АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-сс/796/2313/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «Техремпоставка» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року,

за участю

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про призначення виїзної перевірки та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України.

Проведення перевірки доручено співробітникам Офісу великих платників податків ДФС України у строки, встановлені Податковим кодексом України.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді представник ТОВ «Техремпоставка» - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» () по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» () за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України.

За доводами апелянта, ухвала слідчого судді не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали не врахував цілий ряд положень закону, та підійшов до вирішення клопотання сторони слідства суто формально.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням мотивувальної частини клопотання слідчого та задовольнив дане клопотання. Інші доводи в оскаржуваній ухвалі відсутні.
Адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що чинний КПК не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, а в ст. 131 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження. Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.
Апелянт стверджує, що доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам КПК України. Прокурор та слідчий не надали слідчому судді для вивчення матеріали кримінального провадження, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні слідчого. Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.
Адвокат ОСОБА_8 вважає, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні відорганів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств,установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу II КПК України, застосовуються заходизабезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусовогохарактеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості, разом з тим, до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки

Апелянт вказує на те, що діючий КПК України обмежує процесуальний статус сторони обвинувачення виключно процесуальними діями. Вирішення слідчим суддею таких клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду таких клопотань. Положеннями КПК України не передбачено повноважень слідчого судді призначати перевірку.
Крім цього адвокат ОСОБА_8 зазначає, що в рішенні Європейського суду у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 р. зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з таким клопотаннями.
Апелянт стверджує, що призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді.
Представник ТОВ «Техремпоставка» - ОСОБА_8 вказує на те, що положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді по вирішенню питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Техремпоставка» - ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, уточнивши її вимоги та просив скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року та клопотання старшого слідчого повернути особі, яка його подала; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Перш за все, колегія суддів, з врахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у Постанові від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к та Постанові від 23 травня 2018 року № 237/1459/17 щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга представника ТОВ «Техремпоставка» - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року про задоволення клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про призначення виїзної перевірки та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України.

Що стосується суті апеляційного скарги, то колегія суддів відмічає, що з матеріалів судового провадження, що надійшло до апеляційної інстанції убачається, що 23 січня 2018 року старший слідчий в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення та проведення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року клопотання старшого слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства Українипроведення якої доручено співробітникам Офісу великих платників податків ДФС України.

Колегія суддів, вважає, що ухваливши рішення про задоволення клопотання старшого слідчого та надавши дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки з питань, що стосуються прав, свобод та інтересів «Техремпоставка», слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.
Так, ухвалюючи рішення про задоволення клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки, слідчий суддя послався на положення п.п. 78.1.11 ПКУ, відповідно до яких "Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно - розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону" та п.п. 41.4. ПРКУ, відповідно до яких " Інші державні органи не мають права проводити перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, у тому числі на запит правоохоронних органів".

Відтак, згаданими нормами ПКУ передбачена можливість проведення позапланової документальної перевірки на підставі ухвали слідчого судді, однак, цими нормами не передбачено компетенції слідчого судді щодо прийняття такого рішення.

Як зазначено у клопотанні старшого слідчого про проведенняпозапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка», клопотання подано в межах розслідування кримінального провадження № 0003128 від 03.10.2017 року.

Пунктом 18 ст. 3 КПК України визначено, що до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування кримінального провадження. Тому, згідно з вказаною нормою права, рішення про проведення позапланової документальної перевірки, наявність якої передбачена ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», має ухвалювати слідчий суддя.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

А тому, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Проте, не дивлячись на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого ОСОБА_10 та надав дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Техремпоставка», а тому ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2018 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування з постановленням нової ухвали.

При вирішенні питання щодо клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки колегія суддів враховує, що оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то відсутня і процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення виїзної позапланової документальної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, на думку колегії суддів, є підставою для повернення клопотання особі, яка його подала.

Повернення клопотання слідчому у зв`язку з відсутністю встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого роду клопотань, не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та не буде перешкодою для повторного звернення слідчого до слідчого судді з таким клопотанням у разі законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання.

Відтак, апеляційна скарга представника ТОВ «Техремпоставка» - адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про повернення особі, яка його подала клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Техремпоставка» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.02.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про призначення виїзної перевірки та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про призначення виїзної перевірки та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Техремпоставка» по проведеним фінансово-господарським операціям із ТОВ «Востокснабагро» за весь період взаємної діяльності, з питань правильності нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства, додержання вимог митного та валютного законодавства України- повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4