АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1371/18 Справа № 175/3433/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілої ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000796, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Краснопілля Магдалинівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_5 , проживаючого у тому ж населеному пункті по АДРЕСА_6 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання: ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_9 у виді 4 років 6 місяців. Крім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26 травня 2017 року приблизно у денний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 знаходилися за місцем роботи за наймом на території домоволодіння АДРЕСА_7 , де ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_16 відкрито викрасти чуже майно з указаного будинку, з чим останній погодився.
З метою полегшення вчинення злочину, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 за невстановлених органом досудового розслідування обставин запропонували раніше знайомому ОСОБА_17 прийняти участь у грабежі, на що останній дав свою згоду. Таким чином, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 вступили між собою у попередню злочинну змову, спрямовану на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , поєднане з проникненням у житло.
Після цього, для успішної реалізації спільного злочинного умислу, обвинувачені підготували одяг, будівельні рукавиці, в`язані шапки з прорізами для очей типу балаклави, пластикові хомути, газовий балончик і бензин для подальшого знищення власного одягу, а також розподілили між собою ролі у скоєнні даного злочину, під час якого ОСОБА_18 буде особисто спілкуватися з потерпілою, оскільки вона може впізнати ОСОБА_19 і ОСОБА_20 за голосом, а останні, в свою чергу, шукатимуть у будинку гроші та цінності.
29 травня 2017 року у період часу з 17.30 години до 18.00 години, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 прибули на протилежну сторону річки від домоволодіння АДРЕСА_7 , де переодягнувши одяг і взявши з собою заздалегідь підготовленні предмети для вчинення злочину, через річку підійшли до зазначеного будинку. Після цього, бажаючи бути невпізнаними, обвинувачені одягли на голову заготовлені чорні в`язані шапки, перелізли через огорожу і через вхідні двері незаконно проникли до житлового будинку. Зайшовши до дитячої кімнати, ОСОБА_18 наказав ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , лягти на підлогу, і коли потерпіла виконала його вимогу, діючи у групі з ОСОБА_21 , застосовуючи до неї насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, за допомогою заздалегідь заготовлених пластикових хомутів зв`язали їй руки за спиною, чим обмежили її рухи. У цей же час ОСОБА_15 побачив у будинку малолітніх ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та його товариша ОСОБА_23 , 2004 року народження, і діючи у групі з ОСОБА_21 і ОСОБА_24 , скориставшись фізичною перевагою над малолітніми та застосовуючи до них насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, поклали їх на підлогу та хомутами зв`язали їм руки за спинами. Після того, як потерпіла та малолітні ОСОБА_25 і ОСОБА_26 опинилися у безпорадному стані, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів відкрито заволоділи приналежним ОСОБА_27 майном, а саме:
- мобільним телефоном «IPhone 6s» вартістю 9670 грн.;
- мобільним телефоном «IPhone 7» вартістю 22890 грн.;
- планшетом «іРad Аir» вартістю 9600 грн.;
- планшетом «іРad mini» вартістю 4790 грн.;
- золотим кулоном у вигляді місяця, поділеного навпіл, вагою 2,5 г вартістю 1535,85 грн.;
- двома золотими шпильками з камінцем на головці вагою 1 г кожна вартістю 614,34 грн. кожна;
- золотою шпилькою із гравюрою на головці у вигляді сніжинки вагою 0,8 г вартістю 491,47 грн.;
- чоловічою золотою обручкою вагою 2 г вартістю 1228,68 грн.;
- золотим ланцюгом (жгутом), складеним із 3-х або 4-х спаяних і переплетених між собою ланцюжків, вагою 8 г вартістю 4914,72 грн.;
- золотими сережками у вигляді латинської літери «V» (одна з половинок із білого кольору, інша з жовтого та гравюрою у вигляді вдавлених рисок на одній із половин), вагою 2,5 г вартістю 1535,85 грн.;
- золотою каблучкою, на зовнішній частині якої є прикраса у вигляді листка з камінцями білого кольору (фіаніт), вагою 3,5 г вартістю 2150,19 грн.;
- золотим кулоном у вигляді квітки із листком, на якому білі камінці (фіаніти), та перлиною білого кольору в центрі квітки, вагою 1,5 г вартістю 921,51 грн.;
- золотою каблучкою, на зовнішній частині якої є прикраса у вигляді квітки з камінцями, вагою 5,6 г вартістю 3440,30 грн.;
- золотим ланцюжком у вигляді спірально закрученої стрічки, вагою 2 г вартістю 1228,68 грн.;
- золотим ланцюжком «якірний ланцюг» вагою 2,5 г вартістю 1535,85 грн.;
- золотим хрестом із розп`ятим Ісусом на ньому, вагою 1,8 г вартістю 1105,81 грн.;
- золотим хрестом із вдавленим візерунком, в середині якого фарба синього кольору, вагою 1,6 г вартістю 982,94 грн.;
- золотим ланцюжком із гладенької стрічки вагою 2 г вартістю 1228,68 грн.;
- золотим браслетом у вигляді переплетених між собою фрагментів білого та жовтого золота вагою 16 г вартістю 9829,44 грн.;
- золотим ланцюжком (лимонне золото) із перлинами білого кольору вагою 10 г вартістю 6143,40 грн.;
- золотою каблучкою у вигляді ногітка із камінцями білого кольору, вагою 2,5 г вартість 1535,85 грн.;
- золотою каблучкою із зеленим камінцем ізумруду та дрібними камінцями білого кольору, вагою 5 г вартістю 3071,70 грн.;
- хрестиком із білого золота з камінцями фіаніту уздовж хреста, вагою 3 г вартістю 1843,02 грн.;
- ключем від автомобіля «Mitsubishi» із кнопками центрального замку та емблемою марки автомобіля вартістю 836 грн.;
- візитницею чорного кольору із шкірозамінника вартістю 150 грн.;
- візитницею шкіряною золотистого кольору вартістю 400 грн.;
- телефоном «Samsung SM-G350E» вартістю 800 грн.;
- телефоном «Lenovo C-2 Power» вартістю 500 грн.;
- двома зарядними пристроями повербанк «MI» вартістю 315,00 грн. кожен;
- наручним годинником «Apple Wotch» чорного кольору ємністю 5,8 GB «MJ3T2LL» з серійним номером FHNPXS1CG9G6 вартістю 7800 грн.;
- грошовими коштами в сумі 1500 грн. і 100 доларів США, що в перерахунку згідно з курсом Національного банку України на 29 травня 2017 року складає 2634,53 грн., і з місця скоєння злочину зникли та у подальшому розпорядилися майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_27 матеріальну шкоду на загальну суму 108153,13 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на порушення судом вимог ст.ст. 91, 370, 128 КПК України та ст. 1166 ЦК України. Так, прокурор зазначає, що суд встановив, що обвинувачені своїми злочинними діями відповідно до висновку товарознавчої експертизи завдали потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 108153,13 грн., проте задовольнив вимоги останньої про стягнення шкоди у розмірі 167639 грн., не навівши у вироку мотивів такого рішення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині покарання та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Свої вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що призначене йому покарання не відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність та є занадто суворим. ОСОБА_9 вказує на те, що суд при визначенні виду та розміру покарання не врахував його особу, зокрема те, що йому лише 22 роки, він працює, має на утриманні малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_6 , який перебуває на обліку у лікарні та потребує оперативного втручання у зв`язку з наявністю численних хвороб, а також дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, до відповідальності ніколи не притягався, на обліку у лікарів психіатра, невропатолога не перебуває. Зазначені обставини, на думку ОСОБА_9 , не вказують на його суспільну небезпеку та необхідність ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_10 , який підтримав позицію ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, потерпілої, яка не заперечувала про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне, приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, були предметом оцінки суду першої інстанції й в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій останніх за ч. 3 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
В силу вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, при визначенні виду й міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ним злочину, обставини справи й особу обвинуваченого, який раніше не судимий і не притягався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та задовільно за місцем тримання під вартою, має сім`ю та на утриманні малолітнього сина ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд визнав щиросердне каяття, повне визнання ним вини та активне сприяння у розкритті злочину, а також наявність малолітньої дитини та добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав вчинення злочину щодо малолітніх і у їх присутності.
Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише в умовах ізоляції від суспільства колегія суддів погоджується.
Жодних інших даних, які могли б спростувати висновки суду, в апеляційній скарзі не зазначено та під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано.
Враховуючи те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин відносно малолітніх, виправлення останнього можливе лише в умовах позбавлення волі, а тому покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість визначеного судом розміру стягнення в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України, за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, приймаючи рішення про задоволення заявлених потерпілою вимог про стягнення матеріальних збитків у розмірі 167 639 грн., суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не врахував та погодившись з уточненим цивільним позовом потерпілої мотивів свого рішення не навів та наявним в матеріалах провадження даним щодо розміру матеріальних збитків, спричинених потерпілій, належної оцінки не надав.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для скасування вироку суду, зокрема, в частині вирішення цивільного позову з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства, не входить зазначене порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову, що стосується стягнення матеріальної шкоди, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, скасувати в частині вирішення цивільного позову, що стосується стягнення матеріальної шкоди, та призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: