АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/796/18 Справа № 209/44/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001927 від 07.09.2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.09.2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 186 ч. 2,ст. 190 ч. 1, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 3 роки.

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8
представника потерпілого: ОСОБА_9 ,
потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження було порушено його право на захист, оскільки судовому засіданні були відсутні потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які б могли підтвердити важливі факти по кримінальному провадженню.

Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що потерпілий ОСОБА_13 надавав неправдиві покази та постійно їх змінював, у зв`язку з чим у обвинуваченого виникає сумнів стосовно їх правдивості.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.09.2016 року остаточно призначено покарання у виді 4 років та 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 27.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 відраховувати з моменту його затримання - з 01 грудня 2016 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_12 2016 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_11 2100 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 783 гривні 33 копійки в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 195 гривень 00 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, повторно, 06.09.2016 о 19.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись на футбольному полі, розташованому біля колишньої середньої школи №41 за адресою: пр. Перемоги у м. Кам`янське, побачив неповнолітнього ОСОБА_9 , 2005 р.н., який грався з м`ячем та періодично діставав зі своєї сумки мобільний телефон, після чого у нього виник прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 приблизно о 19.20 годин (більш точний час під час судового розгляду не встановлено) підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та під приводом дізнатися котра година, скориставшись тим, що неповнолітній ОСОБА_9 почав діставати з кишені своєї сумки свій мобільний телефон марки «Fly IQ 239», ІМЕІ1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ2 № НОМЕР_2 , та дочекавшись поки він візьме його до своїх рук, ОСОБА_6 правою рукою вирвав із рук неповнолітнього мобільний телефон, що належить останньому, а лівою рукою, відштовхнув ОСОБА_9 в область грудної клітини. Далі ОСОБА_6 , заволодівши мобільний телефон марки «Fly IQ 239», ІМЕІ1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ2 № НОМЕР_2 , що належить останньому, вартість якого складає 783,00 (сімсот вісімдесят три) гривні, з місця злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вищевказану суму.
Повторно, 07.09.2016 приблизно о 16.00 годин (більш точний час під час судового розгляду не встановлено), ОСОБА_6 , знаходячись на футбольному полі, що розташоване біля ліцею №2 по пр. Перемоги м. Кам`янське, де побачив неповнолітнього ОСОБА_14 , 2007 р.н., який гуляв на вищевказаному футбольному полі, після чого ОСОБА_6 , виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Реалізувуючи свій злочинний намір та цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_14 та попросив у останнього мобільний телефон нібито для здійснення телефонного дзвінку, в дійсності не маючи наміру повертати мобільний телефон, тобто обманувши останнього, на що неповнолітній ОСОБА_14 погодився та запропонував останньому пройти з ним за місцем роботи матері для того, щоб він взяв у неї її мобільний телефон, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , направилися місцем роботи матері неповнолітнього в кафе «Парус», що розташоване по пр. Перемоги у м. Кам`янське, де дійшовши до торгівельного кіоску «Салтівський», що розташований по пр. Перемоги у м. Кам`янське, що знаходиться неподалік кафе «Парус», ОСОБА_6 зупинився та почав чекати на повернення ОСОБА_14 з мобільним телефоном. Далі приблизно о 20.00 годині ОСОБА_14 , взявши у своєї матері мобільний телефон марки «Нокія XL Dual Sim RM1030» ІМЕI1 № НОМЕР_3 , ІМЕІ2 № НОМЕР_4 повернувся на місце, де на нього чекав ОСОБА_6 та передав у руки останнього мобільний телефон марки «Нокія XL Dual Sim RM1030» ІМЕI1 № НОМЕР_3 , ІМЕІ2 № НОМЕР_4 , вартість якого складає 2016,67 гривень (дві тисячі шістнадцять гривень шістдесят копійок), що на праві власності належить ОСОБА_12 .
Отримавши вищевказаний мобільний телефон шляхом обману, ОСОБА_6 розвернувся до ОСОБА_14 спиною та зробив вигляд, що здійснює телефонний дзвінок, після чого, не обертаючись, з місця злочину втік, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на вищевказану суму.
Повторно, 06.10.2016 приблизно о 10.20 годин (більш точний час під час судового розгляду не встановлено), ОСОБА_6 , знаходячись на першому поверсі дитячого відділення 1-ї міської лікарні м. Кам`янське, розташованої за адресою: б-p. Будівельників, 23 у м. Кам`янське, де побачив дитячу коляску, залишену без нагляду, після чого у нього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, яке перебувало у вищевказаній поліклініці, та на праві власності належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний намір та цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , 06.10.2016 приблизно о 10.20 годин (більш точний час під час судового розгляду не встановлено) скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисливих мотивів, із коридору, що розташований на першому поверсі дитячого відділення 1-ї міської лікарні м. Кам`янське, викрав дитячу зимову коляску «Capella S 901», рожево-коричневого кольору, що на праві власності належить ОСОБА_11 , вартість якої складає 2100,00 (дві тисячі сто гривень 00 копійок) гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 , матеріального збитку на вищевказану суму.
Заволодівши викраденим майном, та отримавши реальну можливість ним розпоряджатись, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Повторно 04.11.2016 о 16.00 годин ОСОБА_6 , знаходячись у 2-му під`їзді буд. АДРЕСА_2 , де у нього виник прямий умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, яке перебувало у раніше йому знайомого ОСОБА_15 , 2003 р.н., яке на праві власності належить останньому.
Реалізувати свої злочинні наміри та цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 04.11.2016 о 16.00 годин, знаходячись на 2-му поверсі буд. АДРЕСА_2 , попрохав нібито для здійснення дзвінку своїй дівчині у н/л ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Meiru М2 note М571Н» ІМЕІ1 № НОМЕР_5 , ІМЕІ2 № НОМЕР_6 , на що останній погодився та передав до рук ОСОБА_6 свій мобільний телефон. Далі ОСОБА_6 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, скориставшись довірливими стосунками з раніше знайомим н/л ОСОБА_15 шляхом зловживання довірою запропонував н/л ОСОБА_15 піднятися на 4-й поверх під приводом забрати квіти для його дівчини, на що останній погодився та піднявся на вищевказаний поверх. Після чого ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю ОСОБА_15 , вийшов з під`їзду будинку з мобільним телефоном марки «Меіru М2 note М571Н» ІМЕІ1 № НОМЕР_5 , ІМЕІ2 № НОМЕР_6 , вартість якого складає 2975,00 гривень (дві тисячі дев`ятсот сімдесят п`ять гривень 00 копійок), що на праві власності належить ОСОБА_15 .
Заволодівши викраденим майном та отримавши реальну можливість ним розпоряджатись ОСОБА_6 з місця злочину зник, тим самим заподіяв ОСОБА_15 матеріального збитку на вищевказану суму.
Вислухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які заявили про відмову обвинуваченого від своїх апеляційних вимог та просили тільки зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 , думку прокурора, який вважав можливим зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання по 20 червня 2017 року , думку представника потерпілого та потерпілого, які просили вирішити питання на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 403 КПК України, особа,яка подала апеляційну скаргу, до початку апеляційного розгляду має право змінити або доповнити апеляційну скаргу.

При апеляційному розгляді, обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги та просив вирішити питання тільки в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк покарання, строк попереднього ув`язнення до набрання чинності вироку суду першої інстанції. В решті своїх вимог, обвинувачений та його захисник відмовилися.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції в межах змінених апеляційних вимог обвинуваченого, тобто в межах застосування ч.5 ст. 72 КК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності ( рішення ВС від 1 березня 2018 року справа № 759/19973/15-к).

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 , як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційний суд, з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК, дійшов висновку про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та зарахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженим в той же строк, з моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4