Постанова
іменем України

25 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 210/4412/15-к
провадження № 51-80 км 17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000836, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої йому влади, поєднану з її вимаганням, за таких обставин.
ОСОБА_8 обіймав посаду голови Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради VI скликання, мав 5-й ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах третьої категорії, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище, до повноважень якого, зокрема, належала видача дозволів на розміщення об`єктів торгівлі на території Дзержинського району м. Кривого Рогу у вигляді декларацій про дозвіл на розміщення об`єктів бізнесу.
29 квітня 2015 року близько 17:00 до ОСОБА_8 з проханням дозволити встановити два торгівельні кіоски з продажу продуктів харчування швидкого приготування на території Дзержинського району м. Кривого Рогу звернувся підприємець ОСОБА_9 . Під час розмови з останнім ОСОБА_8 в завуальованій формі висунув вимогу передати йому 93 000 грн неправомірної вигоди нібито для потреб Дзержинського району м. Кривого Рогу, які ОСОБА_9 мав перерахувати на вказаний ОСОБА_8 банківський рахунок ОСОБА_10 чоловіка рідної сестри його дружини. В подальшому на прохання ОСОБА_9 .

ОСОБА_8 зменшив суму неправомірної вигоди до 60 000 грн, зазначивши, що тільки після перерахування грошей видасть ОСОБА_9 дві декларації.
18 травня 2015 року близько 12:02 ОСОБА_9 на виконання вимоги ОСОБА_8 у відділенні «Центральне» Криворізької філії ПАТ КБ «Приватбанк» (вул. Костенка, 21 у м. Кривому Розі) перерахував 60 000 грн на банківський рахунок, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я громадянина РФ ОСОБА_10 . Того ж дня близько 12:15 ОСОБА_9 у приміщенні Дзержинської районної у місті Кривому Розі ради (просп. Миру, 42) у службовому кабінеті ОСОБА_8 передав останньому квитанцію про сплату зазначеної суми неправомірної вигоди.
Після цього ОСОБА_8 підписав дві декларації про розміщення об`єктів бізнесу від 18 травня 2015 року № 327 ДЗ та № 328 ДЗ, які видав ОСОБА_9 .
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 06 вересня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції під час перегляду справи не звернув уваги на порушення, допущені місцевим судом при постановленні виправдувального вироку, не дав належної оцінки доводам, наведеним в його апеляційній скарзі щодо безпідставного виправдання

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК, та вичерпних відповідей на ці доводи, обмежившись лише загальними висловлюваннями.
На думку прокурора, місцевий суд безпідставно визнав недопустимими окремі докази, надані стороною обвинувачення, неправильно витлумачивши норми кримінального процесуального закону. Зокрема, не було порушення під час обшуку права на захист ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а тому відсутні підстави для визнання недопустимими протоколів обшуку, добровільної видачі, огляду речей та документів, висновків експертиз; не взято до уваги та не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , висновку експерта, іншим доказам, що в сукупності свідчить про правильність висновків сторони обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Залишення поза увагою апеляційного суду зазначених порушень призвело до постановлення апеляційним судом ухвали, яка не відповідає вимогам статей 379, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори підтримали касаційну скаргу, просили скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи у межах касаційної скарги прокурора ухвалу суду апеляційної інстанції з огляду на її відповідність вимогам законності та обґрунтованості, колегія суддів дійшла такого висновку.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам

ст. 370 КПК.
Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, прокурор в апеляційній скарзі:
- наводив доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 за ч. 3

ст. 368 КК, пославшись на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які в сукупності з іншими доказами, на його думку, свідчать про факт одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за видачу ОСОБА_9 декларацій на розміщення об`єктів бізнесу (які він підписав та видав останньому);
- зазначав, що місцевий суд безпідставно, з порушенням ст. 94 КПК, визнав недопустимими докази сторони обвинувачення. При цьому прокурор навів відповідні обґрунтування своєї позиції окремо по кожному доказу, послався на конкретні норми КПК, з дотриманням яких, на його думку, було проведено ті чи інші слідчі дії, послався на неправильне тлумачення місцевим судом норм КПК щодо тимчасово вилученого майна, яке підлягає арешту.
Цим доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не надав, свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку щодо

ОСОБА_8 належним чином не мотивував, а обмежився лише загальними висловлюваннями про правильність висновків місцевого суду, не конкретизувавши, на яких підставах їх визнано законними й обґрунтованими.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути окрему увагу на вимоги кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів допустимими (недопустимими).
Частиною 1 ст. 86 КПК передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).
Отже, допустимість доказів як ознака їх якості визначається нормами кримінального процесуального закону.
Питання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК) у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку (ст. 94 КПК).
Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Суд першої інстанції, визнаючи недопустимим доказом протокол обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 , послався на те, що під час проведення вказаної слідчої дії до підозрюваного було застосовано наручники, тобто допущено жорстоке поводження, а також було порушено його право на захист.
Суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, що наручники (кайданки) було застосовано до ОСОБА_8 у зв`язку із здійсненням процесуальної дії затримання і у порядку, регламентованому Законом України «Про національну поліцію», а не у зв`язку з проведенням слідчої дії обшуком.
Щодо порушення права на захист під час проведення обшуку апеляційний суд фактично відтворив один з висновків суду першої інстанції, а не навів власні висновки стосовно доводів апеляційної скарги прокурора.
Колегія суддів звертає увагу, що суди першої і апеляційної інстанцій, визнаючи, що було порушено право на захист ОСОБА_8 під час проведення обшуку в службовому кабінеті, який є приміщенням органу місцевого самоврядування, мали зазначити, які саме визначені статтями 20, 42 КПК права підозрюваного було порушено. Належало врахувати і положення статей 234, 236 КПК у редакції, що діяла на час проведення слідчої дії.
В апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставність визнання недопустимими таких доказів, як протоколу огляду та вручення грошових коштів, протоколу контролю за вчиненням злочину, протоколів добровільної видачі грошових коштів та декларації про розміщення об`єктів бізнесу, протоколу огляду інформації у мобільних телефонах, протоколу огляду журналу декларацій, висновку судово-почеркознавчої експертизи.
Ні суд першої інстанції у вироку, ні апеляційний суд в ухвалі, погодившись з висновками про визнання окремих доказів у справі недопустимими, не зазначили, які саме норми процесуального закону було порушено під час проведення слідчих дій, не проаналізували наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_8 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обґрунтоване судове рішення у справі.
Суд звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими

(частини 2 та 3 ст.87 КПК ).
Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. До таких, наприклад, можна віднести порушення вимог ч.7 ст.223 КПК про обов`язкове запрошення понятих при проведенні визначених законом слідчих дій. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.
Не спростовано і доводи апеляційної скарги прокурора про суперечності та вибірковість, допущені судом першої інстанції в оцінці одних і тих же доказів, коли цей суд у вироку спочатку показання кількох свідків визнав допустимими і достовірними, а потім частину показань цих же свідків визнав недостовірними. Це стосується, зокрема, показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі звернув увагу на допущені у вироку протиріччя при вирішенні питання щодо конфіскації грошових коштів 59 400 грн. Прокурор зазначив, що таке рішення суду на підставі вимог ст.100 КПК фактично означає, що суд визнав грошові кошти, видані ОСОБА_10 , такими, що були здобуті злочинним шляхом. Зазначений довід прокурора взагалі не знайшов своєї відповіді в ухвалі апеляційного суду.
Суд звертає увагу також на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання не тільки про скасування вироку суду першої інстанції, а й про ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .
Апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і означає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обгрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів та застосування права як його процесуальних, так і матеріальних норм. Це зобов`язувало суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доказаності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та інших.
На наведених підставах ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню як така, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, із призначенням нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційну скаргу прокурора та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3