ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0002478 від 03 вересня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильська Красноярського краю РФ, громадянина України, який має неповною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

27 лютого 2012 року Краматорським міським судом Донецької області за ст. ст. 185ч.3, 185ч.3, 70ч.1 КК України до 5 років 6 місяців позбавленням волі,

13 жовтня 2016 року Дзержинським міським судом Донецької області, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку, 02 вересня 2017 року, приблизно о 01-00 годині реалізуючи свій злочини умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , посвітив ліхтариком, переконався, що у вищевказаній квартирі власники відсутні, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив цеглою вікно в кухні, просунув руку, відчинив вікно та заліз до приміщення квартири АДРЕСА_3 , тим самим незаконно, умисно, повторно проник до житла ОСОБА_9 .

Знаходячись у приміщенні квартири та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , тим самим заподіявши майнову шкоду на загальну суму 2112 грн. 28 коп.

Крім того, 13 вересня 2017 року приблизно о 12-05 годині ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна підійшов до балкону квартири АДРЕСА_4 та через незачинене вікно проник до приміщення вказаної квартири, тим самим незаконно, умисно, повторно проник до житла та викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 812 грн. 40 коп.

Крім того, 17 вересня 2017 року приблизно о 22-05 годині ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна зайшов до першого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , піднявся на другий поверх та подзвонив у квартиру АДРЕСА_6 . Переконавшись, що господарі квартири відсутні, ОСОБА_7 через вікно виліз на газову трубу, за допомогою якої, через розбите вікно, діючи умисно, таємно, проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 , що є житлом ОСОБА_12 , після чого викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самими заподіявши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 7495 грн. 42 коп.

Крім того, 22 вересня 2017 року приблизно о 01-10 годині ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою цегли розбив вікно в кухні квартири АДРЕСА_7 відчинив вікно та заліз до приміщення вказаної квартири, тим самим незаконно, умисно, повторно проник до житла, після чого намагався викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_13 , склав в пакети та мішок, поклавши їх поряд підвіконням кухні вказаної квартири, однак не зміг вчинити всіх дій які вважає за необхідні для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками патрульної поліції, які прибули на виклик сусідів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення вол, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимоги закону щодо призначення остаточного покарання. Так, ОСОБА_7 скоїв злочини за оскаржуваним вироком у вересні 2017 року, тобто після постановлення попереднього вироку Дзержинського міського суду від 13.10.2016 року, тому суд не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржена, тому в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання, заслуговують на увагу.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до рекомендацій, викладених у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Однак, ці вимоги закону не дотримані судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнаний винним Дзержинським міським судом Донецької області від 13.10.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 24 жовтня 2017 року зазначений вирок залишений без змін.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 скоїв злочини 02.09.2017 року, 13.09.2017 року, 17.09.2017 року та 22.09.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від 13.10.2016 року.

Проте, суд першої інстанції, при вирішені питання щодо призначення остаточного покарання, помилково послався на дату ухвали апеляційного суду Донецької області від 24.10.2017 року, оскільки вирок суду щодо ОСОБА_7 постановлений Дзержинським міським судом саме 13.10.2016 року, до вчинення останнім злочинів за оскаржуваним вироком.

У даному випадку, ОСОБА_7 слід призначити покарання за правилами передбаченими ст. 71 КК України, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, з ухваленням нового вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись положеннями статті 65 КК України, при обранні міри покарання колегія суддів приймає до уваги тяжкість скоєних злочинів, ступінь здійснення злочинного наміру, особу винного, який має постійне місце реєстрації та проживання, раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання; ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, яке полягає у повному визнанні вини, щиросердному розкаянні, відсутність обтяжуючих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок:

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 13.10.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді