Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 травня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Варашського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 09 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0000389 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, невійськовозобов`язаного, непрацюючого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,
з участю:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 09 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою збуту, виготовив у себе в квартирі з листя коноплі наркотичний засіб канабіс, виготовлену наркотичну речовину обвинувачений зберігав з метою збуту. Приблизно о 20 год. 20 хв. 06 липня 2015 року поблизу кафе «Галактика», що розташоване по вул.Енергетиків, 13 в місті Кузнецовську Рівненської області, обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції цього Закону від 22.12.2006 року з наступними змінами і доповненнями), збув за 150 гривень виготовлений раніше наркотичний засіб канабіс (масою 2,029 г.) громадянину А. - свідку зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 .. Згідно із висновком експерта, придбана у обвинуваченого і видана свідком ОСОБА_9 речовина, що міститься в паперовому згортку, являється наркотичним засобом канабіс (масою 2,029 г. в перерахунку на суху речовину). У відповідності до Таблиці 1, Списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затв. постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено.
Також у відповідності із обвинувальним актом, обвинувачений ОСОБА_6 09 липня 2015 році приблизно о 14 год. 50 хв. поблизу Палацу культури ім..Л.Українки (майдан Незалежності, 6, м. Кузнецовськ Рівненської області), діючи умисно, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції цього Закону від 22.12.2006 року з наступними змінами і доповненнями), збув за 150 гривень виготовлений раніше наркотичний засіб канабіс (масою 1,787 г.) громадянину А. - свідку зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 .. Згідно із висновком експерта, придбана у обвинуваченого і видана свідком ОСОБА_9 речовина, що міститься в паперовому згортку, являється наркотичним засобом канабіс (масою 1,787 в перерахунку на суху речовину). У відповідності до Таблиці 1, Списку 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затв. постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції та вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду. Стверджує, що вина ОСОБА_6 повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Крім того, вказані свідки показали, що були присутні в якості понятих під час огляду 09.07.2015 року у ОСОБА_6 особистих речей в ході якого слідчим в останнього вилучено мічені грошові кошти в сумі 150 гривень, а також паперовий згорток із подрібненою сухою речовиною зеленого кольору, схожу на наркотичний засіб «марихуана», однак, судом не взято до уваги ці докази та письмові докази. Додає, що під час судового розгляду кримінального провадження прокурором заявлялось клопотання про допит свідка ОСОБА_12 та свідка зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , однак, судом, всупереч п. 1 ч. 1 ст.410 КПК України, вказані особи допитані не були. Разом з тим, свідок ОСОБА_9 відповідно до матеріалів досудового розслідування є безпосереднім та єдиним свідком вчинення ОСОБА_13 06.07.2015 та 09.07.2017 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна. Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги просить суд розглянути клопотання сторони державного обвинувачення щодо дослідження доказів, а саме повторно допитати свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та свідка зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 ; дослідити протокол огляду (помітки) грошей від 06.07.2015; протокол огляду (помітки) грошей від 09.07.2015; протокол огляду від 06.07.2017; протокол вилучення від 06.07.2015; протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 07.07.2015; протокол огляду місця події від 09.07.2015; протокол за результатами проведення НСРД від 10.07.2015.
В поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 -адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції в повному обсязі відповідає чинному законодавству, прийнятий з дотриманням та у повній відповідності нормам матеріального та процесуального права, при цьому він повністю не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, повторно дослідивши обставини кримінального провадження під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не належить до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки, на думку прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, останнім не повністю встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, суд апеляційної інстанції повторно дослідив ці обставини, в тому числі допитав свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зазначених прокурором в його клопотанні, та дослідив процесуальні документи , про дослідження яких клопотав прокурор.
Повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_6 незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
При ухваленні виправдувального вироку, суд першої інстанції зазначив про порушення органами досудового слідства вимог кримінального процесуального закону в частині, що стосується збирання і фіксування доказів, надані прокурором докази на підтвердження вини обвинуваченого суд визнав недопустимими.
Так, згідно положень ст.ст.85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність , можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як в суді першої інстанції , так і при апеляційному розгляді свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що вони брали участь у слідчих діях у кримінальному провадженні в якості понятих, зокрема при проведенні огляду місця події поблизу Палацу культури, об`єктом якого були розкладені кошти і речовина рослинного походження , вилучення цих предметів та під час помічення грошових коштів. Однак, показання цих свідків не містять фактичних данних про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, оскільки вони не були очевидцями події злочинів.
При апеляційному розгляді було допитано свідка ОСОБА_12 , який підтвердив те, що дійсно ним були складені процесуальні документи в даному кримінальному провадженні. На час складання цих документів він займав посаду оперуповноваженого СБНОН Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.41 КПК України ( в редакції , яка діяла на час проведення слідчих дій ) оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора… Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , а саме з постанов про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину від 09 червня 2015 року та від 09 липня 2015 року, які винесені прокурором прокуратури м.Кузнецовськ Рівненської області ОСОБА_16 , проведення оперативної закупки наркотичного засобу « марихуани» у ОСОБА_6 доручено оперативним співробітникам Кузнецовського МВ (з обслуговування м.Кузнецовськ та Володимирецького району) УМВС України в Рівненській області (а.с.4,5,24, 25 Т.1).

Водночас, негласні слідчі дії у кримінальному провадженні здійсненні за вищезазначеними постановами прокурора і складені процесуальні документи, а саме протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2017 року та від 10 липня 2015 року; протоколи огляду (помітки), виданих гр. ОСОБА_17 для закупівлі наркотичного засобу грошей від 06 липня 2015 року та від 09 липня 2015 року; протоколи вилучення від 06 липня 2015 року та від 09 липня 2015 року, згідно з якими у гр. ОСОБА_17 -свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 вилучено придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину « марихуана» оперуповноваженим СБНОН Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області майором міліції ОСОБА_12 ..

Письмових доручень від імені прокурора чи слідчого на здійснення слідчих (розшукових) дій , негласних слідчих (розшукових) дій оперуповноваженому СБНОН Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області майору міліції ОСОБА_12 матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 07 липня 2017 року та від 10 липня 2015 року; протоколи огляду (помітки), виданих гр. ОСОБА_17 для закупівлі наркотичного засобу грошей від 06 липня 2015 року та від 09 липня 2015 року; протоколи вилучення від 06 липня 2015 року та від 09 липня 2015 року, згідно з якими у гр. ОСОБА_17 -свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 вилучено придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину « марихуана», які були складені оперуповноваженим СБНОН Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області майором міліції ОСОБА_12 , оскільки в порушення ст.41 КПК України ця особа не мала відповідних повноважень за постановами прокурора від 09 червня 2015 року та від 09 липня 2015 року про проведення негласних слідчих ( розшукових) дій -контроль за вчиненням злочину та здійснення слідчих дій-письмового доручення слідчого, прокурора.
В апеляційній скарзі прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, покликається на протокол огляду місця події від 09 липня 2015 року, згідно якого в ОСОБА_6 було вилучено грошові кошти, серійні номера купюр яких збігаються із серійними номерами купюр, що були видані свідку ОСОБА_9 для оперативної закупки наркотичного засобу відповідно до протоколу огляду (помітки) виданих громадянину ОСОБА_17 для закупівлі наркотичного засобу грошей від 09.07.2015 року.

Разом з тим, судом першої інстанції, з чим погодилась і колегія суддів, визнано протокол огляду (помітки) виданих гр. ОСОБА_17 - свідку зі зміненими даними ОСОБА_9 для закупівлі наркотичного засобу грошей від 09.07.2015 року недопустимим доказом.

Сам факт виявлення під час огляду місця події в кишені куртки обвинуваченого ОСОБА_6 грошових коштів, які згідно протоколу огляду (помітки) грошей від 09.07.2015 року видані гр. ОСОБА_17 -свідку зі зміненими даними ОСОБА_9 для закупівлі наркотичного засобу, не є достатнім доказом незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, про що обґрунтовано зазначено судом першої інстанції .

Що стосується доводів прокурора про неповноту судового розгляду, яка виразилася в не допиті в суді першої інстанції свідка зі зміненими анкетними даними- ОСОБА_9 , який на думку прокурора є безпосереднім та єдиним свідком вчинення ОСОБА_6 06.07.2015 року та 09.07.2015 року злочинів, передбаченних ч.2 ст.307 КК України, то вони є безпідставними.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його допит. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду за клопотанням прокурора судом першої інстанції було ухвалено допитати свідка обвинувачення зі зміненими даними ОСОБА_9 з використанням засобів відеозв`язку із приміщення Кузнецовського ВП для забезпечення безпеки свідка та покладено на сторону обвинувачення забезпечення явки цього свідка в приміщення відділу поліції. Оскільки дійсні дані про свідка суду надані не були, то суд був позбавлений можливості сприяти стороні обвинувачення у виклику цього свідка. Проте стороною обвинувачення не було забезпечено явку цього свідка для допиту з дотриманням вимог про безпеку. У зв`язку із зазначеним, судом першої інстанції 19 червня 2016 року ухвалено не допитувати цього свідка через незабезпечення його неодноразової явки.

При апеляційному розгляді стороною обвинувачення в порушення вимог ч.2 ст.327 КПК України також не було забезпечено явку свідка обвинувачення зі зміненими даним ОСОБА_9 .. Колегія суддів позбавлена можливості сприяти стороні у кримінального провадження у забезпеченні цього свідка шляхом здійснення судового виклику у зв`язку з не наданням дійсних даних про особу свідка. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 та ОСОБА_7 ствердили про те, що не можуть забезпечити явку цього свідка, а тому не підтримують клопотання про його допит.

Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що ОСОБА_6 не висувалося обвинувачення у вчиненні злочину 09.07.2017 року, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 ..

Також є обґрунтованим висновок суду в частині не надання стороною обвинувачення доказів щодо незаконного виготовлення та зберігання з метою збуту ОСОБА_6 у кв. АДРЕСА_3 особливо небезпечного наркотичного засобі канабісу.

Щодо інших доказів, які подані стороною обвинувачення в основу доведеності вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, а саме звуко-відеозапису та висновку експерта відео-звукозапису №5704/5753 від 17.02.2017 року ; висновків експертів від 08.07.2015 року та від 16.07.2015 року про належність наданої на експертизу речовини до особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, то на думку колегії суддів, судом першої інстанції їм дана правильна оцінка з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких обставин , суд першої інстанції оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності - дійшов обгрунтованого висновку про те, що є недоведеним допустимими , достовірними та достатніми доказами вчинення ОСОБА_6 злочинів , передбачених ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_6 , прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в суді при апеляційному розгляді апеляційної скарги не надав.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування з ухваленням нового вироку не вбачає.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 09 березня 2017 року яким ОСОБА_6 виправданий за ч.2 ст.307 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І :

__________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3