11-кп/775/181/2018(м)
263/1490/17

Категорія: ч.3 ст.190 КК України Головуючий суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000385 від 22.10.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18.12.2017 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Маріуполя Донецької області, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , визнана невинуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.354 КК України та виправдана у зв`язку з недоведеністю в її діяннях складу кримінального правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.354 КК України, як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчинене за наступних обставин.

Відповідно до наказу 162 о/с від 08.07.2013 року ОСОБА_10 було призначено на посаду методиста науково-консультативного пункту у м. Маріуполі (далі НКП) Харківського національного університету внутрішніх справ, та згідно з функціональними обов`язками методиста цього закладу, затверджених 08.01.2014 року начальником НКП, методист забезпечує організацію та здійснення навчально-методичної роботи НКП, та зобов`язаний: розробляти на підставі відповідного навчального плану робочі навчальні плани для кожного курсу, затверджувати їх у встановленому порядку; контролювати своєчасність початку та відвідувань занять студентами у журналі обліку академічних груп у відповідності до затвердженого Розкладу; безпосередньо здійснювати оперативне управління навчальним процесом; підготувати екзаменаційні відомості, повідомити про кількість недопущених студентів і підписати у начальника НКП та перед початком екзамену або заліку видати викладачу, після повернення викладачем екзаменаційної відомості перевірити належність її оформлення; вчасно інформувати про виявлені порушення навчального процесу начальника НКП; аналізувати та узагальнювати підсумки навчально-екзаменаційних сесій, у термін до 30 днів скласти Довідки про підсумки навчально-екзаменаційної сесії встановленого зразка; готувати доповідні про відрахування студентів, переведення на наступний курс або допуск до державних екзаменів студентів, які успішно виконали навчальний план.

Наказом Харківського національного університету внутрішніх справ № 352 від 28.08.2015 року ОСОБА_11 з 01.09.2015 року зарахований студентом 1 курсу заочної форми навчання навчально-консультативного пункту у м.Мелітополі Харківського національного університету внутрішніх справ за кошти фізичних та юридичних осіб для здобуття ступеня вищої освіти «бакалавр» за напрямом підготовки 6.030401 «Правознавство». Навчання ОСОБА_11 продовжив у НКП Харківського національного університету внутрішніх справ, в навчальній групі ПЗзн-15-1ма.

16.10.2015 року приблизно о 12.00год., під час перебування ОСОБА_11 у НКП Харківського національного університету внутрішніх справ, розташованого за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Бахчиванжи, 29, до нього звернулась ОСОБА_10 і повідомила, що для успішної здачі навчально-екзаменаційної сесії він повинен надати їй неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. за кожну сесію, у разі надання їй неправомірної вигоди у зазначеному розмірі вона організує позитивне оцінювання його знань з екзаменаційних предметів і він може не відвідувати навчальні заняття та навчально-екзаменаційну сесію, що не буде наслідком його відрахування з вузу.

Згідно з розкладом, затвердженим проректором Харківського національного університету внутрішніх справ, проведення навчально-екзаменаційної сесії студентів групи ПЗзн-15-1ма 1 курсу 1-го семестру навчання 2015/2016 навчального року заплановано у період з 26.10.2015 по 05.11.2015 року.

30.10.2015 року приблизно о 10.00год. ОСОБА_10 , знаходячись у навчально-консультативному пункті у м.Маріуполі Харківського національного університету внутрішніх справ, розташованого за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Бахчиванжи, 29, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. за вчинення дій з використанням становища, а саме внесення до відповідної документації інформації про відвідування ним навчальних занять та навчально-екзаменаційної сесії, не інформування начальника НКП Харківського національного університету внутрішніх справ про порушення навчального процесу ОСОБА_11 та не підготовку доповідної про його відрахування, здійснення управління навчальним процесом з метою організації успішної здачі ОСОБА_11 навчально-екзаменаційної сесії 1-го семестру навчання 2015/2016 навчального року.

У період проведення навчально-екзаменаційної сесії 1-го семестру навчання 2015/2016 навчального року, з 26.10.2015 по 05.11.2015 рік ОСОБА_12 навчальні заняття не відвідував, заліки та екзамени не складав. У зазначений період ОСОБА_10 виконала дії, що були обумовлені отриманою неправомірною вигодою від ОСОБА_11 , а саме організувала внесення до відповідної документації вузу інформацію про відвідування останнім навчальних занять та навчально-екзаменаційної сесії, не проінформувала начальника НКП про порушення навчального процесу ОСОБА_11 , що виразилось у його відсутності на заняттях, заліках та екзамені, не підготувала доповідну про його відрахування та здійснюючи управління навчальним процесом, при невстановлених досудовим слідством обставинах, організувала позитивне оцінювання знань ОСОБА_11 з наступних навчальних предметів: «Безпека життєдіяльності та охорони праці», «Іноземна мова», «Теорія держави та права», «Логіка», «Історія держави та права зарубіжних країн», «Політологія».

Крім того, ОСОБА_10 було складено Довідку про підсумки навчально-екзаменаційної сесії 1-го семестру студентів 1-го курсу (термін навчання 3 роки) заочна форма навчання за напрямом підготовки «Право», спеціальністю «Правознавство» Харківського національного університету внутрішніх справ, які навчаються у м.Маріуполі в 2015-2016 навчальному році, в якій зазначила, що позитивно навчально-екзаменаційну сесію 1-го семестру завершили 23 студента, що складає 100% від загальної кількості студентів.

Крім того, згідно з розкладом, затвердженим проректором Харківського національного університету внутрішніх справ, проведення навчально-екзаменаційної сесії студентів групи ПЗзн-5-1ма 1 курсу 2-го семестру навчання 2015/2016 навчального року, заплановано у період з 21.03.2016 по 29.03.2016 року.

24.03.2016 року у НКП було проведено оцінювання знань студентів групи ПЗзн-15-1ма з навчальної дисципліни «Банківське право», на якому ОСОБА_11 присутній не був. ОСОБА_10 , з метою подальшого отримання неправомірної вигоди від останнього, здійснюючи управління навчальним процесом, за невстановлених досудовим слідством обставин, організувала виставлення позитивної відмітки про складання ним заліку з вказаної навчальної дисципліни.

25.03.2016 року приблизно о 09.15год. ОСОБА_10 , знаходячись у НКП Харківського національного університету внутрішніх справ, розташованому за адресою Донецька область, м.Маріуполь, вулиця Бахчиванжи, 29, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 3000 грн. за вчинення дій з використанням становища, а саме внесення до відповідної документації інформації про відвідування ним навчальних занять та навчально-екзаменаційної сесії, не інформування начальника НКП про порушення навчального процесу ОСОБА_11 та не підготовку доповідної про його відрахування, здійснення управління навчальним процесом з метою організації успішної здачі ОСОБА_11 навчально-екзаменаційної сесії 2-го семестру навчання 2015/2016 навчального року.

Судом першої інстанції не встановлено безспірних доказів вини ОСОБА_10 в одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду,

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу та не довело того, що ОСОБА_10 мала можливість, використовуючи своє службове становище, вплинути на результати навчально-екзаменаційної сесії.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з вироком суду, прокурор Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України і призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі.

Прокурор зазначає, що твердження суду, про те, що довідка про підсумки навчально-екзаменаційної сесії 1-го семестру студентів 1 курсу заочної форми навчання 2015-2016 навчального року та відомості про підсумки екзаменаційної сесії 1 курсу 1семестру в 2015-2016 навчальному році, розклад навчально-екзаменаційної сесії студентів 1 курсу 1 семестру не є доказом провини ОСОБА_10 , жодним чином не вмотивоване та необґрунтоване, а також не наведені причини, з яких суд не прийняв до уваги докази, які мають істотне значення для кримінального провадження.

Вищезазначені документи та залікова книжка ОСОБА_11 надані прокурором на підтвердження того, що останній, будучи студентом 1 курсу заочної форми навчання навчально-консультативного пункту у м.Маріуполя Харківського національного університету внутрішніх справ, не відвідуючи занять та навчально-екзаменаційної сесії, відрахований не був, як це було раніше обумовлено ним та ОСОБА_10 .

В ході досудового розслідування задокументовано отримання ОСОБА_10 неправомірної вигоди двічі 30.10.2015 року та 25.03.2016 року, отже в діях обвинуваченої наявні ознаки продовжуваного злочину, умисел був направлений на систематичне отримання неправомірної вигоди, її дії були кваліфіковані за ч.3 ст.354 КК України.

Твердження суду першої інстанції про те, що постанова про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.10.2015, доручення від 29.10.2015, протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 29.10.2015, постанова про збереження отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій інформації від 22.04.2016, в силу ст. 85 КПК України є неналежними доказами, оскільки обвинуваченій інкриміновано лише епізод злочинної діяльності від 25.03.2016 року суперечить нормі ч.1 ст.94 КПК України, суд безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, які в своїй сукупності мають істотне доказове значення у цьому кримінальному провадженні, а висновки про їх неналежність є необґрунтованими.

Крім того, судом першої інстанції визнано неналежним доказом ДВД- диск №144н/т від 15.03.2016 року, на якому зафіксовано результати проведеного аудіо, відео контролю особи, ОСОБА_10 , під час контролю за вчиненням злочину, оскільки остання в момент отримання коштів розмовляла по телефону і машинальним рухом, не перераховуючи, поклала кошти в шухляду свого столу.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про недоведеність провини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, незважаючи на те, що прокурором в ході судового розгляду надано документи на підтвердження того, що ОСОБА_10 зобов`язана: контролювати своєчасність початку та відвідувань занять студентами у журналі обліку академічних груп у відповідності до затвердженого Розкладу; підготувати екзаменаційні відомості, повідомити про кількість недопущених студентів і підписати у начальника НКП та перед початком заліку або екзамену видати викладачу, після повернення викладачем екзаменаційної відомості перевірити належність її оформлення; готувати доповідні про відрахування студентів, переведення на наступний курс або допуск до державних екзаменів студентів, які успішно виконали навчальний план; аналізувати та узагальнювати підсумки навчально-екзаменаційних сесій, у термін до 30 днів скласти Довідки про підсумки навчально-екзаменаційної сесії встановленого зразка; вчасно інформувати про виявлені порушення навчального процесу начальника НКП.

Суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що до компетенції ОСОБА_10 не входить оцінювання знань студентів, оскільки з обвинувального акту вбачається, що обвинувачена отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду саме за можливість не відвідувати навчальні заняття та навчально-екзаменаційну сесію, що не буде наслідком його відрахування з навчального закладу, а також за організацію позитивного оцінювання його знань, що входить до її обов`язків.

Суд першої інстанції критично поставився до свідчень ОСОБА_11 та повністю прийняв до уваги свідчення обвинуваченої ОСОБА_10 , але не прийняв до уваги того факту, що ОСОБА_10 у своїх свідченнях підтвердила, що не впевнившись у відвідуванні ОСОБА_11 занять та навчальної сесії, не склала відомості щодо відрахування останнього.

Згідно зі свідченнями обвинуваченої, грошові кошти вона отримувала від ОСОБА_11 нібито для сплати за навчання, при цьому, на підтвердження своїх слів стороною захисту не надано жодного доказу, а до того ж плата на навчання складає 3400 грн., а тому твердження ОСОБА_10 в цій частині неможливо прийняти до уваги, оскільки нелогічно самій обвинуваченій сплачувати за навчання конкретного студента, а до того ж ще доплачувати 400 грн.

Допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 пояснили, що вони є студентами групи, де навчається ОСОБА_11 , однак впізнати останнього не змогли, оскільки його не пам`ятають.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які не визнали доводи апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 п.3, ч.3 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_10 висунуто обвинувачення за ч.3 ст.354 КК України в тому що вона, будучи працівником установи, який не є службовою особою, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Обвинувачення щодо ОСОБА_10 у вчиненні вищенаведеного кримінального правопорушення було побудовано на показаннях свідка ОСОБА_11 , письмових доказах: документах: заявах, довідках, журналах, на матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій, протоколах слідчих дій, висновку експертизи.

Судом першої інстанції перевірені всі докази по справі: показання обвинуваченої, свідків, досліджені всі матеріали кримінального провадження, дана їм належна оцінка.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує висновки суду про недоведеність, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, вважає, що її вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

3. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно висновкам, що містяться у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Вина обвинуваченої ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України за обставин, зазначених у обвинувальному акті, у судовому засіданні не доведена. Обвинувачення було побудовано на матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій, а також показаннях свідка ОСОБА_11 .

Сама ОСОБА_10 у судовому засіданні вину у скоєні інкримінованого злочину не визнала, пояснила, що у жовтні 2015 року ОСОБА_11 вперше приїхав без будь-яких документів, які підтверджували б, що він є студентом, сказав, що його було зараховано до Мелітопольського відділення ХНУ внутрішніх справ, однак навчатись він буде в м. Маріуполі. На сесію він приїхав знову без документів, їй було наказано керівництвом включити ОСОБА_11 до відомостей, що вона і зробила, контрольні завдання видала. В кінці першої сесії, згідно відомостей, викладачами у ОСОБА_11 прийнято заліки та екзамени. Сама вона поіменну явку студентів не проводила, ці обов`язки виконувала староста групи, що ОСОБА_11 відсутній, їй інформації не надходило. В жовтні 2015 вона ніяких грошей від ОСОБА_11 не отримувала, а в квітні 2016 він передав їй гроші, щоб вона сплатила за контракт.

Висновки суду про недоведеність в діянні обвинуваченої ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України ґрунтуються на вимогах діючого законодавства та матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що сам факт передачі ОСОБА_11 . ОСОБА_10 грошових коштів 25.03.2016 року, обвинуваченою не заперечується та пояснюється тим, що ці гроші передавалися для сплати за навчання.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Так, у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_11 не сплачено кошти за 2 семестр навчання, при цьому ОСОБА_10 пояснила, що вважала, що ОСОБА_11 залишив гроші для оплати за контракт, сторона обвинувачення не спростувала пояснення обвинуваченої. Суд не виключив можливості того, що обвинувачена ОСОБА_10 могла отримати кошти з метою оплати за навчання ОСОБА_11 за 2 семестр, оскільки в судовому засіданні встановлено, що перед тим, як обвинувачена ОСОБА_10 взяла кошти, між нею та ОСОБА_11 була розмова щодо оплати за навчання, залишені гроші вона не перераховувала, тому доводи прокурора, що за навчання потрібно сплатити більше, ніж передав ОСОБА_11 є неспроможними.

Сумніви, висловлені в апеляційній скарзі прокурором стосовно даних показань обвинуваченої, що гроші передані їй для оплати за навчання, мають трактуватись на користь обвинуваченої як з підстав, викладених вище, так і на підставі такої загальної засади кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 , заява якого стала підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності, показав, що в 2015-2016 році він навчався в Маріупольському відділені Харківського національного університету внутрішніх справ, при цьому які саме вступні іспити складав, які оцінки він за них отримав, він не зміг вказати, не пам`ятав. Його було зараховано у Мелітопольське відділення ХНУВС, потім йому було запропоновано навчання в Маріупольському відділені ХНУВС, йому дали номер телефону методиста - обвинуваченої ОСОБА_10 . Вперше він приїхав до Маріупольського відділення ХНУВС 16 жовтня 2015 року. При зустрічі ОСОБА_10 йому повідомила, що для того, щоб скласти сесію, не обов`язково бути присутнім, можна надати їй 3000 гривень і вона сама вирішить усі питання. У той же день він повідомив правоохоронні органи про вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Він привіз ОСОБА_10 3000 грн. наприкінці жовтня 2015 року в першу сесію і на сесії присутній не був, а ОСОБА_10 сама організувала виставлення йому оцінок за складені іспити та заліки. Друга сесія відбувалась у березні 2016 року, тоді він передав ОСОБА_10 ще 3000 грн., які були вилучені у неї під час проведення обшуку. Після цього інциденту він припинив своє навчання.

Так, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що до правоохоронних органів 21.10.2015 року з заявою звернувся ОСОБА_11 (т1 а/п 37), відомості внесено до ЄРДР 22.10.2015 року (т1 а/п 31), прокурором 28.10.2015 та 03.03.2016 винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту (т1 а/п 124-125, 122-123).

Спеціальний слідчий експеримент проводився за участю ОСОБА_11 , який 25.03.2016 року здійснював аудіо-, відео- фіксацію спілкування з ОСОБА_10 , проте вказані відомості не відображені в протоколі проведення спеціального слідчого експерименту, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, не надано даних щодо залучення ОСОБА_11 у якості особи, яка приймає участь у даному спеціальному слідчому експерименті, не надано протоколу про надання йому або іншій особі відповідного технічного засобу для фіксування розмови, відсутні дані щодо технічних характеристик цього технічного засобу.

Також, в матеріалах провадження відсутнє підтвердження добровільної згоди ОСОБА_11 на участь у вказаній процесуальній дії, відповідно до вимог статті 8 Закону України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», а з урахуванням інших порушень, суд зробив обґрунтований висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами негласних слідчих дій, оскільки вони отримані з істотним порушенням прав та свобод людини.

Матеріали кримінального провадження не містять даних, підтверджуючих показання свідка ОСОБА_11 , що він складав вступні іспити до ХНУВС, оскільки в аркушах результатів вступних іспитів відмітки про складання ОСОБА_11 вступних іспитів відсутні, відсутній також Договір про надання платної освітньої послуги на студента 1 курсу заочної форми навчання факультету №6 ХНУВС ОСОБА_11 , що він не був присутній під час складання іспитів та заліків під час сесії, оскільки на підтвердження своєї відсутності надав копії прибуткових касових ордерів, виданих від імені ПП ОСОБА_11 , частина яких видана 16.10.2015 та 30.10.2015, тобто у ті дні, коли ОСОБА_11 був присутній у м. Маріуполі, про що зазначено у обвинувальному акті. ОСОБА_11 було відраховано з ХНУВС з 01.01.2016 року у зв`язку із заборгованістю по оплаті за навчання (т1 а/п 187-188).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції критично поставився до показань даного свідка, оскільки не усунуті суттєві суперечності та непослідовність його тверджень щодо навчання у навчально-консультативному пункті у м. Мелітополі Харківського національного університету внутрішніх справ, відсутність його у м.Маріуполі, навіть у ті дні, в які за обвинувальним актом він був у м.Маріуполі та спілкувався з ОСОБА_10 , про вимагання ОСОБА_10 неправомірної вигоди, як це зазначено у його заяві від 21.10.2015 року та внесено відомості до ЄРДР, у матеріалах провадження відсутні докази, які підтвердили би фактичні данні, що ОСОБА_10 вимагала неправомірну вигоду, з даним висновком погоджується і колегія суддів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора про неналежну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_11 стосовно вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України.

Також, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.10.2015 та від 03.03.2016 06.05.2015 року у даному кримінальному провадженні, не відповідають вимогам КПК України, оскільки не містять обов`язкових складових, в тому числі про відсутність провокації злочину, тоді як за змістом п.1 ч.7 ст.271 КПК України потрібно викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, то колегія суддів вважає, при відсутності належних доказів, що ОСОБА_11 сам складав іспити та поступив до навчального закладу на навчання за контрактом, після проведення другого етапу спеціального слідчого експерименту був відрахований, не можна зробити однозначний висновок про відсутність провокації.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи прокурора про необґрунтованість висновку суду щодо визнання неналежним доказом ДВД- диск №144н/т від 15.03.2016 року, на якому зафіксовано результати проведеного аудіо, відео контролю особи, ОСОБА_10 , під час контролю за вчиненням злочину, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області, які є правовою підставою проведення таких дій.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

З наведених вище підстав, протоколи, складені за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, а також відео-зйомка до протоколу НСРД, без ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , не можуть вважатися допустимими доказами.

Також, відповідно до п.1.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Яременко проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів та не доведено «поза розумним сумнівом», що обвинувачена ОСОБА_10 мала можливість, використовуючи становище, яке займає працівник в установі, вплинути на результати навчально-екзаменаційної сесії.

Аналізуючи надані докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, враховуючи відсутність в матеріалах кримінального провадження допустимих, достовірних та достатніх доказів, отриманих у встановленому законом порядку про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, а саме одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, які відповідно до ст.62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а також на доказах, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тому є недопустимими, відповідно до вимог ст.86, 87, 89 КПК України.

Свій висновок суд першої інстанції достатньо мотивував, докладно виклавши свої міркування та судження з цього приводу та на обґрунтування прийнятого рішення.

Достатніх та допустимих доказів, які свідчили би про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, стороною обвинувачення не надано суду першої інстанції та не встановлено в ході апеляційного розгляду, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність, що в діях обвинуваченої є склад даного кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з вищевказаним висновками суду про відсутність достатніх і допустимих доказів вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження, прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, відповідно до вимог діючого кримінального і кримінального процесуального законодавства, а також Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, судова колегія не знаходить та вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими та не підлягаючими задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18.12.2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4