АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1215/18 Справа № 211/3797/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001154 від 26 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, за його апеляційною скаргою та апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, який не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей не має, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 310 КК України - обмеження волі на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі на 3 (три) роки;

-за ч. 3 ст. 309 КК України - позбавлення волі на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;

-за ч. 3 ст. 311 КК України - позбавлення волі на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 , у період приблизно з перших чисел квітня 2017 року й по 27.06.2017 року включно, усвідомлюючи, що відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з культивування рослин, включених до таблиці АДРЕСА_2 вказаного Переліку, на території України забороняється, користуючись земельною ділянкою домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою доведення пророщених на вказаній земельній ділянці рослин виду "Мак снотворний" до стадії їх визрівання та подальшої переробки, після пророщування 401 рослини маку снотворного, постійно доглядаючи за ними, незаконно їх вирощував шляхом періодичного прополювання і поливу. Таким чином, протягом вказаного періоду, ОСОБА_7 , діючи умисно, здійснив на земельній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 незаконне вирощування 401 рослини виду "Мак снотворний", які є рослинами виду "Мак снотворний" (Papaver somniferum L).

Крім того, 25.06.2017 року приблизно о 07 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля залізничної дороги поблизу ст. Кривий Ріг Головний в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, рюкзак з наркотичним засобом «макова солома», а також з обладнанням «металевий прес» та інгредієнтами, призначеними для виготовлення наркотичних засобів, після чого, маючи умисел направлений на майбутнє незаконне виготовлення та зберігання для особистого вживання без мети збуту наркотичних засобів, включених до переліку наркотичних засобів таблиці №1 списку №1 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770», та усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці №1 вказаного Переліку на території України забороняється, приніс вказаний наркотичний засіб «макову солому», обладнання та інгредієнти за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де розпочав їх незаконно зберігати без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_7 , 26.06.2017 року в період часу з 23 години 00 хвилин до 02 годині 30 хвилин, перебуваючи на кухні вищезазначеного домоволодіння, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за допомогою раніше придбаного наркотичного засобу «макова солома», обладнання «металевий прес», інгредієнтів та каструлі незаконно виготовив невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який в подальшому незаконно зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту.

26.06.2017 року приблизно о 07 годині 00 хвилин під час проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та мешкання в присутності ОСОБА_7 , старшим слідчим Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 , спільно з працівниками поліції ВКП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих у літній кухні було виявлено та вилучено рідину масою 4,1998 г. в медичному шприці ємністю 10 мл., яка містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 4,1998 г рідини складає 0,2895 г., без мети збуту.

Крім того, 26.06.2017 року під час проведення огляду у літній кухні на підлозі було виявлено та вилучено поліпропіленовий мішок білого кольору, в якому містилася речовина рослинного походження коричневого кольору, яка є маковою соломкою масою 3800,00 г, 7700,0 г. Макова соломка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломки в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 2789,2 г; 5528,6г, металевий бідончик, в якому містилася речовина рослинного походження коричневого кольору, яка за відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 1330,0 г, металевий предмет (прес) в якому містилася речовина рослинного походження коричневого кольору, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 7,76 г, що у відповідності з наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», таблиці №1 є особливо великим розміром.

Також, 25.06.2017 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного майбутнього виготовлення із прекурсору «ангідридом оцтової кислоти» наркотичних засобів без мети збуту для особистого вживання, не являючись суб`єктом господарювання та не маючи відповідної ліцензії, незаконно придбав за невстановлених обставин 210 мл рідини, яка перебувала у пластиковій пляшці «Живчик», включеної до переліку (надалі Перелік) психотропних речовин таблиці №ІV списку №1 «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, яку приніс до місця свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав її із вказаною метою, порушуючи таким чином ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом.

26.06.2017 року приблизно о 07 годині 00 хвилин під час проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та мешкання в присутності ОСОБА_7 , старшим слідчим Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 , спільно з працівниками поліції ВКП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в присутності двох понятих у літній кухні на підлозі було виявлено та вилучено серед інших заборонених до вільного обігу законом речей, пластикову пляшку з написом «Живчик» з рідиною, яка є ангідридом оцтової кислоти, включеного до вказаного Переліку психотропних речовин таблиці №ІV списку №1, загальною масою 0,22638 кг, що згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. є особливо великим розміром прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнити останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що суд при ухваленні вироку не надав належної оцінки обставинам, що пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим своєї вини, щиросердне розкаяння та активне сприяння слідству у розкритті злочину. Окрім того, на переконання адвоката, суд не врахував також й те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше в силу вимог ст. 89 не судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності, але добровільно звернувся до медичного закладу та пройшов лікування від наркотичної залежності в період з 26 лютого 2018 року по 16 березня 2018 року, доглядає за своєю матір`ю, яка потребує такого догляду, має стійкі соціальні зв`язки, а саме проживає з жінкою. При цьому, захисник зауважує, що після спливу строку дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, його підзахисний від суду не ухилявся та добровільно являвся до судових засідань, що свідчить про бажання останнього виправитись та понести покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений заявляє вимоги та наводить доводи аналогічні за змістом тим, що викладені в апеляції його захисником. Поряд з цим, ОСОБА_7 , не заявляючи вимоги про виключення правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, посилається на її незаконність та вказує на те, що при ухваленні вироку суд не взяв до уваги ті обставини, що під час досудового розслідування не було перевірено його показання, зокрема щодо обставин виявлення в нього рюкзака з наркотичними засобами та прекурсорами, а саме не проведено слідчий експеримент. Окрім цього, суд не перевірив також й дані про те, що вся вилучена «макова соломка» уже була використана раніше для виготовлення наркотичних засобів. На думку обвинуваченого, слідчий зобов`язаний був призначити хімічну експертизу для встановлення вмісту заборонених речовин в тому числі і опіоідів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 310 КК України - обмеження волі на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі на 3 (три) роки;

-за ч. 3 ст. 309 КК України - позбавлення волі на 6 (шість) років;

-за ч. 3 ст. 311 КК України - позбавлення волі на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив ту обставину, що вчинені обвинуваченим злочини, передбачені ч. 3 ст. 309 та ч. 3 ст. 311 КК України, відносяться до категорії тяжких та вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення протягом визначеного судом строку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг інших учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором та захисником не оскаржується.

Поряд з цим, з огляду на те, що кримінальне провадження було розглянуто судом в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, та обвинувачений в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду обставини порушення судом його прав при застосуванні такого порядку не оскаржує, колегія суддів розглядає апеляційну скаргу останнього лише в частині заявлених вимог та наведених доводів з приводу необхідності пом`якшення покарання.

Таким чином, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, апеляційним судом не переглядається.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючиОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості та тяжких злочинів, а також особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, під наглядом у лікаря-психіатра не перебував та перебуває, з лютого 2013 року перебуває під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, відповідно до наданого епікризу з історії хвороби №754 неодноразово проходив курс лікування від опіоїдної залежності, останні рази з 01.09.2017 по 22.09.2017 та з 26.02.2018 по 16.03.2018, згідно до висновку ЛКК №909, виданого КУ "Центр первинної медико-санітарної допомоги №5" Криворізької міської ради, ОСОБА_12 , 1940 року народження, потребує постійного стороннього догляду, як особа, яка не здатна до самообслуговування.

В якості обставин, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та не встановив таких, що його обтяжують.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише в умовах ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку колегія суддів погоджується.

Ті обставини, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше в силу вимог ст. 89 не судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності, але добровільно звернувся до медичного закладу та пройшов лікування від наркотичної залежності, доглядає за своєю матір`ю, яка потребує такого догляду, має стійкі соціальні зв`язки, на переконання колегії суддів, не є достатніми для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

При цьому, посилання захисника на обставину дотримання ОСОБА_7 обов`язків, покладених на нього при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, колегія суддів розцінює як такі, що в даному випадку на висновки суду вплинути не можуть.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочини невеликої та середньої тяжкості, а також тяжкий злочин,позитивної характеристики не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога, що вказує на ризик вчинення ним, як наркозалежною особою, аналогічних кримінальних правопорушень, виправлення останнього можливе лише в умовах позбавлення волі, а тому покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи апелянтів про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як в частині м`якості, так й в частині суворості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: