АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003672 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, потерпілої ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2017 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Фрунзе Новомосковського району Дніпропетровської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред?явленному йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. Процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 123 грн. віднесено на рахунок Державного бюджету України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 21 вересня 2015 року приблизно о 12 годині, будучи впевнений, що жіноча білизна, яка перебуває на торгівельних точках в магазині «ЦУМ» по пр.К.Маркса, 52 в м. Дніпропетровську та «Лаума» на площі Петровського в м.Дніпропетровську, належить йому та ОСОБА_10 на праві спільної сумісної власності, забрав з рук ОСОБА_10 пакет з нижньою білизною, а саме: бюстгальтерами у кількості 14 штук, загальною вартістю 1 540 грн., які перевіз до приміщення магазину «Лаума» по прощі АДРЕСА_2 , для подальшої реалізації через даний торгівельний заклад.
На момент інкримінованого ОСОБА_8 злочину 21.09.2015 року, потерпіла ОСОБА_10 та ОСОБА_8 проживали разом за однією адресою по АДРЕСА_1 , були співмешканцями.
З приводу порядку спільного ведення торгівлі, ступеня участі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в цій торговій діяльності з продажу жіночої білизни в «ЦУМі» та «Лаумі» , між ними виникали суперечки, а 21 вересня 2015 року ОСОБА_8 забрав з рук ОСОБА_10 пакет з жіночої білизною і відніс на іншу точку магазин «Лаума» на площі Петровського, 2 в м.Дніпропетровську.
Дана обставина підтверджується заявою ОСОБА_10 до органів внутрішніх справ (т.1 а.с.3), в якій вона просила прийняти заходи до її спів-мешканця ОСОБА_8 , який самовільно, без її дозволу заволодів її майном 21 вересня 2015 року біля 13 години у приміщенні ТЦ «ЦУМ». При цьому, під час судового розгляду пояснити, чому під час оформлення заяви вона зазначила статус ОСОБА_8 як співмешканця, потерпіла не змогла, тому на думку суду першої інстанції даний документ жодним разом не свідчить про те, що ОСОБА_8 вчинений злочин за ч.2 ст.186 КК України по відношенню до ОСОБА_10 .
Про співпрацю по реалізації товару ОСОБА_8 свідчить наданий стороною захисту, обвинуваченим ОСОБА_8 під час досудового розслідування і досліджений в суді доказ протокол огляду шкіряного блокноту із записами з 2013 року по 12.10.2015 року щодо обліку товару, з листів якого зроблені копії (т.1 а.с. 56-58).
Факт прибуття ОСОБА_8 з жіночою білизною саме до магазину «Лаума» підтвердив свідок з боку захисту ОСОБА_13 , допитаний в судовому засіданні, який вказав, що він разом з ОСОБА_14 прибув за викликом до приміщення «ЦУМу», де потерпіла ОСОБА_10 їм повідомила про те, що в неї з колишнім чоловіком конфлікт з приводу розподілу майна, а пізніше потерпілій зателефонували продавці з іншого магазину й повідомили, що її колишній чоловік знаходиться біля дверцят цього магазину на площі Петровського. По приїзду на дане місце разом з потерпілою, остання вказала на ОСОБА_8 , який був з пакетом та сумкою. Вони підійшли до ОСОБА_8 , котрий перебував біля дверцят магазину, які були зачинені, та в них стукав. ОСОБА_8 на питання потерпілої повідомив, що взяв товар із однієї точки продажу та вирішив перенести в іншу точку продажу, після чого вони його та потерпілу доставили до райвідділку.
Також, вся жіноча білизна - 14 бюстгальтерів була добровільно видана ОСОБА_8 , про що зазначено в протоколі від 21 вересня 2015 року. При цьому ОСОБА_8 відразу повідомив про те, що дані 14 бюстгальтерів отримав від дружини ОСОБА_15 з метою перевезення до магазину "Лаума", який належить їм обом (т.1 а.с. 7-9). Протокол огляду жіночої білизни, постанова про визнання її речовим доказом, повернення майна потерпілій є лише обставиною, що вказує на події, які відбулись й не підтверджує факт, що має значення для кримінального провадження щодо інкримінованого ОСОБА_8 злочину й підлягає доказуванню, тобто не є доказом, що свідчить про вчинення ОСОБА_8 злочину за ч.2 ст. 186 КК України.
Дослідивши вищезазначені докази, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 не мав корисного мотиву під час подій 21.09.2015 року, умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 , не встановлений, суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину відсутні, оскільки ОСОБА_8 відразу, ще до заяви ОСОБА_10 в органи міліції та внесення інформації в ЄРДР, повіз весь товар, який взяв у ОСОБА_10 , саме до магазину "Лаума" для реалізації, що тим самим виключає можливість його протиправних дій щодо заволодіння майном ОСОБА_8 , всупереч її інтересам і волі, а обвинувачення ОСОБА_8 в настанні злочинного результату та спричиненні матеріальних збитків на 1 540 гривень, є необгрутованими, такими що не знайшли свого підтвердження при судовому розгляді.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим виправданням обвинуваченого ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Просить ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому необхідне та достатнє для виправлення покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Зазначив, що 06.04.2016 року під час допиту свідка ОСОБА_16 суд ставив навідні запитання, хоча перехресний допит розпочато не було та одноособово допитував свідка, при цьому не з`ясував, чи не відмовляється останній з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, після чого надав право першому допитувати свідка представнику потерпілої, посилаючись на те, що це свідок представника потерпілої, однак згідно п. 19 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом, чим порушив та неправильно застосував вимоги статті 352 КПК України, згідно п.1 якої, перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує, чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Згідно п. 6 ст. 352 КПК України свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту -захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе - обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
06.04.2016 року (аудіофайл 5940.waw 11:30) суд перериває поставлене прокурором запитання, не надає змоги свідку надати на нього відповідь та ставить своє запитання ОСОБА_16 06.04.2016 року (аудіофайл 5940. waw 12:00) суд знову наполягає на своєму запитанні та продовжує свій допит, доки не отримує ту відповідь, яку було нав?язно свідку до 13:09. 06.04.2016 (аудіофайл 5940. waw 13:15) суд знову перериває поставлене прокурором запитання, не надає змоги свідку надати на нього відповідь та ставить своє запитання ОСОБА_16 за аналогічним принципом нав`язуючи свою позицію свідку, а 06.04.2016 року (аудіофайл 5940.waw 14:30) судом взагалі знято питання прокурора, що стосується безпосередньо обставин вчинення злочину.
Вказав, що технічний запис судового засідання не відповідає журналу судового засідання та дійсним висвітленням обставин. Так, секретарем судового засідання за 06.04.2016 року 09:10:57 вказано, що дані відповіді надходили на запитання прокурора та стисло вказано зміст допиту в загальних рисах, при цьому основна частина показань розписана саме з боку сторони захисту з 09:10:57.
06.04.2016 року під час допиту свідка ОСОБА_17 , ОСОБА_18 суд ставить навідні запитання, хоча перехресний допит розпочато не було та одноособово допитує свідка, при цьому не з`ясовує, чи не відмовляється останній з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, після чого надає право першому допитувати свідка представнику потерпілої, посилаючись на те, що це свідок представника потерпілої, ігноруючи вимоги п. 19 ст. 3, п. 6,7,11 ст. 352 КПК України, що вже було зазначено за аналогічних обставин.
19.04.2016 року перед початком допиту свідка ОСОБА_19 суд не з`ясовує, чи не відмовляється останній з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань та одноособово починає допитувати свідка і ставити йому запитання, чим порушено та неправильно застосовано вимоги статті 352 КПК України.
У мотивувальній частині вироку суд взагалі не прийняв до уваги вищезазначені обставини і не дав їм оцінки та дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, ґрунтуючись лише на показаннях обвинуваченого, не перевіривши їх належним чином. Крім того, суд зазначає про те, що було встановлено, що торговельні точки, з яких здійснюється реалізація товару, належить обвинуваченому та ОСОБА_10 без посилання на будь-які докази, які підтверджують дані обставини, а лише вказують на ведення бізнесу саме ОСОБА_10 , оскільки ці документи долучено до матеріалів кримінального провадження потерпілою та вона зазначала всі наявні у неї торговельні місця.
Вказав, що законодавцем чітко визначені вимоги до складання, постановляння виправдувальних вироків та всіх його складових, а з урахуванням того, що вирок є видом судового рішення, яке може бути увалене судом першої або апеляційної інстанції, то ухвалений у справі вирок має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, і обов`язково містити вступну, мотивувальну та резолютивну частину.
Однак, вирок суду не містить необхідних складових виправдувального вироку, а саме: суд не виніс рішення щодо речових доказів, які вилучено під час огляду місця події і документів у даному кримінальному провадженні, а також відсутнє рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження, що є прямим порушенням вимог ст.374 КПК України.
Потерпіла ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просила вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання відповідно до норми кримінального закону.
На її думку, висновки суду не відповідають фактичним матеріалам справи, в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та його вина у скоєні злочину знайшла своє повне підтвердження в суді першої інстанції, а вказаний висновок суду суперечить нормам Сімейного кодексу України і є надуманим.
Вказала, що не відповідає дійсності висновок суду про те, що на момент скоєння злочину вона з ОСОБА_8 мешкали, як співмешканці. Зазначила, що для підтвердження проживання однією сім`єю недостатньо мешкати під одним дахом, необхідно підтримувати сімейні стосунки, мати спільний бюджет, придбавати будь-які значимі речі та інше, передбачене законом. На момент скоєння злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не перебували у шлюбі, їх шлюб було розірвано 05.06.2012 року. Той факт, що вони мешкали в одній квартирі, не може бути доказом фактичного проживання однією сім`єю. Жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував проживання однією сім`єю, перебування у фактичних шлюбних відносинах суду надано не було.
Зазначила, що викрадене майно не належало ОСОБА_8 , не належало їм на праві спільної сумісної власності.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_10 , виправданого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Прослуховуючи технічний засіб фіксування кримінального провадження, на якому було зафіксовано хід судового розгляду встановлено, що на технічному носії, тобто на диску не відтворюється звукозапис судового засідання від 06 квітня 2016 року та відсутній журнал судового засідання від 08 березня 2016 року.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.
Отже, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись статтями 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4