АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/887/18 Справа № 206/4380/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

розглянувши 21 червня 2018 року у закритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000789 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , 2003 року народження, працюючого водієм ТДВ «АТП 11205», інваліда 3-ї групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.
В апеляціях:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та на підставі ст. 69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 156 ч. 2 КК України, або застосувати ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї, обвинувачений просить врахувати його особу, а саме те, що він має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , 2003 року народження, а також батька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який потребує по сторонньої допомоги. Крім того, посилається на те, що за місцем роботи характеризується позитивно, а також у зв`язку із станом здоров`я потребує постійного медичного огляду та стаціонарного медикаментозного лікування. Просить також при перегляді судового рішення врахувати те, що він є інвалідом 3-ї групи та раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Судом не було в достатній мірі враховано його особу та характеризуючи дані. Крім того вказує, під час досудового розслідування не було проведено його огляд на стан алкогольного сп`яніння.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та винесеним передчасно, оскільки в ході судового розгляду судом першої інстанції не встановлено всіх фактичних обставин вчинення злочину, не в повній мірі досліджено докази. Судом першої інстанції припущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

Вказує, що судом не встановлено мотиву та умислу у ОСОБА_7 на вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Зазначає, що в ході судового розгляду малолітні потерпілі були допитані з процесуальними порушеннями. Вказує, що стороною захисту неодноразово в ході досудового розслідування заявлялось клопотання про вилучення записів з камер відео спостереження біля місця вчинення злочину, але ані орган досудового розслідування, ані суд першої інстанції не звернули уваги на вказані клопотання та проігнорували доводи захисту.

Також вказує, що призначене покарання є надто суворим, та таким що не відповідає об`єктивній необхідності та тяжкості наслідків, що наступили. Звернув увагу на думку представника потерпілих, яка не наполягала на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 156 КК України, як умисні дії, які виразились у вчиненні розпусних дій щодо малолітніх осіб та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі за таких обставин.
ОСОБА_7 , 14.06.2017 року близько 18 години 15 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до будівлі виконавчого комітету Самарської районної у Дніпрі ради, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. 20 річчя Перемоги, буд. 51. Знаходячись поблизу паркану зазначеної установи, ОСОБА_7 , побачив двох малолітніх ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 , які гралися біля дерев, що знаходяться між вказаною установою та багатоквартирним будинком АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності, а саме розбещення малолітніх. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті, користуючись відсутністю поблизу батьків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є малолітніми, користуючись безпорадним, з огляду на вік, станом малолітніх потерпілих, перебуваючи у безпосередній близькості від них, звернувся до останніх, чим привернув їх увагу до себе. Після цього, ОСОБА_7 розстібнув штани одягнені на ньому та оголив і став демонструвати свій статевий орган малолітнім. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, відчувши статеве збудження, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті, у присутності малолітньої ОСОБА_14 , взяв своєю правою рукою малолітню ОСОБА_13 за її ліву руку та скориставшись фізичною та психологічною безпорадністю останніх, достовірно знаючи, що своїми діями він ставить під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітніх потерпілих, своєю лівою рукою почав вчинювати у присутності останніх акт онанізму. В цей час ОСОБА_7 почув крики перехожих дорослих осіб, які виявили його злочинні дії, у зв`язку з чим покинув місце вчинення злочину.
Заслухавши обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту, прокурора, який заперечував проти заявлених вимог, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляції та висловлені в ході розгляду кримінального провадження заперечення, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на те, що судовий розгляд за провадженням проведено неповно та не об`єктивно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, є обгрунтованими.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються у тому числі, форма вини і мотиви кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

На думку колегії суддів, суд порушив вимоги вказаних норм закону та у своєму рішенні допустив суперечність висновків суду в обґрунтуванні ним дій ОСОБА_7 , оскільки суд не вмотивував переконливо доведеність встановлених судом обставин, не дав оцінку доводам сторони захисту, не з`ясувавши в повній мірі обставин злочину, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів і показів потерпілих і свідків, не надавши їм належної обґрунтованої оцінки, що вплинуло на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

Так суд першої інстанції, виклавши з`ясовані ним обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_15 злочину, належним чином і в повній мірі не обґрунтував їх дослідженими у суді доказами.

За встановленими судом обставинами, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння та вчиняв акт онанізму, проте суд обмежившись переліком досліджених доказів і викладенням показів потерпілих і свідків, не навів мотивів і обґрунтування, якими доказами дані дії і стан обвинуваченого підтверджуються.

Також суд у вироку на доводи сторони захисту щодо розбіжностей в показах свідків та потерпілих, зробив загалом висновок що ці розбіжності не є суттєвими і не впливають на правильне вирішення даної справи, не вмотивувавши і не обґрунтувавши такий висновок.

Суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 156 КК України характеризується тільки прямим умислом.

За вказаною вище нормою закону, при ухваленні обвинувального вироку, суд в мотивувальній частині зазначає форму вини і мотиви кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Однак, відповідного належного дотримання вказаних норм закону з оскаржуваного вироку не вбачається. Судом першої інстанції не аргументовано переконливо на підставі яких доказів суд дійшов висновку про наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення ним саме розпусних дій щодо малолітніх осіб та мотив цього злочину.

Таким чином, вищенаведене є не чим іншим, як невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, розглянув кримінальне провадження з істотними порушеннями кримінального процесуального та кримінального законів відповідно ч.1 ст.412 КПК України.

Клопотань до апеляційного суду про дослідження доказів від сторони захисту, прокурора чи інших учасників кримінального провадження не надійшло, що унеможливлює в даному випадку апеляційному суду усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити доводи апеляції захисника щодо відповідності висновків суду стосовно винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та відповідності висновків суду обставинам справи.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу захисника, а обвинуваченого частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог зазначених вище положень закону, також ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 407. 409, 411, 412, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 156 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт у період з 22.00 год. вечора до 06.00 год. ранку щоденно до 19 серпня 2018 року включно за місцем його реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
Відповідно до ч.5 ст. 194 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 :
- прибувати за кожною вимогою до суду;
- не відлучатися без дозволу суду із місця проживання: АДРЕСА_3 у період з 22.00 год. вечора до 06.00 год. ранку щоденно до 19 серпня 2018 року включно;
- повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти з залу суду негайно.
Ухвалу апеляційного суду направити на виконання органу Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Контроль за виконання даної ухвали покласти на начальника відділу поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4