Справа № 346/5844/16-к
Провадження № 11-кп/779/204/2018
Категорія ст. 156 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000035 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 і законного представника потерпілої ОСОБА_10 на вирок Косівського районного суду від 13 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя

АДРЕСА_1 ,

пенсіонера , раніше не судимого

засуджено за ст. 156 ч. 2 КК України (далі ККУ) із застосуванням ст. 69 ККУ до 1 року позбавлення волі без додаткового покарання.

До вступу вироку в законну силу залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Судом встановлено, що 30 жовтня 2015 року близько 10 год. ОСОБА_8 прийшов до житлового будинку ОСОБА_11 , що в с. Пістинь Косівського району. Перебуваючи в одній із кімнат, де також знаходилась малолітня ОСОБА_12 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, маючи на меті вчинити щодо малолітної розпусні дії, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що остання є малолітньою особою, силою штовхнув її на диван, де тримаючи її руками, почав цілувати в губи та щоки, в ході чого зняв із неї штани та нижню білизну, після чого почав торкатися її статевих органів. В подальшому він показав малолітній ОСОБА_12 свої статеві органи. Перелякавшись, потерпіла почала плакати та кричати, після чого ОСОБА_8 місце вчинення злочину покинув.

В апеляційних скаргах:

- прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання. Зазначає, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин підвищеної суспільної небезпеки, посягнувши на статеву недоторканість восьмирічної дитини. Призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не вказав, які саме обставини справи та дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Окрім цього, суд необґрунтовано не визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи, що перебуває у безпорадному стані. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю і змінити запобіжний захід, взяти його під варту в залі суду. Просить дослідити показання потерпілої, її законного представника, свідка ОСОБА_13 , обвинуваченого, висновок експерта щодо потерпілої, дані про особу обвинуваченого;

- законний представник потерпілої ОСОБА_10 вважає вирок необґрунтованим через суворість покарання. Вказує, що в суду першої інстанції були підстави застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим. Зазначає, що судом в повній мірі не було враховано всі пом`якшуючі обставини, зокрема не взято до уваги те, що від вчинених ним дій для потерпілої не наступило тяжких наслідків, що істотно знижують небезпечність діяння, до кримінальної відповідальності притягується вперше і у скоєному щиро розкаюється, позитивно характеризується за місцем проживання, окрім цього доглядає за своєю перестарілою матір`ю, якій минув 101 рік. Просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання шляхом його пом`якшення із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній інстанції:

- прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, щодо апеляційних скарг поданих законним представником потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 заперечив;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_10 . Щодо апеляційної скарги прокурора, заперечили та просили залишити її без задоволення.

Провадження розглянуто без участі малолітньої потерпілої та її законного представника у зв`язку з тим, що вони були належно повідомлені про судове засідання, не повідомили суд про причини неявки.

З`ясувавши обставини провадження, дослідивши дані про особу обвинуваченого, перевіривши його матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та законного представника потерпілої слід відхилити, а прокурора задовольнити частково.

Вирок суду першої інстанції має відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та відповідати змісту ст. 374 КПК України.

Оскаржений вирок в частині покарання ОСОБА_8 цим нормам закону не відповідає внаслідок його м`якості, що згідно ст. 420 КПК України є підставою для його скасування апеляційною інстанцією з постановленням нового вироку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 156 ч. 2 ККУ, ніким не оспорюється, тому в цій частині він не перевіряється.

Призначене ОСОБА_14 покарання у виді 1 року позбавлення волі касаційним судом визнано м`яким, що згідно ст. 439 КПК України для суду апеляційної інстанції є обов`язковим.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, а саме належно не врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, його суспільно-небезпечні наслідки, особу обвинуваченого, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Врахувавши ряд пом`якшуючих покарання обставин, суд в повній мірі не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин підвищеної суспільної небезпеки, вчинено його щодо малолітньої особи, яка перебувала у безпорадному стані.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в частині покарання підлягає скасуванню внаслідок його м`якості з ухваленням в цій частині нового вироку.

Саме з наведених підстав й мотивів колегія суддів залишає без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та законного представника потерпілої про суворість покарання. Апеляційний суд, врахувавши всі обставини цього провадження, підвищену суспільну небезпеку вчиненого тяжкого злочину, постанову Верховного Суду у цій справі, прийшов до переконання, що немає підстав для застосування ст. 75 ККУ до покарання обвинуваченого. Виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе лише при реальному покаранні.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав за обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину те, що потерпіла перебувала у безпорадному стані. Колегія суддів визнає зазначену обставину такою, що обтяжує його покарання, оскільки суд у вироку константував перебування потерпілої у такому стані, що згідно ст. 67 ч.2 ККУ зобов`язує суд визнавати таку обставину за обтяжуючу покарання. Доводи захисту, що ця обставина тотожна до кваліфікуючої ознаки малолітньої потерпілої, колегія суддів відхиляє, оскільки ці ознаки є різними правовими інститутами.

Призначаючи покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого, його підвищену суспільну небезпеку, пом`якшуючі та обтяжуючу покарання обставини та дані про особу винного.

Як пом`якшуючі його покарання обставини колегія суддів враховує те, що ОСОБА_8 визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв судовому слідству, відшкодував моральні збитки потерпілим, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою старшого віку, пенсіонером та має незадовільний стан здоров`я за віком та після перенесеної операції, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем попереднього ув`язнення, має на утриманні столітню матір. Крім того, апеляційний суд враховує позицію сторони потерпілих про умовне покарання обвинуваченого.

Колегія суддів прийшла до переконання, що наведені ряд пом`якшуючих покарання обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_14 злочину, що є підставою для застосування до його покарання ст. 69 ККУ і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі встановленої ст. 156 ч. 2 ККУ.

При цьому колегія судді вважає, що для його виправлення і запобігання вчинення нових злочині достатнім буде строк покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

Враховуючи те, що ОСОБА_14 не мав і не має відношення до виховання дітей, то апеляційний суд не застосовує до нього додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки не встановила передбачених ст. 331 КПК України законних підстав для взяття його під варту в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та законного представника потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції - задовольнити частково, вирок Косівського районного суду від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині покарання скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим та призначити йому покарання за ст. 156 ч. 2 ККУ із застосуванням ст. 69 ККУ позбавлення волі на 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Початком відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку. Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін перебування під вартою з 29.12.2017 року до 18.05.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3