КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/276/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 4 ст. 296 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борова, Київської області, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кагарлик, Київської області, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 /кожного/ засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 і ОСОБА_9 /кожного/ звільнено від відбування показання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вироком ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, за наступних обставин.

Так, 04 лютого 2014 року, приблизно о 22 години 30 хвилин, ОСОБА_8 перебував в приміщенні кафе, що за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7, разом із ОСОБА_9 та іншими наглядно знайомими. В цей час у ОСОБА_8 виник конфлікт із працівниками даного закладу. В ході конфлікту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вибігли з приміщення кафе, підбігли до автомобіля «Мазда 626» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , та з багажнику ОСОБА_8 взяв хокейну ключку, а ОСОБА_9 дерев`яну палицю. В подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбігли до магазину «Великий Віз», що по вул. Печенізькій ,1/7, в м. Києві та почали наносити вказаними предметами удари працівникам вказаного закладу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які забігли в приміщення магазину та намагались тримати двері. Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 почали силою вриватися до приміщення магазину «Великий Віз» та наносити удари ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Зокрема, ОСОБА_8 , наніс удар хокейною ключкою по лівій руці ОСОБА_10 , а потім - по пальцям правої руки ОСОБА_11 . В результаті вказаних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_10 було спричинено легкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, а потерпілому ОСОБА_11 - легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить скасувати вирок, у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставин кримінального провадження, не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених в наслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 /кожному/ покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст. 75, ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без зміни.
Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, що висновок суду про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без відбування покарання не підтверджується доказами дослідженнями під час судового розгляду, зокрема, відеозаписом обставини вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Під час перегляду даного відеозапису обвинувачені не заперечували того факту, що вони мали на меті вчинення відносно потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 протиправних дій, назвавши такі дії «захистом своєї гідності» замість того, щоб викликати працівників поліції.
Прокурор вважає, що суд не мав права застосовувати до обвинувачених ст. 75 КК України, оскільки обвинувачені не зробили належних висновків зі своїх протиправних дії, не розкаялись і вважали свої дії правильними у ситуації, яка склалася між ними і потерпілими, тобто схильні до повторного вчинення аналогічного кримінального правопорушення.
Тому, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
Крім того, судом призначено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, яке на думку прокурора є занадто м`яким, оскільки обвинувачені після вичерпання конфлікту з потерпілими розпочали новий конфлікт, спричинили їм тілесні ушкодження, не зробили для себе належних висновків зі своїх протиправних дій, свою вину не визнали і вважали свої дії правильними. Також, в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачені характеризуються задовільно, а не позитивно як визнав суд; обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 просять скасувати вирок та закрити провадження відносно останніх на підставі п. 2 ч. 1 ст.247 КК України, у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Своє прохання апелянти обґрунтовують тим, що в діях обвинувачених відсутні хуліганські мотиви, оскільки причиною конфлікту між ними і потерпілими були раптово виниклі особисті неприязні відносини та сильне душевне хвилювання, викликане діями самих потерпілих, тому суду першої інстанції помилкового дійшов висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 складузлочину за ч. 4 ст. 296 КК України та в результаті чого невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду першої інстанції про те, що потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ввечері 04 лютого 2014 року знаходилися в приміщенні кафе при виконанні трудових обов`язків із забезпечення громадського порядку є помилковим і не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи. Так, в своїх показаннях потерпілий ОСОБА_10 зазначає, що вони з ОСОБА_11 неофіційно працювали охоронцями магазину «Великий Віз» за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7. Згідно відеозапису події, дослідженому під час судового розгляду, потерпілі не мали жодних зовнішніх ознак охоронців магазину, таких як спеціальна форма, нарукавна пов`язка, рація тощо.

Стороною обвинувачення не заявлено про допит інших працівників магазину «Великий Віз» або кафе для встановлення дійсних обставин виникнення конфлікту між обвинуваченими і потерпілими, а також підтвердження неофіційного працевлаштування потерпілих охоронцями і відповідно наявність у них обов`язків по забезпеченню громадського порядку в даному закладі.
Крім того, судом залишено поза увагою той факт, що потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 перебували в стані алкогольного сп`яніння, оскільки у брата останнього в той день був день народження. Потерпілі самі розпочали конфлікт з обвинуваченими. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 зробив зауваження потерпілому ОСОБА_10 щодо його поведінки в кафе, після чого останній вийшов з кафе та повернувся вже з потерпілим ОСОБА_11 , який відразу вдарив обвинуваченого ОСОБА_8 в обличчя, тим самим продовжуючи конфлікт. Працівників поліції потерпілі в цей час не викликали.
Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 стверджують, що 04 лютого 2014 року, приблизно о 22 годині 35 хвилин, вони намагалися поїхати з місця конфлікту, однак в цей час машина ОСОБА_8 через низьку температуру повітря не заводилася. В свою чергу, потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вийшли на вулицю, ОСОБА_10 підійшов до автомобіля ОСОБА_8 і нецензурно лаявся стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_13 не втримався, і схопивши з автомобіля ключку побіг в бік ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 побіг за ним з метою повернути його до автомобіля, однак коли побачив, що біля входу до магазину почалася штурханина, схопив із землі дерев`яну палку, якою проте нікого не вдарив.
На думку апелянтів, покази ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_14 безпідставно не взяті судом до уваги, оскільки підтверджуються іншими доказами.
Тому, висновки суду про те, що дії обвинувачених ґрунтуються на особистих неприязних відносинах є помилковими і викликані підміною поняття «неприязного відношення» поняттям «необхідна оборона».
Подальші дії обвинувачених, після того, як потерпілі забігли до приміщення магазину, на думку сторони захисту, викликані їх сильним душевним хвилюванням зумовленим протиправною поведінкою потерпілих, тому вони підбігли до дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і спробували їх відкрити.
Щодо нанесення потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 тілесних ушкоджень саме обвинуваченими, то такі висновки суду ґрунтуються лише на показаннях потерпілого ОСОБА_10 і даних, які містяться в протоколах впізнання обвинувачених. Відеозапис події закінчується в момент штовханини біля входу в магазин «Великий Віз» і не містять даних щодо подальших подій бійки та характеру отримання тілесних ушкоджень потерпілими.
Вважають, що у потерпілих крім особистого конфлікту, були і інші підстави обмовляти обвинувачених, зокрема, наявність заяви обвинуваченого ОСОБА_9 в поліцію про заволодіння потерпілими його мобільним телефоном після подій у кафе.
Докази, які поклав суд в основу вироку, зокрема протоколи впізнання, висновки судово-медичних експертиз, на думку сторони захисту, є недопустимими, оскільки отримані з порушеннями норм кримінального процесуального закону. Так, в ході досудового слідства було порушено право обвинуваченого на перехресний допит потерпілих, а зазначені докази ґрунтуються лише на показаннях потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, пояснення захисника та обвинувачених, які просили скасувати вирок, а провадження закрити з наведених в їх апеляційній скарзі підстав, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 /кожного/ у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами у їх сукупності, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що він разом з потерпілим ОСОБА_11 неофіційно працювали охоронцями в магазині "Великий Віз" по вул. Печенізька, 1/7, в м. Києві. 04.02.2014, після 22 години, в кафе, що находиться в магазині, раніше невідомі йому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вимогу потерпілого відмовилися покинути приміщення, в результаті чого між ними стався конфлікт, в який в подальшому втрутився ОСОБА_11 . Останній відштовхнув рукою ОСОБА_8 , при цьому не наносив йому ударів. Після конфлікту обвинувачені покинули все ж таки кафе, а потерпілі зачинили вхідні двері та залишилися в приміщенні. На цьому, на думку потерпілого, конфлікт був вичерпаний. Однак через короткий проміжок часу, потерпілі почули з вулиці шум, крики з вимогою до них вийти. Тоді потерпілі відчинили двері, вийшли на вулицю та побачили близько 5 осіб, які знаходилися неподалік. Серед них були і обвинувачені. ОСОБА_10 зробив їм зауваження. Однак ОСОБА_8 , тримаючи в руках хокейну ключку, а ОСОБА_9 - деревяну палицю, побігли до потерпілих Останні забігли в приміщення кафе, однак обвинувачені не дали їм закрити двері, кидалися на них та наносили удари вказаними предметами по різним частинам тіла. При цьому ОСОБА_8 наносив йому удари по лівій руці, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді переломів фаланг двох пальців. Також ОСОБА_10 бачив, як ОСОБА_8 наніс удар по руці ОСОБА_11 , спричинивши останньому також ушкодження. У потерпілих жодних предметів в руках не було і вони не били обвинувчених.
Вказані показання потерпілого підтверджуються даними, що містяться в протоколі огляду диску від 17.02.2014 та на відеозапису подій, що відбувалися в приміщенні кафе магазину "Великий Віз" 04.02.2014. Так, з відеозапису вбачається, що дійсно між обвинуваченими та потерпілими в приміщені кафе стався конфлікт, в ході якого потерпілий штовхнув обвинуваченого ОСОБА_8 .. Ці події мали місце протягом 10 хвилин. Після цього, обвинувачені покинилу кафе. Однак через близько 3 хвилин, на вулицю виходять потерпілі та спілкуються з іншими особами. В цей час до них бігуть обвинувачені. При цьому ОСОБА_8 тримає в руках хокейну ключку, а ОСОБА_9 - деревяну палку. Вони намагаються вдарити потерпілих, на що останні забігають в магазин і зачиняють двері. Однак обвинувачені не дають їм це зробити, відчиняють двері та наносять удари зазначеними предметами. При цьому ОСОБА_15 стоїть в пройомі дверей та наносить удари потерпілим. До обвинувачених приєднуються інші невстановлені особи. Натомість потерпілі чинять опір та намагаються закритися в магазині. Останні події відбуваються о 22 годині 40 хвилин, 04.02.2014, тобто в нічний час, в громадському місці, в присутності інших осіб, перехожих або відвідувачів магазину.
Згідно висновку експерта № 796 від 02.04.2014 у потерпілого ОСОБА_11 встановлено відсутність нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, в результаті проведення оперативного втручання - ампутації. Культя на рівні проксимального міжфалангового суглоба вищезазначеного пальця. Вказане ушкодження спричинене тупим (тупими) предметом (предметами), характерні властивості якого (яких) в ушкодженні не відобразились. За давністю утворення може відповідати даті до 13.02.2014, не є небезпечним для життя та відноситься до легких тілесних ушкоджень. Могло спричинено при нанесенні не менш ніж одного травматичного впливу;

Згідно висновку експерта № 298 від 13.02014 у потерпілого ОСОБА_10 на момент надходження до стаціонару 05 лютого 2014 року мали місце наступні тілесні ушкодження: синець на лівій боковій стінці живота; садна (два) - по передній верхні лівої гомілки в середній третині; уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 04.02.2014 та відносяться: синець та садна - до легких тілесних ушкоджень; уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті - до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Вина обвинувачених також підтверждується іншими доказами, викладеними у вироку суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, наявні докази є допустими та належними.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час отримання певних доказів не знайшли свого підтвердження та суперечасть вимогам КПК України. Залишення без задоволення клопотання обвинувачених про одночасний допит їх та потерпілого ОСОБА_11 під час досудового слідства не впливає на законність отримання доказів, що містяться у висновку судово-медичної експертизи №796 від 02.04.2014 та протоколі впізнання за участю останнього.
Судом першої інстанції вживалися передбачені законом заходи для виклику потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання, однак останній не з'явився, що позбавило суд можливості допитати його безпосередньо.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обох обвинувачених відповідають встановленим в ході судового розгляду обставинам. Останні свідчать про те, що конфлікт між обвинуваченими та потерпілими, які хоч і не офіційно, однак працювали в кафе, дійсно мав місце, однак був не суттєвим, тривав декілька хвилин та був вичерпаний, після чого обвинувачені покинули приміщення кафе. Однак, замість того, щоб поїхати, обвинувачені взяли в машині ОСОБА_8 хокейну ключку та дерев`яну палку, і грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, без будь-якої необхідності, коли потерпілі вийшли з приміщення, побігли до них, намагалися вдарити, потім почали силою вриватися до приміщення кафе і в подальшому умисно застосували спеціально пристосовані предмети для заподіяння тілесних ушкоджень, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ознак саме хуліганства, з відповідною кваліфікуючою ознакою.
Тому, доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, не підтверджуються наявними доказами.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 65 КК України та враховно всі обставини, які відповідно до зазначеної норми кримінального закону впливають на визначення виду та розміру покарання.
Рішення про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України належним чином вмотивовано у вироку та відповідає закону України про кримінальну відповідальність. При цьому судом враховано тяжкість та обставини скоєного, вчинення злочину обвинуваченими вперше, їх вік, навність місця роботи, задовільні характеристики.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_16 та задоволення апеляційних скарг сторін провадження.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і :

______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/276/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 4 ст. 296 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борова, Київської області, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кагарлик, Київської області, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 16 жовтня 2018 року о 9 годині 45 хвилин.

С у д д і :

______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4