Справа № 367/8208/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/534/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 16.05.2018
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пісківка Бородянського району Київської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 19.01.2005 року Військовим судом Миколаївського гарнізону за ст.ст. 309 ч. 1, 262 ч. 1, 263 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
25.05.2007 року Бородянським районним судом Київської області за ст. 186 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
02.09.2010 року Бородянським районним судом Київської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
10.02.2017 року Бородянським районним судом Київської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
12.09.2017 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
визнано винними у вчинені злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 х (чотирьох) років 180 (ста вісімдесяти) днів позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 4 х (чотирьох) років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 ох (чотирьох) років 180 (ста вісімдесяти) днів позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз - 1285 (одну тисячу двісті вісімдесят п`ять) грн. 76 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі,-

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 30 травня 2017 року близько 21 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), знаходячись поблизу залізничного переїзду станції «Лісова Буча», що по вул. Києво-Мироцькій в м. Бучі Київської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), побачив на землі паперовий згорток в якому знаходився медичний шприц місткістю 5 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 2 мл. Перебуваючи в тому ж місці та в той же час, впевнившись в тому, що виявлена ним рідина коричневого кольору заповнена до позначки приблизно 2 мл., яка знаходилась у медичному шприці місткістю 5 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 30.05.2017 року приблизно о 21 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), знаходячись поблизу залізничного переїзду станції «Лісова Буча» по вул. Києво-Мироцькій в м. Бучі Київської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, підняв правою рукою паперовий згорток у якому знаходився медичний шприц місткістю 5 мл. заповнений частково рідиною коричневого кольору до позначки приблизно 2,173 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою у рідині 0,072 г.
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом привласнення знайденого незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,072 г.
В подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи в тому ж місці та в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, достовірно розуміючи, що вказана незаконно придбана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,072 г., що знаходилась у медичному шприці місткістю 5 мл., тримаючи в правій руці при собі почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, незаконно зберігаючи при собі, в правій руці, особливо небезпечний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину- 0,072 г., пішки направився по вул. Києво-Мироцької в м. Бучі Київської області з метою вжити наркотичний засіб, однак приблизно о 22 год. 00 хв. 30.05.2017 року поблизу залізничного переїзду станції «Лісова Буча» в м. Бучі Київської області був зупинений працівниками Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, яким в ході огляду місця події 30.05.2017 року, в період з 23 год. 03 хв. до 23 год. 08 хв. ОСОБА_7 добровільно видав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,072 г., який знаходився в медичному шприці місткістю 5 мл.
Також, 21.08.2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), ОСОБА_7 неправомірно знаходячись на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де помітив телевізори марки «Toshiba» та «Panasonic». Маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме двох телевізорів, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння майнової шкоди, таємно, користуючись відсутністю власника будинку незаконно заволодів телевізорами марки «Toshiba» та «Panasonic», а саме власноручно виніс їх за територію вищевказаного домоволодіння.
Після вчинення зазначених злочинних дії ОСОБА_7 залишив місце злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5 279 грн. 73 коп.
Крім того, ОСОБА_7 07.09.2017 року приблизно о 17 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи по вул. Тарасівській в м. Бучі Київської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на незаконне придбання та зберігання вибухового пристрою для подальшого використання за призначенням, достовірно розуміючи, що предмет, який він хоче придбати, є вибуховим пристроєм, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, придбав шляхом привласнення знайденого під деревом промислово виготовлений корпус оборонної ручної осколкової гранати «Ф - 1» та стандартний промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії типу «УЗРГМ - 2», які при поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями, будуть представляти собою споряджену оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, яка є вибуховим пристроєм, та поклав їх до зовнішніх кишень своєї куртки.
Таким чином, ОСОБА_7 , придбавши промислово виготовлений корпус оборонної ручної осколкової гранати «Ф - 1» та стандартний промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії типу «УЗРГМ - 2», та поклавши в кишені власної куртки, почав незаконно зберігати їх при собі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 придбавши та зберігаючи при собі вищевказаний вибуховий пристрій, незаконно його переносив, рухаючись по вул. Заводській в м. Бучі Київської області, де поблизу будинку № 4 був зупинений працівниками поліції.
В подальшому, 07.09.2017 року в період часу з 19 год. 00 хв. по 19 год. 35 хв. під час огляду місця події поряд з будинком № 4 по вул. Заводській в м. Бучі Київської області, в ОСОБА_7 в присутності понятих вилучено промислово виготовлений корпус оборонної ручної осколкової гранати «Ф - 1», який останній дістав із правої кишені куртки, та стандартний промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії типу «УЗРГМ - 2», який він дістав з лівої кишені куртки, та які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Згідно висновку експерта № 14-366 від 10.10.2017 року, надані на дослідження об`єкти являються корпусом оборонної ручної осколкової гранати «Ф - 1» та стандартним промислово виготовленим уніфікованим запалом дистанційної дії типу «УЗРГМ - 2», при поєднанні в єдину конструкцію наданих на дослідження об`єктів, що передбачено їх конструктивними особливостями, вони будуть представляти собою споряджену оборонну ручну осколкову гранату Ф-1, яка є вибуховим пристроєм промислового виготовлення та відноситься до бойових припасів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі, прокурор просить скасувати вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 березня 2018 в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при визначені міри покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність. Встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі тяжких злочинів. Разом з цим, відбувши покарання, належних висновків не зробив, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив ряж нових умисних злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких. Крім того, ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів не працював, будь-якою суспільно корисною працею (діяльністю) не займався.
Враховуючи викладене, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України і є не достатнім для його виправлення та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 березня 2018 року та зменшити строк призначеного покарання судом першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з вироком Ірпінського міського суду Київської області від 06 березня 2018 року він згоден, претензій до його змісту - не має. Однак у зв`язку з тим, що останній має серйозні проблеми зі здоров`ям, являється ВІЛ інфікованим, хворіє на «гепатит С», окрім того має на утриманні дружину інваліда, дані обставини мають пом`якшуючий характер при призначенні остаточного покарання та не були враховані судом першої інстанції при винесені вироку.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючи обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, 21.08.2017 року приблизно о 14 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), ОСОБА_7 неправомірно знаходячись на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження металопластикового вікна, проник до приміщення приватного будинку АДРЕСА_2 , де помітив телевізори марки «Toshiba» та «Panasonic». Маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме двох телевізорів, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння майнової шкоди, таємно, користуючись відсутністю власника будинку незаконно заволодів телевізорами марки «Toshiba» та «Panasonic», а саме власноручно виніс їх за територію вищевказаного домоволодіння.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке визнано судом першої інстанції доведеним, суд допустив його неконкретність, яка проявилось в тому, не вказано місце вчинення даного злочину, а лише зазначено АДРЕСА_2 .

Колегія суддів вважає, що виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, визнаних судом доведеними, їх правильне відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду, що та для реалізації права обвинуваченого на захист.

Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це порушення закону визнаються колегією суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок Ірпінського міського суду від 06.03.2018 року щодо ОСОБА_7 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Поновити порушене право обвинуваченого на захист можливо лише шляхом призначення нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

У випадку доведення вини ОСОБА_7 в об`ємі обвинувачення не меншому ніж було доведено при першому розгляді цього провадження та не встановлення додаткових обставин, які істотно впливають на призначуване покарання, призначено обвинуваченому покарання вироком Ірпінського міського суду від 6.03.2018 р. необхідно вважати таким, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :

__________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4