АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/755/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/344/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

04 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження №0000284 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Апостолове Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.1 ст.125, ч.1 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.1 ст.162 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.125 КК України - у виді громадських робіт строком 160 годин; за ч.1 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, та, на підставі ст.70, 72 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що судом належним чином не враховано відомості про особу обвинуваченого, який не працює, вчинив декілька умисних злочинів, один з яких є тяжким. При цьому зазначає, що обвинувачений скоїв чотири кримінальних правопорушення і визнання вини у їх скоєнні не є підставою вважати, що ОСОБА_6 розкаявся у вчинених злочинах, оскільки добровільно шкода не відшкодована, а викрадений мототранспорт повернуто потерпілому ОСОБА_9 працівниками поліції, також не відшкодована шкода, завдана потерпілим внаслідок заподіяння тілесних ушкоджень.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.1 ст.162 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.125 КК України - у виді громадських робіт строком 160 годин; за ч.1 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, відповідно до ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, встановлених у ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено питання по процесуальним витратам і речовим доказам.
За обставин викладених у вироку, 09 березня 2018 року о 00.20 годин ОСОБА_6 перебував на вулиці Центральній в с. Українка Апостолівського району Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла будинку АДРЕСА_2 , в якому фактично проживають ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 підійшов до будинку АДРЕСА_1 , діючи всупереч волі законного володільця житла, не маючи законних підстав, порушуючи встановлений законом порядок, умисно пошкодив молотком вхідні двері та незаконно проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_1 , чим порушив право потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на недоторканість житла.
Після цього ОСОБА_6 , приблизно о 00 годин 20 хвилин, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , до якого він незаконно проник та де знаходилася мешканка будинку ОСОБА_12 , на грунті раптово виниклих неприязнених відносин вирішив заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 наніс чотири удари дерев`яною рукояткою металевого молотка зверху вниз в область лоба та четвертого пальця правої руки ОСОБА_12 , в результаті чого заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця в лобній області праворуч на відстані 3,0 см від умовної серединної лінії тіла; синця на четвертому пальці правої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше шести днів.
Крім того, в цю ж ніч близько 00 годин 20 хвилин в період перебування в будинку АДРЕСА_1 у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на відкрите викрадення належного ОСОБА_12 телевізора марки «West», який той побачив в кімнаті будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що за його діями спостерігає власник майна - потерпіла ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, відкрито викрав телевізор марки «West», вартістю 735 грн. Не звертаючи уваги на зауваження потерпілої ОСОБА_13 повернути телевізор, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 735 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 09 березня 2018 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 26 по вул.. Центральній в с. Українка Апостолівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_6 побачив ОСОБА_9 , біля якого стояв мопед марки «Дельта». В цей же час у ОСОБА_6 виник злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поєднавши свої дії з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_9 , внаслідок чого той впав на землю. ОСОБА_6 наніс потерпілому, який лежав на землі, п`ять ударів правою ногою, взутою у взуття, в область обличчя ОСОБА_9 , після чого незаконно заволодів мопедом марки «Дельта», чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2634 грн. 90 коп.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив вирок скасувати, посилаючись на порушення судом положень ч.3 ст.349 КПК України, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Апеляційним переглядом провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону належним чином дотримано не було.
З вироку видно, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Разом з цим, дослідженням журналу судового засідання та при прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 18 червня 2018 року встановлено, що після визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненених злочинах, прокурор запропонував проведення судового провадження у спрощеному порядку, проти чого не заперечували учасники судового розгляду, та визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, й порядок їх дослідження, суд ухвалив рішення про дослідження матеріалів справи, які стосуються особи обвинуваченого та розписок потерпілих про отримання викраденого майна, без допиту обвинуваченого по всім епізодам інкримінованих злочинів, оскільки останній відмовився давати пояснення (т.1, а.п.50-51).
При проведенні судового розгляду та ухваленні вироку, суд виходив з того, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, та на підтвердження його вини у вироку послався саме на показання обвинуваченого, згідно яких він підтвердив фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнає частково, та пояснив, що не пам`ятає навіщо проник в квартиру потерпілої ОСОБА_12 , а також вказував, що не викрадав телевізор, а тільки взяв на руки та переніс до дверей, не виносячи його з будинку.
Незважаючи на вищевикладене та позицію обвинуваченого, який відмовився давати пояснення, суд першої інстанції, безпідставно обмежився вивченням лише характеризуючих обвинуваченого матеріалів провадження, належним чином не з`ясувавши обставини вчинення інкримінованих злочинів, викладених в обвинувальному акті, та безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України, не поставивши на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, чим порушив право обвинуваченого на захист та позбавив його права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вищенаведене, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки спрощена процедура судового розгляду унеможливлює належне встановлення обставин кримінального провадження судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4