Справа №585/3209/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/682/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/3209/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Поріччя, Жовтневого району, Приморського краю, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , згідно яких:

- прокурор у кримінальному провадженні в зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на прізвища, яки зазначені, як співвиконавці злочину. В іншій частині вирок залишити без зміни;

- обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено їй покарання у виді 03 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язаних з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді 03 років позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебуває на розгляді в суді , а тому така вказівка невідповідає принципу презумпції невинуватості.

Обвинувачена ОСОБА_6 згідно апеляційної скарги, зазначає, що у вільний від основної роботи час, виконувала для ДП ДАК "Хліб України" "Роменський КХП" роботу, яка була вкрай необхідна для підприємства, і окрім нею, ніхто не міг виконати, за відсутності фахівців належного рівня. За дорученням керівництва підприємства, також займалась навчанням лаборантів та підготовкою спеціалістів, для можливості виконання покладених на нею обов`язків. ОСОБА_13 працює на посаді заступника начальника виробничої лабораторії, а отримана нею заробітна плата не була більшою за розміром ніж у начальника цеху, посаду якої формально займав ОСОБА_14 . Жодних домовленостей про отримання незароблених коштів не було і не могло бути. Самого факту допуску до роботи вже було достатньо, щоб вважати про укладення трудового договору. Інкримінований період спричинення збитків та їх сума, прив`язана до дій директора підприємства ОСОБА_11 , крім того дії ОСОБА_1 судом визнанні законним, а тому всі виконані дії є законними та не містять ознак злочину. Станом на 24 квітня 2018 року, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не розглянуто, а тому вони вважаються невинними. У даному кримінальному провадженні не заявлявся цивільний позов, що також свідчить про відсутність збитків, матеріальних чи інший претензій, а відповідно відсутній склад злочину. Покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки вони в порушення вимог ст. 63 Конституції України та ст. 18 КК України, були вимушені давати свідчення під присягою проти себе особисто.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 наказом № 105-к від 23.02.2012 року була прийнята на посаду державного інспектора сільського господарства відділу контролю якості та безпеки зерна і продуктів його переробки управління контролю якості сільськогосподарської продукції державної інспекції сільського господарства в Сумській області. Згідно посадової інструкції виконувала організаційно-розпорядчі обов`язки за спеціальним повноваженням, та як посадова особа державної інспекції сільського господарства в Сумській області була суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

ОСОБА_6 перебуваючи на посаді державного інспектора та використовуючи своє службове становище, знаходячись на території ДП ДАК "Хліб України" "Роменський КХП" виконувала роботу начальника виробничої лабораторії підприємства, на пропозицію ОСОБА_10

ОСОБА_10 діючи узгоджено з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , з метою реалізації злочинних намірів, пов`язаних з розтратою грошових коштів підприємства, від імені ОСОБА_14 , підробила заяву про прийняття останнього на посаду начальника цеху млинзаводу ДП ДАК "Хліб України" "Роменський КХП" на якою у подальшому ОСОБА_11 було проставлено резолюцію для підготовки наказу про прийняття на роботу ОСОБА_14 02 серпня 2012 року директором підприємства ОСОБА_11 був підписаний наказ № 80-к про прийняття на посаду начальника цеху млинзаводу ОСОБА_14 , з 01.08.2012 року. Крім того оформлено договір про повну матеріальну відповідальність з ОСОБА_14 , підписаний ОСОБА_11 від імені адміністрації ДП ДАК "Хліб України" "Роменський КХП" та ОСОБА_10 , яка проставила підпис замість ОСОБА_14 . Таким чином, підробивши офіційні документи, ОСОБА_11 діючи в групі з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які сприяли вчиненню злочину, надаючи підроблені документи, створили умови для розтрати грошових коштів підприємства шляхом нарахування заробітної плати ОСОБА_14 , який не був обізнаний про прийняття його на роботу, та не працював на підприємстві.

ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , надав вказівку головному питлівнику, ОСОБА_12 заносити дані до табелів обліку робочого часу млинзаводу про начебто вихід на роботу та відпрацювання відповідних годин та днів начальником цеху ОСОБА_14 , які складались кожного місяця за період часу з серпня 2012 року по липень 2013 року.

Починаючи з серпня 2013 року по грудень 2013 року, до табелів обліку робочого часу, неправдиві відомості про начебто відпрацювання ОСОБА_14 відповідних днів та годин на посаді начальника цеху млин заводу, вносила та підписувала начальник виробничої лабораторії ОСОБА_10 , яка складала дані документи як службова особа, будучи керівником даного підрозділу та виконуючи організаційно-розпорядчі функції.

ОСОБА_11 , під час виконання своїх обов`язків на посаді директора підприємства, протягом періоду часу з серпня 2012 року по грудень 2013 року (крім травня 2013 року) достовірно знаючи про те, що табелі робочого часу, складені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , містять неправдиві відомості про роботу начальника цеху млин заводу ОСОБА_14 , з метою незаконного нарахування та виплати на ім`я даної особи грошових коштів підприємства, затверджував їх своїм підписом.

На підставі даних табелів обліку робочого часу, кожного місяця в період часу з 01.05.2012 року по 30.12.2013 року (крім травня 2013 року) бухгалтером по заробітній платі, ОСОБА_15 , яка не була обізнана про протиправні дії ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , оформлювались розрахункові листи кожного працівника підприємства та платіжні відомості, які передавались до банківської установи для зарахування на карткові рахунки працівників відповідних виплат по заробітній платі.

ОСОБА_10 від імені ОСОБА_14 підробивши підпис останнього, оформила заяву-анкету про відкриття рахунків та одержання платіжної картки та заяву-договір № 56946:379 від 29.08.2012 року про відкриття рахунку та надання спеціального платіжного засобу у вигляді старт-картки (зарплатної) на ім`я ОСОБА_14 . З метою реалізації злочинних намірів по розтраті грошових коштів підприємства, діючи узгоджено з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 передала дану карту з пін-кодом доступу до неї ОСОБА_6 , яка в період часу з 01.08.2012 року по 30.12.2013 року, періодично отримувала готівкові грошові кошти з розрахункового рахунку відкритого на ім`я ОСОБА_14 , які зараховувались на відкритий рахунок, в якості заробітної плати ОСОБА_14 і витрачала їх на власні потреби.

В результаті зазначених дій ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , в період часу з 01.08.2012 року по 30.12.2013 року (крім травня 2013 року) незаконно було нараховано до виплати та виплачено у якості заробітної плати та інших виплат на ім`я ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 28 642 грн. 78 коп. У зв`язку з незаконним нарахуванням та виплатою заробітної плати на ім`я ОСОБА_14 було перераховано до державних цільових фондів грошові кошти в сумі 6562 грн. 73 коп.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, обвинувачену, захисника, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до норм закону України про кримінальну відповідальність, виконавцем (співвиконавцем) за ч. 2 ст. 27 КК України вважається особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які не є суб`єктами злочину, вчинила конкретний злочин. Із цього випливає, що виконавцем визнається особа, яка своїми активними діями чи бездіяльністю виконала у повному обсязі або частково об`єктивну сторону конкретного складу злочину.

Суд кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України, як співучасть (співвиконавство) у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в мотивувальній частині вироку детально не зазначив, які саме дії вчинила обвинувачена ОСОБА_6 , як співвиконавець.

Мотивувальна частини вироку не містить детального викладу фактичних обставин справи відносно ролі ОСОБА_6 , як співвиконавця у розтраті коштів дочірнього підприємства ДАК "Хліб України" "Роменський комбінат хлібопродуктів", тобто не встановлено, які саме активними діями обвинувачена у повному обсязі або частково виконала інкримінований їй органом досудового розслідування злочин.

Так, співвиконавцем визнається особа, яка своїми діями разом з іншими співучасниками безпосередньо у повному обсязі (чи частково) виконала склад злочину, передбачений певною статтею Особливої частини КК України.

Відповідно до п. 23 Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" № 10 від 06.11.2013 року, за нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі у рахунок боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено (надано на законних підставах для забезпечення зберігання, використання чи розпорядження ним) чи перебуває у її віданні (щодо якого особа наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки, характеризується корисливим мотивом та виключно прямим умислом при її скоєнні, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції фактично не встановлені та не оцінені дії ОСОБА_6 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України.

Жодної із зазначених об`єктивних ознак злочину, передбаченого диспозицією ч. 2 ст. 27 ч.3 ст. 191 КК України, у мотивувальній частині вироку не міститься. Викладене у вироку формулювання обвинувачення тотожне змісту обвинувального акту, у практично незмінному вигляді.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в конвенції, який захищає особу від сваволі. Рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії").

Частина 1 ст. 2 КК України передбачає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України. Відповідно, суд визнаючи ОСОБА_6 винною у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України не врахував вимоги ч. 1 ст. 29 КК України, згідно якої виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК України, яка передбачає вчинений ним злочин, а тому посилання на ч. 2 ст. 27 КК України є необґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відсутність у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції належного формулювання та викладення обвинувачення за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України щодо ОСОБА_6 , визнаного доведеним, унеможливлює суд апеляційної інстанції скористатись повноваженнями, визначеними у пп.3-5 ч.1 ст. 407 КПК України, у зв`язку з чим, на підставі п.6 ч.1 ст. 407 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати у зв`язку із допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження призначити до нового судового розгляду.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково.

Доводи прокурора в зміненій апеляційній скарзі про порушення принципу презумпції невинуватості є слушними, однак, у зв`язку із скасуванням вироку суду і призначенням нового розгляду, змінена апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

При новому судовому розгляді, суду слід всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, належним чином дослідити доводи, наведені в апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково, змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4