Номер провадження: 11-кп/785/718/18
Номер справи місцевого суду: 518/1494/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 01.03.2018 року в кримінальному провадженні за №0000513 від 15.11.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, зареєстрований та до засудження проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 03.03.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 190 ч. 1, ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 25.01.2016 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років та 1 місяця обмеження волі;
- 15.03.2016 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України та йому призначене покарання у вигляді 1 (одного) року 10 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.03.2016 року у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Обвинуваченого взято під варту з залі суду. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислюється з 01.03.2018 року тобто, з моменту фактичного взяття під варту з залу суду за вироком суду.
Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи засудженим 15.03.2016 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі, для відбування покарання ОСОБА_8 прибув 23.08.2016 року до Державної установи «Ширяївський виправний центр (№111)» Південного міжрегіонального управління з питань та пробації Міністерства юстиції України, де того ж дня був ознайомлений з правилами відбування покарання. Відбуваючи покарання, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, необхідних висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Згідно договору №74 від 23.10.2017 року укладеним між товариством з обмеженою відповідальністю «КФ ТОВ «Водограй» та Державною установою «Ширяївський виправний центр (№111)» засуджений ОСОБА_8 03.11.2017 року був відряджений на виконання робіт по переробці полімеру до контрагентського об`єкту «КФ ТОВ «Водограй», розташованого за адресою Одеська область, Біляївський район, Усатівська сільська рада, 462 км + 900 м автошляху «Київ-Одеса» та цього ж дня був ознайомлений з правилами поведінки за межами Державної установи «Ширяївський виправний центр (№111)», в тому числі йому було роз`яснено, що територія контрагентського об`єкту прирівнюється до території місця відбування покарання і що за порушення правил відбування покарання та самовільного залишення території контрагентського об`єкту настає кримінальна відповідальність, передбачена ч.1 ст.390 КК України, що підтверджується власноруч підписаною розпискою про ознайомлення.
В подальшому, засуджений ОСОБА_8 , під час перебування на контрагентському об`єкті, 14.11.2017 року, біля 22:15 години, самовільно, без оформленого у встановленому порядку дозволу, з метою ухилення від відбування покарання, залишив територію зазначеного об`єкту та вийшовши на автодорогу «Київ-Одеса» та поїхав до м. Одеси, а потім до м. Білгород- Дністровський, Одеської області. 15.11.2017 року засуджений ОСОБА_8 затриманий працівниками Державної установи «Ширяївський виправний центр (№111)» в смт. Затока, Білгород-Дністровського району, Одеської області та доставлений до виправного центру.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність вироку суду в частині визнання його винним за ч.1 ст.390 КК України, вказує що судом першої інстанції не в повній мірі дослідженні докази та обставини по справі.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинуваченого, але просив зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання строк його утримання в умовах слідчого ізолятора в порядку ч.5 ст.72 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця обмеження волі, вчиненому особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 390 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

В апеляційній скарзі та під час перегляду вироку суду обвинувачений вказував на невірну оцінку судом доказів у справі, але фактично не заперечував факт самовільного залишення установи виконання покарань, де він відбував покарання у виді обмеження волі.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду в чому саме полягають невідповідність висновків районного суду в цій частині, обвинувачений не зазначив таких обставин. Крім того, обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам в частині обвинувачення, тобто не скористалися своїм правом передбаченим положеннями ч.3 ст.404 КПК України. Загальні посилання обвинуваченого про неповноту судового розгляду колегія суддів визнає невмотивованими, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, які наведені у вироку суду, тобто перевірити обґрунтованність доводів апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції.
За таких умов колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції обставинами справи, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що районний суд з достатньою повнотою обґрунтував свої висновки, не допустивши протиріч, або невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема доказам, які в повному обсязі були досліджені під час судового розгляду.

Що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то при призначенні покарання районний суд послався на ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; особу винного, а саме те, що він раніше судимий та фактично визнав свою вину; характер, мотиви та обставини вчиненого злочину.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, та з урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, обґрунтовано призначив йому за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.390 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, наявні в матеріалах кримінального провадження дані про відсутність будь-яких негативних наслідків вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, оскільки самовільне залишення установи виконання покарань фактично тривало лише декілька годин та було пов`язане з бажанням останнього відвідати свою родину. Крім того, апеляційним судом встановлено, а стороною обвинувачення не спростовано, що ОСОБА_8 фактично добровільно, а саме на прохання його родини щодо повернення до місця відбування покарання, до якої звернулося керівництво установи виконання покарань, повернувся до установи виконання покарань, та не вживав дії направлених на подальше ухилення від відбування покарання. Зазначені дії ОСОБА_8 та обставини вчинення ним кримінального правопорушення, незважаючи на те, що формально містять ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.390 КК України, на думку апеляційного суду, суттєво пом`якшують покарання та є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, передбаченого зазначеною статтею закону про кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах санкції зазначеної норми кримінального закону.
За таких умов, враховуючи положення ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково та змінити вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання за ч.1 ст.390 КК України у виді позбавлення волі в мінімальній межі передбаченій санкцією вказаної статті. Таке покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, визначивши його строк за правилами, встановленими ч.1 ст.71 КК України. Зокрема, обвинуваченому ОСОБА_8 , що не відбув повністю призначеного покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.03.2016 року, колегія суддів вважає за необхідне частково приєднати 1 (один місяць) з невідбутого ним строку обмеження волі, до покарання, призначеного за даним вироком, перерахувавши в силу ч.1 ст.72 КК України покарання призначене за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.03.2016 року у виді обмеження волі в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, за правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України, згідно з яким одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Крім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 після вчинення злочину та затримання установою виконання покарань, фактично перебував в умовах слідчого ізолятора з 14 листопада 2017 року, тобто на стадії досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції, і ця обставина не була спростована прокурором. За таких умов апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши ОСОБА_8 в строку відбуття покарання строк його попереднього утримання під вартою, з розрахунку один день тримання під вартою, відповідає одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 01.03.2018 року в кримінальному провадженні за №0000513 від 15.11.2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.1 ст.390 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.1 ст.390 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.03.2016 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 14 листопада 2017 року до 18 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4