Провадження №11-кп/4812/180/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001284 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має повну загальну освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок в частині призначення покарання скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 1 статті 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за частиною 1 статті 185 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців;
- за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі частини 1 статті 70, частини 2 статті 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання ухвалено звільнити, якщо він протягом 3 (трьох) років від дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконуватиме покладені на нього судом обов`язки.
На підставі частини 1 статті 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у безпідставному застосуванні статті 75 КК України.
Зазначає, що судом першої інстанції поза увагою та без відповідної оцінки залишено дані щодо особи обвинуваченого, а саме, наявність двох судимостей на час скоєння злочину, у тому числі за тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.
Вказує, що до призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням та амністія, проте належних висновків він не зробив та нові умисні злочини вчинив через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.
Також зазначає, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою молодого віку ніде не працює, задовольняє свої матеріальні потреби шляхом вчинення корисливих злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24 лютого 2017 року, в денний час доби, точного часу встановити не задалося можливим, з території дачної ділянки № НОМЕР_1 дачного кооперативу, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Шкапіна, 55, куди проник шляхом вільного доступу, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме дві металеві труби діаметром по 7,6 см., довжиною по 3 м. кожна, загальною вартістю 651 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім цього, 24 березня 2017 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «АТБ», розташованому за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний, 154, повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, намагався таємно викрасти з торгових вітрин майно ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 858 грн. 61 коп., а саме, взяв з торгових вітрин та склав до кошика:
- миючий засіб синтетичний порошок 2,5 кг. «Ariel Color» для всіх пральних машин у кількості 1-ї упаковки вартістю 152 грн. 29 коп.;
- пляшку молока незбираного згущеного з цукром , 0,9 кг. виробництва «Ічня» вартістю 38 грн.;
- дві пляшки шампуню-бальзаму «Head&Shoulders» проти лупи, основний догляд, об`ємом по 400 мл., загальною вартістю 149 грн. 16 коп.;
- дві упаковки розчинної кави «Jacobs Monarch» загальною вартістю 443 грн. 26 коп.;
- дві упаковки печива «Супер-Контік» вагою по 100 грамів кожна, загальною вартістю 11 грн. 58 коп.;
- дві плитки шоколаду «Milenium» білий пористий вагою по 90 грамів кожна, загальною вартістю 32 грн. 16 коп.;
- дві плитки шоколаду «Milenium» молочний пористий вагою по 90 грамів кожна, загальною вартістю 32 грн. 16 коп.,
пройшов із зазначеним товаром повз каси непомітно для касира, не розрахувавсь за нього, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки безпосередньо після проходу через касу був затриманий працівниками охорони супермаркету.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 15 і частиною 2 статті 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Що ж стосується доводів, викладених у скарзі про призначення засудженому надто м`якої міри покарання, то суд вважає їх безпідставними.
Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно з частиною 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції належним чином враховував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які, відповідно до статті 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, данні про особу винного, який повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, не працює, має постійне місце проживання, раніше судимий, обставини, які відповідно до статті 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , - повне визнання своєї провини, щире каяття, обставину, яка відповідно до статті 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.
Окрім того, за частиною 1 статті 185 КК України призначено покарання, яке вважав за потрібне прокурор.
Відповідно до вимог статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Урахувавши всі обставини в їх сукупності, у тому числі молодий вік обвинуваченого, а також думку прокурора та представника потерпілого, які просили звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частини 1 статті 185, частини 2 статті 15 і частини 2 статті 185 КК України та дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.
На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим через м`якість.
Посилання щодо неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням тяжкості вчиненого ним злочину, наявності судимостей, застосування раніше інституту звільнення від відбування покарання, посередньої характеристики відсутність соціальних зв`язків, та відсутність трудових відносин, є безпідставними.
Так, судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які є умисними злочинами середньої тяжкості, наявність судимостей, які не є злочинами проти власності, наявність місця проживання.
Звільнення раніше обвинуваченого від відбування покарання, а також його непрацевлаштування, враховуючи усі обставин вчинених обвинуваченим злочинів, вартість та цінність майна, що було викрадено і вчинено замах, дані про особу обвинуваченого, перш за все його молодий вік, а також позицію сторони обвинувачення та представника потерпілого, на переконання суду апеляційної інстанції, не є безумовною підставою для призначення більш суворого покарання та визнання безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які слугували б підставою для скасування судового рішення, не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 376, 404, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: