Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/4/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 122 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2018 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянула дистанційно в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Веселівка Овруцького району Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, учасника ліквідації аварії на ЧАЕС 3 категорії, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язку на підставі п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 5885,35 грн. за завдану майнову шкоду та 5000,00 грн. за завдану моральну шкоду.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь Кіровоградської обласної лікарні відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 3544 грн. 56 коп.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за вчинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Так, ОСОБА_11 26 вересня 2014 року, близько 16 год., перебуваючи в домоволодінні своїх батьків по АДРЕСА_1 , наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді уламкового перелому нижньої щелепи зліва, який утворився від травматичного впливу при контакті з тупим предметом з обмеженою контактною поверхнею, яке згідно висновку експерта № 5 від 21.01.2015 року відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просив постановити новий вирок, частково скасувавши вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_11 , засудженого за ч.1 ст.122 КК України, задовольнивши в повному обсязі цивільний позов щодо стягнення моральної шкоди в сумі 300000 грн., майнової шкоди в сумі 47468 грн. та призначивши більш суворе покарання, а ніж призначене судом першої інстанції, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Свої вимоги обґрунтував тим, що призначене судом покарання за своїм видом є явно несправедливим через м`якість. Під час досудового розслідування та під час судового розгляду провадження в суді обвинувачений ОСОБА_11 свою вину не визнав, давав неправдиві показання, всіляко намагаючись уникнути відповідальності. За час тривалого лікування потерпілого, пов`язаного із витратою значних коштів на лікування не намагався відшкодувати шкоду. Сам злочин скоєно умисно, обвинувачений свідомо спричинив середньої тяжкості тілесне ушкодження. Вказав, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, ОСОБА_11 заслуговує більш сувору міру покарання, а ніж винесене згідно вироку суду. Також вказав, що через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, було необґрунтовано вирішено цивільний позов, а тому вирок не можна вважати чинним. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_11 він отримав уламковий перелом нижньої челюсті зліва в області 6 та 7 зубів зі зміщенням, переніс операцію з двощепленого шинування. За період лікування з 26 вересня 2014 року по 15 грудня 2014 року пройшов курс стаціонарного та амбулаторного лікування, цей курс включав комплекс медичних препаратів загальна сума якого склала 8827 грн., що підтверджується розрахунковими фіскальними чеками та медичними довідками. Суд помилково, можливо через арифметичні помилки, вирахував розмір матеріальної шкоди, яка доведена належними і допустимими доказами, без наведення достатніх мотивів задовольнив розмір майнової шкоди в сумі 5885 грн. 35 коп.

Також вказав, що він поніс витрати пов`язані з лікуванням, яких не було б при звичайних обставинах, а саме проїзд до лікувальних закладів в м. Кіровоград та м. Київ, витрати на проїзд підтверджуються квитками на суму 542 грн.; для проведення лікування він вимушений був здавати в ломбард золоті прикраси, де отримав кошти в сумі 4384 грн. 11 коп., сума та період підтверджується квитанціями. До часу нанесення йому тілесних ушкоджень працював і мав дохід, який дозволяв вчасно сплачувати банківські кредити. За період з 15 вересня 2014 року по 15.01.2015 року заборгованість по кредиту в ПАТ «Альфа Банк» склала 14934 грн. 14 коп., що підтверджується випискою банку із зазначенням суми та періоду заборгованості. За несвоєчасне внесення обов`язкових платежів по кредиту в Приват Банк за період з вересня 2014 року по січень 2015 року він сплатив штраф в сумі 780 грн., та з січня 2016 року взагалі не мав фінансової можливості, щоб вносити мінімальну суму, що підтверджується квитанцією та випискою банку. При звичайних обставинах наведених витрат він би не поніс. Злочинні дії обвинуваченого мають причинно-наслідковий зв`язок з отриманими тілесними ушкодженнями. Вказав, що судом помилково, без наведених на те мотивів та доказів було частково задоволено позов щодо відшкодування моральної шкоди, без врахування обсягу та характеру страждань. Частково задовольняючи позов по стягненню моральної шкоди суд виходив лише з того, що нібито він, ОСОБА_9 , був ініціатором конфлікту, хоча цього насправді не було і жодних неправомірних дій він не вчиняв. Розмір моральної шкоди вираховувався ним з наступних обставин, а саме, в момент нанесення тілесних ушкоджень він переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес та страх за своє життя. В подальшому більше трьох місяців змушений був лікуватися, з перенесенням операцій, змушений був пристосовуватися до негативних умов існування. Так більше двох місяців не міг вживати як звичайні люди їжу, через розбиту щелепу харчування здійснювалося з допомогою трубки. Потребував зовнішньої допомоги дружини, яка допомагала приймати їжу за допомогою спеціальних засобів з тим, щоб міг існувати, з приводу чого почував себе як джерело клопоту та обмежень для близьких. Дотепер продовжуються проблеми зі здоров`ям у вигляді періодичних болів та потребує операції по встановленню брекетів на нижню та верхню щелепу, що підтверджується довідкою з лікарні, а також вишукувати кошти для цієї операції в сумі 50000 грн., та встановлення імплантату на зуби на оплату яких необхідно 18000 грн., потребує ортопедичного стоматологічного лікування після перенесеної травми. Ці обставини в додаток того що внаслідок тілесного ушкодження він не міг працювати і заробляти кошти для проживання своєї сім`ї, сплати банківських кредитів та ін., спричиняли та спричиняють переживання через фінансові незручності, фіксованість уваги на проблемах одужання та реабілітації. При винесенні рішення суд не врахував його фактичний стан здоров`я, тяжкість вимушених змін у моїх життєвих стосунках, час та зусилля які необхідні для відновлення попереднього стану, тобто не в повній мірі врахував ту моральну шкоду, яка була дійсно йому спричинена.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст.36 КК України, а цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 та прокурора на користь Кіровоградської обласної лікарні залишити без задоволення, мотивуючи тим, що при винесенні вироку була допущена неповнота судового розгляду, суд допустив порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Так, ОСОБА_11 обвинувачується у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.122 України, який він в дійсності не скоював, що підтверджується наступним. 26 вересня 2014 року, близько 16 год. на територію домоволодіння батька ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , пенсіонера, інваліда 3-ї групи, учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, який відноситься до категорії 2, який має тяжке онкологічне захворювання, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зайшов в нетверезому стані ОСОБА_9 , співмешканець сусідки ОСОБА_13 , з якою проживає по АДРЕСА_3 . За те, що ОСОБА_12 , за декілька днів до вказаного інциденту, а саме, 26 вересня 2014 року о 13 год. викликав працівників Олександрівського РВ УМВС, які склали адміністративні протоколи на співмешканку потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , за те, що її собака подавив курей на території його домоволодіння, що підтверджується Рішенням Олександрівського районного суду від 15.01.2015 року, згідно якого з ОСОБА_13 було стягнуто на користь ОСОБА_12 причинені матеріальні збитки, та за скоєне дрібне хуліганство відносно дружини ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , що підтверджується Постановою Олександрівського районного суду від 13.11.2014 року, згідно якої ОСОБА_13 притягнена до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП до штрафу у розмірі 85 гривень і прийшов розбиратись потерпілий ОСОБА_9 . ОСОБА_9 зайшовши на подвір`я батьків ОСОБА_11 , та за те, що вони нібито образили його співмешканку ОСОБА_13 став обзивати ОСОБА_12 та ОСОБА_14 нецензурними та образливими словами та реально погрожуючи зґвалтувати його матір неприродним способом. Так як на його шляху до ОСОБА_14 , матері обвинуваченого ОСОБА_15 , став її чоловік ОСОБА_12 , то він рвучись до ОСОБА_14 з наміром зґвалтувати її неприродним способом заявив ОСОБА_12 , що він його вб`є. На прохання ОСОБА_12 вийти з двору, ОСОБА_9 не побажав реагувати, а у відповідь наніс ОСОБА_12 декілька ударів рукою в область лівої та правої сторони голови, а потім схватив його руками за горло та став душити. ОСОБА_12 вдалось вирватись з рук ОСОБА_9 і він став голосно кликати людей на допомогу. Коли обвинувачений ОСОБА_11 , який знаходився всередині будинку батьків, почув крик батька про допомогу, то він вибіг з будинку та підбіг до нього. Побачивши, що ОСОБА_9 руками давить його батька ОСОБА_12 за горло, то відірвав ОСОБА_9 від батька та виштовхав з двору.

Під час видворення ОСОБА_9 з двору ОСОБА_12 , той будучи в нетверезому стані декілька раз падав на землю і в тому числі один раз впав лицем на виступаючу частину бордюру внаслідок чого міг отримати тілесне ушкодження. При видворенні із двору ОСОБА_9 ногою навмисно наніс обвинуваченому ОСОБА_11 удар по руці і причинив легкі тілесні пошкодження, що підтверджуються висновком судмедексперта, який знаходиться в матеріалах справи. В цей же день були відібрані заяви від ОСОБА_9 , ОСОБА_12 (а.с.17) та обвинуваченого ОСОБА_11 , що підтверджується і висновками експертиз за №97(а.с.22-23) та № 98 (а.с.98). Досудове розслідування здійснювалось з обвинувальним нахилом по відношенню до ОСОБА_11 , в той час як заяви до міліції обвинуваченого ОСОБА_11 та його батька ОСОБА_12 по скоєнню злочинів, передбачених ст.ст.125,126 КК України зі сторони потерпілого по даній справі ОСОБА_9 залишились поза увагою. Так як заяву від 26.09.2014 року зареєстровану за №1705, про скоєння злочинів відносно обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с.17) ніхто не побажав розглядати, то до Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області обвинувачений ОСОБА_11 подав заяву про спричинення йому легких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , яка була зареєстрована за №1759 від 04.10.2014 року. Так як по вказаних заявах ні ОСОБА_12 , ні обвинувачений ОСОБА_11 з райвідділу міліції не отримали ніякої відповіді то з аналогічними заявами вони повторно звернулись до Олександрівського РВ УМВС, які була в черговій частині зареєстрована за номерами 343, 344 від 18.02.2015 року. Однак, вказані заяви залишились поза увагою, то у відповідності до статей 477,478 КПК України 07 вересня 2015 року, на той час вже слідчим Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 у них особисто, в присутності адвоката були прийняті заяви про вчинення відносно них кримінальних правопорушень, а саме, злочинів передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст.126 КК України. Вказані заяви була зареєстровані в черговій частині Олександрівського РВ УМВС України до ЄО за номерами 1844 та 1855 від 07.09.2015 року. Оскільки обвинувачений ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не отримали знову будь-яких повідомлень про розгляд поданих ними заяв, то на звернення адвоката ОСОБА_10 в жовтні 2015 року з райвідділу міліції було отримано ідентичні копії Висновків від 12.09.2015 року про результати розгляду поданої ними заяви, як про спричинення умисних легких тілесних ушкоджень так і нанесення побоїв тобто скоєння відносно них злочинів, передбачених ч.1 ст.125 та ч.1 ст.126 КК України. У вказаних висновках взагалі не було вказано про розгляд поданих заяв в порядку кримінального провадження у формі приватного звинувачення, здійсненого у відповідності до вимог статей 477, 478 КПК України.

Подані заяви про скоєння відносно обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочинів, не були взагалі внесені до ЄРДР та не проводилось досудове розслідування по скоєнню відносно них

злочинів передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України і взагалі не було здійснено ніякої перевірки по їх заявах з опитуванням свідків на яких було вказано в поданих заявах і які були очевидцями проявлених відносно них умисних дій як по нанесенню легких тілесних ушкоджень так і нанесенню побоїв. В зв`язку з вказаним, обвинувачений ОСОБА_11 та його батько - ОСОБА_12 звернулись до Олександрівського районного суду з клопотанням про скасування вище вказаних висновків та внесення скоєних відносно них злочинів до ЄРДР, яке було Олександрівським районним судом задоволено. На даний час заяви обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 внесені до ЄРДР за №№ 0000640, 0000641 від 09 грудня 2015 року по яких ведеться досудове розслідування по факту скоєння відносно них ОСОБА_17 злочинів передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України, розгляд яких до цього часу затягується. Вказав, що згідно протоколу допиту потерпілого ОСОБА_9 від 27.09.2014 року(а.с.13-16) він зайшов у двір ОСОБА_12 розібратись по поводу того, що собака його співмешканки задавила курку. Вони розпочали кричати один на одного, під час чого ОСОБА_18 наніс йому удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя від чого той впав на правий бік після чого ОСОБА_11 наніс йому близько 10 ударів ногами в область голови. Прибігла сусідка ОСОБА_19 , яка стала кричати на ОСОБА_20 . При дачі показань в суді та при проведенні слідчого експерименту по поводу отримання ним тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 стверджує, що взагалі не заходив на подвір`я ОСОБА_12 і що виниклий інцидент проходив виключно на вулиці, за межами домоволодіння ОСОБА_12 - батька обвинуваченого ОСОБА_11 . Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 повністю спростовують покази потерпілого ОСОБА_9 надані в судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту за ухвалою Олександрівського райсуду. Також вказав, що фактично потерпілий ОСОБА_9 отримав єдине тілесне ушкодження і при тому в умовах необхідної оборони, коли присікались його протиправні дії відносно хворої людини, а саме батька обвинуваченого - ОСОБА_12 . Також зазначив, що згідно ч.2 ст.36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутись за допомогою до інших осіб або органів влади. Так як ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості в умовах необхідної оборони, а тому у відповідності до 4.3 ст.36 КК України навіть перевищення межі необхідної оборони не тягне за собою притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , який захищав свого батька від злочинного посягання на нього зі сторони ОСОБА_9 , з врахування того, що кримінальна відповідальність наступає лише у випадках спеціально передбачених в статтях 118 і 124 КК України. А тому відповідно до вимог сг.36 КК України кримінальне провадження порушене відносно обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.122 КК України підлягає закриттю зі звільненням ОСОБА_11 від притягнення до кримінальної відповідальності. З врахуванням того, що кримінальне провадження порушене за ч.1 ст.122 КК України підлягає закриттю, а тому і цивільні позови подані як цивільним позивачем ОСОБА_9 так і начальником Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_23 не підлягають задоволенню. Однак, суд на незаконних підставах хоч і частково, але задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , який не підлягав задоволенню.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_9 вказав, що твердження захисника стосовно того, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.20, 22, 91 КПК України, позбавивши права захисника доказувати невинуватість не містить в собі підгрунтя оскільки право на захист обвинуваченого судом не було порушено. Крім того, вказав, що твердження захисника, що обвинувачений діяв в стані необхідної оборони є безпідставними оскільки він, ОСОБА_9 , ніяких суспільно-небезпечних дій стосовно батьків обвинуваченого та самого обвинуваченого не скоював і не мав наміру скоювати. Тому законні підстави для закриття провадження за ст.36 КК України відсутні.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_9 та в його інтересах представника адвоката ОСОБА_8 які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_24 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та самого обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу захисника та відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_24 , прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_24 , та відмовити в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , дослідивши постанови про закриття кримінальних проваджень стосовно батька обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та самого ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні та правильність кваліфікації у колегії суддів сумнівів не викликає.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції винним себе не визнав та показав, що 26 вересня 2014 року, близько 16 год., перебуваючи в будинку своїх батьків по АДРЕСА_1 , побачив, що на подвір`я зайшов ОСОБА_9 , який почав трясти його батька за відвороти куртки. Вийшовши з будинку запропонував ОСОБА_9 залишити територію подвір`я на що той, перебуваючи в нетверезому стані, висловлюючись нецензурною лайкою в адресу його батьків та його особисто, не виконав вимоги. Після чого ОСОБА_11 почав виштовхувати ОСОБА_9 з двору від чого останній упав лицем на бордюр, що могло спричинити тілесні ушкодження.

Незважаючи на не визнання вини ОСОБА_11 , його вина у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю доведена,наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оціненими судом першої інстанції і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції з яких вбачається, що 26 вересня 2014 року, близько 16 год. його співмешканка повідомила, що ОСОБА_12 , ОСОБА_25 та їх син ОСОБА_11 ображали її нецензурною лайкою через конфлікт, який виник між ними із-за неналежного утримання собаки сім`єю ОСОБА_26 та неналежного утримання курей батьками обвинуваченого. Підійшовши до воріт домоволодіння ОСОБА_27 , висловив їм претензії, в образливій формі з приводу їх поведінки по відношенню до його співмешканки. ОСОБА_11 вийшовши з території домоволодіння на вулицю, ударив його рукою в обличчя від чого він, ОСОБА_9 , впав на землю, а потім ОСОБА_11 продовжував бити його ногами по тулубу. Сусідка ОСОБА_21 , яка спостерігала за сваркою та бійкою, вийшовши на вулицю припинила бійку.

- показаннями свідка ОСОБА_26 ( ОСОБА_28 ) наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, яка показала, що перебуваючи в своєму будинку точної дати не пам`ятає, почула крик з вулиці, вийшовши з будинку побачила, що ОСОБА_11 б`є її чоловіка ОСОБА_9 .. В цей час до них підійшла сусідка ОСОБА_21 та розборонила їх.

- показаннями свідка ОСОБА_21 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, яка показала, що 26.09.2014 року почула та побачила, що потерпілий ОСОБА_9 в нецензурних висловлюваннях сперечається з сусідом ОСОБА_12 , останній вимагав покинути подвір`я. В цей час з будинку вийшов ОСОБА_11 , який також вимагав від ОСОБА_9 покинути подвір`я, оскільки той не виконав вимоги почав виштовхувати його з подвір`я. З метою припинення конфлікту вийшла на вулицю, побачила, що ОСОБА_9 сидів на землі уже за межами двору, а ОСОБА_11 стояв над ним. Не бачила як останній бив потерпілого.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , батька обвинуваченого ОСОБА_11 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що 26.09.2014 року до них у двір зайшов ОСОБА_9 , який висловлюючись нецензурною лайкою, образив його особисто та його дружину, погрожуючи ґвалтуванням у неприродному стані. Запропонував ОСОБА_9 вийти з двору, але той не послухався, схватив його за одяг і почав наносити удари. Син, ОСОБА_11 , вийшов з будинку з вимогою до ОСОБА_9 покинути подвір`я, на що той не зреагував. ОСОБА_11 почав виштовхувати потерпілого з двору від чого той перечепився за доріжку та впав.

- показаннями свідка ОСОБА_25 , матері обвинуваченого ОСОБА_11 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, яка показала, що 26.09.2014 року до їхнього двору зайшов ОСОБА_9 , який перебував в нетверезому стані, висловлювався в її адресу та адресу чоловіка нецензурною лайкою, погрожуючи зґвалтуванням в неприродній формі. На вимогу чоловіка вийти з двору не реагував. Свідок злякавшись зайшла до будинку.

- показаннями свідка ОСОБА_22 наданих в судовому засіданні суду першої інстанції який показав, що 26.09.2014 року з двору ОСОБА_12 , який проживає по сусідству чулися крики. ОСОБА_12 пропонував ОСОБА_9 вийти з двору, але той відповідав нецензурною лайкою та наносив удари ОСОБА_12 . І цей час з будинку вийшов ОСОБА_11 , почав розбороняти їх та виштовхувати Кам`янецького з двору від чого той упав на землю.

Крім того, вина обвинуваченого, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції доказами по справі і, зокрема:

- витягом з кримінального провадження № 0000584, з якого вбачається, що до Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області надійшла заява про кримінальне правопорушення, внесеного до ЄРДР 27.09.2014 року, правова кваліфікація ч. 1 ст. 122 КК України, фабула: 26.09.2014 року о 16.00 год. невстановлена особа, перебуваючи біля будинку по АДРЕСА_1 нанесла тілесні ушкодження гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Особа, яку повідомлено про підозру ОСОБА_11 (а. с. 1).

- висновком експерта № 97 від 27 вересня 2014 року видно, що у гр. ОСОБА_12 яких-небудь тілесних ушкоджень не виявлено, і тому ступінь тяжкості тілесних ушкоджень не встановлено. При визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень виставлений діагноз гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку не бралась до уваги так як не підтверджена об`єктивною неврологічною симптоматикою. Із медичної картки стаціонарного хворого Олександрівської ЦРЛ видно що у гр. ОСОБА_12 при зверненні на приймальний покій було підвищення артеріального тиску до 180/100 мм. рт. ст., що могло спричинити скарги на головну біль, головокружіння, запаморочення, нудоту ( т.1 а. с. 22-23).

- висновком судово-медичного експерта № 98 від 27 вересня 2014 року з якого вбачається, що при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 виявлене тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин на правій кисті по тильній поверхні який міг утворитись від травматичного впливу при контакті з тупим об`єктом як при ударі предметом так і при ударі об тупий предмет. Вищевказане тілесне ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Вищевказане тілесне ушкодження може відповідати часу вказаному в обставинах справи. Тілесне ушкодження, яке має місце у ОСОБА_11 утворилось від не менш 1-го травматичного впливу. Судово-медичних даних, які б вказували на утворення тілесного ушкодження внаслідок падіння з висоти власного зросту на землю (підлогу, виступаючі предмети) немає. Тілесне ушкодження, яке має місце у ОСОБА_11 могло утворитися при самих різних обставинах, в тому числі і при обставинах на які він вказує ( Т.1 а. с. 29).

- протоколом проведення слідчого експерименту від 09.01.2015 року в сел. Олександрівка, згідно якого, в актовому залі Олександрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області проведено слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_9 , судово-медичного експерта ОСОБА_29 , гр. ОСОБА_30 , понятих: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 де потерпілий показав як обвинувачений наносив йому удар правою рукою в область обличчя зліва та ногами по тулубу ( Т.1 а. с. 41-47).

- висновком судово-медичного експерта № 5 від 21 січня 2015 року з якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді уламкового перелому нижньої щелепи зліва, який утворився від травматичного впливу при контакті з тупим об`єктом з обмеженою контактною поверхнею. Згідно даних медичної документації, можна говорити, що дане тілесне ушкодження може відповідати часу вказаному в обставинах справи. Судово-медичних даних, які б вказували на утворення тілесного ушкодження при падінні з висоти власного зросту на плоскість на виступаючі предмети немає.

В тілесному ушкодженні, яке мало місце у ОСОБА_9 відображені загальні властивості тупих предметів, індивідуальні властивості не відображені і тому могли утворитись як від удару кулаком руки, ноги, так і від іншого предмету. Судово-медичних даних, які б вказували на втрату свідомості не має.

Тілесне ушкодження, яке має місце у ОСОБА_9 могло утворитись від одного травматичного впливу. Вище вказане тілесне ушкодження відноситься до категорії середнього ступеня тяжкості по довготривалості розладу здоров`я так як кістки зростаються на протязі не менш 3-4 неділь ( Т.1 а. с. 59-60).

- висновком судово-медичного експерта № 13 від 09 лютого 2015 року з якого вбачається, що на підставі судово-медичної експертизи, протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 ; у нього мали місце тілесні ушкодження у вигляді уламкового перелому нижньої челюсті зліва, який утворився від травматичного впливу при контакті з тупим об`єктом з обмеженою контактної поверхнею і міг виникнути за обставин викладених під час проведення слідчого експерименту від 09.01.2015 року ( Т.1 а. с. 64-65).

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2016 року, проведеного в сел. Олександрівка на території домоволодіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 . з участі потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 представника потерпілого ОСОБА_33 , судово-медичного експерта ОСОБА_29 , понятих

ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , видно, що ОСОБА_11 показав та розповів, що бійка між ним та ОСОБА_9 відбувалась на території домоволодіння і ОСОБА_9 від його удару в ліве плече упав, ударившись обличчям об бордюр. ОСОБА_9 в свою чергу розповів та показав, що бійка відбувалась біля двору будинку ОСОБА_12 , обвинувачений ударив його правою рукою в ліву частину обличчя від чого він упав на землю на правий бік (Т.1 а. с. 201-214).

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають дійсним фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч.1ст.122 КК України, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, вину у вчиненому злочині не визнає. Врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин та правильно призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, яке на переконання колегії суддів повністю відповідає тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Доводи потерпілого ОСОБА_9 щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 покарання є необґрунтованими та безпідставними.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин та призначив обвинуваченому необхідне і достатнє покарання та обґрунтовано звільнив на підставі ст.75 КК України від покарання з випробуванням з іспитовим строком. Підстави для посилення покарання колегія суддів не вбачає. При цьому колегія суддів враховує також і поведінку самого потерпілого ОСОБА_9 який був ініціатором конфлікту.

Крім того, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку задовольняючи позовні вимоги потерпілого про відшкодування майнової шкоди лише в частині витрат на придбання ліків, що підтверджено касовими чеками, та частково позовні вимоги про стягнення моральної шкоди. Так, потерпілому обвинуваченим ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, він терпів моральні страждання в результаті злочину. Разом з тим, суд першої інстанції вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди дійшов правильного висновку щодо врахування пояснень свідків, обвинуваченого, частково самого потерпілого про те, що він був ініціатором конфлікту, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_12 , висловлювався нецензурною лайкою, образливою для ОСОБА_12 та членів його сім`ї, провокував бійку. Крім того при цьому колегія суддів доходить висновку, що суд обґрунтовано задовольнив позов прокурора про стягнення витрат на лікування ОСОБА_9 на користь лікарні.

Доводи захисника - адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , стосовно того, що при винесенні вироку судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, суд допустив порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та допустив порушення права на захист обвинуваченого позбавивши права захисника доводити невинуватість обвинуваченого, здійснював провадження з обвинувальним нахилом є необґрунтованими та безпідставними.

Так, як встановлено колегією суддів судом першої інстанції розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно та неупереджено, порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів та доведенні їх перед судом, та порушення прав на захист обвинуваченого, у тому числі позбавлення можливості доказувати невинуватість обвинуваченого захисника адвоката ОСОБА_10 , судом не допущено, дане підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом судових засідань.

Також доводи захисника викладені в апеляційній скарзі щодо закриття кримінального провадження, на підставі ст. 36 КК України, оскільки ОСОБА_11 діяв в межах необхідної оборони, так як обороняв своїх батьків від ОСОБА_24 , який наніс тілесні ушкодження батькові, та йому, ОСОБА_11 , є безпідставними та необґрунтованими та повністю спростовуються як матеріалами кримінального провадження так і постановою слідчого Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_36 від 27.09.2018 року про закриття кримінального провадження № 0000641 від 09.12.2015 року, за фактом нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.126 КК України, а також постановою слідчого Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_36 від 27.09.2018 року про закриття кримінального провадження № 0000640 від 09.12.2015 року, за фактом нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.125 КК України, наданими прокурором в судовому засіданні суду апеляційної інстанції та оголошеними і дослідженими судом апеляційної інстанції, копії яких згідно наданих супровідних листів та повідомлень слідчого направлені на адресу обвинуваченого ОСОБА_11 та його батька, що не перешкоджає йому та його захиснику та батькові їх оскаржити у встановленому законом порядку.

При цьому враховуючи вищевикладене колегія суддів критично відноситься до показань допитаних в якості свідків батьків обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_25 щодо нанесення батькові ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та погроз зґвалтування матері, та що їх син ОСОБА_11 діяв у стані необхідної оборони по відношенню до ОСОБА_9 . Оскільки вказані показання повністю спростовуються вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами. Крім того при цьому колегія суддів враховує, що дані свідки є батьком та матір`ю обвинуваченого і є заінтересованими у вирішенні даної справи на користь сина, обвинуваченого по даному кримінальному провадженню.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутись за допомогою до інших осіб або органів влади.

Відповідно до п. п. 2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не

лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у

разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні

наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника,

зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров`я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону.

Разом із тим, як встановлено у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 зайшов до домоволодіння ОСОБА_12 де виражався нецензурною лайкою на його адресу та на адресу його родини, на вимогу покинути домоволодіння не реагував та штовхав ОСОБА_12 . Разом з тим дані дії потерпілого не несли реальної загрози ні батькам обвинуваченого ні самому обвинуваченому, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_11 не можна розцінювати як необхідну оборону.

Крім того, з висновку експерта № 97 від 27 вересня 2014 року, «У ОСОБА_12 яких-небудь тілесних ушкоджень не виявлено, і тому ступінь тяжкості тілесних ушкоджень не встановлено. При визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень виставлений діагноз гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку не бралась до уваги так як не підтверджена об`єктивною неврологічною симптоматикою. Із медичної картки стаціонарного хворого Олександрівської ЦРЛ видно що у ОСОБА_12 при зверненні на приймальний покій було підвищення артеріального тиску до 180/100 мм. рт. ст., що могло спричинити скарги на головну біль, головокружіння, запаморочення, нудоту». (а.с. 22-23).

Також, згідно висновку експерта № 98 від 27 вересня 2014 року, при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 виявлене тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин на правій кисті по тильній поверхні який міг утворитись від травматичного впливу при контакті з тупим об`єктом як при ударі предметом так і при ударі об тупий предмет. Вищевказане тілесне ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Вищевказане тілесне ушкодження може відповідати часу вказаному в обставинах справи. Тілесне ушкодження, яке має місце у ОСОБА_11 утворилось від не менш 1-го травматичного впливу. Судово-медичних даних, які б вказували на утворення тілесного ушкодження внаслідок падіння з висоти власного зросту на землю (підлогу, виступаючі предмети) немає. Тілесне ушкодження, яке має місце у ОСОБА_11 могло утворитися при самих різних обставинах, в тому числі і при обставинах на які він вказує (а.с. 29). Не знайшов свого підтвердження належними доказами і той факт що ОСОБА_9 душив за горло батька обвинуваченого Тому на переконання колегії суддів підстави для закриття провадження за ст.36 КК України відсутні.

Також доводи викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого з приводу неправильного вирішення цивільного позову судом першої інстанції та стягнення надмірної суми у відшкодування завданої матеріальної та безпідставного стягнення сум моральної шкоди є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів суд першої інстанції при вирішенні заявленого цивільного позову дотримався вимог закону, обґрунтовано задовольнив позов частково та стягнув на користь потерпілого з обвинуваченого суми завданої матеріальної шкоди в розмірі, підтвердженому відповідними чеками на придбання ліків, та обґрунтовано стягнув на користь потерпілого суми у відшкодування завданої моральної шкоди, так як від вчинення злочину, отриманих тілесних ушкоджень останній отримав також і моральні страждання, яким суд надав належну оцінку.

Беручи до уваги викладене колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження повно, об`єктивно та неупереджено, порушень кримінального процесуального та кримінального закону ним не допущено.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження обвинуваченим ОСОБА_11 заявлено письмове клопотання про застосування стосовно нього ст. 1 п. «е» Закону України «Про амністію у 2016 році» та долучено до даного клопотання копію посвідчення постраждалого від Чорнобильської катастрофи, 3 категорії, серія НОМЕР_1 виданого 04.12.2003 року.

Дане клопотання обвинувачений ОСОБА_11 підтримав в судовому засіданні суду апеляційної інстанції та наполягав на застосуванні відносно нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування відносно нього п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від призначеного покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року, а отже зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 слід залишити без задоволення, а вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року, яким ОСОБА_37 визнано винуватим за ч. 1 ст. 122 КК України слід змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_11 змінити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання згідно п. «е» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4