ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 636/1946/16к

провадження № 51-19км17
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
засудженої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0000666, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 5 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 5 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 по 12 квітня 2016 року та з 5 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 12 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 по 12 квітня 2016 року та з 5 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 12 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 9 квітня 2016 року близько 20:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання у м. Чугуєві, в ході конфлікту на ґрунті особистих неприязних стосунків зі своїм чоловіком ОСОБА_8 умисно з метою убивства завдала йому не менше 6 ударів ножем у грудну клітку, заподіявши проникаючі колото-різані поранення, в результаті яких останній помер на місці.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненні до неї засуджена ОСОБА_6 просить змінити судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості й застосувати положення статей 69 і 75 КК, призначивши їй покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 1 ст. 115 КК, та звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Також просить зарахувати їй у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по 12 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон №838-VIII).
Обґрунтовуючи свої доводи, засуджена посилається на те, що:
1) суд, обираючи міру покарання, необґрунтовано й невмотивовано зазначив про відсутність підстав для застосування положень статей 69, 75 КК, не врахувавши повною мірою пом`якшуючих покарання обставин, а саме:

- визнання вини, щирого каяття та сприяння розкриттю злочину;
- відсутності цивільних позовів і думки потерпілої про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі;
- даних про її особу: наявності на утриманні малолітнього сина; відсутності попередніх судимостей; позитивних характеристик; неперебування на обліках у лікарів, у тому числі нарколога; стан здоров`я.
2) на її думку, покарання має бути призначено, як зазначено у вироку, з урахуванням положень Закону № 838-VIII, тобто із зарахуванням строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні:
- засуджена та захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор підтримав вимоги касаційної скарги лише в частині доводів щодо неправильного застосування положень ч. 5 ст. 72 КК. В іншій частині судові рішення вважав законними та обґрунтованими й просив залишити їх без змін.
Мотиви Суду
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації її дій у касаційній скарзі засуджена не оспорює.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У ч. 1 ст. 69 КК зазначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 65 КК врахував:
- ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким;
- відсутність пом`якшуючих обставин;
- обтяжуючу покарання обставину, якою суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння;
- дані про особу ОСОБА_6 , яка раніше не судима, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину (2008 року народження), на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває;
- думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просила суворо не карати матір;
- поведінку потерпілого ОСОБА_8 перед вчиненням щодо нього злочинних дій, який спровокував конфлікт.
При цьому суд не взяв до уваги пом`якшуючої обставини, зазначеної органом досудового розслідування в обвинувальному акті, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, оскільки не встановив наявності зв`язку між зазначеними обставинами та вчиненим ОСОБА_6 злочином.
Також суд не визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, оскільки ОСОБА_6 у суді вину визнала частково.
Таким чином, суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які б давали підстави для призначення ОСОБА_6 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 115 КК.
Наведені в касаційній скарзі засудженої ОСОБА_6 доводи про погіршення стану її здоров`я та необхідності проведення її лікування не підтверджуються наданими нею матеріалами та в цілому не спростовують правильності висновків суду щодо необхідності призначення покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 115 КК. Інші обставини, зазначені в скарзі засудженої, враховано судом при призначенні покарання і слугували підставами для обрання покарання у виді найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті.

На думку Суду, зурахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, покарання, призначене ОСОБА_6 , відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових злочинів, у зв`язку з чим вимоги ОСОБА_6 про застосування стосовно неї положень, передбачених статтями 69 та ст. 75 КК, не підлягають задоволенню.

Поряд з цим такими, що заслуговують на увагу, є доводи касаційної скарги ОСОБА_6 в частині неправильного застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, при зарахуванні їй у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня по 12 жовтня 2017 року включно.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII,зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК регулюються саме Кримінальним кодексом України, а тому охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIв силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Разом із тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі Закон №2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції правильно зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 10 по 12 квітня 2016 року та з 5 квітня 2017 року по день набрання вирокjv законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Поряд з цим апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 2046-VIII, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 по 12 квітня 2016 року та з 5 квітня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 12 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин застосування до ОСОБА_6 з 21 червня по 12 жовтня 2017 року положень ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону №2046-VIII, а саме зарахування їй у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи у касаційній скарзі засудженої ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні їй строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 в цій частині у касаційному порядку та зарахування останній на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 12 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень КПК, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3