Постанова

Іменем України
13 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 751/10761/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/795/971/2017

Провадження № 51 1737 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008796 від 13 вересня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2010 року за

ст. 263, ч. 1, ст. 262 ч. 2, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, направленого для відбування покарання постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01 квітня 2011 року,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2017 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 16 травня 2017 року. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період часу з 08 вересня 2016 року по 11 вересня 2016 року за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановленою слідством особою на території господарства за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження дерев`яної стіни проникли до приміщення сараю, звідки таємно, а ОСОБА_6 повторно викрали вироби з чорного металу, які належать ОСОБА_7 , чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 450 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити судові рішення щодо нього, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України йому у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 16 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 10 жовтня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та пом`якшити призначене йому покарання, обмежившись вже відбутим строком. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували до нього положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, і змінив порядок зарахування до строку відбування покарання попереднього ув`язнення, оскільки цей закон набрав чинності після вчинення злочину та взяття його під варту і не може мати зворотну дію у часі, оскільки погіршує становище особи. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував дані про його особу, а саме наявність на його утриманні малолітньої дитини та тяжкий стан його здоров`я через захворювання.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений в судовому засіданні касаційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого обґрунтованою в частині доводів про неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України та просив вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 в цій частині змінити.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 185 ч. 3 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також суму викраденого майна, яка становить 450 гривень, та відшкодування заподіяної шкоди. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, мотивувавши таке рішення.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покаранняколегія суддів не вбачає.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних статей.
Разом з тим, доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив у період часу з 08 вересня 2016 року по 11 вересня 2016 року. Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 травня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, зарахувавши ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України. Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора, не встановив та не усунув зазначеного порушення.

Враховуючи зазначене, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 травня 2017 року по 10 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3