Справа №468/823/16-к 03.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000166, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нова Одеса Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено до набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_5 не обирати, строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та виправдати його, поновити судове слідство, дослідити законність та обґрунтованість усіх доказів, зібраних прокурором.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що під час його перебування в приміщенні Баштанського відділу поліції м. Баштанки співробітники поліції допитували його понад 5 годин, не даючи змоги повідомити рідним про його місце перебування, на прохання надати захисника не реагували, чим порушили його права на захист.
ОСОБА_5 стверджував, що знаходився у м. Баштанка разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Мопед викрав ОСОБА_7 , він в крадіжці участі не приймав, розумів, що знаходиться на іспитовому строку. Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли, він розповів їм про крадіжку ОСОБА_7 мопеду та запропонував покинути останнього та піти на залізничний вокзал, щоб повернутись до гуртожитку, однак вони пішли до ОСОБА_7 . ОСОБА_7 намагався завести викрадений мопед, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стояли поруч, він до мопеда не торкався, заводити не допомагав. Коли в черговий раз ОСОБА_7 вибіг на вулицю подивитись чи немає свідків, поруч проїжджала поліція і ОСОБА_7 почав убігати. Побачивши працівників поліції всі стали убігати і він разом з ними. Він з ОСОБА_8 побігли в один бік, а ОСОБА_7 з ОСОБА_9 в інший. ОСОБА_7 з ОСОБА_9 затримали одразу, ті розповіли де шукати його та ОСОБА_8 . Коли він з ОСОБА_8 йшли по дорозі до гуртожитку, працівники поліції їх наздогнали та доставили до відділу поліції.
Стверджує, що під час допиту працівник Баштанського відділу поліції ОСОБА_10 бив його, а тому він підписав зізнання.
Звертає увагу на те, що він свою вину не визнавав те не визнає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.03.2016 р. близько 20.00 год. в м. Баштанка Миколаївської області, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_7 (засуджений вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р.), з корисливою метою, шляхом вільного доступу, таємно, викотили мопед марки «Navigator Grand Prix», номер рами НОМЕР_1 , об`єм двигуна 49,9 куб. см., потужністю 4,7 к/с, без номерного знаку, належний ОСОБА_11 , що знаходився на території, прилеглій до багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 та закотили його до підвального приміщення багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , тим самим незаконно заволодівши вказаним мопедом, чим заподіяли ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 3 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.
В п. 24 постанови Пленуму верховного Суд України № 10 від 06.11.2009 р., вказано, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 показав, що він разом з ОСОБА_7 знаходився в АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 помітивши мопед, самостійно відкотив його через дорогу до підвального приміщення будинку, розташованого по АДРЕСА_3 . Він знаходився від ОСОБА_7 на деякій відстані та спостерігав за цим. Допомагав ОСОБА_7 спустити мопед по сходах до підвального приміщення будинку та взяв з мопеду набір ключів. Підтвердив, що на пропозицію ОСОБА_7 про угон мопеду, казав останньому, що «якщо можеш, то уганяй».
Відповідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.03.2016 р., ОСОБА_12 повідомив, що 20.03.2016 р. близько 20.30 год. невідомі особи в. м. Баштанка біля будинку по вул. Промисловій, 15, викрали мопед «Гранд Прікс».
За протоколом огляду місця події від 20.03.2016 р., оглянуто місцевість на перехресті пров. Пожежного з вул. Полтавською, де за словами ОСОБА_12 він залишив мопед «Гранд Прікс», який належить ОСОБА_11 . На момент огляду мопед відсутній. Біля дому по вул. Полтавській, 12 на майданчику перед входом до підвального приміщення виявлено мопед «Гранд Прікс». Від присутнього на місці огляду ОСОБА_12 надійшла заява, що у виявленому мопеді він упізнає той, який був у нього викрадений.
За змістом протоколу проведення слідчого експерименту від 27.05.2016 р. за участю підозрюваного ОСОБА_5 та двох понятих, останній показав та розповів про обставини заволодіння мопедом марки «Гранд Прікс», а саме те, що, що він разом із ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Полтавській біля будинку № 15, побачивши мопед марки «Гранд Прікс» без номерного знаку, вирішили незаконно ним заволодіти. Після цього він став неподалік та спостерігав, щоб ніхто не йшов, а ОСОБА_7 , перекотивши мопед через дорогу, до будинку АДРЕСА_3 , закотив мопед до приміщення підвалу, де намагався його завести, проте це зробити йому не вдавалось. Через деякий час він та ОСОБА_7 побачивши працівників поліції почали тікати, проте їх працівники поліції наздогнали, і, він розповів про вчинений злочин.

Отже, з показань обвинуваченого ОСОБА_5 та з наведених доказів вбачається, що ОСОБА_5 з ОСОБА_7 діяли узгоджено, а саме: ОСОБА_7 котив мопед, а ОСОБА_5 наглядав за відсутністю сторонніх осіб, з метою доведення до кінця їх спільного із ОСОБА_7 умислу направленого на таємне викрадення чужого майна.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно, а тому доводи обвинуваченого про його непричетність до викрадення мопеду є надуманими.

Безпідставними є і твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування до нього працівниками поліції недозволених методів досудового слідства, виходячи з наступного.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 показав, що після затримання 20.03.2016 р. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, він був звільнений, запобіжний захід відносно нього в даному кримінальному провадженні не обирався. З приводу фіксування нанесених йому тілесних ушкоджень працівниками поліції, він до медичних закладів не звертався, оскільки видимих тілесних ушкоджень на ньому не було. Скарги на дії працівників поліції він не подавав, на даний час звертатись із скаргами на дії працівників поліції не бажає, оскільки на його думку не має сенсу, так як доказів застосування відносно нього недозволених методів досудового слідства, він не має.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинений злочин, суд врахував ступінь тяжкості вченого злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання та останнім місцем навчання характеризується посередньо, обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання раніше судимий, проте перелік обставин, які обтяжують покарання визначений ч. 1 ст. 67 КК України, є вичерпним і суд при призначенні покарання, не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені у вказаній частині статті. Отже враховуючи, що така обставина, як «раніше судимий» не відноситься до обставин, які обтяжують покарання, вона, в порядку передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, і, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України остаточно, призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Окрім цього, ОСОБА_5 зараховано у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 р. по 27.04.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За оскаржуваним вироком до покарання, призначеного ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. та ухвалено вважати ОСОБА_5 остаточно засудженим до 6 років позбавлення волі.
Оскільки покарання за оскаржуваним вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. приєднані на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то апеляційний суд вважає за необхідне, врахувати зарахований ОСОБА_5 за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється до 20.06.2017 р. включно, а з 21.06.2017 р. попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Оскільки в межах даного кримінального провадження, відносно ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався, а перебування ОСОБА_5 під вартою, починаючи з 28.04.2017 р., зумовлене відбуванням ним покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р., тому період перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 28.04.2017 р. по 03.04.2018 р., слід зарахувати у строк покарання з розрахунку день за день.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, змінити виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання раніше судимий.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з 16.11.2016 р.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_5 відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27.04.2017 р. з 16.11.2016 р. по 27.04.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28.04.2017 р. по 03.07.2018 р. з розрахунку день за день.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ ____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3