Провадження № 11-кп/792/550/18
Справа № 686/9297/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року Колегія суддів Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
доповідача судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000003 від 01.02.2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дунаївці Хмельницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим за ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у виді однієї тисячі двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. із позбавленням права обіймати посади у сфері охорони здоров`я пов`язані з адміністративно-розпорядчими функціями, а також займатися лікарською практикою строком на 2 роки.

Речові докази : грошові кошти в сумі 7000 грн. 2 (дві) купюри номіналом по 500 гривень, з наступними серіями та номерами:СГ 2754259, МБ 9128276 та 60 купюр по 100 гривень наступних серій та номерів: ЗА 3271958; КИ 7720790; ЕЯ 0909861; ЕЩ 6676891; КЕ 9290004; КТ 0286922; МЕ 6299294; ТА 158419; ЗИ 77095962; КЗ 6941935; МЗ 2467553; КП 3562963; ЕЮ 7858980; ЕБ 9566515; МП 0715069; ТА 7652013; ЕЖ 5879049; КЙ 3030266; ГЗ 1374099; ЕЮ 1554483; МЗ 3801466; МГ 0072154; КП 408654; КН 0025396; КТ 8973334; БТ 0649458; СЄ 4516422; КВ 5274127; КП 3731423; УЖ 1311611; ГД 8171564; КГ 4482225; КП 2719537; ЕЦ 6474396; МА 0260456; ЕЄ 9367649; КУ 8313281; ВИ 2116217; МЗ 1995668; ГА 4503155; ВВ 4399750; КА 3933323; КЙ 0024727; КЛ 9409413; ЕА 770168; КМ 6794895; КУ 0608713; ГЄ 7858265; КИ 1861640; СЗ 1494383; ГК 5389462; КМ 6849470; ВЕ 2940493; КЄ 1808814; ЕВ 2115541; КЕ 1116885; ЕИ 0121372; ЕЯ 1259701; УВ 6214514; ЕХ 6442908, передані на відповідальне зберігання до філії АТ «Укрексімбанку» у м. Хмельницькому, конфісковано в дохід держави;
аркуш паперу формату А-4 із «контрольним зразком спеціального препарату «Промінь-1» від 10.02.2017 року»; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводилась обробка грошових коштів 10.02.2017; аркуш паперу формату А-4 із «контрольним зразком спеціального препарату «Промінь-1»» від 16.02.2017; пара медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводилась обробка грошових коштів 16.02.2017; аркуш паперу формату А-4 із «контрольним зразком спеціального препарату «Промінь-1» ввід 27.02.2017 року; пара медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводилась обробка грошових коштів 27.02.2017; пара медичних латексних стерильних рукавичок та упакування ввід них, за допомогою яких проводився огляд місця події 28.02.2017 року; пара медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводився огляд грошових коштів 28.02.2017 року; пара медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них , за допомогою яких проводились змиви із правої руки ОСОБА_7 під час освідування 28.02.2017 року;марлеву стерильну серветку та упакування від неї, за допомогою якої проводились змиви із правої руки ОСОБА_7 під час освідування 28.02.2017; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводились змиви із лівої руки ОСОБА_7 під час освідування 28.02.2017 року; марлеву стерильну серветку та упакування від неї, за допомогою якої проводились змиви із лівої руки ОСОБА_7 під час освідування 28.02.2017; пару медичних латексних стерильних рукавичок та упакування від них, за допомогою яких проводився огляд халату 28.02.2017 року; три марлеві стерильні серветки та упакування від них , які використовувались під час освідування ОСОБА_7 28.02.2017 року, передані на зберігання в камеру схову речових доказів Хмельницького відділу поліції ГУ Національної поліції в Хмельницькій області, знищено;
медичну картку амбулаторного хворого «19/5327 22…22…02 на ім`я ОСОБА_9 »; виписку із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого на ім`я ОСОБА_9 ; план медичної реабілітації на ім`я ОСОБА_9 ; епікриз №01298 на ім`я ОСОБА_9 за період часу 17.02.2017-27.02.2017; копія виписного епікризу медичної картки стаціонарного хворого №4149 на ім`я ОСОБА_9 ; медичну картку стаціонарного хворого №01298 на ім`я ОСОБА_9 із Хмельницької міської лікарні за період часу з 17.02.2017 по 27.02.2017 року, приєднано до матеріалів кримінального провадження, повернуто ОСОБА_9 ;
журнал реєстрації амбулаторних хворих лікаря ОСОБА_7 поліклініка №2 Хірургічне відділення із записами з 03 березня 2016 року по 27 лютого 2017 року, а також талонами відвідувачів за 27.02., передані на зберігання в камеру схову речових доказів Хмельницького відділу поліції ГУ Національної поліції в Хмельницькій області, повернуто в реєстратуру Хмельницької міської поліклініки №2;
халат білого кольору; штани сірого кольору; мобільний телефон «Samsung» моделі GT-S 5610, IMEI НОМЕР_1 , передані на зберігання в камеру схову речових доказів Хмельницького відділу поліції ГУ Національної поліції в Хмельницькій області, повернуто ОСОБА_7 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 02.03.2017року на майно, яке було тимчасово вилучене під час проведення огляду 28.02.2017 року в службовому кабінеті №82 Хмельницької міської поліклініки №2, що по Проспекту Миру, 61, м. Хмельницького, а також під час освідування ОСОБА_7 , а саме на грошові кошти в сумі 7000 грн.: 2 (дві) купюри номіналом по 500 гривень, з наступними серіями та номерами:СГ 2754259, МБ 9128276 та 60 купюр по 100 гривень наступних серій та номерів: ЗА 3271958; КИ 7720790; ЕЯ 0909861; ЕЩ 6676891; КЕ 9290004; КТ 0286922; МЕ 6299294; ТА 158419; ЗИ 77095962; КЗ 6941935; МЗ 2467553; КП 3562963; ЕЮ 7858980; ЕБ 9566515; МП 0715069; ТА 7652013; ЕЖ 5879049; КЙ 3030266; ГЗ 1374099; ЕЮ 1554483; МЗ 3801466; МГ 0072154; КП 408654; КН 0025396; КТ 8973334; БТ 0649458; СЄ 4516422; КВ 5274127; КП 3731423; УЖ 1311611; ГД 8171564; КГ 4482225; КП 2719537; ЕЦ 6474396; МА 0260456; ЕЄ 9367649; КУ 8313281; ВИ 2116217; МЗ 1995668; ГА 4503155; ВВ 4399750; КА 3933323; КЙ 0024727; КЛ 9409413; ЕА 770168; КМ 6794895; КУ 0608713; ГЄ 7858265; КИ 1861640; СЗ 1494383; ГК 5389462; КМ 6849470; ВЕ 2940493; КЄ 1808814; ЕВ 2115541; КЕ 1116885; ЕИ 0121372; ЕЯ 1259701; УВ 6214514; ЕХ 6442908;
амбулаторну картку стаціонарного хворого ОСОБА_9 із документами, серед яких епікриз на прізвище ОСОБА_9 від 27.02.2017 року, виписка з медичної картки на ім`я ОСОБА_9 , план медичної реабілітації на ім`я ОСОБА_9 , направлення на медико-соціальну експертну комісію на ім`я ОСОБА_9 , копію виписного епікризу медичної картки стаціонарного хворого №4149 на ім`я ОСОБА_9 ; журнал реєстрації амбулаторних хворих із талонами відвідувачів лікаря, які виписують в реєстратурі; належні ОСОБА_7 халат білого кольору, штани сірого кольору та мобільний телефон «Самсунг S 5610».
Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок державного бюджету судові витрати за проведення судової хімічної експертизи № 289 від 06.04.2017 року в сумі 1 760,80 грн..

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у своїй роботі керується чинним законодавством України про охорону здоров`я, Кодексом законів про працю України та нормативно-правовими актами, що визначають діяльність органів управління та закладів охорони здоров`я, організацію ортопедо-травматологічної допомоги, зобов`язаний діяти відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, згідно якої посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Зокрема, відповідно до посадової інструкції лікаря ортопеда травматолога Хмельницької міської поліклініки № 2 до службових обов`язків ОСОБА_7 входить здійснення експертизи тимчасової непрацездатності, підготовки на засідання медико-соціальної експертної комісії первинних ортопедичних та травмованих хворих, участь у роботі лікарсько-консультативної комісії та центральної лікарсько-консультативної комісії, управління роботою підпорядкованого середнього та молодшого медичного персоналу, розпорядження підпорядкованим середнім та молодшим медичним персоналом та контроль за його роботою внесення пропозиції щодо заохочування та накладення стягнень на середній та молодший медичний персонал, який йому підпорядковано.

Відповідно до пункту 3 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів з наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Згідно підпунктів 5.1.11, 5.1.13 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого Наказом МОЗ України від 09.04.2008 року № 189, лікуючий лікар представляє пацієнта завідуючому відділенням з питань направлення на ЛКК, разом із завідуючим відділення представляє на ЛКК хворих, що мають ознаки стійкої втрати працездатності незалежно від тривалості хвороби, для вирішення питання про направлення їх на медико-соціальну експертну комісію.
Відповідно до п. 2 «Інструкції щодо заповнення форм первинної облікової документації № 088/о «Направлення на медико-соціальну-експертну комісію (МСЕК)», направлення на медико-соціальну експертну комісію заповнюється лікуючим лікарем закладу охорони здоров`я за місцем проживання та лікування хворого, підписується головою і членами лікарсько-консультативної комісії і надсилається в медико-соціально-експертну комісію.
Відповідно до пунктів 1.8 та 1.14 Положення про лікарсько-консультативну комісію Хмельницької міської поліклініки № 2, затвердженого головним лікарем Хмельницької міської поліклініки № 2, до предмету діяльності поліклініки відноситься вирішення питань про направлення до медико-соціальної-експертної комісії на огляд або консультацію у випадках, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1377 від 03.12.2004 «Питання медико-соціальної експертизи», а також прийняття участі у встановленому порядку у засіданні медико-соціальної-експертної комісії.
Разом із тим, у лютому 2017 року, у порушення вище вказаних вимог законодавства та своїх службових обов`язків ОСОБА_7 , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скоїв злочин.
Зокрема, 26.01.2017 року до лікаря ортопеда-травматолога Хмельницької міської поліклініки №2 ОСОБА_7 звернулась ОСОБА_9 , з метою отримання направлення на проходження медико-соціальної експертної комісії для встановлення групи інвалідності.
Під час розмови із ОСОБА_9 , яка відбувалась в приміщенні кабінету № 82, Хмельницької міської поліклініки №2, що розташована за адресою: Пр. Миру, 61, м. Хмельницького, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, під час виконання своїх службових обов`язків, вислухавши ОСОБА_9 , пообіцяв останній, за отримання неправомірної вигоди в сумі 7000 грн., оформити амбулаторну медичну картку та направлення для госпіталізації у стаціонарне відділення лікарні для отримання групи інвалідності, а також здійснення ним запису у первинній обліковій документації № 088/о «Направлення на медико-соціально-експертну комісію (МСЕК)», з метою подальшого його погодження головою і членами лікарсько-консультаційної комісії та направлення в медико-соціально-експертну комісію.
У подальшому 28.02.2017 ОСОБА_9 , виконуючи домовленість із ОСОБА_7 , прибула до приміщення Хмельницької міської поліклініки № 2, що розташована за адресою: Пр. Миру, 61, м. Хмельницького, де знаходячись в кабінеті № 82, виконуючи попередню домовленість із ОСОБА_7 , передала останньому о 13.59 год. грошові кошти в сумі 7000 грн., а останній одержавши неправомірну вигоду заховав її у кишеню штанів.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна що належить останньому на праві особистої власності. Долю речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 7000 грн., які передані на відповідальне зберігання до філії AT «Укрексімбанк» у м. Хмельницькому вирішити відповідно до ст. 100 КПК України та повернути власнику ОСОБА_9 . В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що місцевий суд необгрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, з використанням наданої їй влади чи службового становища. Так, пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Проте, суд першої інстанції, всупереч вищевказаним вимогам Закону, ухвалив незаконний вирок, не навівши мотиви зміни обвинувачення. Зокрема, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, суд вказав, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо відсутності підстав для визначення ОСОБА_9 групи інвалідності, внаслідок перенесеної нею травми та внесення ним в амбулаторну картку ОСОБА_9 неправдивої інформації підтверджується показаннями свідків та згідно направлення ЛКК - ОСОБА_9 направлена на МСЕК, однак групу їй встановлено не було після додаткового обстеження у м. Дніпро, що окремо підтверджує неправомірність інтересу заявниці. Водночас, такі відомості суперечать дослідженим під час судового розгляду доказам, а також не стосуються початкового обсягу обвинувачення, висунутого на досудовому розслідуванні. Зокрема, відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року №1317, наявність інвалідності встановлює виключно Медико-соціальна експертна комісія, яка і проводить огляд особи, що звернулась для проведення експертизи. Тобто, вставлення групи інвалідності не входить до повноважень ОСОБА_7 та, відповідно, отримувати неправомірну винагороду за встановлення такої групи, в розумінні ч.1 ст.368 КК України, він не міг. Факт встановлення чи; не встановлення групи інвалідності ОСОБА_9 не підтверджує зацікавленості останньої у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, спробі обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні; пільги, переваги тощо. Суд першої інстанції не давши належної правової оцінки доказам дослідженим під час судового провадження, допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Крім того, застосувавши у даному випадку конфіскацію грошових коштів, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України зазначається, що гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку. Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, вилученні під час огляду місця події грошові кошти в сумі 7000 грн. є предметом злочину та належать законному володільцю - заявниці ОСОБА_9 , що підтверджується актами передачі грошових коштів, відповідно до яких заявниця звернувшись із заявою про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , надала грошові кошти на вищевказану суму для проведення слідчих дій.

В поданому запереченні захисник ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на безпідставність доводів наведених в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляційної, думку обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Доводи прокурора про необґрунтоване виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, а звідси і безпідставна перекваліфікація дій на ч.1 ст.368 КК, не можуть бути задоволені, виходячи з наступних підстав.

Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 12 грудня 2013 року (№5-47кс13), якою скасовано ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року щодо особи 1, а справу направлено на новий касаційний розгляд, «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, які не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в рішенні Конституційного Суду від 1.12.2004 року №18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним. За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього».
З урахуванням вищевикладеного Верховний Суд України дійшов висновку про те, що «якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, … одержати незаконні пільги або переваги, тощо, то вимагання хабара виключається».
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України( в редакції від 05.04.2001 року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди, з використанням службового становища, посилається на показання ОСОБА_7 щодо відсутності підстав для визначення ОСОБА_9 групи інвалідності, внаслідок перенесеної нею травми та внесення ним в її амбулаторну картку неправдивої інформації, що підтверджується показаннями заступника головного лікаря по тимчасовій непрацездатності Хмельницької міської поліклініки № ОСОБА_10 та завідуючої хірургічним відділенням Хмельницької міської поліклініки № ОСОБА_11 , які вказали, що згідно направлення ЛКК ОСОБА_9 була направлена на МСЕК, однак групу їй встановлено не було, після додаткового обстеження у м.Дніпро, що окремо підтверджує неправомірність інтересу заявниці.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що показання свідка ОСОБА_9 , з приводу вимагання у неї грошей за вчинення окремих дій та висловлювання з боку лікаря ОСОБА_7 погроз на її адресу є непослідовними та такими, що не підтверджуються жодними дослідженими судом доказами, а тому обґрунтовано оцінені критично.
З урахуванням вказаного висновку Верховного Суду України та встановлених у справі фактичних обставин, колегія суддів вважає, що одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе, від ОСОБА_9 , не була поєднана з вимаганням такої.
Матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що обставини, які мали істотне значення для правильного його вирішення судом першої інстанції досліджені згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

Порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку у кримінальному провадженні, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлені, а висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені, перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_7 визнав факт отримання ним 7000 грн. неправомірної вигоди від ОСОБА_9 . При цьому, показав, що цих грошей у неї не вимагав, вона їх дала сама за те, щоб він сфальшував для неї діагнози її захворювань так, щоб вона змогла, на підставі цих документів, претендувати на отримання третьої групи інвалідності.

За показаннями свідка ОСОБА_9 , до лікаря-травматолога ОСОБА_7 вона потрапила на консультацію щодо лікування, після отриманої травми стопи, а також відносно можливості визнання її інвалідом. Вивчивши надані нею документи, лікар ОСОБА_7 повідомив, що їй не може бути призначена група інвалідності, але якщо переписати встановлений їй діагноз та внести відповідні відомості у її картку, а також пройти госпіталізацію у лікарні, то, в такому разі, можливо, МСЕК визнає її інвалідом та призначить групу. За ці послуги ОСОБА_7 вимагав у неї 7 000 грн. В наступні візити він запитував її чи буде вона щось думати. По направленню лікаря ОСОБА_7 вона була госпіталізована до Хмельницької міської лікарні, однак, не перебувала на лікуванні жодного дня. Після отримання у лікаря ОСОБА_7 та у Хмельницькій міській лікарні документів, вона звернулась до МСЕК на предмет призначення їй групи інвалідності. Її направили для додаткового обстеження у м. Дніпро для підтвердження діагнозу. Проведеним МСЕК оглядом їй було відмовлено у призначенні групи. Дане рішення вона не оскаржувала.

Свідок ОСОБА_12 - лікар-травматолог Хмельницької міської лікарні підтвердив факт копіювання діагнозу з медичної картки ОСОБА_9 , а також з направлення на госпіталізацію у виписний епікриз Хмельницької міської лікарні.

Крім того, об`єктивно, винуватість ОСОБА_7 підтверджується даними: протоколу про прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.07.2017 року; акту передачі грошових коштів від 10.02.2017 року; протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 10.02.2017 року; протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 10.02.2017 року; акту передачі грошових коштів від 16.02.2017 року; протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 16.02.2017 року; протоколу огляду грошових коштів від 16.02.2017 року; акту передачі грошових коштів від 27.02.2017 року; протоколу огляду, обробки та вручення грошей від 27.02.2017 року, протоколу огляду місця події від 28.02.2017 року, протоколу освідування особи від 28.02.2017 року та відеозапису до нього, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.02.2017 року, протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину № 237 від 01.03.2017 року, протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відео контроль особи) № 236 від 01.03.2017 року та відеозаписом до нього;- постановою від 28.02.2018 року про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів; ротоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03.03.2017 року; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.03.2017 року; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.03.2017 року; протоколу огляду речей та документів від 13.04.2017 року, протоколу огляду предметів від 07.04.2017 року, - постановою від 07.04.2017 року про приєднання до кримінального провадження та передачу на зберігання в якості речових доказів грошових коштів, виявлених та вилучених 28.02.2017 року в ході досудового розслідування в сумі 7 000 гривень; постановою від 07.04.2017 року про приєднання до кримінального провадження та передачу на зберігання в камеру схову речових доказів Хмельницького відділу поліції ГУ Національної поліції в Хмельницькій області речових доказів; висновку судової хімічної експертизи № 289 від 06.04.2017 року.
Вказані докази свідчать про те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи службове становище, отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 в сумі 7000 грн., з використанням наданого йому службового становища.

Давши належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам, суд прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченої ст.368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, а тому обґрунтовано перекваліфікував його дії з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України.

З врахуванням викладених обставин твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про необхідність повернення власнику ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 7000 грн., які є речовими доказами та передані на відповідне зберігання до філії АТ «Укрексімбанку» у м.Хмельницькому.

Перш ніж дати гроші ОСОБА_7 , як неправомірну вигоду, ОСОБА_9 звернулась до правоохоронних органів з метою викрити його, а тому суд безпідставно конфіскував ці кошти в дохід держави кошти, які належать ОСОБА_9 , а не повернув законному володільцю, чим порушив вимоги п.5ч.9 ст.100 КПК України.

Необхідним та достатнім є і призначене обвинуваченому покарання.

Так відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України, із урахуванням тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді штрафу.

Зокрема враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як перебування на його утриманні малолітньої дитини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, раніше не судимий.
Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. З таким покаранням погоджується колегія суддів і підстав для його зміни не вбачає.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону при постановленні вироку судом першої інстанції не вбачається.
За таких обставин, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині вирішення питання речових доказів змінити.
Речові докази - грошові кошти в сумі 7000 гривень: 2 (дві) купюри номіналом по 500 гривень, з наступними серіями та номерами:СГ 2754259, МБ 9128276 та 60 купюр по 100 гривень наступних серій та номерів: ЗА 3271958; КИ 7720790; ЕЯ 0909861; ЕЩ 6676891; КЕ 9290004; КТ 0286922; МЕ 6299294; ТА 158419; ЗИ 77095962; КЗ 6941935; МЗ 2467553; КП 3562963; ЕЮ 7858980; ЕБ 9566515; МП 0715069; ТА 7652013; ЕЖ 5879049; КЙ 3030266; ГЗ 1374099; ЕЮ 1554483; МЗ 3801466; МГ 0072154; КП 408654; КН 0025396; КТ 8973334; БТ 0649458; СЄ 4516422; КВ 5274127; КП 3731423; УЖ 1311611; ГД 8171564; КГ 4482225; КП 2719537; ЕЦ 6474396; МА 0260456; ЕЄ 9367649; КУ 8313281; ВИ 2116217; МЗ 1995668; ГА 4503155; ВВ 4399750; КА 3933323; КЙ 0024727; КЛ 9409413; ЕА 770168; КМ 6794895; КУ 0608713; ГЄ 7858265; КИ 1861640; СЗ 1494383; ГК 5389462; КМ 6849470; ВЕ 2940493; КЄ 1808814; ЕВ 2115541; КЕ 1116885; ЕИ 0121372; ЕЯ 1259701; УВ 6214514; ЕХ 6442908, передані на відповідальне зберігання до філії АТ «Укрексімбанку» у м. Хмельницькому, повернути власнику ОСОБА_9 .
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2