Дата документу Справа № 310/3191/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/925/18
Єдиний унікальний № 310/3191/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеконференції, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 липня 2016 р. за ч. 1, 2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст.ст.75, 76 України звільненими від покарання з випробуванням на строк 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково, у виді одного місяця позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайсуду від 13 липня 2016 р., та остаточним покаранням визначено шість років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 05.05.2017, зараховано відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до 20.06.2017 включно, а після 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено без змін у виді тримання під вартою в ДУ «Вільнянська УВП (№11)».
Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 2093,56 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 10 січня 2017 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини наркозалежним особам на території міста Бердянськ.
З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 10 січня 2017 року приблизно об 11 годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини - амфетамін та метамфітамін, за допомогою лікарського засобу «Асаtаr», спирту, фосфору та йоду шляхом хімічної реакції незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі амфетамін та метамфітамін, яку вибрав у полімерний медичний шприц об`ємом 5,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту.
Після цього, в цей же день о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з ринком по вул. Північна в м. Бердянськ, де діючи умисно повторно незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 150 гривень медичний шприц, в якому згідно висновку експерта № 7-184 від 28.02.2017, міститься психотропна речовина - амфетамін, масою 0,0056 гр. та метамфітамін, масою 0,089 гр. (в перерахунку на суху речовину), яку в цей же день ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції.
Далі, 20 квітня 2017 року ОСОБА_7 , маючи намір на незаконний збут психотропної речовини метамфітамін, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини -метамфітамін, за допомогою лікарського засобу «Асаtаг», спирту, фосфору та йоду, шляхом хімічної реакції незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі метамфітамін, яку вибрав у полімерний медичний шприц об`ємом 2,0 мл. та став незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою, з метою подальшого збуту.
Після цього, в цей же день о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на збут психотропної речовини, взяв раніше виготовлену психотропну речовину та продовжуючи зберігати при собі, переніс на територію, розташовану поряд з будинком АДРЕСА_3 , де в цей же день о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 200 гривень психотропну речовину - метамфітамін, маса якого згідно висновку експерта № 14-95 від 23.05.2017 становить 0,0793 гр. (в перерахунку на суху речовину).

В апеляційні скарзі, обвинувачений просить вирок місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, оскільки вважає що його вина не доведена, а провадження було сфальшоване співробітниками СБНОН. Крім того вважає, що було порушено його права на захист з огляду не ознайомлення його з матеріалами провадження, а також через те, що покази свідків обвинувачення судом були враховані, а покази свідків сторони захисту - ні. Разом з тим, обвинуваченим подано клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» від 25.11.2015 року №838-VIII.

В апеляційні скарзі, захисник просить вирок місцевого суду скасувати, і постановити нову ухвалу якою закрити провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки в обґрунтування висновків суду про наявність вини обвинуваченого покладені докази які викликають обґрунтовані сумніви.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка вважає вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають задоволенню, а провадження закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, зокрема, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3, 4 вказаної статті, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 зазначеним вимогам закону не відповідає.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2017 року підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, ОСОБА_7 інкримінувалося два епізоди від 10.01.2017 і 20.04.2017 виготовлення, зберігання з метою збуту, незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно. ОСОБА_7 свою провину у вчиненні вказаних злочинів заперечував, наголошував на тому, що докази були сфабриковані працівниками поліції, зазначав, що ряд документів він підписував не читаючи, оскільки на той момент мав наркотичну ломку. Суд належним чином зазначені доводи не спростував.
З тексту вироку випливає, що за епізодом від 10.01.2017, як на докази вини ОСОБА_7 суд послався на витяг з ЄРДР, покази свідків ОСОБА_9 (особа, яка видала наркотичний засіб працівникам поліції) ОСОБА_10 (понятий), протокол огляду та вилучення, висновки експертів №14-41 від 31.01.2017 та №7-184 від 28.02.2017.
За епізодом від 20.04.2017, як на докази вини ОСОБА_7 суд послався на витяг з ЄРДР, покази свідка ОСОБА_9 , висновок експерта №14-95 від 23.05.2017, матеріалами проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Суд першої інстанції даючи аналіз переліченим доказам, зазначив що вони співвідносяться між собою та обставинами, встановленими судом, у своїй сукупності підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, є достатніми та допустимими, тому суд прийняв їх за основу обвинувального вироку.
Суд апеляційної інстанції зі вказаними висновками місцевого суду не погоджується, оскільки на переконання колегії суддів ряд доказів не можна визнати належними і допустимими, а решта не вказує на наявність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що викладене у вироку, містить виклад фактичних обставин, що утворюють інкриміновану ознаку злочину - незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів: ОСОБА_7 10 січня та 20 квітня 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з метою подальшого збуту, володіючи технологією виготовлення психотропної речовини - амфетамін та метамфітамін, за допомогою лікарського засобу «Асаіаr», спирту, фосфору та йоду шляхом хімічної реакції незаконно виготовив 1,0 мл. психотропної речовини, яка містить у своєму складі амфетамін та метамфітамін, яку вибрав у полімерний медичний шприц.

Висновок суду про доведеність обвинувачення в зазначеній частині не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і наведеними у вироку. Згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, жодного доказу, який свідчив би про виготовлення ОСОБА_7 певної психотропної речовини в зазначеній кількості стороною обвинувачення не здобуто, а тому і не могло бути предметом дослідження під час судового розгляду. Матеріали провадження мають посилання на проведення обшуку у домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_7 , але в результаті цієї слідчої дії нічого не вилучено. Таким чином, суд першої інстанції не отримав і не досліджував доказів про використання Георгіновим лікарського засобу «Асахаr», спирту, фосфору та йоду, оскільки ані зазначені речовини, ані посуд для здійснення хімічної реакції, або будь-яке обладнання органом досудового розслідування не отримано.

Суд апеляційної інстанції також критично ставиться до висновку суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 в частині збуту психотропної речовини 10 січня 2017 року, оскільки цей висновок ґрунтується лише на одному доказі - показаннях свідка ОСОБА_9 . Будь-які інші дані про те, що виданий Прохоровим шприц з психотропною речовиною є предметом збуту саме ОСОБА_7 , в матеріалах провадження відсутні і судом не досліджувалися.

На переконання колегії суддів, покази вказаного свідка не можна вважати послідовними і такими, які не викликають сумнівів. Так з показів останнього випливало, що той знайомий з обвинуваченим рік чи два, в подальшому уточнив що з 2015-2016 р. Він знав обвинуваченого і все, оскільки тоді вони не спілкувались. Також знав, що обвинувачений варить наркотик, про це йому казали люди (однак, які саме не уточнював), що ОСОБА_7 сидів за наркотики. Обвинувачений в свою чергу заперечував те, що він був знайомив зі свідком у січні 2017 року. Судом не усунуто вказані суперечності, не було з`ясовано як, коли і за яких обставин познайомились обвинувачений зі свідком, хто був ініціатором їх зустрічі у січні 2017 (якщо дійсно такий факт мав місце).
Також ОСОБА_9 пояснював, що він приблизно три місяці вживав наркотик. Крім того пояснював, що він придбав наркотик у ОСОБА_7 на початку січня 2017 року, мав намір його вжити, однак потім передумав і вирішив відвезти наркотик в міліцію, де його (наркотик) здав. При цьому свідок не пояснював в який саме відділ поліції він відвіз і здав психотропний засіб, яким саме працівникам поліції, яким чином відбувалося ця здача. Суд не з`ясовував чи був знайомий ОСОБА_9 до моменту передачі психотропної речовини з працівниками поліції, що саме підштовхнуло його до таких дій (добровільної видачі, при умові, що на той час він вживав наркотики). Поведінка ОСОБА_9 в сенсі його громадської порядності виглядає досить сумнівною, і з огляду на той факт, що свідок в подальшому був залучений в якості закупного, а відтак не виключена вірогідність того, що ОСОБА_9 міг обмовити ОСОБА_7 .
Решта доказів за вказаним епізодом не підтверджує, ані факт виготовлення, ані факт зберігання і збуту ОСОБА_7 психотропного засобу.
Зокрема протокол огляду місця події від 10.01.2017 лише підтверджує факт видачі ОСОБА_9 слідчому, шприцу з прозорою рідиною (наркотик - амфітамін), при цьому в протоколі зазначено, що ОСОБА_9 пояснив, що цей наркотик придбав у незнайомої особи (тоді як в судовому засіданні пояснював, що до цього був знайомий з обвинуваченим). Аналогічне доказове значення має пояснення свідка ОСОБА_10 понятого в присутності якого відбулася ця видача. Висновки ж експертів №14-14 і №7-184 лише підтверджує факт того, що у рідині, яка знаходилась у виданому ОСОБА_9 слідчому шприці, було виявлено присутність психотропних речовин амфетаміну і метамфетаміну.
На противагу висновкам суду свідчать: покази ОСОБА_11 відповідно яким, за її відсутності ОСОБА_7 не мав можливості знаходитися в неї вдома ( АДРЕСА_1 ), оскільки не мав ключів від квартири, в її ж присутності психотропні речовини обвинувачений не виготовляв; протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , відповідно якого, нічого не вилучалося.
Таким чином, фактичні обставини подій 10 січня 2017 року, які наведені у вироку як формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, заперечуються обвинуваченим ОСОБА_7 і не підтверджуються належними доказами, що можуть бути визнані об`єктивними, належними і допустимими, а тому колегією суддів визнаються як припущення.

Визнаючи винним ОСОБА_7 у зберіганні психотропної речовини і її збуту ОСОБА_9 20.04.2017р., суд послався на матеріали проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, покази того ж свідка ОСОБА_9 . Сторона захисту стверджує, що зазначені докази не доводять поза розумним сумнівом висунуте обвинувачення і не можуть бути визнані такими, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованого злочину. Колегія суддів в цій частині погоджується з доводами сторони захисту і вважає, що матеріали про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не можна визнати належними та допустимими доказами оскільки матеріли (відомості зазначені в протоколах) містять суперечливі відомості власне про хід оперативної закупки.
Так проведення негласних слідчих дії було ініційовано слідчим в рамках кримінального провадження, відомості про яке були внесені в ЄРДР 10.01.2017. Лише 04.04.2017 року була винесена постанова прокурора про доручення слідчому проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з метою отримання доказів і припинення злочину.
З протоколу про результати контролю за вчинення злочину (а.п. 46) випливає, що 20.04.2017 на підставі постанови прокурора від 04.04.2017, проводився контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначено, що в ході процесуальної дії застосовувались технічні засоби аудіо - відеоконтроль особи.
Відповідно до цього протоколу (а.п.46), 20.04.2017 в 10-00 свідок ОСОБА_9 (закупний) був оглянутий біля буд. АДРЕСА_4 . При ньому було виявлено грошові кошти номіналом 100 грн. Після цього ОСОБА_9 були видані грошові кошти в сумі 200 грн. номіналом по 50 грн. (зазначені серія і номер купюр), а також медичний шприц ємкістю 2 мл/л з голкою і ковпачком. Після цього ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що він під`їжджає до буд. АДРЕСА_3 на автомобілі таксі. ОСОБА_9 вийшов біля вказаного дому, де зустрівся з ОСОБА_7 і передав останньому грошові кошти і вказаний порожній медичний шприц. Далі ОСОБА_7 вибрав з медичного флакону наркотик і передав ОСОБА_9 . Після цього свідок повернувся на те саме місце буд. АДРЕСА_4 , де видав медичний шприц ємкістю 2 мл/л який містив 1,5 мл/л речовини рідини жовтуватого кольору і пояснив що цей наркотик метамфетамін він придбав у ОСОБА_7 за видані йому грошові кошти в сумі 200 грн. Після цього ОСОБА_9 був знов оглянутий у нього було виявлено гроші в сумі 30 грн. Вказаний шприц з психотропною речовиною поміщений в поліетиленовий пакет і який опечатано биркою.
Зазначені в цьому протоколі відомості, не збігаються з відомостями вказаними у іншому протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця/за особою (а.п. 47).
Наявний в матеріалів провадження технічний носій із відеозаписом події є додатком саме протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця/за особою від 23.05.2017 (а.п. 47) і в ньому не зафіксовані обставини про які зазначається в протоколі про результати контролю за вчинення злочину від 20.04.2017 (а.п. 46). Зокрема відсутні відомості щодо огляду закупного до початку негласної слідчої дії, факт видачі йому грошових коштів і пустого медичного шприцу, не зафіксовано факт передачі грошових коштів ОСОБА_7 , заповнення останнім шприца з медичного флакону і передачі шприца ОСОБА_9 , факт видачі закупним шприца працівникам поліції.
Окремо слід зазначити, що зі змісту протоколу випливало, що до початку негласної слідчої дії закупний мав при собі одну купюру номіналом 100 грн., а після видачі шприца в нього було 30 грн., при тому, що на відеозапису чітко видно, що ОСОБА_9 розраховується з таксистом однією купюру номіналом не 100, а 50 грн. і до того ж ще отримує решту. Вказані оставнини також ставлять під сумнів об`єктивність відомостей вказаних у вищезгаданому протоколі.
На переконання колегії суддів, якщо факт видачі закупному грошових коштів і порожнього шприца дійсно мав місце, ця процедура обов`язково мала бути зафіксована за допомогою технічного носія, або ж відбуватися за участю понятих. У вказаному ж випадку грошові кошти, використані під час контрольної закупівлі психотропної речовини свідком ОСОБА_9 , не набули належного процесуального оформлення. В матеріалах провадження відсутні дані про їх походження, та належний огляд, видача коштів свідку ОСОБА_9 належним чином не зафіксована, а після завершення закупівлі вони у обвинуваченого не вилучені. Обраний спосіб фіксування події злочину не забезпечив досягнення мети слідчої дії, а отриманий доказ не усуває сумнівів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому злочині. Також відсутнє і належне процесуальне оформлення предмету злочину - шприцу з психотропною речовиною, а оцінка судом доказу не відповідає його фактичному змісту.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця/за особою від 23.05.2017 (а.п. 47), 21.04.2017 (тоді як за фабулою вказані події відбувалися 20.04.2017) свідок ОСОБА_9 (закупний) знаходячись біля буд. 50 по вул. Гречеська в м. Бердянську перерахував видані йому грошові кошти. Після чого на вказаній вулиці сів в автомобіль таксі і попрямував в район житлового масиву «Слободка», а саме вул. Курортна буд.50 при цьому подзвонив і по телефону повідомив що він їде в районі третього пляжу, що скоро приїде. Потім свідок ОСОБА_9 під`їхав до буд. 50 і подзвонив по мобільному телефону повідомивши що вже на місці, вийшов з автомобіля, перерахував грошові кошти. Після цього до нього назустріч вийшов ОСОБА_7 якому сказав що в нього 200 грн. і передав їх останньому. Після цього свідок сів в автомобіль таксі, а ОСОБА_7 частково відкрив задні двері автомобіля таксі і присів навпочіпки. Потім свідок розпакував медичний шприц і передав його ОСОБА_7 і спитав останнього чи добра якість, на що ОСОБА_7 відповів, що брав для себе на роботу, при цьому свідок сказав, що останнього разу коли він в нього брав була погана якість. Після цього ОСОБА_7 передав шприц з прозорою рідиною (в протоколі від 20.04.2017 зазначалося, що вказана рідина мала жовтий колір) свідку ОСОБА_9 і останній попрощався з ОСОБА_7 закрив двері автомобіля при цьому тримав шприц в руці і направився на обумовлене місце де його чекали співробітники поліції.
Разом з тим як зазначалося вище на доданому до матеріалів провадження технічному носії із відеозаписом події не зафіксовано факт передачі свідком ОСОБА_7 грошових коштів і порожнього шприца (можна лише почути, як свідок говорить, що в нього є «двісті» і «баян»), не зафіксовано те, що ОСОБА_7 передавав шприц ОСОБА_9 , а лише видно, що саме свідок тримає шприц у руці.
Судом же першої інстанції в основу доказового значення за вказаним епізодом збуту покладено не фактичні обставини, які зафіксовані на технічному носії (відеозапис), а відомості, зазначені в у протоколі, які насправді відрізняються від дійсних обставин і є припущенням.
Крім того в протоколі зазначено, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_13 від 06.04.2017 про аудіо-, відео контроль місця, проводився аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вказана ухвала не розсекречена (принаймні відомості про це відсутні), до матеріалів не долучена і не відкрита стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК України. При цьому в проколі вказано, що ухвалою слідчого судді від 06.04.2018 надано дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю місця, тоді як зі змісту протоколу випливає, що проводився аудіо-, відео контроль особи. Вказані НСРД (ст. 260 і ст.270 КПК України) хоча і мають схожі спільні риси, однак є різними видами НСРД. Перевірити чи надавалося вищевказаною ухвалою слідчого судді апеляційного суду, також дозвіл на проведення аудіо, відео контролю саме особи, а не місця, у колегії суддів можливості не має з огляду на зазначене вище обставини (відсутність розсекреченої ухвали в матеріалах провадження).
Підсумовуючи доказове значення матеріалів НСРД, на які суд послався я на докази вини обвинуваченого можна зробити висновок, що вказаними доказами безсумнівно не підтверджують факти:
видачі ОСОБА_9 грошових коштів для проведення оперативної закупки і порожнього медичного шприцу;
- передачі грошових коштів ОСОБА_7 закупним, раніше нібито виданих останньому, для проведення оперативної закупки;
- передачі ОСОБА_7 закупному взагалі будь-якого шприца;
- передачі ОСОБА_7 закупному зокрема саме того шприца, який в подальшому закупний видав начебто видав працівникам поліції;
- передачу ОСОБА_9 працівникам поліції шприца, з психотропною речовиною яку він начебто придбав у ОСОБА_7 підчас проведення оперативної закупки;
З урахуванням наявності суперечностей у вищевказаних протоколах, їх невідповідності обставинам зафіксованих на технічному носії, того що правомірність проведення аудіо-, відео контролю особи на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду перевірити не має можливості, як і не має можливості встановити чи було дотримано вимоги процесуального закону при видачі закупному коштів і порожнього шприцу і видачі шприца закупним одразу після завершення аудіо-, відеоконтролю, вищевказані докази визнати належними і допустимими не можна.
Висновок експерта №14-95 від 23.05.2017 за вказаним епізодом не підтверджує, ані факт виготовлення, ані факт зберігання і збуту ОСОБА_7 психотропного засобу, а лише вказує на те, що у рідині, яка знаходилась у виданому ОСОБА_9 слідчому шприці, було виявлено присутність психотропної речовини метамфетаміну.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 доказами, які не містять інформації, що відповідає предмету доказування за провадженням по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що за вказаних обставин вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Оскільки докази, на які послався суд першої інстанції у вироку не доводять поза розумним сумнівом факт виготовлення, зберігання і збуту психотропної речовини, а можливість отримання інших доказів, які б спростували викладені в цій ухвалі сумніви, не вбачається можливим, кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересахзахисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати.
ОСОБА_7 з-під варти звільнити.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4