УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/1111/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
представника потерпілої
особи: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 з уточненнями на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м.Житомирі, громадянина України, не одруженого, не працює, освіта середня, проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 15.11.2010 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч.3 ст.185, ст.75, ст.76, ст.104 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 09.04.2012 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.185, ст.71ч.1 КК України на 4 роки 7 місяців позбавлення волі, 22.05.2014 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 18 днів, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України на 3 ( три ) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частково 1 (один ) рік позбавлення волі, невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2012 року, та остаточно до відбуття призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ухвалено залишити у вигляді тримання під вартою.
Початок відбуття строку покарання ухвалено обчислювати з 22.11.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) ухвалено зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: в період з моменту затримання 22.11.2016 року по 20.06.2017 рік включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046 V111, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Київстар» - 8601.90 грн. заподіяної матеріальної шкоди;
Речові докази: кабель, вилучений 26.10.2016 року під час огляду місця події 26.10.2016 року та який передано на зберігання представнику ПАТ «Укртелеком», ухвалено залишити в розпорядженні останнього.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 30.04.2016 року близько 03 год. 30 хв. перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул. Вітрука, 29, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться в підвальному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до підвального приміщення під`їзду №1 будинку, де помітив мережевий кабель, що належить ПрАТ «Київстар».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 125 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 таємно викрав чуже майно, яке належить ПрАТ Київстар», а саме: кабель КПП-ВП (100) 24x2x0,51 (UTP-cat5e) довжиною 125 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 4134 грн. 88 коп.
10.05.2016 близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м. Житомир, вул. Космонавтів. 12, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться в підвальному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до підвального приміщення під`їзду №2 будинку, де помітив мережевий кабель, що належить ПрАТ «Київстар».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж. перерізав кабель загальною довжиною 135 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПрАТ «Київстар», а саме: кабель КПП-ВП (100) 24x2x0,51 (UTP-cat5e) довжиною 135 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 4467 грн. 02 коп.
06.07.2016 близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м. Житомир, вул. Л.Українки, 38-А, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться в підвальному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до підвального приміщення під`їзду №1 будинку, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 75 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТППеп 20x2x0,4 довжиною 59 м. та кабель ТППеп 10x2x0,4 довжиною 16 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 967 грн. 09 коп.
24.09.2016 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м. Житомир, вул. Гоголівська, 15, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться в підвальному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до підвального приміщення під`їзду №2 будинку, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 14 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 8 м. та кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 6 м.. чим спричинив майнової шкоди на суму 967 грн. 09 коп.
21.10.2016 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул. Шевченка, 35, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №1 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж. перерізав кабель загальною довжиною 225 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 25 м.. кабель ТПП 20x2x0,4 довжиною 55 м., кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 145 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 6248грн. 90 коп.
25.10.2016 року близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул.А.Тутковського, 14, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №4 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 140 м., змотавши його в кільце, поклав до заздалегідь підготовленої сумки. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 70 м. та кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 70 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 2014 грн. 60 коп.
25.10.2016 близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул.Шевченка, 102, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №4 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніх то не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 267 м.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив замах на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабелю ТПП 50x2x0,4 довжиною 75 м., кабелю ТПП 100x2x0,4 довжиною 79 м., кабелю ТПП 20x2x0,4 довжиною 51 м. та кабелю ТПП 00x2x0,4 довжиною 62 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 8940 грн. 97 коп.
Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 не довів до кінця, оскільки не вчинив усіх дій, з причин які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції.
10.11.2016 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул. Шевченка, 37, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №2 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 90 м., змотавши його в кільце, виніс з будинку. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 17 м., кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 73 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 2896 грн. 85 коп.
17.11.2016 близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою: м.Житомир, вул.Шевченка, 35, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №2 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 45 м., змотавши його в кільце, виніс з будинку. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 15 м., кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 30 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 1362 грн. 30 коп.
21.11.2016 близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поблизу будинку за адресою:м.Житомир, вул.Шевченка, 37, де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться на технічному поверсі вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, зайшов до під`їзду №2 будинку та піднявся на технічний поверх, де помітив мережевий кабель, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, перерізав кабель загальною довжиною 30 м.,
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив замах на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме: кабелю ТПП 50x2x0,4 довжиною 30 м., чим спричинив майнової шкоди на суму 1040 грн. 70 коп.
Однак, свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 не довів до кінця, оскільки не вчинив усіх дій, з причин які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками поліції.
05.11.2016 року близько 23:00 год. ОСОБА_8 , перебував в будинку, що за адресою: м.Житомир, вул. Вітрука, 10. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення кабелів зв`язку, що можуть знаходитись у технічному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, через перший під`їзд піднявся до технічного приміщення вказаного будинку (горище), де між під`їздами помітив мережеві кабелі, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, поперерізав кабель, після чого змотав відрізане в кільце. Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна, а саме кабелів ТПП 20x2x0,4 довжиною 98 м., кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 101 м., кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 52 м., що належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив майнової шкоди на суму 5470 грн. 68 коп.
09.11.2016 близько 03:00 год. ОСОБА_8 , перебував поблизу будинку, що за адресою: м. Житомир, вул. Шевченка, 35. В цей час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення кабелів зв`язку, що можуть знаходитись на технічному приміщенні вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, через перший під`їзд піднявся до технічного приміщення вказаного будинку (горище) де між під`їздами помітив мережеві кабелі, що належить ПАТ «Укртелеком».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, керуючись корисливим мотивом, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, поперерізав кабель, після чого змотавши відрізану частину в кільце, склав до пакету. Після цього, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю ТПП 50x2x0,4 довжиною 60 м., що належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив майнової шкоди на суму 2081 грн. 40 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити. В мотивувальній частині вироку зазначити обставину, обтяжуючу покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Посилається на те, що ОСОБА_8 підтвердив факт, що під час вчинення злочину за адресою: АДРЕСА_2 перебував в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечувалось останнім під час досудового та судового слідства у своїх показах. Тобто дана обставина підтверджується не лише показами ОСОБА_8 , а й дослідженим в ході судового розгляду висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння Обласного наркологічного диспансера Житомирської обласної ради №407 від 25.10.2016 згідно якого при огляді ОСОБА_8 встановлено, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння. Усупереч вимог закону суд у вироку виключив, обставину, яка обтяжує покарання як це передбачено ст. 65 КК України, зокрема вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити вирок суду та призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.15. ч.2 ст.185 КК Україна 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК Україна шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити до відбуття два роки шість місяців роки позбавлення волі. Відповідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частково 1 рік позбавлення волі, невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира.від 09.04.2012 року, та остаточно до відбуття призначити 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 перебування під вартою один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22.11.2016р. до вступу вироку в законну силу. Посилається на те, що вирок суду був постановлений з порушенням норм матеріального та права оскільки при його постановленні не враховано пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння органам досудового розслідування та суду, справа розглядалась по спрощеному порядку ст.. 349 КПК України ОСОБА_8 визнав всі обставини справи та не потрібно було їх перевіряти доказами. Також стверджує що необхідно врахувати те , що ОСОБА_8 перебував у вкрай важкому фінансовому стані, має молодий вік і він може виправитись без ізоляції від суспільства, його не потрібно позбавляти волі так як це може лише негативно вплинути на його світогляд. Крім того вказує, що ОСОБА_8 був затриманий 22.11.2016 року до 22.06.2017 року, тому строк попереднього ув`язнення необхідно рахувати як за один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26.11.2016 р. оскільки відповідно до ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та провести додаткове слідство з залученням нового захисника, щоб все відбувалося неупереджено та на підставі законів України. Вказує, що епізоди по даній справі датовані 30.04.2016 року, 10.05.2016 року, 06.07.2017 року він не скоював, а вони йому були інкриміновані працівниками поліції та прокуратури під психологічним тиском з метою швидшого закриття справи. Стверджує, що по даним епізодам працівники поліції та прокуратури змусили його визнати вину, пообіцявши посприяти у винесенні більш поблажливого вироку.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурор просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Посилається на те, що доводи, викладені в цих апеляційних скаргах, позбавлені правових підстав, а вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог матеріального та процесуального права на підставі всебічно, об`єктивно, повно та неупереджено досліджених доказів з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних злочинів. Судом першої інстанції правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, який діяв до 21.06.2017 та після вказаної, дати. При цьому, порушень принципу зворотної дії законів у часі судомі не допущено, оскільки строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день застосовано з 21.06.2017, а не 22.11.2016, коли до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Отже, порушень норм матеріального та процесуального - права під час розгляду справи та ухвалення вироку, неповноти судового розгляду судом першої інстанції не допущено. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора стосовно включення до вироку як обтяжуючої обставини перебування ОСОБА_8 в стані сп`яніння. Вказує, що надана на підтвердження перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння довідку від 25.10.2016 р. не може бути належним доказом по справі, оскільки ОСОБА_8 25.10.2016р. працівниками поліції юридично не затримувався, оскільки протокол затримання не складався.
В ході апеляційного розгляду провадження захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 уточнили свої апеляційні скарги, просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачений не визнає вину у вчиненні епізодів від 30.04.2016 року, 10.05. 2016 року та 06.07 2016 року, визнати вину його вимусили працівники поліції та прокуратури під умовою винесення більш м`якого вироку, він визнав вину в судовому засіданні тільки враховуючи ці обставини та тривалість розгляду справи, положення ст. 349 КПК України йому не були зрозумілі після їх роз`яснення судом. При цьому обвинувачений відмовився від свого клопотання про наміну захисника, посилаючись на те, що він узгодив з захисником свої позиції щодо захисту та претензій до захисника ОСОБА_9 в нього на даний час немає.
Представник потерпілої особи адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, і підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг з уточненнями, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню а апеляційні скарги з уточненнями обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно
Відповідно до ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Суд першої інстанції в повній мірі зазначених вимог закону не дотримався.
Як вбачається із вироку суду, у зв`язку з не оспорюванням фактичних обставин та розміру цивільних позовів, за згодою учасників процесу, ухвалою суду визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, з`ясувавши, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин та немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Разом з тим прослухавши аудіо запис судового засідання, апеляційним судом встановлено, шо ОСОБА_8 зазначив про те, що визнає вину у вчиненні даних злочинів, оскільки вже втомився і хоче, щоб швидше розглянулось провадження щодо нього.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 не допитувався по кожному епізоду викрадення, та не відмовлявся від дачі пояснень, а лише вказав що визнає вину у вчиненні всіх епізодів, зазначених в обвинувальному акті, оскільки вже втомився і хоче, щоб розгляд даної справи швидше закінчився. Тобто вважати, що судом беззаперечно було встановлено, що ОСОБА_8 розуміє ті обставини, які визнано такими, що ніким не оспорюються, а також те, що обвинувачений фактично не оспорює обставин вчинення інкримінованих йому злочинів, що у суду не існувало враховуючи пояснення ОСОБА_8 сумнівів у добровільності його позиції про визнання вини та розуміння положень ст. 349 КПК України та наслідків застосування даної норми, за таких обставин колегія суддів не вбачає за можливе.
Зазначені порушення вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що в свою чергу підтверджується також і стійкими та наполегливими апеляційними доводами обвинуваченого про невчинення ним декількох відповідних епізодів крадіжок, що у відповідності до положень ст. 412 КПК України є підставою для скасування такого рішення суду.
При цьому факт наявності у обвинуваченого захисника в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження сам по собі не може бути підставою для висновку про належне роз`яснення обвинуваченому положень ст. 349 КПК України, наслідків застосування ч.3 ст. 349 КПК України, а також з`ясування добровільності позиції обвинуваченого про визнання вини у пред`явленому обвинуваченні.
При цьому, враховуючи спрощений порядок судового розгляду кримінального провадження, застосований судом першої інстанції у відповідності до положень ч.3 ст. 349 КПК України та недослідження доказів щодо обставин зазначених епізодів крадіжок, апеляційний суд позбавлений можливості враховуючи положення ст. 404 КПК України прийняти своє рішення по суті обвинувачення, вважає за необхідне, скасувавши вирок суду, відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з тим апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, а також прокурора повинні бути перевірені та враховані при новому розгляді кримінального провадження та при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання.
Враховуючи те, що до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а також те, що зазначений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, враховучюи також особу обвинуваченого, наявність попередніх судимостей за вчинення корисливих злочинів, наявність ризхиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень ст. 331 КПК України продовжити даний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк не більше двох місяців .
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги з уточненнями захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити до 06 липня 2018 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню не підлягає.
Судді: