Постанова

Іменем України

19 липня 2018 року

м. Київ
справа № 648/1983/15-к
провадження № 51-206км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року й на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 жовтня 2017 року та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вказану ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні № 0000733, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 червня 2012 року за ч. 2 ст. 28, пунктами 6, 9, ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 189, 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією в дохід держави всього майна; звільненого 9 листопада 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 345 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 3 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. З ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 червня 2012 року остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 роківі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 3 грудня 2015 року.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 11 травня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив і постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 червня 2012 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, в іншій частині вирок залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2015 року до 11 травня 2016 рокуіз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 10 листопада 2016 року частково задовольнив касаційні скарги прокурора та захисника, скасував зазначене рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Той же апеляційний суд ухвалою від 17 січня 2017 року, задовольнивши частково апеляційні скарги потерпілого та захисника, скасував вищевказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.
За наслідками нового розгляду, Білозерський районний суд Херсонської області 12 червня 2017 року ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 , засудивши його за ч. 3 ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. А також постановив до набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Строк покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2015року по 9 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , відбуваючи покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 червня 2012 року у Дар`ївській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Херсонській області № 10 (с. Дар`ївка Білозерського району Херсонської області), 9 травня 2015 року близько 8:40 під час виконання службових обов`язків ОСОБА_8 (котрий згідно з наказом № 29 по особовому складу від 5 липня 2011 року був призначений на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки установи та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу), а саме виводу засуджених на прогулянку, умисно, керуючись мотивом, спрямованим на порушення нормальної діяльності правоохоронних органів, їх авторитету, двічі ударив ОСОБА_8 кулаками по обличчю й тулубу, завдавши тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 11 жовтня 2017 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, скаргу прокурора задовольнив частково, а вирок місцевого суду без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 липня 2015 року по 11 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити постановлені щодо нього судові рішення і пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст. 69 КК. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 липня 2015 року по 9 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник зазначає, що суди при призначенні покарання повною мірою не врахували всіх даних про його особу та пом`якшуючих покарання обставин, а саме повного відшкодування шкоди потерпілому, наявності на його утриманні матері та бабусі. Крім того, вказує на те, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 3 липня 2015 року по 11 травня 2016 року замість установленого місцевим судом попереднього ув`язнення з 4 липня 2015 року по 9 листопада 2016 року.
У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість. Стверджує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК)не дав вичерпних відповідей на всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо м`якості призначеного засудженому покарання, не врахував тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його суспільної небезпечності (який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння особливо тяжкого злочину), та конкретних обставин провадження, зокрема вчинення злочину проти авторитету органів державної влади.
Крім того, у поданих доповненнях скаржник указує на те, що апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги прокурора безпідставно не скасував вироку місцевого суду щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно ч. 5 ст. 72 КК, а змінив його, погіршивши при цьому становище ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у режимі відеоконференції підтримала касаційну скаргу засудженого, просила змінити судові рішення, пом`якшити призначене йому покарання, касаційну скаргу прокурора підтримала частково.
Прокурор, який взяв участь у касаційному розгляді, не підтримав ні касаційної скарги прокурора, ні скарги засудженого і просив оскаржені судові рішення залишити без змін.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 345 КК, а також справедливість призначеного покарання у касаційних скаргах не оскаржуються, а тому суд касаційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК судових рішень у цій частині не переглядає.
Доводи засудженого, викладені в касаційній скарзі, щодо необґрунтованої суворостіпризначеного покарання, як і доводи прокурора щодо мякості обраного заходу примусу, на думку Суду, є неспроможними.
Згідно з вимогами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону. Так, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, дані про особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, проте на шлях виправлення не став, і відбуваючи покарання у виправній колонії, скоїв новий умисний особливо тяжкий злочин, за місцем відбування покарання характеризується негативно. Крім того, суд узяв до уваги ставлення засудженого до вчиненого кримінального правопорушення, визнання ним під час розгляду справи своєї вини й готовність нести відповідальність і розцінив це як щире каяття та як обставину, що пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив. Зважив суд і на позицію потерпілого, котрий претензій до засудженого не має.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції його від суспільна і призначив йому покарання в межах санкції кримінального закону, за який його засуджено, проте у розмірі, наближеному до мінімального.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження у межах повноважень, та у порядку, визначеному ст. 404 КПК, розглянув у повному обсязі доводи захисника (щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 128 КК) та прокурора (про м`якість призначеного покарання), дійшов висновку про їх безпідставність та погодився з висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій винного, виду й розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 . З такими висновком погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
Твердження засудженого про наявність підстав для застосування до нього ст. 69 КК Верховний Суд вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність ст. 69 КК може бути застосована за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Проте, з огляду на встановлення судом лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, щирого каяття ОСОБА_7 , та з урахуванням даних про особу винного, відсутні правові підстави для призначення засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 345 КК.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не є явно несправедливим як через суворість, так і через м`якість, навпаки таке покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним злочинів.
Що стосується твердження у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) , то вони є безпідставними.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо котрого не набрав законної сили.
Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 3 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 345 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 15 червня 2012 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до положень ст. 532 КПК вказаний вирок набрав законної сили з дня винесення ухвали апеляційного суду 11 травня 2016 року.
В подальшому Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 10 листопада 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Згідно з довідкою начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» від 14 вересня 2017 року № 20/1.5-2265 ОСОБА_7 9 листопада 2016 року було звільнено з вказаної установи після відбуття строку покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 3 грудня 2015 року.
З наведеного випливає, що ОСОБА_7 в період із 11 травня по 9 листопада 2016 року відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, з огляду на вищевикладені вимоги кримінального закону та положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений строк тримання під вартою не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК.
Таким чином, підстав для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 3 липня 2015 року по 9 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК, що просить засуджений, суд касаційної інстанції не вбачає.
Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону й посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що апеляційний суд безпідставно не скасував вироку місцевого суду в частині застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК, а змінив його, погіршивши внаслідок цього становище засудженого.
Так, ч. 1 ст. 420 КПК визначено вичерпний перелік підстав, у разі яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, а саме: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В цьому випадку питання, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно з ч. 5 ст. 72 КК, не входить до вказаного переліку, у зв`язку з чим у Суду відсутні підстави вважати, що апеляційний суд повинен був вирішити вказане питання шляхом ухвалення вироку.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що рішення апеляційного суду в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 3 липня 2015року по 11 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є правильним по суті, оскільки жодним чином не вплинуло на обсяг доведеного обвинувачення, кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст. 345 КК, доведеність його винуватості та призначене покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
За вказаних обставин касаційні скарги засудженого та прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3