Постанова
Іменем України
03 липня 2018 року

м. Київ
справа № 500/3490/13-к
провадження № 51-599км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000028 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Братськ Іркутської області Російської Федерації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 грудня 2014 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України змінено, призначено покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю засудженого, на підставі ст. 70 цього Кодексу ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією усього майна, що є особистою власністю засудженого. Виключено з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання твердження про неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, залишивши висновок, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 квітня 2016 року скасовано ухвалу апеляційного суду від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, що обтяжують покарання. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 4 за ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року скасовано ухвалу апеляційного суду від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 серпня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією усього майна, що є його власністю; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 року) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із 02 червня 2013 року по 17 серпня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Виключено із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 . У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як установив суд, близько 23 год. 01 травня 2013 року ОСОБА_6 умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через відкрите вікно проник до будинку, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_8 , на загальну суму 6 500 грн.
Також близько 19 год. 20 хв. 12 травня 2013 року ОСОБА_6 умисно, повторно, з корисних мотивів, пошкодивши вікно, проник до вищеназваного будинку, звідки намагався таємно викрасти майно ОСОБА_9 , а саме грошові кошти у сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом на момент кримінального правопорушення складало 2 445 грн., однак злочинний намір до кінця не довів, оскільки був виявлений господаркою будинку ОСОБА_10 , та втік із місця злочину.
Крім того, о 22 год. 30 хв. 01 червня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до вищевказаного будинку з метою заволодіння чужим майном та умисного вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів. Реалізуючи вказаний злочинний намір ОСОБА_6 , діючи з метою вчинення розбійного нападу та відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , а також з метою умисного протиправного заподіяння смерті, завдав потерпілій заздалегідь заготовленим кухонним ножем тридцять одне ножове колото-різане поранення, заподіявши тілесні ушкодження, внаслідок яких потерпіла ОСОБА_9 померла на місці, після чого заволодів її майном на загальну суму 15 730 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки вирок місцевого суду у даному кримінальному провадженні двічі набирав законної сили 21 квітня 2015 року та 30 червня 2016 року, тому строк попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України з моменту набрання вироком законної сили до його скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ рахується як один день ув`язнення за один день відбування покарання. Прокурор наголошує, що строк з 21 квітня 2015 року по 22 березня 2016 року та з 30 червня 2016 року по 23 березня 2017 року необхідно рахувати у разі засудження до позбавлення волі день за день.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
У поясненні до касаційної скарги прокурора потерпіла ОСОБА_11 просила задовольнити касаційну скаргу прокурора, скасувати ухвалу апеляційного суду від 17 серпня 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу, вважає, що питання щодо правильності застосування ч. 5 ст. 72 КК України повинно вирішуватися у порядку виконання вироку. При цьому прокурор просила скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у порядку виконання вироку.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, є слушними.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 тричі набирав законної сили, зокрема на підставі ухвал апеляційного суду від 21 квітня 2015 року, 30 серпня 2016 року, 17 серпня 2017 року. Ухвали Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2015 року, 30 серпня 2016 року були у подальшому скасовані ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відповідно ухвалами від 19 квітня 2016 року та 23 березня 2017 року.
Таким чином, ОСОБА_6 у періоди з 21 квітня 2015 року по 19 квітня 2016 року та з 30 серпня 2016 року по 23 березня 2017 року відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону та положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений строк тримання під вартою не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 червня 2013 року по 17 серпня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України, про що обґрунтовано зазначив прокурор у касаційній скарзі. Тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3