Дата документу Справа № 324/781/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/687/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №324/781/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 04 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Пологи Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 19 травня 2017 року приблизно о 21 годині, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись в приміщенні літньої кухні за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше в магазині, із застосуванням підручних засобів, кухонного посуду, шляхом виварювання на електричній плиті, за допомогою оцту та соди виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), частину якого вжив шляхом введення ін`єкції за допомогою полімерного медичного шприца одноразового використання, а іншу частину, яка залишилися, незаконно зберігав у великих розмірах без мети збуту в трьох полімерних пляшках під ліжком в приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою до 20.05.2017 року.

20.05.2017 року працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке знаходиться у фактичному володінні та користуванні ОСОБА_7 , на підлозі в одній із кімнат літньої кухні було виявлено та вилучено три полімерні пляшки, з яких дві пляшки ємністю по 0,8 л кожна та одна пляшка ємністю 2,0 л, в яких знаходилася рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника.

Згідно з висновком експерта №16-109 від 22.05.2017 року надані на дослідження в рамках кримінального провадження: рідина темно-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 738,37г (об`ємом відповідно 847мл) в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємн.0,8л з кришкою білого кольору та етикеткою «Розчинник 650», рідина коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 410,64г (об`ємом відповідно 471мл) в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємн.0,8л з кришкою білого кольору та етикеткою «Розчинник 650», рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 145,55г (об`ємом відповідно 170мл) в прозорій безбарвній полімерній пляшці ємн.2,0л з кришкою білого кольору, вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 49,84г, 21,147г, 3,93г.

Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію), який надійшов на дослідження, в перерахунку на суху речовину становить 74,917г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, скоєне особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стаття 409 КПК визначає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно до ст.412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувачений ОСОБА_7 ще з 2010 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Опійна наркоманія» (а.п.33). Відповідно до довідки головного лікаря КУ «Пологівська ЦРЛ» згідно з міжнародною класифікацією хвороб ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних речовин (опіоїдів). Синдром залежності.

Незважаючи на зазначену обставину, кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про покарання. А тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 04 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4