Постанова
Іменем України
26 вересня 2018 р.
м. Київ
Справа № 295/7264/16-к
Провадження № 51-2461км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року в межах кримінального провадження № 0002849 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК. Зараховано у строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року, з 05 квітня 2016 року по 13 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день, час та місці з метою вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном, що перебувало у володінні потерпілого ОСОБА_8 , поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступив в попередню злочинну змову з трьома невстановленими слідством особами, при цьому досягнувши узгодженості щодо особи потерпілого, місця, часу та способу вчинення злочину та в подальшому розподіливши між собою ролі та функції, направлені на його вчинення.
Відповідно до попередньої домовленості, в межах спільного злочинного умислу невстановлена слідством особа повинна була на автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , доставити до місця вчинення злочину ОСОБА_7 та двох невстановлених слідством осіб, після чого чекати вказаних осіб на зазначеному автомобілі в обумовленому місці з метою швидкого та непомітного залишення місця вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_7 та дві невстановлені слідством особи, відповідно до досягнутої домовленості, повинні були підбігти до потерпілого ОСОБА_8 та, застосовуючи насильство, заволодіти майном, яке знаходилося при ньому. Після цього ОСОБА_7 та дві невстановлені слідством особи повинні були прибути в обумовлене місце, де знаходився б автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням іншої особи, який був обізнаний про протиправні дії співучасників, та покинути місце вчинення злочину.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 26 серпня 2014 року, діючи в межах спільної злочинної змови з невстановленими слідством особами, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , близько 12 год. приїхали до вул. Театральної в м. Житомирі, де помітили потерпілого ОСОБА_8 , який перебував поблизу ювелірного магазину "Золота Лілія", що по вул. Київській, 7/4, в м. Житомирі, тримаючи в руках рюкзак чорного кольору, торгової марки "Nike", та дістаючи з автомобіля «SsangYong», д.н.з. НОМЕР_2 , дорожню суму коричневого кольору. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи відповідно до раніше розподілених злочинних ролей, у зазначений вище час, невстановлена слідством особа, керуючи автомобілем «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , почала рух по вул. Театральній в м. Житомирі, від майдану Перемоги в напрямку вул. Київської, де почергово із салону автомобіля виходили ОСОБА_7 та дві невстановлені слідством особи. Після цього, невстановлена слідством особа, діючи в межах спільного злочинного умислу, розвернула автомобіль «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , та попрямувала до раніше обумовленого з іншими співучасниками місця, а саме на ділянки проїзної частини по майдану Перемоги в м. Житомирі, де зупинила автомобіль та залишилася чекати на інших співучасників.

Продовжуючи вчиняти дії направлені на вчинення кримінального правопорушення, про які були обізнані інші учасники злочинної змови, одна з невстановлених слідством осіб 26 серпня 2014 близько 12 год. 05 хв. підбігла до ОСОБА_8 , який перебував поблизу буд. № 7/4 на вул. Київській в м. Житомирі, та нанесла останньому кулаками рук декілька ударів в ділянку голови, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на асфальт. Після цього ОСОБА_7 та інша невстановлена слідством особа, відповідно до раніше досягнутої домовленості, також підбігли до ОСОБА_8 та почали наносити удари ногами в ділянку голови ОСОБА_8 з метою недопущення опору потерпілого ОСОБА_9 .
Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, одна з невідомих осіб, яка наносила удари, вихопила з рук потерпілого ОСОБА_8 рюкзак марки "Nіke", який для потерпілого ОСОБА_8 матеріальної цінності не становить, в якому знаходились нетбук марки "Асеr", вартістю 3000 грн., сканер для читання штрих кодів Datalogic, вартістю 2000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_8 та вироби, виготовлені із золота 585 проби в кількості 1161 штук, загальною вагою 2913,66 г, вартістю 1171291,32 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 .
В цей же час, одна з невстановлених слідством осіб, яка наносила удари потерпілому ОСОБА_8 , вирвала з рук останнього дорожню сумку коричневого кольору, яка для останнього матеріальної цінності не становить, в якій знаходились вироби зі срібла 925 проби в кількості 2240 штук, загальною вагою 6255,72 г., вартістю 281507,40 грн., що належать потерпілій ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_7 та дві невстановлені слідством особи, утримуючи вищезазначене майно при собі, побігли до раніше узгодженого місця, де, відповідно до розподілених ролей, в автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , їх чекала інша невстановлена слідством особа.

В подальшому ОСОБА_7 та три невстановлені слідством особи, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишили на автомобілі «Mitsubishi Lancer», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням невстановленої слідством особи та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з трьома невстановленими слідством особами, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та виразилося в заподіянні потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у вигляді підшкірної гематоми правої скроневої ділянки, забійних ран правої скроневої ділянки, верхньої губи ліворуч, перелому кісток спинки носу, забійної рани на спинці носу, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, заволоділа чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 5000 грн. та майном, яке належить потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1452798,72 грн.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалено вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року та з 05 квітня 2015 року по 13 квітня 2016 року.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду апеляційної інстанції в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, що апеляційний суд належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, повне відшкодування шкоди потерпілим, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу засудженого, зокрема те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має міцні соціальні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, мати є інвалідом ІІ групи. Зазначається, також, про неправильне зазначення дат попереднього ув`язнення.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу.
Прокурор не підтримав касаційну скаргу, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Вимогами ст. 75 КК встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції, з наведенням відповідним мотивів та висновків, зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК послався на пом`якшуючі покарання обставини, а саме добровільне відшкодування шкоди, щире каяття, а також дані про особу обвинуваченого (його позитивну характеристику за місцем проживання, те, що він одружений, має на утриманні дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався), однак зазначені обставини були вже враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 187 КК.
Поряд з цим апеляційний суд зауважив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК, відноситься до категорії особливо тяжких кримінальних злочині проти власності із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, спрямованого на заволодіння майна в особливо великих розмірах, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а тому наведені судом першої інстанції у вироку дані про особу ОСОБА_7 , зокрема його молодий вік, перебування на його утриманні малолітньої дитини, наявність постійного місця проживання та думка потерпілих про призначення покарання, а також обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. Також не знаходить таких підстав для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням і суд касаційної інстанції.
Верховний Суд вважає, що висновки та мотиви суду апеляційної інстанції, які стосуються безпідставності застосування положень ст. 75 КК, законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.
В цій частині доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Поряд з цим, перевівши твердження ОСОБА_7 щодо невірного зазначення у вироку апеляційного суду строку попереднього ув`язнення, який зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК, Верховний Суд вважає ці твердження такими, що заслуговують на увагу.
Так, як вбачається з матеріалів провадження, у тому числі і з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 в ході досудового розслідування перебував під вартою з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року, а також з 05 квітня 2016 року по 13 квітня 2017 року.

Проте, суд апеляційної інстанції в резолютивній частині вироку зазначив про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року та з 05 квітня 2015 року по 13 квітня 2016 року.
На думку Верховного Суду, апеляційний суд в резолютивній частині вироку допустився описки, неправильно зазначивши рік попереднього ув`язнення, а саме, замість «з 05 квітня 2016 року по 13 квітня 2017 року» вказав «з 05 квітня 2015 року по 13 квітня 2016 року».

Зазначена помилка може бути виправлена Верховним Судом шляхом зміни в цій частині вироку суду апеляційної інстанції.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2014 року по 07 листопада 2014 року та з 05 квітня 2016 року по 13 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3