УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/977/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 125 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
04 червня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скоморохи Житомирського району Житомирської області, громадянина України, із середньою технічною освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді ста п`ятдесяти годин громадських робіт.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 1000 (одна тисяча) грн.
У задоволенні цивільного позову прокурора відмовлено,-
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців. Задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави в особі військової частини НОМЕР_1 (військовий госпіталь) 1989 грн. 97 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_11 . Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого суд в повній мірі не врахував та не проаналізував належним чином всі наявні докази по справі, оскільки вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.1 ст.122 КК України підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , наданих в ході проведення слідчих експериментів та висновками судово-медичних експертиз, які були досліджені в судовому засіданні. Крім того, вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його цивільного позову.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, а також задовольнити його позовні вимоги в повному об`ємі. Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини справи та помилково змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 із ч.1 ст.122 КК України на ч.1 ст.125 КК України. Зазначає, що ОСОБА_9 перший наніс йому удар в область обличчя, а коли він опинився на землі, то обвинувачений наніс йому декілька ударів ногою в область ключиці. Вказує, що суд не врахував, що тілесні ушкодження, які наніс йому ОСОБА_9 не пройшли для нього без болю та спричинили порушення нормального функціонування його руки. Також вважає, що суд безпідставно зменшив розмір його позовних вимог.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 23 серпня 2015 року близько 17 години ОСОБА_9 знаходився поблизу під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де у нього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка з ОСОБА_11 , під час якої у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій умисел, в цей же час та місці ОСОБА_9 умисно наніс ОСОБА_11 один удар правим кулаком по обличчю, чим заподіяв йому легке тілесне ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді синця на обличчі.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора та представника потерпілого в підтримання апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, окрім нанесення ОСОБА_11 одного удару кулаком в обличчя, також інкримінувалося те, що коли від нанесеного удару потерпілий втратив рівновагу та впав на землю, ОСОБА_9 наніс йому один удар ногою в область ключиці, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді уламкового перелому плечового кінця правої ключиці, яке відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості, що не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я.
Згідно мотивувальної частини вироку суду, своє рішення про виключення з обвинувачення спричинення ОСОБА_9 тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 у вигляді уламкового перелому плечового кінця правої ключиці, суд мотивував тим, що судом не може використовуватися як доказ показання свідка ОСОБА_12 , дані нею слідчому під час слідчого експерименту, а також інші похідні докази, оскільки вказаний свідок не був допитаний безпосередньо під час судового розгляду. Крім того, суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_11 саме обвинуваченим, а тому виключив цю обставину з обсягу обвинувачення, яке вважав доведеним.
Апеляційний суд погоджується з вказаним висновком місцевого суду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ним як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді, 23.08.2015 року біля 17 години він із дружиною гуляв неподалік вказаного будинку. В цей час до нього підбігла його старша дочка та повідомила, що якийсь невідомий чоловік її обзиває. Тоді обвинувачений підійшов до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 , який звинувачував його дочку в тому, що вона з подругою нібито пошкодили мопед потерпілого. ОСОБА_11 почав агресивно розмовляти з дружиною обвинуваченого, тоді ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 та правою долонею штовхнув його в обличчя, від чого останній присів, а потім не втримавшись, впав на спину. Присутні при цьому дружина ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підняли потерпілого, а обвинувачений з дружиною та донькою пішли, на чому конфлікт було завершено. Крім названих осіб, під час події була присутня ОСОБА_14 .
Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих в суді першої інстанції, 23.08.2015 року близько 17 години він підійшов до свого мопеда, який стояв біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 де він проживає, і виявив в замку запалення сміття. Неподалік знаходилися дві дівчини та хлопець, який сказав, що це зробила одна із дівчат та вказав на доньку ОСОБА_9 . Потерпілий запитав у неї, чи це вона зробила, та заплакала та побігла в під`їзд сусіднього будинку. Через декілька хвилин з даного під`їзду вибіг ОСОБА_9 , який раптово наніс йому удар рукою в область лівої скроні, від якого він втратив рівновагу та присів. В цей момент ОСОБА_9 наніс йому удар ногою в праву ключицю, від якого потерпілий відчув різкий біль. Далі на вулицю вибігла дружина потерпілого та забрала його додому. Очевидців вказаної події не бачив. До вказаного конфлікту потерпілий з ОСОБА_9 не був знайомий, хоча візуально бачив його. У зв`язку із травмою ключиці 25.08.2015 року звернувся до військового шпиталю, де проходив стаціонарне лікування з 26.08.2015р. по 02.09.2015 року. Раніше до госпіталю не звертався, оскільки 24.08.2015 року було святковим днем. До поліції з приводу діяння ОСОБА_9 звернувся 01.09.2015 року. Свої аналогічні показання потерпілий ОСОБА_11 деталізував під час слідчого експерименту 18.12.2015 року (а.п. 83-86).
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 18.12.2015 року, який досліджено апеляційним судом, свідок ОСОБА_12 показала, що 23.08.2015 року близько 17 год. вона з вікна власної квартири на 4-му поверсі будинку АДРЕСА_3 спостерігала, як ОСОБА_9 біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 наніс ОСОБА_11 , який лежав на асфальті, близько 5-6 ударів ногою в праву ключицю, ребро, руку (а.п. 109-111).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_12 неодноразово викликалася в судове засідання суду першої інстанції, проте в судові засідання не з`явилась, оскільки є інвалідом першої групи та потребує постійного стороннього догляду (а.п. 149-150), що виключає можливість застосування до неї будь-яких заходів забезпечення кримінального провадження. До того ж відповідно до ч.3 ст. 23 КПК України саме сторона обвинувачення повинна забезпечити присутність свідків обвинувачення під час судового розгляду. Враховуючи неможливість виклику свідка ОСОБА_12 до суду, сторона обвинувачення відмовились від цього свідка, у зв`язку з чим судом було зменшено обсяг доказів, що підлягають дослідженню шляхом виключення свідка ОСОБА_12 з числа осіб, що підлягають допиту в суді.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що ніяких стосунків із обвинуваченим та потерпілим він не мав та не має. 23.08.2015 р. він йшов до магазину та проходячи біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , бачив як між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відбувалась суперечка. Він підійшов до них, ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_11 образив його дочку. Свідок намагався припинити конфлікт, однак останні продовжували сперечатися. Свідок сходив в магазин, а коли повернувся, конфлікт ще продовжувався, біля ОСОБА_9 стояла його дружина. ОСОБА_11 , який був напідпитку, ображав ОСОБА_9 . Тоді ОСОБА_9 наніс ОСОБА_11 один удар кулаком (куди саме не бачив), оскільки знаходився обличчам до ОСОБА_11 , від якого потерпілий впав на бік. Свідок допоміг ОСОБА_11 підвестися, піднявши його за руку. Більше ударів ОСОБА_11 обвинувачений не наносив, оскільки відразу з`явилася дружина потерпілого та інші люди і він пішов додому.
Вказані покази свідка ОСОБА_13 були досліджені апеляційним судом при підготовці до розгляду шляхом прослуховування запису з технічного носія інформації фіксації судового засідання від 06.02.2017 року.
Крім того, в результаті часткового судового слідства, апеляційний суд дослідив:
- висновки судово-медичної експертизи від 28.12.2015 року № 2779 та № 2780, від 03.03.2016 року № 25, згідно яких виявлений у ОСОБА_11 багатоуламковий перелом правої ключиці утворився за обставин, вказаних потерпілим та свідком ОСОБА_15 під час слідчих експериментів від удару ногою у взутті, якій міг бути нанесений як в ділянку плечового суглобу, так і в ділянку ключиці. Враховуючи відсутність у потерпілого будь-яких тілесних ушкоджень в ділянці правої кисті, правого ліктьового суглобу чи правого плеча, які зазвичай утворюються при падінні з положення стоячи з контактом на вказані ділянки, виявлений у потерпілого перелом не міг утворитись за обставин, вказаних свідком ОСОБА_14 , тобто від падіння на праву руку (а.п. 112-115, 118-121);
- висновок експерта № 1766 від 14.09.2015 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні та згідно із даними медичних документів, рентгенологічного дослідження у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження: синець під лівим оком, який утворився від дії удару твердим тупим предметом та відноситься до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я; уламковий перелом плечового кінця правої ключиці утворився від дії тупого твердого предмету, як при безпосередньому ударі, так й внаслідок падіння на зовнішню поверхню плеча, лікоть або випрямлену руку, відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як такий що не є небезпечним для життя, але призвів до тривалого розладу здоров`я. Зазначені тілесні ушкодження могли утворитись в термін та за обставин, вказаних потерпілим, тобто 23.08.2015 року внаслідок нанесення удару кулаком по обличчу та удару в ділянку правого плеча (а.п. 82);
- висновок експерта №289 від 26.01.2016 року, відповідно до якого, при госпіталізації ОСОБА_11 в Житомирський військовий госпіталь 26.08.2015 року у нього був виявлений скалковий перелом плечового кінця ключиці зі зміщенням, заходженням уламків та кутовою деформацією ключиці, без ознак консолідації (за живлення). Також при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_11 01.09.2015 року у нього також був виявлений синець фіолетово-коричневого кольору на обличчі зліва під оком. Виявлений перелом по механізму свого утворення міг виникнути як при нанесенні прямого удару в ділянку ключиці, так і при падінні на площині на зовнішню поверхню плеча. Дані тілесні ушкодження могли виникнути при обставинах, на які вказують як сам потерпілий ОСОБА_11 , так і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Удари ОСОБА_11 можливо було нанести як босою ногою, так і ногою, взутою у взуття (а.п. 116-117).
На підставі викладеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до компетенції судово-медичного експерта входить встановлення механізму спричинення тілесних ушкоджень, проте не входить встановлення осіб, які їх спричинили, цю обставину встановлює суд на підставі сукупності зібраних доказів. Оскільки зазначені висновки експертів не містять категоричного висновку щодо дати спричинення перелому ключиці ОСОБА_11 , що не виключає можливості його спричинення за інших обставин, встановлення яких в силу ч. 1 ст. 337 КПК України виходить за межі судового розгляду, суд відкинув ці висновки як докази вини саме ОСОБА_9 .
Щодо показів свідків, судом першої інстанції зазначено, що оцінюючи показання всіх учасників кримінального провадження (обвинуваченого, потерпілого, свідків), суд виходить з того, що всі вони є або зацікавленими особами, або перебувають у дружніх стосунках із обвинуваченим. І лише свідок ОСОБА_13 повідомив, що не перебував і не перебуває в жодних стосунках як з потерпілим, так і з обвинуваченим, тобто є незацікавленим, і це підтвердили потерпілий та обвинувачений, а тому показання свідка ОСОБА_13 суд поклав в основу як обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , так і висновку про те, що останній не наносив ОСОБА_11 ударів ногами, оскільки вказаний свідок категорично заперечив цю обставину.
Враховуючи, що у відповідності до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а стороною обвинувачення не доведено спричинення потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості у вигляді уламкового перелому плечового кінця правої ключиці саме обвинуваченим, суд виключив цю обставину з обсягу обвинувачення, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 на ч.1 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав оцінки показам свідка ОСОБА_12 наданим нею в ході слідчого експерименту безпідставні, оскільки відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Проте, прокурором не було забезпечено присутність свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні, в подальшому прокурор взагалі відмовився від її допиту.
Доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про те, що суд не проаналізував та не врахував належним чином висновки судово-медичних експертиз та показання потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд також вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції надав оцінку вказаним доказам як кожному окремо, так і у сукупності з іншими доказами. У вироку суду наведено детальну оцінку кожному доказу, дослідженому в судовому засіданні.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Також, судом вірно застосовано вимоги ч.5 ст. 74 КК України та звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання, оскільки з дня вчинення злочину минув, встановлений п.1 ч.1 ст. 49 КК України дворічний строк давності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 50 000 грн. моральної шкоди, заподіяної злочином, судом вирішено з врахуванням того, що ОСОБА_9 визнаний винним лише в частині висунутого обвинувачення, а саме : вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, тому керуючись принципами справедливості й розумності задовольнив вказані вимоги частково.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності відмови у задоволенні позову прокурора не грунтуються на законі, оскільки потерпілий ОСОБА_11 перебував на лікуванні внаслідок уламкового перелому плечового кінця ключиці, проте, відсутні докази того, що вказане тілесне ушкодження знаходиться в причинному зв`язку з діями обвинуваченого ОСОБА_9 .
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону та підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: