АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1091/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/342/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

29 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, №000356, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Світлівка, Високопільський район, Херсонська область, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_7 який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Шестерня, Широківський район, Дніпропетровська область, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
представник потерпілого ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6
захисники обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -
В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, встановлених в ст.76 КК України.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 вказує на те, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. Зазначає, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога, працював до затримання, після звільнення з під варти знову працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи і мешкання. Вказує, що суд не врахував відсутність претензій з боку потерпілого, й те, що він після нанесення ОСОБА_7 одного удару потерпілому ОСОБА_12 надавав останньому медичну допомогу. Також звертає увагу на те, що потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження й відсутність цивільного позову у провадженні. Також зазначає, що після звільнення з під варти і до ухвалення вироку він не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності. Вважає, що судом не взято до уваги те, що він не оспорював фактичні обставини справи, активно сприяв розкриттю злочину й щиро кається у вчиненому, та суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України. Обвинувачений просить врахувати його молодий вік, необхідність створення сім`ї і застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України, та звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор у апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винних з ухваленням свого вироку, яким призначити покарання: ОСОБА_6 - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_7 - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку, просить виключити з його мотивувальної частини посилання суду на наявність у обвинувачених обставин, пом`якшуючих покарання, таких, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обґрунтовуючи доводи зміненої скарги прокурор посилається на те, що під час судового розгляду обвинувачені не визнавали своєї вини, заперечували попередній зговір між собою та умисел на вчинення розбою, посилаючись на незнання наявності охорони, вказували, що ні про що не домовлялись, завдану злочином шкоду не відшкодували, і ці обставини не можуть свідчити про їх щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2014 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
За обставин, викладених у вироку, 10 березня 2016 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , запропонував ОСОБА_7 , який мав не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, викрасти майно ТОВ «Будівельно-монтажне управління №30» для отримання коштів, на що ОСОБА_7 дав свою згоду, тим самим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили в попередню змову між собою, направлену на вчинення злочину. Після чого, приблизно о 22 год. 00 хв. цього ж дня, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна прийшли до огороджувальної території Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №30» (далі ТОВ «БМУ №30»), де перелізли через огорожу, тобто незаконно проникли на зазначену територію рудозбагачувальної фабрики №2 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пройшли по території ТОВ «БМУ №30» до місця розташування майна, яке вони мали намір викрасти, а саме до складського приміщення, де намагаючись пройти непомітними до металевих ящиків, місце зберігання зварювального кабелю, були виявлені ОСОБА_12 , котрий тимчасово виконував функції охорони майна зазначеного вище підприємства.
Приблизно о 22 год. 30 хв. 10 березня 2016 року, після виходу ОСОБА_12 зі складського приміщення, розташованого на території ТОВ «БМУ №30», та виявлення ОСОБА_6 , який рухався по території цього підприємства, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час викриття потерпілим ОСОБА_12 протиправних дій його та ОСОБА_6 біля вказаного вище складського приміщення напав на ОСОБА_12 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, а саме наніс останньому один удар в область життєво важливого органу, потиличної частини голови, невстановленим металевим предметом, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани у правій тім`яно-потиличній ділянці голови, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 513 від 21.03.2016 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таких, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів. У результаті від отриманого удару за вказаних обставин ОСОБА_12 упав на землю. Після вказаних подій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи спільно, з метою подальшого викрадення майна зв`язали руки та ноги потерпілому ОСОБА_12 за допомогою його шнурків з черевиків, а в подальшому занесли потерпілого до складського приміщення ТОВ «БМУ №30», де привели до тями. Перебуваючи у зв`язаному стані, потерпілий ОСОБА_12 не мав можливості здійснення опору та перешкоджанню незаконній діяльності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розуміючи відкритий характер своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна шляхом зламу замків із металевих ящиків, які знаходяться на території ТОВ «БМУ №30», заволоділи зварювальними кабелем: КГ 1х35 довжиною 150 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 10 620 грн.; КГ 1х35 довжиною 81 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 5186 грн. 43 коп.; АВВГ 3х35+1х16 довжиною 51 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 1967 грн. 07 коп.; АВВГ 3х50+1х25 довжиною 7 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 369 грн. 95 коп.; АкВВГ 10х25 довжиною 4 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 43 грн. 12 коп., які належать ТОВ «БМУ №30». ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили ТОВ «БМУ №30» матеріальний збиток на загальну суму 18 186 грн. 57 коп.
Крім того, до залишення місця вчинення вказаних вище дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розуміючи відкритий характер своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, перебуваючи в складському приміщенні разом зі зв`язаним потерпілим, зі столу викрали мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Core Prime SM-G361» чорного кольору, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_12 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 від 25.04.2016 року становить 2 749 грн. 18 коп., чим спричинили останньому матеріальний збиток на зазначену суму, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд, залишили на території ТОВ «БМУ №30».
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_11 , кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили застосувати до ОСОБА_6 ст.69 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, та звільнити на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, встановлених в ст.76 КК України; заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив їх задовольнити, з викладених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 .
Представник потерпілого ТОВ «БМУ-30» ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду провадження підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , проти задоволення вимог зміненої апеляційної скарги прокурора заперечували.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними та перевіреними під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація їх дій є правильною, й в поданих апеляційних скаргах не оспорюється, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до змісту ст.ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинувачених неможливо без ізоляції від суспільства, обґрунтовано з урахуванням положень ст. ст. 50, 65 КК України, призначив кожному з них покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого злочину з конфіскацією всього належного їм майна, та вірно визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст.71 КК України.
Погоджуючись з таким висновком суду, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченим призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину і відомостей про їх особу, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Разом з цим, доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 таких обставин, які пом`якшують покарання, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, суд вважає, такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.
Згідно зі ст.374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зазначає обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Відповідно до ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.
Щире каяття, характеризує суб`єктивне ставлення особи до вчиненого злочину, тобто особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Апеляційним переглядом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час судового розгляду не визнавали своєї вини у вчиненні злочині в повному обсязі, заперечували попередній зговір між собою та умисел на вчинення розбою, що вказує на відсутність з боку обвинувачених щирого каяття в його розумінні, тому у цій частині суд апеляційної інстанції погоджується із доводами скарги прокурора.
Між тим, на думку суду апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , незважаючи на часткове визнання вини, що є їх позицією захисту, добровільно давали показання, тобто не перешкоджали суду у з`ясуванні обставин кримінального провадження та сприяли розкриттю злочину, у зв`язку з чим ця обставина обґрунтовано визнана судом такою, що пом`якшує покарання й виключенню з мотивувальної частини вироку не підлягає.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково задовольнити вимоги скарги прокурора та виключити з мотивувальної частини вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилання суду на наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинувачених.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, із вироку видно, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.п. 108, 109, 110, т.2, а.п.188-191).
Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів, оскільки останній вчинив новий умисний злочин, маючи непогашену судимість за умисний злочин.
Виходячи із загальних засад призначення покарання суд, з урахуванням зазначених вище обставин, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
За змістом ст.69 КК України, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки не встановив сукупності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
З вироку видно, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду свою вину у вчиненні розбійного нападу визнавав частково, заперечував попередній зговір між ним та ОСОБА_7 та умисел на вчинення розбою, не погоджувався з кваліфікацією його дій, однак через наявність сукупності не спростованих доказів в судових дебатах визнав вину та покаявся у вчиненому злочині.
Суд першої інстанції, з урахуванням всіх передбачених законом обставин у провадженні, дійшов висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованого злочину з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
З огляду на те, що обставин наведених у ст.ст. 69, 75 КК України під час розгляду провадження ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, суд вважає, що відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією інкримінованого злочину, а посилання обвинуваченого на активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, відсутність цивільного позову та претензій з боку потерпілого були належним чином враховані судом, тому підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок суворості у суду не має.
Беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом першої інстанції, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі, суд приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не має, а змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 рокущодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилання суду на наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинувачених.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4