Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 вересня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

потерпілого ОСОБА_5 ,

представника потерілих ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , Лук'я ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000292 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-авдоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_13 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кузнецовськ Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Нова Рафалівка Володимирецького району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, в силу ст.89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Стара Рафалівка Володимирецького району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, непрацюючого, одруженого, раніше судимого, останній раз 23 травня 2005 року Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком вісім років.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту негайно із зали суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати із моменту його затримання на підставі даного вироку суду.
Цим же вироком:
- ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України на вісім років позбавлення волі; за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі, а на підставі ст.70 цього Кодексу, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком вісім років.
До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту негайно із зали суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати із моменту його затримання на підставі даного вироку суду.
- ОСОБА_14 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.296 КК Україниі на два роки позбавлення волі, а на підставі пунктів "в, е"» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» його звільнено від відбування покарання.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 46652 грн. 57 коп. (по 15550 грн. 86 коп. з кожного).
Цивільний позов ОСОБА_5 задоволено частково та ухвалено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь потерпілого матеріальні збитки, пов`язані із похованням ОСОБА_15 , в розмірі 30054 грн. 44 коп., тобто по 15027 грн. 22 коп. з кожного.
Також вирішено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 як компенсацію моральної шкоди, завданої смертю сина ОСОБА_15 , у розмірі 100000 грн., тобто по 50000 грн. з кожного.
Судом ухвалено стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_5 компенсації за моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
Також вирішено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_5 витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн., тобто по 1666 грн. 67 коп. з кожного.
Цивільний позов ОСОБА_16 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на її користь компенсації за моральну шкоду, завдану смертю чоловіка ОСОБА_15 , в розмірі 100000 грн., тобто по 50000 грн. з кожного.
Судом постановлено стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_16 моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_16 витрати на правову допомогу в розмірі 5000 грн., тобто по 1666 грн. 67 коп. з кожного.
Також ухвалено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_16 на утримання малолітнього ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в рахунок відшкодування шкоди, завданої смертю батька, 1275 грн. 38 коп. щомісячно до досягнення дитиною повноліття, тобто по 637 грн. 69 коп. з кожного.

Згідно вироку суду, 12 квітня 2014 року приблизно о 22 год. 45 хв. ОСОБА_14 , перебуваючи поблизу майстерні з ремонту взуття «Професіонал», яка знаходиться по м-ну Будівельників м.Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, випадково зустрівся із ОСОБА_18 , де між ними виникла словесна суперечка з приводу надання цигарок, під час якої ОСОБА_14 , з метою демонстрування своєї переваги та фізичного впливу відносно ОСОБА_15 , ініціював телефонний дзвінок до своїх товаришів ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , які за короткий проміжок часу приїхали автомобілем «таксі» до вказаного місця, тримаючи в руках по скляній пляшці пива. В подальшому, 12 квітня 2014 року приблизно о 23 год. 00 хв., поблизу дитячого майданчика, який розташований із тильної сторони будинку АДРЕСА_4 та прилягає до майстерні з ремонту взуття «Професіонал», а також житлових будинків АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , діючи спільно, в присутності сторонніх осіб, із хуліганських спонукань та з метою нанесення тілесних ушкоджень, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилися у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих правил поведінки і моральності у громадських місцях, демонструючи свою перевагу у фізичній силі, користуючись кількісною перевагою по відношенню до потерпілого та безпорадним станом останнього, поєднавши свої дії із насильством, умисно нанесли ОСОБА_15 низку ударів, а саме: ОСОБА_8 , в ході бійки із ОСОБА_15 , наніс один удар скляною пляшкою з-під пива в потиличну ділянку голови потерпілого, таким чином збивши ОСОБА_15 з ніг, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за відсутності будь-якого фізичного опору з боку потерпілого, нанесли не менше п`ятнадцяти ударів ногами в область голови та тулубу ОСОБА_15 , який продовжував лежати на землі, із яких кожен із них наніс біля п`яти ударів ногами в область голови потерпілого, а ОСОБА_14 - більше десяти ударів в область ніг. Крім цього, коли ОСОБА_15 продовжував лежати на землі, ОСОБА_7 , тримаючи у руці скляну пляшку з-під пива, наніс один удар даною пляшкою в ділянку голови ОСОБА_15 .
Внаслідок таких злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_15 заподіяно тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть потерпілого, у вигляді: забійної рани ділянки правої брови з переходом на верхню повіку правого ока з крововиливами в краї рани та м`які тканини голови з боку внутрішньої поверхні, зі смугоподібним садном, яке розташоване у внутрішньому куті правого ока з продовженням на передню поверхню обличчя справа; синця-гематоми ділянки чола зліва з крововиливом в м`які тканини голови з боку внутрішньої поверхні; гематоми тім`яної ділянки волосистої частини голови з крововиливами в м`які тканини з боку внутрішньої поверхні; крововиливу правої завушної ділянки та скроневого м`язу; масивного субдурального крововиливу у кількості 150-170 мл. під основою головного мозку з дислокацією останнього, крововиливами під м`які мозкові оболонки, шлуночки та речовину головного мозку, які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виникли прижиттєво, не менше як від чотирьох травматичних дій тупим твердим предметом (предметами), в своїй сукупності (щодо живих осіб) ці ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння і знаходяться у прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті. Крім цього, протиправними спільними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_15 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синця-гематоми передньо-бокової поверхні грудної клітки справа в проекції 6-8-го ребер по передньо-пахвовій лінії; синця-гематоми передньо-бокової поверхні передньої черевної стінки справа; синця передньої поверхні верхньої та середньої третини правого плеча; двох синців передньої поверхні правого передпліччя (нижня третина), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи, виникли внаслідок травматичних дій тупим твердим предметом (предметами) із обмеженою контактуючою поверхнею і можуть свідчити про спробу самозахисту потерпілим під час заподіяння йому вищевказаних тілесних ушкоджень, враховуючи їх характер і локалізацію.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вказаний вирок змінити, виключивши із вироку обставини, що обтяжують вину ОСОБА_8 - тяжкі наслідки, завдані злочином. На підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив, що судом не було враховано, що він має на утриманні малолітнього сина. На думку обвинуваченого, ступінь участі ОСОБА_7 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому була вищою, ніж його дії. При цьому, у вироку відсутня мотивація віднесення до обставин, що обтяжують покарання, тяжкі наслідки, завдані злочином.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати зазначений вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 та ОСОБА_16 до ОСОБА_8 .
Так, на думку захисника, вчинення злочину у громадському місці ще не вказує на порушення громадського порядку. При цьому, згідно показів обвинуваченого ОСОБА_14 , які підтвердили свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , саме потерпілий ОСОБА_15 разом із ОСОБА_21 почали безпричинно чіплятись до нього та його дружини, а той в свою чергу покликав своїх друзів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Агресивна поведінка потерпілого, застосована ним сила та його молодий вік, фізичні дані і відсутність фізичних вад не вказували на безпорадний стан потерпілого. Тому, відсутність особливої зухвалості та виняткового цинізму виключають склад злочину, передбачений ч.2 ст.296 КК України. Захисник також вказує на те, що згідно висновку судово-медичної експертизи №83 від 30.04.2014 року смерть ОСОБА_15 настала внаслідок тілесних ушкоджень, отриманих ним не пізніше 04 годин 12 квітня 2014 року, проте за вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 заподіяли тілесні ушкодження ОСОБА_15 12 квітня 2014 року о 22 год. 45 хв. Проте до цього часу вони не зустрічались та не конфліктували. Вказані обставини, на думку захисника, свідчить про невинуватість ОСОБА_8 . Крім того, 28 листопада 2016 року ОСОБА_8 було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, де його дії кваліфіковані лише за ч.2 ст.296 КК України, однак така зміна обвинувачення відбулась із порушенням вимог ст.341 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) без погодження такої зміни з прокурором вищого рівня. При цьому, апелянт просить повторно дослідити висновок судово-медичної експертизи №83 від 30.04.2014 р., висновку експерта №459/16 від 24.04.2017 р., а також повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі із врахуванням доповнень ставить питання про зміну зазначеного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповним з`ясуванням фактичних обставин справи та визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Так, на думку апелянта, покази обвинуваченого ОСОБА_14 суд оцінив односторонньо, без врахування доказів, зібраних на досудовому розслідуванні - показань свідка ОСОБА_23 , протоколу проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_24 . При цьому, обвинувачений зазначив, що факт того, що він скочив обома ногами на голову потерпілого, не підтверджено жодними доказами, окрім показів обвинуваченого ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_20 . Окрім того, судом не надано оцінки зміни показань свідка ОСОБА_23 на досудовому слідстві і під час судового розгляду, а також не встановлено, що відбулось з потерпілим у період часу із завершення бійки і до часу його смерті. При цьому, на думку обвинуваченого, вирок не містить жодних доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а доводять лише наявність тих чи інших подій чи обставин. Також апелянт зазначив, що суд взяв до уваги докази, які свідчать про нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і відхилив інші докази на підтвердження нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 .
Крім того, судом не надано оцінки висновку судово-психологічної експертизи від 16.11.2016 року, згідно якої виявлена поведінка ОСОБА_23 є підставою припустити про психологічну недостовірність інформації, повідомленої ним під час слідчих дій. При цьому, обвинувачений зазначив, що суд прийняв версію обвинувачення та відхилив усі докази, які не вписувались у цю версію, що є порушенням кримінального процесуального закону. Також стороною обвинувачення не було надано доказів щодо часу смерті потерпілого, яким чином він добрався додому після бійки, чи виключається ймовірність травмування потерпілого по дорозі додому.
Обвинувачений вказав на те, що у вироку не досліджено і не встановлено умислу в діях обвинувачених, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Конфлікт, який виник між чоловіками, носив короткочасний характер, бійка не мала на меті нанесення тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння і такого умислу не встановлено судом. При цьому, судом встановлено, але не відображено у вироку, що ОСОБА_7 хотів заспокоїти ОСОБА_15 , який погрожував ОСОБА_14 . Крім того, обвинувачений вказав на те, що визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання настання тяжких наслідків, є неправильним, оскільки вони вже входять до складу статті. При цьому апелянт просить повторно дослідити усі матеріали кримінального провадження, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та допитати свідка ОСОБА_25 , який давав показання під час досудового розслідування, однак не допитувався судом.

Захисник-адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповним з`ясуванням фактичних обставин справи та визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Мотивував свої вимоги апелянт тим, що покази обвинуваченого ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , а також протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_24 суд оцінив односторонньо, без врахування доказів, зібраних під час досудового розслідування. Крім того, апелянт зазначила ,що ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту детально розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення що він наносив удари потерпілому у тулуб, які відповідно до висновку експерта №83 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Захисник вказала на те, що у вироку суд не обґрунтував чому не слід брати до уваги покази свідка ОСОБА_20 від 13.04.2014 року. Також вказала, що показання свідка ОСОБА_23 , надані під час досудового розслідування та у судовому засіданні з приводу осіб, які наносили удари потерпілому, відрізняються. При цьому зазначила, що те, що обвинувачений ОСОБА_7 обома ногами скочив на голову потерпілого, не підтверджується жодним доказом, окрім показів обвинуваченого ОСОБА_24 та його дружини, свідка ОСОБА_20 . Окрім того, адвокат наголосила на тому, що судом першої інстанції не надано оцінку діям ОСОБА_24 з приводу нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_15 . Захисник звернула увагу на те, що судом не встановлено, що відбулось з потерпілим в період з моменту завершення бійки і до часу його смерті. Апелянт вказала на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не враховано пом`якшуючих обставин - наявність на утриманні двох малолітніх дітей і хворої матері. Також у вироку неправильно вказано, що ОСОБА_7 неодружений, в той час як до матеріалів додано копію його свідоцтва про шлюб. При цьому апелянт просить повторно дослідити усі матеріали кримінального провадження, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги свого захисника, обвинуваченого ОСОБА_26 і його захисника, а свою не підтримав, захисника ОСОБА_9 на підтримання своєї і частково скарги ОСОБА_8 та не заперечення проти задоволення скарг обвинуваченого ОСОБА_26 і його захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_27 на підтримання апеляційних скарг в інтересах ОСОБА_7 та частково скарг обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, а також думки захисника ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_4 , потерпілого ОСОБА_5 і представника потерпілих ОСОБА_6 , які не підтримали жодної з апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб, а також у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіянні, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_15 , та кваліфікації їх дій за ч.2 ст.296 та ч.2 ст.121 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.

Як слідує зі змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_9 , ставлячи вимоги про зміну/скасування даного вироку, апелянти заявляли клопотання про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження та повторний допит обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 .

Проте ч.3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами вказаної норми не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України» (Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012) суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя.

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Згідно припису ч.1 ст.337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_14 пред`являлось обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тому підстави для перевірки доводів апеляційних скарг щодо винуватості ОСОБА_14 у нанесенні потерпілому ОСОБА_15 умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого, відсутні.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_13 щодо покладення в основу вироку показань свідка ОСОБА_20 , наданих нею у судовому засіданні, а не під час досудового розслідування, то колегія суддів визнає їх безпідставними, оскільки виходячи зі змісту ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. За таких обставин вказані доводи не заслуговують на увагу.

Що стосується співвідношення часу смерті потерпілого ОСОБА_15 та часу отримання ним тілесних ушкоджень, які стали причиною смерті, то із висновку експертизи №459/16 від 24.04.2017 року вбачається, що за результатами повторного судово-гістологічного дослідження, згідно з питаннями, які були поставлені на розв`язання експертизи, експертна комісія дійшла таких підсумків: 1.-2. Відповідно до «Висновку експерта» №83 від 13-30.04.2014 року (11.00-13.00), при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_15 було виявлено: «забійна рана ділянки правої брови з переходом на верхню повіку правого ока з крововиливами в краї рани та м`які тканини голови збоку внутрішньої поверхні, зі смугоподібним садном, яке розташоване у внутрішнього кута правого ока з продовженням на передню поверхню обличчя справа; синець-гематома ділянки чола зліва з крововиливом в м`які тканини голови з боку внутрішньої поверхні; гематома тім`яної ділянки волосистої частини голови з крововиливами в м`які тканини з боку внутрішньої поверхні; крововилив правої завушної ділянки та скроневого м`язу; масивний субдуральний крововилив (у кількості) 150-170 мл. під основою головного мозку з дислокацією останнього, крововиливи під м`які мозкові оболонки, шлуночки та речовину головного мозку; синець-гематома передньо-бокової поверхні грудної клітки справа в проекції 6-8-го ребер по передньо-пахвовій лінії; синець-гематома передньо-бокової поверхні передньої черевної стінки справа; синець передньої поверхні правої та середньої третини правого плеча; два синці передньої поверхні правого передпліччя (нижня третина).» Виходячи з вираженості трупних явищ, які описані у «Висновку експерта» №83 від 13.04.2014 року (11.00-13.00.): «...бліднуть та відновлюються через 2,5 хвилини. Трупне заклякання однаково інтенсивно виражене в усіх, звичайно досліджуваних групах м`язів», слід вважати, що орієнтовний термін настання смерті ОСОБА_15 за 6-10 годин до часу судово-медичного дослідження його трупу. Мікроскопічні зміни в крововиливі м`яких тканин тім`яної ділянки голови у ОСОБА_15 , («крововиливи та зони імбібіції, представлені еритроцитами з чіткими та розмитими контурами», лейкостази, еритроцитарні тромби, лейкоцитарні скупчення (до 10-15 клітин), поодинокі макрофаги», а також у крововиливі в товщі м`яких мозкових оболонок, («у крововиливі - гемолізовані еритроцитарні маси. Перифокально-лейкоцитарні скупчення (до 10-15 клітин)»), можуть відповідати терміну утворення зазначених ушкоджень у термін за 3-6 годин до настання смерті. Візуальна характеристика субдуральної гематоми у ОСОБА_15 , описана судово-медичним експертом а саме: «Під основою головного мозку у субдуральному просторі - пластинчастий, темно-червоний, рихлий желеподібний згорток, який більш рихлий «ріденький» по краях, більш щільний посередині, об`ємом (при вимірюванні мірною ложкою) до 150-170 мл. Мають місце пухкі та дрібні налипання кров`яних темно-червоних згусточків на внутрішній поверхні твердої мозкової оболонки в ділянках середніх та задніх черепних ямок. Сам згорток має вигляд неоформленого та рихлого», як й мікроскопічна картина згортка крові («шматочка субдуральної гематоми»), а саме: «скупчення гемолізованих еритроцитів з включенням клітин білої крові» відповідає часу утворення субдуральної гематоми не менш, ніж за 24 години до настання смерті ОСОБА_15 . Враховуючи дані судово-медичного дослідження трупа та результати мікроскопічного дослідження шматочків внутрішніх органів, слід вважати, що смерть ОСОБА_15 настала від масивного субдурального крововилива під основу головного мозку з розвитком його набряку.
При цьому, суд першої інстанції допитав у судовому засіданні судово-медичного експерта комунального закладу «Обласне бюро судовомедичної експертизи» Рівненської обласної ради ОСОБА_28 , яка показала, що час настання смерті потерпілого ОСОБА_15 вона визначила за існуючими методиками, з врахуванням температури навколишнього природного середовища та трупних явищ на тілі потерпілого і зазначила у висновку, що смерть ОСОБА_15 настала за 8-16 годин до початку проведення розтину трупа, більш точну годину або хвилину визначити неможливо. Травма, внаслідок якої настала смерть ОСОБА_15 , отримана потерпілим прижиттєво травматичним тупим, твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею. Конкретизація предмета, яким нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_15 , не входить до компетенції судово-медичного експерта. Також звернула увагу на те, що, із врахуванням макроскопічних та мікроскопічних досліджень, травму ОСОБА_15 отримав за декілька годин до настання смерті, а формування гематоми в кожної людини відбувається індивідуально.
При цьому, судом першої інстанції встановлено та підтверджено сукупністю доказів, що вищевказані тілесні ушкодження були отримані потерпілим ОСОБА_15 12 квітня 2014 року о 22 год. 45 хв., і це узгоджується із зазначеними висновками експертів.
Згідно положення ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому, колегія суддів зауважує, що теорія кримінального права виділяє ідеальну сукупність злочинів при якій всі злочини, що її складають, особа вчиняє одним діянням. Тобто ідеальна сукупність злочинів має місце там, де одне й те саме діяння містить одночасно склади двох чи більше самостійних одиничних злочинів.
Крім того, у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» роз`яснено, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Отже, наносячи потерпілому ОСОБА_15 умисні тяжкі тілесні ушкодження у громадському місці поблизу дитячого майданчика біля житлових будинків обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 одночасно грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає позбавленими підстав доводи захисника ОСОБА_9 про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
Як передбачено ч.1 ст.69 КК України, за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Однак, заявляючи вимогу про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу, апелянтом не наведено, які саме обставини слід визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При апеляційному перегляді такі обставини також не були встановлені.
Крім того, як вбачається із журналу судового засідання, 21 листопада 2017 року у судовому засіданні прокурором ОСОБА_29 було заявлене клопотання про відмову від допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_25 , оскільки він перебуває у зоні АТО, а також його виключення зі списку свідків, які підлягають допиту в судовому засіданні. З`ясувавши думку учасників судового засідання, у тому числі й обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, інших обвинувачених та їхніх захисників, які не заперечували проти задоволення вказаного клопотання, місцевий суд виніс протокольну ухвалу про виключення із списку свідків, що підлягають виклику і допиту у судовому засіданні, свідка ОСОБА_25 .
Таким чином, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про виклик та допит апеляційним судом даного свідка колегія суддів вважає безпідставним. Дані щодо сімейного стану та наявності утриманців в обвинуваченого ОСОБА_7 у даному випадку не є тими обставинами, які можуть бути визнаими як пом`якшуючі покарання, а томі доводи захисника в цій частині також позбавлені підстав.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зважаючи на те, що докази, досліджені у судовому засіданні, визнані судом допустимими, належними та достатніми для підтвердження фактичних обставин вчинених злочинів, у своїй сукупності підтверджують факт нанесення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_15 умисних тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, то покликання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що такі окремі докази, як протоколи огляду місця події від 13.04.2014 року, протокол огляду трупа від 13.04.2014 року, не доводять застосування насильства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до потерпілого, є безпідставними. Що стосується доводів про неврахування висновку судово-психологічної експертизи і розбіжності показань свідка ОСОБА_23 , то як вбачається з вироку, місцевий суд дав їм оцінку в сукупності з іншими доказами.
Крім того, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_8 було оголошено про зміну підозри під час досудового розслідування, з дотриманням вимог ст.279 КПК, яка передбачає, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Натомість ст.341 КПК, на недотримання якої покликається захисник ОСОБА_9 , регламентує зміну підозри під час судового розгляду. За таких обставин колегія судів вважає вказані доводи захисника позбавленими підстав, оскільки вони не грунтуються на законі.
Істотних порушень, які тягнуть скасування вироку, під час апеляційного розгляду даного провадження колегією суддів не виявлено.

Водночас, частиною 4 ст.67 КК України встановлено, що якщо обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є смерть потерпілого, що є тяжкими наслідками, то врахування як обставини, що обтяжує покарання, таких наслідків є неприпустимим. Тому колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині та змінити вирок місцевого суду, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тяжкі наслідки, завдані злочином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, у задоволенні апеляційних скарг захисника-авдоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_13 відмовити.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тяжкі наслідки, завдані злочином.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той самий строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3