АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/627/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №641/5711/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.78 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу Комінтернівського районного суду м.Харкова від 31 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалоюзадоволено подання начальника Слобідського районного сектору Харківського міського відділу з питань пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного судом покарання засудженого ОСОБА_8 ; скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_8 та його направлено для відбування покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року за ч.1 ст.121 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В обґрунтування прийнято рішення, районний суд вказав, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року, ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладенням обов`язків передбачених п.п. 2, 3,4 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
05.08.2016 року засуджений прибув до КВІ Комінтернівського району м. Харкова для постановки на облік. Того ж дня, засуджений ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, також були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки, правові наслідки порушення громадського порядку, вчинення нового злочину (а.с. а.с. 6, 13 Особової справи).
Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.06.2017 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України закрито, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив новий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, тому суд, дійшов висновку щодо необхідності задоволення клопотання органу з питань пробації та направив ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного вироком суду.
Посилання засудженого та його захисника щодо закриття кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України, суд 1-ї інстанції оцінив критично, оскільки підстава закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, не є реабілітуючою обставиною.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу районного суду та відмовити у задоволенні подання органу з питань пробації про скасування звільнення від відбування покарання. Мотивуючи скаргу вказала, що рішення суду є незаконним, має місце порушення норм матеріального права. Зазначила, що, оскільки кримінальне провадження за ч. 2 ст. 125 КК України стосовно ОСОБА_8 закрито судом у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, то й підстав для скасування звільнення від відбування покарання за вироком суду немає. Крім цього, з посиланням на положення ст. 11, ч. 2 ст. 2 КК України, вважає, що вчинення особою злочину може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду, який за ч. 2 ст. 125 КК України не постановлювався, а отже й твердження суду про вчинення ОСОБА_9 злочину в період іспитового строку є незаконним.
Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції; захисника, яка підтримала свою скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.
ОСОБА_8 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 червня 2016 року, ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладенням обов`язків передбачених п.п. 2, 3,4 ст. 76 КК України.
Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.06.2017 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України закрито, у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. За даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, що мав місце 02.06.2017 року.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 під час іспитового строку за вироком суду від 17.06.2016 року були вчинені протиправні дії, за які він був притягнутий до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосовно нього за ч. 2 ст. 125 КК України було закрито за нереабілітуючих обставин, орган з питань пробації звернувся до місцевого суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання.
Вказане подання судом першої інстанції задоволено.
Ухвалюючи рішення про задоволення подання, районний суд не врахував наступні положення законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Частиною 1 ст. 11 КК України встановлено, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Згідно з ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Такі ж положення містить й ч. 2 ст. 2 КК України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стосовно ОСОБА_8 кримінальне провадження за ч. 2 ст. 125 КК України було закрите у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, обвинувальний вирок по справі не ухвалювався. З урахуванням вищевказаних положень Закону, юридичних підстав вважати ОСОБА_8 таким, що вчинив злочин в період іспитового строку, немає, навіть при тому, що кримінальне провадження було закрите за нереабілітуючих обставин.
У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 р. у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю обвинувального вироку суду стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України та зважаючи на те, що особа може бути визнана винною у вчиненні злочину лише вказаним процесуальним документом, підстав для задоволення подання органу з питань пробації немає.
Вказані обставини свідчать про те, що при розгляді провадження та ухваленні рішення, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Зазначені обставини відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Зважаючи на те, що подання органу з питань пробації містило єдиний довід вчинення засудженим нового злочину в період іспитового строку, та такий довід виявився неспроможним, у зв`язку з наведеними в даній ухвалі обставинами, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні даного подання.
На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню, а по справі постановлюється нова ухвала.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання начальника Слобідського районного сектору Харківського міського відділу з питань пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного судом покарання засудженого ОСОБА_8 .
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: