АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000002 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати як необґрунтований, невмотивований та постановлений без дотримання норм процесуального права у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4 250 гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням судових рішень строком на 3 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, крім того, у судовому рішенні

взагалі не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші навіть не

вмотивувавши підстав такого рішення, яке є односторонніми і такими, що не ґрунтуються на матеріалах вказаного кримінального провадження, зібраних в ході досудового розслідування, а також досліджених в судовому засіданні.

Посилається на те, що не зрозуміло, що суд мав на увазі, зазначаючи, що суб`єктом недбалості може бути тільки службова особа. Однак, якщо вона порушує не

службові, а суто професійні обов`язки, її дії не можуть кваліфікуватися за ст. 367 КК

України.

Також суд не надав належної оцінки бездіяльності ОСОБА_9 , який замість проведення передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів, скерованих на реальне виконання рішення суду, в тому числі, шляхом звернення стягнення на арештоване рухоме майно боржника, вчинив дії, що не передбачені цим Законом.

Також прокурор вважає неправильним висновок суду про те, що твердження сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_10 рухомого майна є припущенням і не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки цей висновок суду не відповідає

дослідженим під час судового слідства матеріалам виконавчого провадження про

стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 суми боргу, зокрема, акту

опису й арешту майна від 21 вересня 2011 року, в якому перелічене майно належне ОСОБА_10 , показанням потерпілого ОСОБА_11 , показанням свідка ОСОБА_12 ,

показанням самого обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він знав про

складений ОСОБА_12 акт опису й арешту майна від 21 вересня 2011 року, яким накладено арешт на конкретне рухоме майно ОСОБА_10 .

Крім того, суд взагалі не оцінив бездіяльність ОСОБА_9 щодо

не встановлення місцезнаходження та арешту рухомого майна ОСОБА_10 , та під час винесення рішення лише обмежився переліченням дій, які вчинив

ОСОБА_9 , які фактично не могли привести до накладення арешту на рухоме

майно боржника, а тому судом не правильно зроблено висновок, що ОСОБА_9

встановлено домоволодіння та земельну ділянку, належні боржнику ОСОБА_13 ,

оскільки це майно та обтяження щодо нього були встановлені раніше ОСОБА_12 та не є заслугою державного виконавця ОСОБА_9

Більш того, суд дійшов неправильного висновку, що бездіяльність державного

виконавця ОСОБА_9 під час виходу 04 листопада 2013 року відповідає вимогам Закону

України «Про виконавче провадження».

Також суд не надав належної оцінки показанням ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , яка сама повідомила, що до будинку входив лише державний виконавець ОСОБА_9 , але ж зазначила, що не пам`ятає всіх обставин та всіх подій через перенесену

операцію, її показання не відповідають показанням потерпілого, обвинуваченого,

інших свідків, матеріалам кримінального провадження, дослідженим під час судового розгляду.

Посилається на те, що суд не прийняв до уваги, що у акті опису й арешту майна від 21 вересня 2011 року стоїть підпис ОСОБА_10 , крім того не зазначив, з яких саме міркувань встановив, що на момент передачі зведеного виконавчого провадження ОСОБА_9 будь-яке рухоме майно ОСОБА_10 було відсутнє.

Вважає, що свідок ОСОБА_14 надала свої свідчення у суді на користь обвинуваченого з мотивів співчуття, заздалегідь узгодивши з ним версію, яка виправдовує ОСОБА_9 .

Крім того, суд не надав оцінку тому факту, що свідок ОСОБА_15 здійснював

представництво ОСОБА_10 у виконавчому провадженні та одночасно представляв

інтереси ОСОБА_16 у суді під час розгляду справи ОСОБА_16 до ОСОБА_10 .

Також суд не прийняв до уваги, що під час опису й арешту майна ОСОБА_10

жодних документів на рухоме майно, що перебувало у будинку, не пред`являла,

будь-яких фактів щодо того, що майно не належить боржнику ОСОБА_10 на

праві власності, жоден учасник виконавчого провадження, в тому числі сама

ОСОБА_10 , не повідомляла.

Більш того, ОСОБА_9 не отримано від боржника будь-яких пояснень з приводу рухомого майна, на яке було накладено арешт, з приводу договорів оренди як рухомого, так і нерухомого майна, які мають істотні суперечності та не відповідають вимогам чинного законодавства.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи призначеним згідно наказу № 7443 К від 01 жовтня 2012 року начальника Головного управління юстиції у Дніпропетровській області на посаду виконавця Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, виступаючи представником влади і здійснюючи примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України «Про державну виконавчу службу», та будучи зобов`язаним відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» вживати передбачених Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, скоїв злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

11 лютого 2013 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_9 за актом прийому - передачі отримано від державного виконавця Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_12 виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3390/11, виданого 02 серпня 2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 коштів у сумі 73 242 гривні 22 копійки, під час виконання якого 21 вересня 2011 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_12 складено акт опису й арешту рухомого майна ОСОБА_10 .

Отримавши виконавче провадження, державний виконавець Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_9 в період часу з 11 лютого 2013 року по 24 червня 2014 року, достовірно знаючи про наявність у боржника ОСОБА_10 рухомого майна, на яке можливо звернути стягнення, дії, передбачені ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», направлені на виконання рішення суду шляхом опису й арешту, вилучення та звернення стягнення на майно, належне ОСОБА_10 , не вчинив.

Так, в період часу з 11 лютого 2013 року по 13 лютого 2013 року, більш точний час досудовим розслідуванням та судовим слідством встановити не виявилось можливим, державний виконавець Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.152 Дивізії,4а, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, які полягають згідно із ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» у зобов`язанні державного виконавця вживати заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і Законом України «Про виконавче провадження», за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, достовірно знаючи, що у боржника ОСОБА_10 наявне описане й арештоване 21 вересня 2011 року рухоме майно, на яке можливо звернути стягнення, здійснюючи функцію представника влади, склав на ім`я начальника Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_14 не передбачену жодним нормативно-правовим актом службову записку, якою просив перевірити неоскаржений та неоспорюваний сторонами виконавчого провадження акт опису й арешту майна від 21 вересня 2011 року.

Після скасування 13 лютого 2013 року акту опису й арешту від 21 вересня 2011 року державний виконавець Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму вищезазначеному робочому місці, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, достовірно знаючи, що у боржника ОСОБА_10 наявне рухоме майно, на яке можливо звернути стягнення, дії, передбачені ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» направлені на виконання рішення суду шляхом опису, й арешту, вилучення та звернення стягнення на майно, належне ОСОБА_10 , не вчинив та без належних правових підстав 18 лютого 2013 року виніс постанову про зупинення виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3390/11 виданого 02 серпня 2011 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 коштів у сумі 73 242 гривні 22 копійки у зв`язку з оголошенням у розшук майна боржника.

04 листопада 2013 року державний виконавець Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_17 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про наявність відкритого виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3390/11 виданого 02 серпня 2011 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 суму боргу в розмірі 73 242 гривні 22 копійки, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них в порушення порядку, передбаченого ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», знаючи про наявність рухомого майна у боржника, не склав акт опису й арешту рухомого майна боржника.

Обов`язок примусового виконання рішень суду та інших органів відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» покладається на державну виконавчу службу. Відповідно до ч. 5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Принцип обов`язковості судових рішень закріплений у ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 1 ст. 14 Цивільного процесуального кодексу України. Більш того, обов`язковість швидкого виконання судового рішення проголошується Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ратифікованою Україною 17 липня 1997 року.

Судове рішення за своєю суттю охороняє та поновлює права та свободи громадян, а також є завершальною стадією судового провадження. Повне і своєчасне виконання судових рішень підвищує авторитет держави насамперед у пересічних громадян, сприяє зміцненню законності у всіх сферах життєдіяльності суспільства. Якщо представник влади, на якого безпосередньо покладено обов`язок примусово виконати рішення суду, відмовляється, чи навмисно зволікає з його виконанням, то гарантії надані стороні статтею 6 Конвенції на етапі вирішення справи в судовому порядку, втрачають сенс.

Таким чином, державний виконавець Бабушкінського ВДВС ДМУЮ ОСОБА_9 в порушення вимоги ч. 1 ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження», достовірно знаючи про наявність відкритого виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3390/11 виданого 02 серпня 2011 року Бабушкінським районним судом про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 суму боргу в розмірі 73 242 гривні 22 копійки, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог ст. ст. 11, 57 Закону України «Про виконавче провадження», достовірно знаючи про наявність рухомого майна у боржника, в період часу з 11 лютого 2013 року по 24 червня 2014 року не вчинив виконавчих дій, спрямованих на опис, вилучення та передачу на реалізацію майна боржника з метою реального виконання рішення, що спричинило інтересам ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 73 242 гривні 22 копійки, що у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є істотною шкодою та завдало істотної шкоди авторитету органу державної влади.

Вищезазначені дії ОСОБА_9 , які виразилися у службовій недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадян та держави, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 367 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які в задоволені апеляційної скарги прокурора просили відмовити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.ст. 370, 373 КПК України про те, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Наявні засоби фіксації перебігу судового розгляду справи та зміст мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_9 свідчать, що суд належним чином дослідив і оцінив всі докази у справі. Клопотання учасників судового розгляду, в тому числі прокурора, розглянуті, а обвинувачений, потерпілий та свідки допитані, як і документи досліджені згідно із положеннями кримінального процесуального закону. Не випадково в апеляційній скарзі прокурора відсутні твердження про неповноту судового розгляду.

Свої висновки про необхідність постановлення виправдувального вироку суд обґрунтував, проаналізувавши цілу низку доказів, перевірених судом та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінених з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, зазначивши їх у судовому рішенні. Тому доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи безпідставні.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, суд першої інстанції навів мотиви, за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші і обґрунтовано дійшов висновку про його виправдання.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 ухвалений з дотриманням вимог ст.ст. 373,374 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду цього провадження.

Не наведено в апеляційній скарзі і доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_9 та незаконності судового рішення, які дають правові підстави для його скасування.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, суд першої інстанції правомірно зазначив, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду державного виконавця Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, діючи в межах своїх посадових обов`язків, належним чином у відповідності до ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» вчинив усі необхідні виконавчі дії, направлені на виконання рішення суду в період з 11.02.2013 року по 24.06.2014 року.

Відповідальність за ч. 1 ст. 367 КК України настає у разі невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

З об`єктивної сторони зазначений злочин характеризується сукупністю трьох ознак: діянням у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); суспільно небезпечними наслідками у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням та наслідками.

Стороною обвинувачення ОСОБА_9 було поставлено у провину невиконання судового рішення через складання ним службової записки стосовно перевірки законності акту опису й арешту майна від 21.09.2011 року, у зв`язку з чим було скасовано цей акт та знято арешт з майна ОСОБА_10 , зупинення виконавчого провадження 18.02.2013 року, не складання акту опису та арешту рухомого майна ОСОБА_10 04.11.2013 року, посилаючись як на докази бездіяльності - покази потерпілого ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та самого обвинуваченого, матеріали виконавчого провадження.

ОСОБА_9 інкримінувалося неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Зокрема, ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що 11.02.2013 року, прийнявши до виконання виконавче провадження, в період з 11.02.2013 року по 24.06.2014 року не здійснив опис, арешт, вилучення і звернення стягнення на майно, що належить ОСОБА_10 , чим порушив ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», та завдяки чому настали суспільно небезпечні наслідки, а саме заподіяно матеріальну шкоду ОСОБА_11 в розмірі 73242,22 грн..

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням, оскільки в діях останнього не встановлено факту неналежного виконання ним, як службовою особою, своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Апеляційні твердження прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_9 за ч.1 ст.367 КК України є необґрунтованими зважаючи на таке.

Що стосується службової записки, складеної ОСОБА_9 на ім`я начальника Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ ОСОБА_14 , стосовно перевірки законності акту опису й арешту майна серії АА №427802 від 21.09.2011 року, складеного при примусовому виконанні виконавчого листа №2-3390/11, виданого 02.08.2011 року, то ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначив, що склав її для перевірки законності складання акту опису й арешту майна ОСОБА_10 , оскільки приймав виконавче провадження від іншого державного виконавця, й повинен був впевнитися в його правильності. В подальшому цей акт скасований начальником Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ ОСОБА_14 .

Ці обставини були підтверджені показами свідка ОСОБА_14 , яка з 2009 року по 2014 року працювала в Бабушкінському ВДВС начальником відділу, та зазначила, що акт опису майна, складеного у 2011 році ОСОБА_19 , не відповідав вимогам чинного законодавства, оскільки він був вручений особі без повноважень та не вказано вартість переліченого майна.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що складена ОСОБА_9 службова записка, не може свідчити про неналежне виконання ним службових обов`язків через несумлінне ставлення до них у відповідності до Закону України «Про виконавче провадження», оскільки вона несла в собі лише інформативний характер, без зазначення будь-яких порушень в складеному акті опису й арешту майна від 21.09.2011 року, а тому не могла впливати на виникнення, зміну чи припинення правовідносин, до того ж відповідно до ст.83 Закону України «Про виконавче провадження» повноваженнями щодо скасування процесуальних документів у виконавчому провадженні наділений начальник відділу, якому підпорядковується держвиконавець. Отже, саме по собі складання службової записки не може свідчити про неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_9 , оскільки акт опису майна був скасований не ним, а начальником відділу ОСОБА_14 . До того ж таке рішення не було ніким оскаржене.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку суду не зазначено конкретної норми чинного законодавства при здійсненні оцінки такого доказу як службова записка не заслуговують на увагу, оскільки суд у вироку пославсь на те, що складання такого документу не передбачено а ні Законом України «Про виконавче провадження», а ні іншими положеннями чинного законодавства.

Відповідно до вимог ст.17 КПК України на прокурора покладено обов`язок доводити винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак у висунутому обвинуваченні також як і у вироку суду зазначено про те, що складання службової записки не передбачено жодним нормативно-правовим актом, а також, що склавши таку записку, ОСОБА_9 просив перевірити акт опису і арешту майна. Разом з тим, прохання перевірити акт опису і арешту майна не може свідчити про обов`язковість такого документу для начальника відділу, а тому судом зроблено правильний висновок, виходячи із висунутого обвинувачення, змісту дослідженого документу, що він не міг впливати на виникнення, зміну чи припинення правовідносин, оскільки містив в собі лише прохання. Також у висунутому обвинуваченні не вказано про причинно-наслідковий зв`язок між складанням службової записки обвинуваченим як держвиконавцем та скасуванням акту опису і арешту майна начальником відділу, а тому складання службової записки з проханням здійснення перевірки хоча і не передбачене Законом України «Про виконавче провадження», однак не може свідчити про невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків обвинуваченим, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що є хибним висновок суду про припущення щодо наявності у ОСОБА_10 рухомого майна, не заслуговують на увагу. У висунутому обвинуваченні зазначено, що « ОСОБА_9 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, достовірно знаючи, що у боржника ОСОБА_10 наявне рухоме майно, на яке можливо звернути стягнення, дії, передбачені ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження», направлені на виконання рішення суду шляхом опису й арешту, вилучення та звернення стягнення на майно, належне ОСОБА_10 , не вчинив», однак рухоме майно, на яке можливо звернути стягнення, в обвинуваченні не зазначено та не конкретизовано, вартість його не визначена. А тому суд першої інстанції всебічно та повно проаналізував докази як щодо відсутності коштів у ОСОБА_10 для погашення боргу(т.2, а.с.89-92,165), так і щодо перебування рухомого майна в оренді у ОСОБА_10 , у зв`язку з чим ОСОБА_9 не встановив наявність рухомого майна, на яке можливо звернути стягнення(т.4, а.п.95-96,101,106), а також відсутності іншого рухомого майна у ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції надав належну оцінку договору оренди майна від 03.01.2011 з додатковою угодою від 27.01.2011 та актам приймання передачі майна, за якими ОСОБА_10 отримала від ОСОБА_16 майно, також у вироку суд зазначив про усунення технічної помилки в статусі орендаря та орендодавця та на підставі вказаних документів дійшов обґрунтованого висновку, що невідповідність форми договору не може свідчити про наявність складу злочину у ОСОБА_9 під час оформлення акту опису та арешту майна від 04.11.2013.

Також суд оцінив показання потерпілого ОСОБА_11 щодо невідповідності форми договору оренди майна, визнавши їх такими, що не свідчать про наявність складу злочину в діях обвинуваченого під час оформлення акту опису та арешту майна від 04.11.2013 року.

Такі висновки суду відповідають дослідженим ним доказам, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_11 , договору оренди майна та актам прийняття-передачі майна, в яких ОСОБА_10 визначена як орендодавець, а обвинувачений на це ніяк не відреагував, відсутність додаткової угоди станом на 04.11.2013 року, не заслуговують на увагу, оскільки із показань обвинуваченого слідує, що надані йому документи свідчили про те, що майно відповідно до договору оренди майна не належало ОСОБА_10 , а перебувало у неї на праві тимчасового користування, що не спростовано самим договором оренди майна від 03.01.2011, в якому помилка наявна лише у преамбулі договору в частині зазначення статусу сторін, який його уклали, тоді як ОСОБА_10 підписала цей договір як орендар, а не орендодавець, поставивши у відповідній графі свій підпис та підтвердивши цей статус, надаючи пояснення в суді першої інстанції. За вказаних обставин розбіжності в показах обвинуваченого та потерпілого щодо того, чи була додаткова угода станом на 04.11.2013 року, не можуть впливати на надану судом оцінку доказів.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 не був складений акт опису та арешту рухомого майна ОСОБА_10 04.11.2013 року, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки відповідно до акту від 04.11.2013 року держвиконавцем ОСОБА_9 встановлений факт відсутності належного на праві власності майна боржника ОСОБА_10 , на яке можливе стягнення в рахунок погашення боргу, при цьому ОСОБА_10 було надано договори оренди рухомого майна разом з актами прийому-передачі щодо рухомого майна, яке перебувало в житловому будинку та гаражі на другому поверсі.

Крім цього, судом встановлено та у вироку зазначено, що рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28.05.2014 року (том 3 а.с. 48-50) зазначений договір оренди майна був розірваний й зобов`язано ОСОБА_10 повернути ОСОБА_16 майно за зазначеними актами, після чого ОСОБА_9 зупинено виконавче провадження, оскільки оголошений розшук майна ОСОБА_10 та вжито заходів щодо встановлення місця знаходження транспортного засобу FAW СА 1031 держномер НОМЕР_1 в заставі ПАТ "Кредитпромбанк", який відступив своє право вимоги за кредитним договором АТ «ДельтаБанк», при цьому про ці факти ОСОБА_9 було повідомлено ОСОБА_11 ..

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про те, що оскільки раніше описане рухоме майно держвиконавцем ОСОБА_20 за актом від 21.09.2011 року не належало ОСОБА_10 , а було передано їй в оренду ОСОБА_16 , що виключало можливість звернення стягнення, то вказані обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст. 367 КК України.

Постанова державного виконавця ОСОБА_9 від 18.02.2013 року про зупинення виконавчого провадження (т.4 а.п.19) у зв`язку з оголошенням у розшук майна боржника не може розглядатись як невиконання чи неналежне виконання ним своїх службових обов`язків, оскільки судом правильно встановлено, що така постанова була винесена у зв`язку з розшуком майна боржника, оголошення якого підтверджується матеріалами провадження, та не була оскаржена сторонами виконавчого провадження. Такі висновки суду узгоджуються із встановленими ним обставинами, відповідно до яких ОСОБА_9 оголосив у розшук транспортний засіб ОСОБА_10 (т.4, а.п.9), оформив запит до Управління Держкомзему в м.Дніпропетровську для надання завірених належним чином документів на право власності на землю за ОСОБА_10 18.02.2013 року ( том 4 а.с.12), й 18.02.2013 року призначив експертизу майна земельної ділянки та будинку ОСОБА_10 ( том 4 а.с.16-17).

В цьому разі дії державного виконавця ОСОБА_9 відповідають вимогам ст.ст.38,39 Закону України " Про виконавче провадження", відповідно до яких виконавче провадження може бути зупинено у разі оголошення розшуку транспортних засобів боржника.

Також висновки суду про те, що зупинення виконавчого провадження 04.11.2013 року(т.4, а.п.108) у зв`язку з оголошенням розшуку майна ОСОБА_10 відповідає вимогам п.4 ч.1 ст. 38, ст.39 Закону України " Про виконавче провадження", на які є посилання в постанові, відповідно до яких виконавче провадження може бути зупинено у разі оголошення розшуку транспортних засобів боржника, - зроблені на підставі встановлених судом обставин, відповідно до яких оголошений розшук майна ОСОБА_10 та вжито заходів щодо встановлення місця знаходження транспортного засобу FAW СА 1031 держномер НОМЕР_1 , який перебував у заставі ПАТ "Кредитпромбанк".

Тому твердження апеляційної скарги прокурора про те, що постанови про зупинення виконавчого провадження були необґрунтовано винесені ОСОБА_9 не заслуговують на увагу.

Наявна у вироку суду описка у назві документу, яким було зупинено виконавче провадження 18.02.2013 року, а саме: замість постанови суд зазначив ухвалу, не є неправильним визначенням повноважень державного виконавця, як стверджує прокурор, оскільки суд при аналізі та оцінці доказів зазначає про винесення державним виконавцем постанов, що підтверджує наявність описки при зазначенні судом про винесення ухвали.

Також колегія суддів не погоджується із твердженнями апеляційної скарги прокурора про те, що суд дійшов неправильного висновку, що бездіяльність державного виконавця ОСОБА_9 під час виходу 04.11.2013 року відповідає вимогам Закону України " Про виконавче провадження". Такий висновок суд зробив, посилаючись на те, що на підставі наданих держвиконавцю ОСОБА_9 документів за актом від 04.11.2013 року, ним встановлений факт відсутності належного на праві власності майна боржника ОСОБА_10 , на яке можливе стягнення в рахунок погашення боргу. При цьому, в акті зазначено, що ОСОБА_10 надала договори оренди рухомого майна разом з актами прийому-передачі щодо рухомого майна, яке перебувало в житловому будинку та гаражі на другому поверсі. (том 4 а.с.106).

Те, що ОСОБА_9 знав положення ст.60 Закону України " Про виконавче провадження", якою передбачено порядок виключення майна з акту опису й арешту, а також щодо відсутності скарг на складання акту опису й арешту майна від 21.09.2011, не може свідчити про невиконання чи неналежне виконання ним своїх службових обов`язків, оскільки зазначеною нормою також передбачено зняття арешту з майна за постановою начальника відділу у разі виявлення порушень порядку накладення арешту, а за положеннями ст.11 цього Закону державний виконавець діє у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом.

Тому судом обґрунтовано зазначено, що опис майна, без ретельного огляду й докладного опису, є недопустимим й не може свідчити про правомірність та законність дій, оскільки процедура опису та арешту майна відбувається у відповідності до Інструкції з примусового виконання рішень ( розділ 8) та ст.ст. 56, 57 Закону України " Про виконавче провадження", де , крім іншого, зазначається назва кожного внесеного в постанову предмета і його відмінні ознаки (вага, метраж, розмір, форма, вид, колір, товарний знак, проби, виробнича марка, дата випуску, ступінь зносу тощо). У разі якщо стягувач і боржник або їх представники присутні під час опису й арешту майна та не заперечують проти визначення вартості майна, державний виконавець одночасно з його описом проводить визначення вартості майна, про що складає відповідний акт, а також, у разі виявлення такого майна та арешту, передає на відповідальне зберігання.

Отже, нездійснення опису майна 04.11.2013 року через не встановлення належного на праві власності майна боржнику ОСОБА_10 не свідчить про наявність в діях держвиконавця складу злочину.

Показанням свідка ОСОБА_10 суд у вироку надав належну оцінку, вказавши, що вони свідчать лише про присутність осіб під час проведення певних виконавчих дій, укладання договору, передачу майна за актами й участі в розгляді цивільного спору, але не свідчать щодо дій ОСОБА_9 , спрямованих на неналежне виконання або неналежне виконання своїх службових обов"язків через несумлінне ставлення до них, на які посилався прокурор в обвинувальному акті за ч.1 ст.367 КК України. Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги прокурора щодо не надання оцінки показанням свідка ОСОБА_10 .

Встановлення судом у вироку того, що ОСОБА_10 не знала про акт від 21.09.2011, обґрунтовано тим, що це узгоджується із її заявою про зупинення виконавчого провадження у зв`язку із знаходженням її на лікарняному(т.2, а.с.169-170).

Встановлення судом зазначеної обставини не може свідчити про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, оскільки відповідно до ч.2 ст.411 КПК України це не впливає на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, який цей акт не складав та його не скасовував.

Твердження прокурора щодо необхідності критично оцінити показання свідка ОСОБА_10 , яка підписувала акт опису й арешту майна від 21.09.2011, чому суд не надав оцінки, а також в частині того, що відповідно до її показань до будинку входив лише держвиконавець ОСОБА_9 та щодо перебування всього майна в оренді, наявності судового спору з ОСОБА_21 , не заслуговують на увагу, оскільки обставини підписання чи не підписання нею акту опису й арешту майна від 21.09.2011 не впливають на висновки суду щодо виправдання обвинуваченого, який цей акт не складав, а обставини перебування майна в оренді та судового спору, опису майна, що не перебуває в оренді, підтверджуються матеріалами провадження, чому суд надав належну оцінку. До того ж відомості про те, що описане майно належить на праві власності боржнику, а не іншого речового права-у акті опису відсутні.

Доводи прокурора про те, що рішення Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28.05.2014 року у справі за позовом ОСОБА_16 до ОСОБА_10 (т.4, а.п.190-192)не може бути доказом невинуватості ОСОБА_9 , оскільки стосується майна, що не має індивідуально-визначених ознак та винесене після 04.11.2013 року, не заслуговують на увагу, оскільки обвинуваченому інкримінується вчинення злочину в період з 11.02.2013 по 24.06.2014, а рішення суду прийнято в зазначений період. Відсутність у рішенні індивідуально-визначених ознак майна не впливає на висновки суду щодо невинуватості обвинуваченого, оскільки зазначені в ньому обставини підтверджені письмовими доказами та показаннями свідків.

На думку колегії суддів відсутні також підстави для того, щоб не погодитися з наданою оцінкою судом першої інстанції показам свідка ОСОБА_14 , оскільки будь-яких доказів щодо їх недостовірності прокурором не надано.

Щодо ненадання судом оцінки тому факту, що свідок ОСОБА_15 одночасно представляв інтереси ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , то колегія суддів не знаходить в цьому істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом в цілому оцінено показання свідка як такі, що свідчать про присутність осіб під час проведення певних виконавчих дій, укладання договору, передачу майна за актами й участі в розгляді цивільного спору, але не свідчать щодо дій ОСОБА_9 , спрямованих на неналежне виконання або неналежне виконання своїх службових обов"язків через несумлінне ставлення до них, на які посилався прокурор в обвинувальному акті за ч.1 ст.367 КК України.

Таку ж оцінку суд надав і показанням свідка ОСОБА_22 , з чим погоджується суд апеляційної інстанції. Допущена у договорі оренди та актах приймання-передачі описка, де ОСОБА_10 зазначена як орендодавець, не є такою, що спростовує показання свідка та не ставить їх під сумнів. Невідповідність показань ОСОБА_22 рішенню суду, в якому не зазначено про визнання за нею права власності на майно, не впливає на надану судом оцінку її показань в цілому.

Також в апеляційній скарзі прокурор посилається як на доказ вини ОСОБА_9 - показання свідка ОСОБА_12 , який пояснював щодо обставин проведеного ним опису й арешту майна 21.09.2011, що правильно оцінено судом першої інстанції та не взято до уваги як доказ вчинення злочину обвинуваченим, оскільки такі показання стосувалися не дій обвинуваченого, а дій свідка до 11.02.2013.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не є доказом провини обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки вони лише містять інформацію щодо перебування в провадженні ОСОБА_9 виконавчого листа з 11.02.2013 року та дій службової особи щодо його примусового виконання, їх оцінки, які є його особистою думкою.

Щодо добровільної сплати коштів ОСОБА_10 , то суд обґрунтовано зазначив про вказану обставину, оскільки всебічно та повно з`ясував та встановив обставини виконання рішення суду під час роботи обвинуваченого на посаді держвиконавця.

Також судом встановлено, що в провадженні державного виконавця ОСОБА_9 з 11.02.2013 року перебувало зведене виконавче провадження, в тому числі, щодо стягнення грошових коштів з ОСОБА_10 на користь УПФ України в Бабушкінському районі м.Дніпропетровська.

Відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих ним в судовому засіданні, він бажав виконання рішення суду і виконав значний обсяг робіт, що направлені саме на виконання цього рішення по стягненню з ОСОБА_10 грошового боргу на користь ОСОБА_11 . Під час перебування зведеного провадження у державного виконавця ОСОБА_9 рішення суду почало виконуватися і ОСОБА_10 почала добровільно сплачувати борг. Так, 15.07.2013 року, 30.08.2013 року, 31.10.2013 року, 29.11.2013 року, 29.01.2014 року, 13.02.2014 року, 13.03.2014 року, 22.04.2014 року, 15.05.2014 року, 23.06.2014 року ОСОБА_10 перераховувались кошти на рахунок Бабушкінського ВДВС ДМУЮ, однак дані кошти були перераховані на користь УПФ України в Бабушкінському районі м.Дніпропетровська у відповідності з Законом України " Про виконавче провадження", оскільки УПФ є першочерговим стягувачем по виконавчим провадженням, що підтверджено інформацією з копії виконавчого провадження ( том 4 а.с.184).

Також у вироку суду перелічені всі дії ОСОБА_9 , які були направлені на пошук майна боржника ОСОБА_10 , та які підтверджують, що обвинувачений вчинив усі необхідні виконавчі дії, направлені на виконання рішення суду в період з 11.02.2013 року по 24.06.2014 року.

Враховуючи вищевикладене, пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 1 ст. 367 КК України у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не ґрунтується на матеріалах провадження і не знайшло свого підтвердження в суді.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого зазначення у вироку суду про те, що якщо службова особа порушує не службові, а суто професійні обов`язки, у зв`язку з чим її дії не можуть кваліфікуватися за ст.367 КК України, не спростовують висновків суду щодо відсутності в діях обвинуваченого інкримінованого йому складу злочину, оскільки судом зазначене посилання надано при аналізі ознак складу злочину, передбаченого ст.367 КК України, а не діяння ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, судом першої інстанції правильно встановлено, що про відсутність складу злочину свідчить відсутність таких ознак об`єктивної сторони злочину, як суспільна небезпечність діяння, суспільно небезпечні наслідки, наявна очевидна відсутність причинного зв`язку між наслідками та діями службової особи, а саме ОСОБА_9 , спосіб та форма його вини, з чим погоджується колегія суддів, оскільки такі висновки зроблено за результатами належної оцінки наданих доказів, крім того, і у висунутому обвинуваченні не вказано про обсяг рухомого майна у боржника в період часу з 11.02.2013 року по 24.06.2014 року, його вартість, у зв`язку з чим не наведено причинного зв`язку між діями службової особи та наслідками у виді спричинення інтересам ОСОБА_11 матеріальної шкоди у розмірі 73 242 гривні 22 копійки.

Відповідно до вироку суду ніхто з учасників процесу, в тому числі й прокурор, не заявляли будь-яких клопотань, які б вказували на неповноту чи неправильність судового розгляду провадження в частині дослідження судом наданих сторонами доказів.

Зазначене підтвердив також в суді апеляційної інстанції прокурор, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а тому заявлені ним клопотання про повторне дослідження обставин та доказів в суді апеляційної інстанції з підстав їх неповного дослідження судом першої інстанції є необґрунтованими.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.367 КК України за відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення є правильним та підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4