АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/376/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/248/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

04 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 05 січня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032 за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
учасники кримінального провадження прокурор ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, в мотивувальній частині якого, зазначити про те, що ОСОБА_6 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме: заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд визнав обвинуваченого винним у вчиненні злочину, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.190 КК України, за ознаками шахрайство, вчинене повторно, тоді, як відповідно до вироку об`єктивна сторона шахрайства, вчиненого обвинуваченим містить кваліфікуючі ознаки - повторність та - заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто кваліфікація судом дій ОСОБА_6 не відповідає диспозиції кримінально-правової норми.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2017 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
За вироком суду, ОСОБА_6 , 26 грудня 2017 року, перебуваючи біля будинку №37 по вул.Лісового в м.Кривому Розі, навпроти закладу «Інтернет Клубу» з раніше знайомою ОСОБА_8 збиралися викликати таксі, але в останніх не було засобів зв`язку. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний корисний намір на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном, шляхом обману. ОСОБА_6 побачив раніше незнайому неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котра перебувала біля сходів до «Інтернет Клубу», та маючи умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайського заволодіння мобільним телефоном, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, підійшов до раніше незнайомої ОСОБА_9 та шляхом обману, що виразився у його проханні надати йому телефон для здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь знаючи, що не буде повертати мобільний телефон, взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «IPhon 6 S», що належить батькові ОСОБА_9 - ОСОБА_10 ; ОСОБА_9 , будучи впевненою в законних діях ОСОБА_6 , та в тому що це не нашкодить її інтересам, добровільно передала йому мобільний телефон марки «IPhon 6 S» для здійснення дзвінка. В цей час ОСОБА_8 , залишилась чекати ОСОБА_6 на відстані п`яти метрів від вищевказаного «Інтернет Клубу».
Водночас ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_9 , яка відвернулася від нього, продовжуючи реалізовувати свій раптово виниклий злочинний корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зверненням його на свою користь, діючи повторно, почав поступово відходити від останньої. В цей час, ОСОБА_6 звернув увагу, що знайома ОСОБА_8 , котра перебувала від останнього на відстані 5 метрів, зупинила проїжджаючий повз неї невстановлений слідством автомобіль марки «ДеоЛанос» сірого кольору з шашечкою «ТАКСІ» та сіла до його салону. ОСОБА_6 , користуючись відсутністю уваги зі сторони неповнолітньої ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направлений на заволодіння вищевказаним мобільним телефоном шляхом обману, тримаючи телефон при собі, направився до автомобіля. Після чого, ОСОБА_6 з метою доведення злочинних дій до кінця, що полягали у заволодінні мобільним телефоном марки «IPhon 6 s» та правом розпоряджатись ним на власний розсуд, сів до салону автомобіля «Таксі», де вже перебувала ОСОБА_8 , та обернувши викрадений мобільний телефон марки «IPhon 6 s» на свою користь, з місця скоєння злочину зник на вищевказаному невстановленому досудовим слідством автомобілі, тим самим розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 шляхом обману, заволодів мобільним телефоном марки «IPhon 6 s», вартість якого становить 9720,71 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , яка не має майнової цінності, чим завдав своїми діями ОСОБА_10 майнової шкоди на вищезазначену суму.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, доводи апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримав та наполягав на їх задоволенні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Частиною1 статті 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Апеляційним переглядом встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно (а.п.5).

З вироку видно, що суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України та правильності юридичної кваліфікації його дій.

Разом з цим, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, не вірно зазначив в мотивувальній частині вироку кваліфікуючі ознаки вчиненого ним злочину (а.п.116-зворот).

При цьому, дійшовши висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України, суд кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою шахрайство, вчинене повторно тоді, як обвинувачення ОСОБА_6 висувалося за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Окрім того, суд у вироку навів як обставину заволодіння обвинуваченим телефоном потерпілого ОСОБА_10 - шляхом обману, тоді як в обвинувальному акті, при кваліфікації дій ОСОБА_6 , зазначено кваліфікуючу ознаку - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, тобто висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого злочину.

З огляду на викладене, суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ч.2 ст.190 КК України, й вважає, що судом першої інстанції допущено в цій частині невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки спрощена процедура судового розгляду унеможливлює належне встановлення обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4