Справа №577/5309/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/591/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/5309/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_2 , мешканець АДРЕСА_3 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка РФ Архангельської області м. Няндома та зареєстрована в АДРЕСА_4 , мешканка АДРЕСА_5 , в силу ст.89 КК України раніше не судима

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить пом`якшити призначене судом покарання і визначити його у виді арешту на строк 4 місяці, оскільки ОСОБА_11 вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, розкаявся, завдані потерпілій збитки повністю відшкодовано.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01.03.2018 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, та їм призначене покарання із застосуванням ст.69 КК:

- ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2017 до вступу вироку в законну силу включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі чи арешту.

Відповідно до вироку суду, 06.12.2017 близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у магазині по АДРЕСА_6 , де ОСОБА_14 та ОСОБА_11 під виглядом представників мережі магазинів, якими вони насправді не були, стали пропонувати перехожим отримати дисконтні картки, повідомляючи при цьому завідомо неправдиву інформацію про можливість отримання знижок та подарунків при купівлі товарів. Цією інформацією зацікавилась ОСОБА_16 , на що ОСОБА_14 та ОСОБА_11 запропонували їй отримати дисконтну картку, а у подальшому скористатись нею для одержання подарунку. Для переконливості дій ОСОБА_14 та ОСОБА_11 до ОСОБА_16 підійшла ОСОБА_15 , яка під виглядом особи, що вже отримала аналогічну дисконтну картку, стала переконувати її у вигідності такої акції. Після цього, ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 повідомили ОСОБА_17 завідомо неправдиву інформацію, що за умовами акції для отримання подарунку їй необхідно підтвердити власну платоспроможність та пред`явити наявні у неї грошові кошти, на що остання погодилась. Потім ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 прибули до будинку потерпілої по АДРЕСА_6 , де ОСОБА_11 зайшов до будинку разом із ОСОБА_16 , а ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишились неподалік від дому, спостерігаючи за обстановкою навколо. Перебуваючи за згодою потерпілої у квартири АДРЕСА_7 , ОСОБА_11 попросив ОСОБА_16 пред`явити наявні у неї гроші, на що вона погодилась та дістала зі схованки 22000 грн., які на вимогу ОСОБА_11 поклала у заздалегідь заготовлений ним конверт, який він для переконливості своїх дій заклеїв стрічкою з написом «Акція». У подальшому ОСОБА_11 з метою таємного викрадення зазначених грошових коштів попросив ОСОБА_16 пред`явити пенсійне посвідчення і, скориставшись тим, що потерпіла відволіклась, залишивши конверт з грошима без догляду, таємно заволодів ним, замінивши його на аналогічний конверт з виготовленим заздалегідь макетом грошей у вигляді нарізаного паперу. Потім ОСОБА_11 залишив квартиру та разом із ОСОБА_14 і ОСОБА_15 поїхали з місця вчинення злочину, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 22000 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу і просили пом`якшити призначене покарання, доводи прокурора ОСОБА_18 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі захисника не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про пом`якшення призначеного ОСОБА_11 покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи обвинуваченого, які не в повній мірі були враховані судом першої інстанції у відповідності до приписів ст.ст.65, 66 і 69 КК.

Так, відповідно до вимог ст.ст.50 і 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з вироку, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції вказав повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому, молодий вік, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставиною, яка обтяжує покарання судом першої інстанції встановлено вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Крім того, при призначенні покарання судом першої інстанції також враховані дані про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, досудова доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику ОСОБА_11 , згідно якої виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Визначивши ОСОБА_11 із застосуванням ст.69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, суд першої інстанції у своєму вироку вірно послався на обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, але не вмотивував у цьому судовому рішенні, чому двом іншим співучасникам (співвиконавцям) вчинення злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за скоєння аналогічних дій за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим, призначив покарання у виді арешту на строк 4 місяці кожному.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання, крім вимог національного законодавства, підлягає дотриманню і принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), який є одним із європейських стандартів кримінального судочинства і закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, та полягає у тому, що «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», а також принципу «пропорційності», коли призначене обвинуваченому покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12). При цьому, «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ресоціалізації», тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства. «Суворість покарання сама по собі також не є вирішальною. Характер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом. Покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення ЄСПЛ від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ, «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним» (рішення від 09.06.2005 у справі «Бакланов проти Росії» (Baklanov v. Russia), заява № 68443/01) та від 24.03.2005 у справі «Фрізен проти Росії» (Frizen v. Russia), заява № 58254/00).

У п.38 свого рішення від 16.10.2008 в справі «Ізмайлов проти Росії» (Izmailov v. Russia) ЄСПЛ встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи», що не було, на думку колегії суддів, дотримано судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_11 .

Як зазначено у рішенні ВСУ у справі стосовно ОСОБА_19 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання. Згідно з ч.1 цієї норми закону суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК.

Таким чином, незважаючи на призначення ОСОБА_20 покарання із застосуванням положень ст.69 КК, враховуючи загальні засади призначення кримінальних покарань та правову позицію ЄСПЛ, висловлену ним у своєму рішенні від 06.10.2015 по справі «Карпюк та інші проти України» (Karpyuk and Others v. Ukraine), п.п.232-235, заяви №№ 30582/04, 32152/04), колегія суддів приходить до переконання, що два роки позбавлення волі, призначені ОСОБА_20 в якості покарання (з урахуванням чотирьох місяців арешту іншим обвинуваченим), не є пропорційними легітимним цілям, які повинні переслідуватись.

Не умотивувавши свій висновок з вказаного вище питання, суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого також і на вмотивованість судового рішення, що є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення від 09.12.1994 у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), §§29-30, серія A, № 303-A).

На підставі викладеного, з огляду на недиференційований характер призначених обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 кримінальних покарань з точки зору їх загальної суворості та пропорційності, погоджуючись із застосуванням до ОСОБА_11 положень ст.69 КК та враховуючи вимоги ст.ст.65-66 КК, колегія суддів вважає за необхідне перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК, а саме призначити останньому покарання у виді арешту на строк 6 місяців, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу захисника, оскільки його доводи у цій частині є обґрунтованими і заслуговують на увагу.

Визначивши у вказаний спосіб покарання із застосуванням ст.69 КК України колегія суддів вважає, що будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а призначене таким чином покарання буде відповідати фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження нових злочинів.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, залишивши в іншій частині судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_21 змінити та пом`якшити призначене покарання.

Вважати ОСОБА_21 засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк шість місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

ОСОБА_21 вважати таким, що відбув призначене покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4