АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/91/2018 Категорія КК: ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0007355 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, Сквирського району, с. Пустоварівка, громадянина України, українця, який має вищу освіту, працює на посаді директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В. Чорновола, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за ч. 2 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25 вересня 2013 року), та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 03.10.2013 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що до Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві надійшла заява гр. ОСОБА_11 щодо директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_9 , котрий, зловживаючи службовим становищем, вимагає у гр. ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 4000 гривень за надання в оренду приміщення спортивного залу середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола, розташованої за адресою: м. Київ. вул. Велика кільцева, 1-Б.

Так,відповідно до наказу Головного управління освіти і науки виконавчого органу Київської ради (Київської міської державної адміністрації) № 345к від 26.06.2012 ОСОБА_9 призначено директором середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола Святошинського району м. Києва.

У вересні 2013 року гр. ОСОБА_11 почав підшукувати приміщення спортивного залу для оренди з метою проведення тренувань з футболу.

16.09.2013 з цією метою він звернувся до службової особи - ОСОБА_9 , який обіймає посаду директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола м. Києва, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б. В ході розмови ОСОБА_9 , вислухавши гр. ОСОБА_11 , повідомив про те, що приміщення спортивного залу в будівлі їх навчального закладу для діяльності гр. ОСОБА_11 він зможе надати за умови, що останній за свої кошти полагодить освітлення у вказаному залі та придбає для школи спортивний інвентар.

У подальшому гр. ОСОБА_11 , виконавши умови ОСОБА_9 , та полагодивши освітлення спортивного залу, витративши при цьому 589,59 гривень, знову прийшов до останнього з метою з`ясувати у які дні він зможе орендувати спортивний зал для тренувань з футболу. Але, ОСОБА_9 повідомив, що для оренди спортивного залу він повинен неофіційно особисто йому сплатити грошові кошти у сумі 4000 грн.

25.09.2013 ОСОБА_9 в приміщенні середньої ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від гр. ОСОБА_11 4000 гривень за надання останньому в оренду спортивного залу вказаного навчального закладу.

Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, своїми умисними діями, які

виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року).

Рішення суду про визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України мотивовано тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим, в зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам провадження та порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться належні і допустимі докази, які вказують на причетність ОСОБА_9 до вчиненого злочину. Проте, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказами: протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013 року, протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2013 року, аудіо, відео контроль особи, що проводився 25.09.2013 року щодо ОСОБА_9 , як директора школи, постанову про визнання речових доказів від 20.09.2013 року, які відповідно до ст. 256 КПК України були використані, як докази.

При цьому, посилання у вироку на необхідність винесення прокурором постанови про розсекречування матеріалів носіїв секретної інформації, в той час, як матеріали провадження перебувають в суді, є, на думку прокурора, порушенням кримінального процесуального закону. Оскільки прокурор позбавлений можливості проводити слідчі дії, в даному випадку виносити рішення про розсекречування матеріалів, оскільки у розумінні ст. 290 КПК України досудове розслідування закінчено.

Водночас, стверджує, що прокурор під час досудового розслідування розсекретив результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій та долучив їх, як докази, до матеріалів кримінального провадження.

Окрім цього, прокурор зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, оскільки в основу виправдувального вироку покладено показання обвинуваченого, які спростовуються проколом негласних слідчих (розшукових) дій та додатками до них, які під час судового розгляду досліджувались та відтворювались.

Крім цього, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки суд аналізуючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 безпідставно послався на те, що вони не доводять причетність обвинуваченого до вчинення злочину. При цьому, на думку прокурора, показання свідка ОСОБА_17 підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненому злочині.

Захисниками обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_18 та ОСОБА_19 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисники, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з її безпідставністю.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України і прийнятті рішення про визнання його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані.

Керуючись законом, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол огляду предметів від 20.09.2013, відповідно до якого проведено огляд наданого ОСОБА_11 диктофона «Olympus», на якому міститься інформація зафіксована під час проведення розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 від 16.09.2013 та 17.09.2013, а також відтворено звукозапис на ньому; додаток до протоколу огляду предметів від 20.09.2013; постанову про визнання речових доказів від 20.09.2013,, з підстав, передбачених ч. 2 ст. 89 КПК України та на підставі правової позиції, сформульованої Конституційним Судом України у рішенні від 20.10.2011 № 12-рп/2011 (справа за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України (справа №1-31/2011), за яким обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Також обґрунтовано визнано недопустимими доказами протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013, відповідно до якого проводився огляд грошових коштів у сумі 4000 гривень, які належать ОСОБА_11 , протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2013, аудіо, відеоконтроль особи, що проводився 25.09.2013 відносно директора середньої загальноосвітньої школи ім. В. Чорновола № 235 ОСОБА_9 , про визнання речових доказів від 20.09.2013, відповідно до якої вилучені 25.09.2015 в ході огляду місця події грошові кошти у сумі 4000 гривень, визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та повернуто потерпілому ОСОБА_11 під зберігальну записку, оскільки відповідно до протоколу про ознайомлення з інформацією, отриманою в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) двій від 09.04.2014, ця інформація отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_20 від 20.09.2013 № 01-1058 як правової підстави для обмеження прав і свобод ОСОБА_9 , на яку є посилання у вищевказаних документах, матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до листа Голови Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2015 № 01-1/492 н/т в разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів у кримінальному провадженні, та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження. Незважаючи на таке роз`яснення Апеляційного суду м. Києва, яке було оголошено у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а також надання прокурору необхідного часу для розсекречення даних документів, у зв`язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися, прокурором відповідної ухвали суду не надано, що позбавило суд першої інстанції права перевірити законність контролю за вчиненням злочину з дотриманням порядку і на підставах, передбачених діючим на той час процесуальним законом, а також його відповідність загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.

Крім того, в протоколі огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013, що вказана слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва ОСОБА_21 про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.09.2013 № 548т-13. Однак такої постанови матеріали кримінального провадження не містять.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог закону помітка та вручення грошових коштів 24.09.2013 проводилось без понятих, у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про проведення оперативно-розшукових дій.

У відповідності зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, при цьому сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.

При апеляційному розгляді суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема задовольнив клопотання прокурора про виклик свідка та дослідження матеріалів кримінального провадження для спростування висновків суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, прокурор не забезпечив участі свідків в судовому засіданні і надання речових та інших доказів для підтвердження доводів апеляційної скарги про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Сукупність зібраних досудовим розслідуванням доказів, що були досліджені, оцінені судом першої інстанції та перевірені при апеляційному розгляді кримінального провадження не дає підстав для однозначного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення у зв`язку з відсутністю доказів його вини, а інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається прокурор, в своїй сукупності є лише припущеннями і не можуть бути достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для визнання необґрунтованими та незаконними висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину при апеляційному розгляді не встановлено, так як прокурором не надано належних та допустимих доказів на їх спростування.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду та постановлення нового вироку є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, підстав для скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №0007355, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4