Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
25 квітня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000221, внесене до ЄРДР 21 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року

стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мирогоща Дубенського району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, раніше судимого вироком Дубенського міськрайонного суду від 10 березня 2017 року за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільненого та підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,
обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання - 3 (три) роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 березня 2017 року та вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року в частині відбування покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі ухвалено виконувати самостійно.
За ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки 2 місяці позбавлення волі;
За ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання - 3 (три) роки 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10.03.2017 і остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 утримання під вартою, залишено без змін, до вступу вироку в законну силу.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 27.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.12.2015 року ), а починаючи з 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зарахувати у строк покарання до позбавлення волі день за день.
Стягнуто з ОСОБА_6 витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 3493 (три тисячі чотириста дев`яносто три) гривні 86 копійок на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі
Цивільні позови задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду у сумі405 (чотириста п`ять) гривень 60 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТзОВ «РУШ» матеріальну шкоду у сумі 600 (шістсот) гривень 09 копійок.
За вироком суду ОСОБА_6 08 лютого 2017 року, приблизно о 10 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «EVA», що знаходиться в м. Дубно, вул. Д. Галицького, 1, Рівненської області, скориставшись відсутністю нагляду за його діями зі сторони власника та інших осіб, шляхом вільного доступу, повторно таємно, викрав чоловічий станок для гоління марки «Gillette Fusion Proglide» з двома змінними картриджами, вартістю 299 гривень, які належать ТзОВ «Руш» магазин «EVA»№187, спричинивши ТзОВ «Руш» майнової шкоди на загальну суму 299 гривень.
16 лютого 2017 року, приблизно о 11 год. 20 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «EVA», що знаходиться в м. Дубно, вул. Д. Галицького, 1, Рівненської області, скориставшись відсутністю нагляду за його діями зі сторони власника та інших осіб, шляхом вільного доступу, повторно таємно, викрав упаковку жіночих парфумів, марки «ANGEL SCHLESSER», об`ємом 30 мл, вартістю 349 гривень 81 копійок, які належать ТОВ «Руш» магазин «EVA»№187, спричинивши ТзОВ «Руш» майнової шкоди на загальну суму 349 гривень 81 копійку.
Крім цього, 03 березня 2017 року, приблизно о 22 год., ОСОБА_6 , користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями збоку власника та інших сторонніх осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, проник до гаражного приміщення приватного господарства ОСОБА_9 , звідки таємно, умисно, повторно викрав: акумуляторну батарею марки «BOSCH 45Аг», вартістю 282,24 гривень та акумуляторну батарею, марки «Іста 55Аг», вартістю 372 гривні, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 654 грн. 24 коп.
07 березня 2017 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями збоку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до не замкненого гаражного приміщення приватного господарства ОСОБА_11 , звідки таємно викрав бувший у використанні електролобзик, вартістю 550 гривень та бувшу у використанні дриль електричну марки «Інтерскол 580 ЭР» вартістю 539 гривень 60 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1089 грн. 60 коп.
Крім цього, 10 березня 2017 року, приблизно о 18 год. 15 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що знаходиться в м. Дубно, вул. Д. Галицького, 1, Рівненської області, скориставшись відсутністю нагляду за його діями зі сторони власника та інших осіб, шляхом вільного доступу, повторно таємно взяв з полиць магазину одну металеву банку з червоною лососевою ікрою, марки «Дары Сахалина», вагою 100 грам, вартістю 95 гривень 50 копійок та одну металеву банку з червоною лососевою ікрою, марки «Красная Прекрасная», вагою 120 грам, вартістю 114 гривень 55 копійок, які належать ТОВ «Львівхолод», магазин «Рукавичка» та не розрахувавшись за вказаний товар, непомітно залишив приміщення магазину «Рукавичка», чим спричинив ТОВ «Львівхолод» майнової шкоди на загальну суму 210 гривень 05 копійок.

11 березня 2017 року, приблизно о 00 год. 30 хв., реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, проник до сарайного приміщення приватного господарства ОСОБА_12 , звідки таємно викрав: дрель електричну, марки «Інтарскол», вартістю 1200 гривень, електрозварювальний апарат, марки «Kaiser Turbo 250 M», вартістю 655,6 гривень та болгарку, марки «EINHELL BWS 230-3», вартістю 677,8 гривень, які виніс за межі вказаного господарства.

В подальшому продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом та корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відразу повернувся до господарства ОСОБА_12 , де, продовжуючи свою злочинну діяльність проник до незамкненого приміщення погребу вказаного господарства, звідки таємно викрав 20 банок, об`ємом 0,5 л з курячою тушонкою, загальною вартістю 560 гривень, 10 банок, об`ємом 0,5 л з свинною тушонкою, загальною вартістю 300 гривень та 3 банки, об`ємом 3 л з салом, загальною вартістю 300 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 непомітно, виніс вказані речі за межі господарства, перевівши таким чином викрадене майно у своє протиправне володіння, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3693 гривень 40 копійок.
23 березня 2017 року, приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до не замкненого сарайного приміщення приватного господарства ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав два бувші у використанні радіатори опалення радянського виробництва по сім ребер кожен, загальною вартістю 350 гривень, та бувшу у використанні алюмінієву розкладну драбину, вартістю 2000 грн., після чого непомітно виніс вказані речі за межі господарства, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 2350 гривень 00 копійок.
Крім цього, 25 березня 2017 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, проник до сарайного приміщення приватного господарства ОСОБА_14 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чотири бувші у використанні автомобільні шини, марки «Nokian 175/70 R13», з легкосплавними дисками з маркуванням ЕТ38, вартістю 3512 гривень 68 копійок, один мішок вагою 50 кг «Вінницького» борошна вищого ґатунку, вартістю 400 гривень та 60 кг цукру, вартістю 960 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 4872 гривні 68 копійок.
28 березня 2017 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 , повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник на територію приватного господарства ОСОБА_15 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав два бувші у використанні побутові газові балони вартістю 266,67 гривень кожен, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 533 грн. 34 коп.
Окрім цього, 11 квітня 2017 року, в нічну пору доби, ОСОБА_6 користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями збоку власника та інших сторонніх осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, проник до господарського приміщення приватного господарства ОСОБА_16 , звідки таємно, умисно, повторно викрав: електроболгарку марки «Калібр МШУ 125/750К» вартістю 448 гривень, дискову пилу марки «Витязь ПД-1500» вартістю 557,52 гривень та десять кілограм замороженого свинного м`яса «шинка» вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 2005 грн. 52 коп.
17 квітня 2017 року, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_6 повторно, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу проник до не замкненого підсобного приміщення приватного господарства ОСОБА_17 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав бувшу у використанні морозильну камеру іноземного виробництва, вартістю 1883 гривні 33 копійки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на вказану суму.
20 квітня 2017 року, приблизно о 02 год., ОСОБА_6 проник на територію приватного господарства ОСОБА_18 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями збоку власника та інших сторонніх осіб, шляхом вільного доступу відкрив капот автомобіля «ВАЗ-2105», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на території вказаного господарства, звідки таємно умисно повторно викрав: акумуляторну батарею марки «VEGA 6CT-60A(1) 12В 60Аг 600А», вартістю 862,50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому за інкриміновані злочини вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 березня 2017 враховано двічі, оскільки за вчинення злочинів, вчинених до постановлення вироку від 10 березня 2017 року суд призначив даний вирок виконувати самостійно, а за вчинення злочинів, вчинених ОСОБА_6 після проголошення Дубенським міськрайонним судом Рівненської області вироку від 10 березня 2017 року приєднав покарання за новопризначеним вироком від 26 січня 2017 року до вироку Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 березня 2017 року, що суперечить конституційному положенню про неможливість двічі бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинене одне і теж діяння.

Зазначає, що оскільки епізоди, вчинені до і після попередньої судимості засудженого, охоплюються єдиною кваліфікацією, кваліфікація їх за окремими епізодами, які вчинені до та після постановлення вироку, є неправильною. Помилка суду при кваліфікації дій засудженого призвела до помилки при визначенні остаточного покарання.

Просить вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити у частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 березня 2017 року призначити остаточну міру покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які з мірою та видом призначеного покарання погодились, залишивши на розсуд суду вирішення питання порядку призначення покарання, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання судом першої інстанції, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порядку призначення покарання.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Дубенського міськрайонного суду від 10 березня 2017 року за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнений та підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.
Події інкримінованих обвинуваченому злочинів за оскаржуваним вироком суду першої інстанції мали місце як до, так і після ухвалення вироку суду від 10 березня 2017 року.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Однак судом першої інстанції дані вимоги закону не враховані належним чином.
Як слушно зауважує прокурор, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому двічі врахував вирок суду від 10 березня 2017 року, оскільки за вчинення злочинів, вчинених до ухвалення вироку від 10 березня 2017 року суд ухвалив даний вирок виконувати самостійно, а за вчинення злочинів обвинуваченим після проголошення вироку від 10 березня 2017 року приєднав покарання за вироком від 26 січня 2018 року до вироку від 10 березня 2017 року, що суперечить конституційному положенню про неможливість двічі бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинене одне і теж діяння.
Епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 , вчинені до і після попередньої судимості обвинуваченого, охоплюються єдиною кваліфікацією і окремій кваліфікації не підлягать, відповідно, і покарання за окремими епізодами не призначається.
Тому, наведені в апеляційній скарзі прокурора твердження щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ст.ст. 409, 408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
З доводів апеляційної скарги прокурора, що підтверджено прокурором і при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, вид та міра призначеного покарання ОСОБА_6 не оскаржується, відповідно, в апеляційній скарзі не ставиться питання, що призводить до погіршення становища обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року задовольнити.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 березня 2017 року призначити остаточне покарання ОСОБА_6 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2