Справа №359/7691/16-к
Провадження №1-кп/359/102/2018
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К РА Ї Н И
8 жовтня 2018 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі суду:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , та його захисника адвоката ОСОБА_5 ,
під час судового розгляду у відкритому судовому засіданні з технічною фіксацією в залі суду кримінального провадження за №0000777, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2017 року, по обвинуваченню
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кучаків (Кірове) Бориспільського району Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимий,
щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
розглянувши заяву захисника адвоката ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_3 ,-
в с т а н о в и в :
В проваджені Бориспільського міськрайонного суду Київської області на стадії судового розгляду перебуває кримінальне провадження № 0000777, внесене до ЄРДР 11.04.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Під час судового засідання даного кримінального провадження захисником ОСОБА_5 заявлено заяву про відвід процесуального прокурора ОСОБА_3 , яку вона обґрунтовує тим, що 10.05.2018 року прокурор у судовому засідання звернувся до суду з обвинувальним актом в порядку ст. 338 КПК України. Зазначений обвинувальний акт був складений прокурором ОСОБА_3 , який приймав безпосередню участь в судових засідання та відповідно дійшов до переконання про необхідність зміни правової кваліфікації, сформував змінене обвинувачення у новому обвинувальному акті.
Однак при зверненні з зазначеним обвинувальним актом до суду не було дотримано вимог ст. 341 КПК України, так як останній не було погоджено з прокурором вищого рівня. Судом були задоволені заперечення сторони захисту та із врахуванням ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру» обвинувальний акт було повернуто прокурору для виконання вимог ст. 341 КПК України.
31.05.2018 року був поданий новий обвинувальний акт складений та затверджений прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , що свідчить про те що, відповідно до ч. 2 ст. 341 КПК України, керівник органу прокуратури, прокурор вищого рівня відмовив у погодженні обвинувального акту із зміненим обвинуваченням, раніше складений ОСОБА_3 .
Таким чином, захисник прийшов до переконання, що у відповідності до ч. 2 ст. 341 КПК України, прокурор ОСОБА_3 усунутий від часті у судовому розгляді даного кримінального провадження, так як прокурор вищого рівня відмовив йому у погодженні зміни обвинувального акту. Змінений обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 , за ч. 1 ст. 296 КК України, складений прокурором Бориспільської місцевої прокуратури Київської області юристом 2 класу ОСОБА_6 та погоджений в.о. керівником Бориспільської місцевої прокуратури юристом 1 класу ОСОБА_7 , 31.05.2018 року. У такому разі судовий розгляд продовжується в загальному порядку, та за обвинувальним актом, що наданий до суду та учасникам судового процесу прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .
На підставі вище викладеного в діях прокурора ОСОБА_3 вбачається, наявність обставин, які викликають сумнів у його неупередженості відповідно до п. 3 ч. 1 ст.77 КПК України. Оскільки ним як процесуальним прокурором не було надано змінений обвинувальний акт. А саме усунення недоліків та питання щодо правової кваліфікація дій ОСОБА_4 .
Заявлену заяву захисник ОСОБА_5 , підтримала у повному обсязі та просила суд задовольнити її з підстав заявлених в ній. А також не допущення порушення норм Конституції України.
Обвинувачуваний ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника та просив суд задовольнити заяву про відвід прокурора.
Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні з заявленою заявою про відвід прокурора не погодився та пояснив, що зазначена заява є безпідставною, оскільки ніякої особистої заінтересованості у результатах розгляду зазначеного кримінального провадження, він немає, норми КПК не порушував. Ним як державним обвинувачем 10.05.2018 року в порядку ст. 338 КПК України, був поданий обвинувальний акт до суду за обвинувачуванням ОСОБА_4 , у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Під час судового розгляду, він дійшов до переконання про необхідність зміни правової кваліфікації, а саме заявив клопотання про змінення обвинувачення ОСОБА_4 , у новому обвинувальному акті. Враховуючи чине законодавство, відповідно до групи прокурорів у кримінальному провадження №0000777, прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 за погодженням в.о. керівника Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 був складений та поданий до суду змінений обвинувальний акт, відносно ОСОБА_4 , з правовою кваліфікацією, за ч. 1 ст. 296 КК України. Підстав та доказів, вважати що йому як процесуальному прокурору було відмовлено керівником органу прокуратури, прокурором вищого рівня у зміні затвердження обвинувального акту немає. Так змінений обвинувальний акт був складений прокурором групи прокурорів, а не ним, але це не є порушення вимог чинного законодавства, тому просить суд у заяві захисника ОСОБА_5 відмовити.
Суд, заслухавши думки учасників судового процесу, дослідив, проаналізував та оцінив матеріали заявленої заяви, дійшов висновку, що остання підлягає задоволенню.
Як встановлено у судовому засіданні, процесуальне керівництво і державне обвинувачення до зміни обвинувального акту по зазначеному кримінальному провадженню, здійснював старший групи прокурорів заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області радник юстиції ОСОБА_3 .
Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості.
Поняття «інші обставин, які викликають сумнів у його неупередженості» є оціночними, їх використання залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду, подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Згідно ч. 5 цієї статті відвід повинен бути вмотивованим.
У своєму відводі захисник ОСОБА_5 посилається на обставини про неупередженість прокурора ОСОБА_3 в розумінні ст. 77 КПК України. А саме не виконання ним своїх обов`язків передбачених чинними нормами КПК України, а також порушення ст. 61 Конституції України, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Разом з цим, процесуальним прокурором ОСОБА_3 , порушено норми кримінального процесуального законодавства, здійснено у формі умисної бездіяльності, невиконання юридичного обов`язку. Європейський суд з прав людини неодноразово повторював у своїй судовій практиці, що порушення прав обвинувачуваного, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, є грубим порушенням законодавства. Ефективний нагляд за додержанням законності при досудовому розслідування і хороша підготовка, знання матеріалів провадження одна з можливих умов успішного підтримання державного обвинувачення, тому не вчинення процесуальних дій, щодо зміни складання обвинувального акту відносно ОСОБА_4 , є діями які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості старшого групи процесуального прокурора ОСОБА_8 .
Статтею 61 Конституції України закріплено саме індивідуальний характер юридичної відповідальності особи, тож притягненню до відповідальності підлягає саме правопорушник.
Суд при вирішені даного питання додержується принципу закріпленого ч. 1 ст. 62 Конституції України, а саме презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
Відповідно до, ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Таким чином, на виконання ст. 338 КПК України, під час розгляду даного кримінального правопорушення, процесуальний прокурор ОСОБА_3 , дійшов до переконання про необхідність зміни правової кваліфікації, а саме заявив клопотання про змінення обвинувачення ОСОБА_4 , у новому обвинувальному акті.
Змінений обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000777, про висунення обвинувачення ОСОБА_4 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України складено прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 за погодженням в.о. керівника Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 . Обґрунтування зміни обвинувачення ОСОБА_4 , під час судового розгляду встановлені нові обставини кримінального провадження, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_4 . А саме докази застосування ОСОБА_4 предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, під час вчинення хуліганських дій, не отримані. Метою зміни є кваліфікація з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України. Змінений обвинувальний акт надано до суду та вручено учасникам судового процесу.
Разом з цим, ч. 5 ст. 338 КК України зазначає, що суд має роз`яснити обвинуваченому, що прокурор змінив обвинувачення, і що він буде захищатися від нового обвинувачення. Оскільки, відповідно до ст. 348 КПК після оголошення прокурором обвинувального акта на початку судового розгляду, головуючий повинен роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення та запитати, чи зрозуміле воно йому, то й після вручення обвинуваченому нового обвинувального акта, яким було змінено обвинувачення, головуючий, теж має роз`яснити суть нового обвинувачення та запитати обвинуваченого, чи зрозуміле йому нове обвинувачення.
Частина 2 ст. 37 зазначає, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою, п`ятою ст. 36, частиною третьою ст. 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Згідно з п. 21.3. наказу Генерального прокурора України № 4гн від 19.12.2012, у разі здійснення повноважень у судовому розгляді групою прокурорів зазначені вище процесуальні документи підписуються старшим прокурором такої групи.
Водночас старший групи процесуальний прокурор ОСОБА_3 повинен був усвідомлювати, що в матеріалах кримінального провадження, наявне процесуальне рішення щодо визначення його старшим групи прокурорів в кримінальному провадженні №0000777, що зобов`язує його скласти та підписати змінений обвинувальний акт. Указаний факт підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 11.04.2017 року та постановою групи прокурорів у кримінальному провадженні. Крім того, такий процесуальний документ підлягав погодженню у його керівника, яким є керівник регіональної прокуратури.
Зважаючи на невиконання указаних вимог змінений обвинувальний акт судом до розгляду не прийнято та повернуто прокурору для усунення недоліків.
Дане питання, щодо зміни обвинувального акту вирішене 31.05.2018 року прокурором ОСОБА_6 , шляхом погодження такої зміни у першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури. Зазначений акт прийнято судом для розгляду в порядку ст. 341 КПК України.
Таким чином, судом встановлено, що подвійного обвинувачення ОСОБА_4 не існує, а на розгляді перебуває лише один обвинувальний акт із зміною обвинувачення на ч.1 ст. 296 КК України.
Тобто, ОСОБА_4 змінено обвинувачення на менш тяжке правопорушення, а саме за ч. 1 ст. 296 КК України. Нові фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені та подані до суду у виді зміненого обвинувального акту прокурором ОСОБА_6 .
Дані обставини, на думку суду, викликають об`єктивні сумніви у сторони захисту на обвинуваченого щодо прокурора ОСОБА_3 , оскільки останній не вжив заходів з метою усунення недоліків зміненого ним обвинувачення.
Оцінюючи доводи, викладені у заяві про відвід старшого групи прокурорів в кримінальному провадженні - прокурора ОСОБА_3 , суд вважає з викладених вище підстав достатніми для відведення останнього від підтримання державного обвинувачення.
Суд вважає, що наведені обставини можуть викликати обґрунтовані сумніви в неупередженості і об`єктивність державного обвинувача при розгляді кримінального провадження.
Виходячи з вищенаведеного суд вважає за можливо заяву сторони захисту про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у проведенні судового розгляду у даному кримінальному провадженні задовольнити.
На підставі викладеного та керуючись: ст. ст. 37, 77, 80, 81, 82, 376 КПК України, суд,-
у х в а л и в :
Заяву захисника адвоката ОСОБА_5 , задовольнити.
Відвести державного обвинувача прокурора ОСОБА_3 від участі в кримінальному провадженні за №0000777, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Ухвала суду окремому оскарженню не підлягає.
Оголошення повного тексту ухвали суду здійснено 10.10.2018 року.
Головуючий: ОСОБА_1