Справа № 362/4235/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/780/533/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 04.09.2018
УХВАЛА
Іменем України

04 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
за участю:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 ,
підозрюваного ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві в режимі відео конференції з Київським СІЗО апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2018 року, постановлену у кримінальному провадженні №0001517 від 01.08.2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Махачкала Республіка Дагестан, громадянина Російської Федерації, офіційно непрацюючого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні слідчого СВ Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001517 від 01.08.2018 року, за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Так, 1 серпня 2018 року в період часу з 17 год. по 18 год. (точного часу в ході досудового розслідування встановити неможливо), підозрювані ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , перебуваючи на узбіччі орендованого потерпілим ОСОБА_14 , ставку, розташованого в с. Саливонки Васильківського району Київської області, здійснювали спеціально обладнаною сіткою заборонений вилов риби.
Помітивши це, ОСОБА_14 зробив їм зауваження та, зібравши вже виловлену ними рибу, вкинув її у ставок.
На цьому ґрунті між ними виникла словесна сварка, під час якої підозрювані забрали у ОСОБА_14 його мобільний телефон та кинули у ставок, після чого сіли до свого автомобілю марки «Volkswagen Golf Variant», державний № НОМЕР_1 , та поїхали в невідомому напрямку.
В свою чергу, ОСОБА_14 також сів до свого автомобіля та виїхав на ферму по вул. Незалежності в с. Саливонки, але приблизно через 20 хвилин підозрювані ОСОБА_13 та ОСОБА_11 наздогнали його, «підрізавши» автомобіль останнього.
Після зупинки, ОСОБА_14 вийшов з автомобіля, а підозрювані ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , умисно, із корисливих спонукань, діючи за попередньою змовою, посягаючи на фізичну свободу та особисту недоторканість, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи прямий умисел, спрямований на вчинення незаконних дій об`єктом яких є людина, підбігли до нього та почали наносити йому численні удари руками та ногами по всіх частинах його тіла.
Пізніші, син потерпілого - ОСОБА_15 , зателефонував знайомому батька ОСОБА_16 та повідомив, що вищезазначені підозрювані нанесли його батькові тілесні ушкодження.
Після цього, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 зустрілись та для з`ясування обставини та причини побиття ОСОБА_14 поїхали разом до місця проживання підозрюваних по АДРЕСА_1 .
Але, приїхавши за названою адресою, до них вийшли підозрювані, тримаючи в руках вила та сокиру.
Нічого не з`ясовуючи, вони, умисно, діючи за попередньою змовою, посягаючи на фізичну свободу та особисту недоторканість, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи прямий умисел, спрямований на вчинення незаконних дій об`єктом яких є людина, нанесли один удар рукояткою вил по голові ОСОБА_16 , внаслідок чого останній втратив свідомість, та після її повернення, підозрювані продовжували наносити йому тілесні ушкодження по всім частинам тіла.
Крім того, підозрювані ОСОБА_13 та ОСОБА_11 здійснили пошкодження автомобіля марки «ВАЗ-2101» ОСОБА_16 , розбивши лобове та заднє скло, ліве пасажирське скло, та пошкодивши покриття водійських дверцят.
2 серпня 2018 року слідчим СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_17 в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_11 та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, проте, керуючись ст. 63 Конституції України, від показів він відмовився.
До суду надійшло клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_11 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Обґрунтовуючи клопотання слідчий послався на те, що ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, не є громадянином України та являється громадянином Російської Федерації, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та не має на території Васильківського району стійких соціальних зв`язків, у зв`язку з чим, підозрюваний буде ухилятися від явки до органів до судового слідства та суду, може впливати на потерпілих, свідків в даному кримінальному провадженню, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто наявні ризики, передбачені п. п. 1,3,4,5 ч.1 ст. 177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2018 року задоволено клопотання слідчого та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі до 30 вересня 2018 року включно.
Своє рішення суд мотивував тим, що клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є доведеним, та таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.08.2018 р. та ухвалити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що пред`явлена підозрюваному підозра є неконкретною, є припущенням, а зазначені в клопотанні ризики є лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для застосування клопотання про обрання запобіжного заходу без встановлення їх наявності та обґрунтованості, що не підтверджено жодним доказом.

Вказує, що в оскаржуваній ухвалі не зазначено про наявність обов`язкового об`єкту хуліганства порушення громадського порядку, більш того жодного порушення громадського порядку не було, оскільки фактично місцем злочину є житло підозрюваного до якого намагалися проникнути потерпілі. Отже підозра в скоєнні злочину, передбаченого ст. 296 КК України є взагалі необґрунтованою.

Вказує і те, що відповідно до п.4 Постанови пленуму ВСУ № 10 від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК , що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані З очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Вказує і те, що підозрюваному навіть не вручено повідомлення про підозру за ч.1 ст.263 КК України, отже враховуючи презумпцію невинуватості дана обставина не підтверджена доказами, не може братись до уваги взагалі при обранні запобіжного заходу.

Вказує і те, що слідчим не надано обґрунтованих доказів, що підозрюваний буде переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, впливати на потерпілих, свідків в даному кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати ухвалу слідчого судді Васильківського міськрайонного суду від 04.08.2018 р. і постановити ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_11 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що як вбачається з пояснень підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_18 підставою для конфлікту стали саме неправомірні дії орендаря ставка ОСОБА_14 , який не представившись хто він, вирішив неправовими методами «провчити» підозрюваних, безпричинно нанісши першим удар кулаком в обличчя ОСОБА_19 . Не являючись мешканцями с. Саливінки, не володіючи українською мовою, не знаючи місцевих звичаїв підозрювані зовсім не шукали причин для бійки, а навпаки намагалися залагодити конфлікт з ОСОБА_14 , який старший від них за віком, проте не зустріли розуміння з боку ОСОБА_14 та його сина ОСОБА_20 , який зібравши своїх друзів, озброївшись палицями та дерев`яними бітами вирішили «провчити» чужинців. І підозрюваним нічого не залишалося, як оборонятися від них.

Вказує, що в повідомленні про підозру жодним словом не згадуються патрони. Не зважаючи на це слідчий, при погодженні з прокурором, знаючи, що будинок по АДРЕСА_1 місцем пригоди не являвся, що підтверджується протоколами огляду місця пригоди, і що жодної необхідності для незаконного проникнення в цей будинок та проведення в ньому обшуку, без вмотивованої ухвали слідчого судді, в нічний час, при відсутності власника будинку та осіб, тимчасово проживаючих в ньому не було. Знаючи, що вилучені в порушення ст. ст. 233, 234, 236 КПК України в процесі цього обшуку предмети в подальшому не можуть бути використані в якості доказів і власне доказами не являються, в своєму повідомленні акцентував увагу слідчого судді саме на цих ніби-то виявлених в будинку при проведенні обшуку патронах українського виробництва.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_10 та підозрюваного, які подані в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 апеляційні скарги підтримали, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг та просив залишити без змін ухвалу суду першої інстанції, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів за результатами розгляду апеляційних скарг встановила, що слідчим суддею були допущені наступні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 20 КПК України забезпечення права на захист є засадою кримінального провадження. Одним із способів реалізації права на захист є забезпечення права підозрюваного чи обвинуваченого користуватись рідною мовою, що включає в себе можливість давати показання рідною мовою чи мовою, якою особа вільно володіє, користуватись послугами перекладача, отримувати документи та процесуальні рішення в перекладі на рідну мову. Матеріали справи вказують на те, що в ході розгляду клопотання слідчого підозрюваний ОСОБА_11 , який не володіє мовою, на якій повинне проводитись судочинство, не був забезпечений перекладачем, матеріали, якими обґрунтовувалось клопотання йому у перекладі на рідну мову, чи мову, якою він вільно володіє, не вручались, чим були суттєво обмежені процесуальні права, що вказує на порушення його права на захист.

Одна з форм реалізації такої засади кримінального провадження як диспозитивність закріплена у ч.3 ст.26 КПК України, яка зобов`язує слідчого суддю та суд вирішувати у кримінальному провадженні лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами кримінального провадження та віднесені до їх повноважень положеннями КПК України. Між тим, в ході розгляду клопотання про застосування щодо ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя вдався до невластивих йому функцій перекладача, чим допустив порушення зазначеної вище норми КПК України.

У ході розгляду клопотання слідчим суддею були порушені також вимоги КПК України, із якими законодавець пов`язує підстави та умови застосування запобіжних заходів, в тому числі і запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За змістом ч.2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою злочину, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України. Умови застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені у ст. 183 КПК України. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати, що можливість обрання запобіжного заходу законодавець пов`язує із покаранням, що може бути призначене за вчинений злочин, якими є покарання у виді позбавлення волі та у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також із певною поведінкою підозрюваного чи обвинуваченого. Як саме клопотання, так і долучені до нього матеріали не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_11 раніше судимий, що він після вчинення злочину, вчинив будь-яку з дій, вказаних у п.п. 2-3 ч.2 ст. 183 КПК України, або що йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину. Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 може бути обраний у випадку підозри у вчиненні ним злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі строком понад п`ять років. Аналіз положень ч.2 ст. 177 та ч.2 ст. 173 КПК України у їх взаємозв`язку дає підстави стверджувати, що однією із підстав застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_11 повідомлено по підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, за який дійсно передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше п`яти років.

Між тим, колегія суддів вважає, що підозра у вчиненні ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України є необґрунтованою. Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України є наявність хуліганського мотиву. При відсутності цього мотиву кваліфікація будь-якого діяння за жодною із частин ст. 296 КК України виключається. За встановленою практикою Європейського суду з прав людини під обґрунтованістю підозри розуміється наявність фактів та обставин, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа могла вчинити злочин. Між тим, стороною обвинувачення не наведено будь-яких обставин та не встановлено будь-яких фактів, які би могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_11 міг вчинити злочин саме із хуліганських мотивів, із урахуванням того, що стороною обвинувачення наведені фактичні обставини, які вказують на те, що між потерпілим та підозрюваним існували неприязні відносини, які раптово виникли і тривалий певний період часу. Ця обставина, яка вказана стороною обвинувачення як у повідомленні про підозру, так і при обґрунтуванні клопотання фактично виключає можливість кваліфікації дій за будь-якою частиною ст. 296 КК України, що вказує на необґрунтованість підозри.

Окрім того колегія суддів зважає на те, що матеріали, якими сторона обвинувачення обґрунтувала клопотання про застосування щодо ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не містять будь-яких фактичних даних, які би давали підстави обґрунтовано підозрювати ОСОБА_11 у вчиненні іншого злочину, що відповідав би критеріям, визначеним у ч.2 ст.183 КПК України.

Зазначені вище порушення вимог КПК України перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вони визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону ухвала слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04.08.2018 року щодо ОСОБА_11 не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

У зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та у зв`язку з відсутністю фактичних даних про можливість підозри ОСОБА_11 у вчиненні іншого злочину, підозра у вчиненні якого дає підстави для обрання щодо особи цього запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 серпня 2018 року, якою щодо ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Васильківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про застосування щодо ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити.
ОСОБА_11 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

_________________ ____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4