Справа № 159/2149/17 Провадження № 11-кп/773/34/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.ч. 1,2 ст. 190 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської області, обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грив`ятки Ковельського району Волинської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, тимчасово безробітного, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.08.2015 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 30 годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття остаточне покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 28.08.2015 року визначено до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок відбування покарання визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Стягнуто із обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Вироком вирішено долю речових доказів.

16 жовтня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману, з використанням мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав у наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

17 жовтня 2016 року він же, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману, діючи умисно та з корисливих мотивів, отримав грошові кошти від ОСОБА_9 у сумі 1000 грн., який зацікавився покупкою даного товару та виявив бажання його придбати, шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Ощадний банк України» на ім`я його матері ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , не ставлячи до відома потерпілого ОСОБА_9 про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_7 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав у наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780». Того ж дня отримав грошові кошти від ОСОБА_10 у сумі 1000 грн., шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Райфайзен банк Аваль» № 646150 на ім`я ОСОБА_7 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_7 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

У грудні 2016 році він же, діючи за вищевказаною схемою, повторно розмістив оголошення ідентичного змісту, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, діючи умисно та з корисливих мотивів, 27 січня 2017 року отримав грошові кошти від ОСОБА_11 у сумі 900 грн. за допомогою веб-банкінгу «Приват 24» на картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_7 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що всупереч ст.ст. 63, 102 КК України судом першої інстанції за ч. 2 ст. 190 КК України безпідставно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, оскільки обвинувачений вчинив злочин, будучи повнолітнім. Окрім того, при призначенні покарання місцевим судом не враховано, що решту злочинів за ч. 1 ст. 190 КК України останнім вчинено у неповнолітньому віці, що є пом`якшуючою обставиною. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 30 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді одного року позбавлення волі. В силу ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28.08.2015 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Просить внести у мотивувальну частину рішення зміни, вказавши на врахування судом при засудженні ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України пом`якшуючої покарання обставини вчинення злочину неповнолітнім.

У поданій на вирок апеляції обвинувачений та його законний представник просять рішення суду скасувати та надати можливість примирення обвинуваченого з потерпілими. Посилаються на те, що судом при призначенні покарання не враховано соціальний стан обвинуваченого, виховання у багатодітній сім`ї без батька, повне визнання вини, відшкодування збитків потерпілим, відсутність порушень реєстрації у відділі виконання покарань. Стверджують, що при проведенні слідства їм не було роз`яснено права та процесуальні обов`язки з приводу можливості примирення між потерпілими та підозрюваним. Вказують на порушення права на захист, що виразилося у неналежному виконанні адвокатом своїх обов`язків.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечив іншу, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які подану ними апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, а апеляцію прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого та його законного представника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно з ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Твердження законного представника про порушення права на укладення угоди про примирення між потерпілими та обвинуваченим, на думку апеляційного суду, безпідставні.

На стадії досудового розслідування підстав для укладення угоди про примирення не було, оскільки ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, що належить до категорії тяжких. Однак, у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів угода про примирення не укладається.

Крім того, обвинувачений мав адвоката, будь-які пропозиції з приводу ініціативи примирення від сторін у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Судом обвинуваченому вручалася пам`ятка про його права та обов`язки, з якою перший ознайомився, права зрозумілі, питань щодо їх змісту від нього не надходило.

Доводи законного представника про порушення права на захист, яке виразилось у неналежному наданні юридичної допомоги адвокатом, голослівні і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Під час досудового розслідування та у місцевому суді брав участь захисник обвинуваченого і здійснював захист відповідно до повноважень, встановлених Законом.

Матеріали кримінального провадження містять заяви потерпілих про вчинені злочини.

Обвинувачений та захисник ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, клопотань, заяв від них не надходило.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, за епізодом щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у віці, коли йому виповнилось 18 років.

Статтею 102 КК України передбачено, що позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців може бути призначено особам, які не досягли на момент вчинення злочину 18 років.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 63, 102 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню у цій частині з ухваленням нового вироку.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

При призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, та особу винного, який раніше судимий, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову неодноразово незаконно заволодівав чужим майном.

До пом`якшуючих покарання обставин суд відносить визнання вини, щире каяття, відшкодування шкоди, вчинення одного із злочинів у неповнолітньому віці.

Обставин, які обтяжують покарання, суд не вбачає.

Із урахуванням вищевказаних обставин, на думку апеляційного суду, виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Молодий вік, стан здоров`я, умови виховання та проживання обвинуваченого, ставлення до скоєного, дають суду підстави призначити йому на підставі ст. 71 КК України мінімальне покарання, передбачене санкціями інкримінованих йому злочинів.

Клопотання захисника про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році» до задоволення не підлягає, оскільки обвинувачений не належить до осіб, передбачених ст. 1 вищевказаного закону, до яких застосовується амністія.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 :

- за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді 30 годин громадських робіт.

- за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 28.08.2015 року остаточно визначити до відбування 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

У задоволенні клопотання захисника про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді