА_5 в його присутності був виявлений та вилучений електронний накопичувач інформації (Micro CD) марки Kingston, який є забороненим для використання предметом.
Але як вбачається з резолютивної частини подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія №53» він просить суд вирішити питання про вилучення мобільного телефону у засудженого ОСОБА_5 з передачою його в дохід держави, а не вилучений електронний накопичувач інформації (Micro CD) марки Kingston.

Слідчий суддя, розглянувши вказане подання, приходить до висновку, проаналізувавши додаток №6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань про заборону засудженим використовувати мобільні телефони та зарядні пристрої до нього, в той же час суд не навів нормативного акту, згідно якого вилучений електронний накопичувач інформації відноситься до забороненого предмету, або є зарядним пристроєм мобільного телефону, що належить конфіскувати.

За такого, ухвала слідчого судді, як і саме подання, містить суперечності і розбіжності щодо належності вилученого електронного накопичувача інформації до забороненого предмету в сенсі розуміння вимог додатоку №6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.

На думку колегії суддів, зазначене протиріччя є значним та таким, що унеможливлювало задоволення даного подання начальника установи.

За таких обставин, ухвала суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Твердження апелянта, щодо того, що судове рішення підлягає скасуванню також і з тих підстав, що суд розглянув подання за його відсутності є необгрунтованим.

Як вбачається з матеріалів судового провадження на адресу начальника Державної установи Ольшанська виправна колонія № 53 було направлено повідомлення про слухання справи з зазначенням дати та часу для вручення засудженому ОСОБА_5 ( а.п. 9-15)
В зв`язку з тим, що засуджений ОСОБА_5 та представник ОВК №53 в судове засідання не прибули, але про час та дату розгляду подання повідомлені вчасно та належним чином, суд розглянув подання про конфіскацію забороненого предмета - електронного накопичувача інформації засудженого ОСОБА_5 , без їх участі.

Так, згідно з положеннями ч. 4 ст. 539 Кримінального процесуального кодексу України у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

За такого, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга апелянта задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія №53».
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 422,424, 532 КПК України, апеляційний суд
п ос т а н о в и в :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Миколаївського районного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року, якою задоволено подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія №53» та конфісковано заборонений предмет електронний накопичувач інформації у засудженого ОСОБА_5 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання начальника Державної установи « Ольшанська виправна колонія№53» про конфіскацію забороненого предмета , а саме мобільного телефону відмовити.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Говуючий:

Судді: