Справа № 129/2741/14-к
Провадження №11-кп/772/666/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та апеляційною скаргою (із доповненнями) заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником станції АГНКС, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,
визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, і призначено покарання:
-за ч.2 ст.296 КК України - у виді позбавлення волі строком два роки;
-за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком два роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Бондурі Гайсинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше судимого:
24.05.2012 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.187, ч.1 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим строком три роки,
визнано винним в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком два роки.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання звільнено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду, заподіяну злочином, в розмірі 2500 грн., а також витрати на правничу допомогу в сумі 150,00 грн., на користь держави судовий збір в сумі 25,00 грн., в решті позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов (уточнений) ОСОБА_14 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_14 витрати на лікування в розмірі 1100 грн. 50 коп., моральну шкоду в розмірі 10 000 грн., судові витрати на правничу допомогу в сумі 200 грн., на користь держави судовий збір в сумі 220,52 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 2 000 грн. моральної шкоди, заподіяної злочином, судові витрати на правничу допомогу в сумі 100 грн., на користь держави 20,00 грн. судового збору.
В решті позовних вимог ОСОБА_14 до ОСОБА_9 , ОСОБА_8 відмовлено.
Повернуто ОСОБА_14 зайве сплачений ним судовий збір в сумі 600 грн. 00 коп. за квитанцією № k4/4/5 від 4.11.2014 р. через відділення Державного казначейства у Гайсинському районі.
Повернуто ОСОБА_13 зайве сплачений нею судовий збір в сумі 250 грн. 00 коп. за квитанцією k4/4/6 від 4.11.2014 р. через відділення Державного казначейства у Гайсинському районі.

в с т а н о в и в :

07.12.2013 року приблизно о 4-00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_9 в приміщенні нічного клубу «КІО» в м.Гайсині по вул. 1-го Травня-77, безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок та роботу розважального закладу, з мотивів явної неповаги до суспільства, в присутності сторонніх осіб на грунті нікчемного приводу розпочали сварку та бійку з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , під час якої ОСОБА_8 умисно рукою вдарив ОСОБА_13 , від удару вона впала зі стільця і вдарилася правою частиною спини об стіл, отримавши легкі тілесні ушкодження у вигляді синця правої половини спини. В цей час ОСОБА_9 підійшов і умисно безпричинно, з хуліганських спонукань, штовхнув ОСОБА_14 , той впав зі стільця і спиною вдарився об стіл, після чого підвівся і підійшов до барної стійки, де ОСОБА_8 кулаком правої руки вдарив ОСОБА_14 в обличчя, чим збив з ніг на підлогу, ОСОБА_14 піднявся на ноги і підійшов до барної стійки, а ОСОБА_8 знову вдарив його кулаком правої руки в ліву частину грудної клітки, від чого потерпілий ОСОБА_14 відчув різкий сильний біль і отримав тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді закритих переломів кістково-хрящових з`єднань 8-10 ребер зліва, після чого ОСОБА_9 кулаком правої руки вдарив ОСОБА_14 в нижню щелепу і збив з ніг на підлогу.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст.296 КК України, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що в порушення вимог ч.1 ст.339 КПК України, висунувши ОСОБА_8 додаткове обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України прокурор не звернувся до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням. В порушення ч.3 ст.339 КПК України судове провадження не було розпочате з підготовчого судового засідання. З огляду на що додаткове обвинувачення ОСОБА_8 висунуто не було, у зв`язку з чим суд першої інстанції у порушення ч.1 ст.337 КПК України вийшов за межі обвинувачення та незаконно засудив ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження секретарем не підписано журнали судових засідань від 27.04.2017 року та від 15.09.2015 року.

В порушення вимог ч.2 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до медичної документації отримано не на підставі ухвали слідчого судді, а проведені на підставі даної документації судово-медичної експертизи.

В апеляційній скарзі (із доповненнями) заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що з урахуванням положень п. «е» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» (амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за ст.187 КК України розбій, незважаючи на те, що на утриманні ОСОБА_9 знаходиться неповнолітня дитина), він є особою, до якої застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» не допускається. Таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст.71 КК України та Закону України «Про амністію у 2016 році») призвели і до невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.05.2012 року за ч.1 ст.187, ч.1 ст.189, ст.70, ст.75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим строком 3 роки. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком від 02.04.2018 року за ч.2 ст.296 КК України вчинено ним 07.12.2013 року, тобто у період іспитового строку, встановленого попереднім вироком від 24.05.2012 року та станом на день ухвалення оскаржуваного вироку він не звільнений від даного покарання. З огляду на що суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.296 КК України а потім визначити остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст.71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком від 24.05.2012 року і лише після цього мав вирішити питання про застосування чи не застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інтереси потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у суді представляв адвокат ОСОБА_15 . За подання позовних заяв та надання правової допомоги при розгляді кримінального провадження в суді потерпілі сплатили йому по 1 500 гривень, що підтверджується відповідними квитанціями, які містяться в матеріалах провадження. Проте суд першої інстанції на користь потерпілого ОСОБА_14 з ОСОБА_8 стягнув 200 грн. з ОСОБА_9 100 грн. понесених потерпілим витрат на правову допомогу, та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_13 150 грн. понесених нею витрат на послуги адвоката. При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 просили стягнути з обвинувачених на їх користь витрати на послуги адвоката в сумі 3 000 грн., а тому такі втрати підлягали стягненню в повному розмірі.

Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.339 КПК України, оскільки прокурором було складено новий обвинувальний акт, за яким висунувши ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.1 ст.122 КК України прокурор не звернувся до суду із клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням, та судове провадження не було розпочато з підготовчого судового засідання.

Заслухавши обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги (із доповненнями) прокурора; прокурора, який підтримав апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, а так само встановлення наявності підстав для застосування кримінально-правових заходів до юридичної особи, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням та/або початок провадження щодо юридичної особи.
Частиною 2 ст.339 КПК України передбачено, що у разі задоволення такого клопотання прокурора, суд зобов`язаний відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення або підготовки представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, до судового розгляду та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276-278, 290-293 КПК України цього кодексу, але не більше ніж на чотирнадцять днів. Строк відкладення судового розгляду може бути продовжений судом за клопотанням сторони захисту або представника юридичної особи, що до якої здійснюється провадження, у випадку, якщо обсяг або складність нового обвинувачення або провадження щодо юридичної особи вимагають більше часу для підготовки до захисту.
Відповідно до ч.3 ст.339 КПК України після закінчення встановленого судом строку, судове провадження повинно бути розпочато з підготовчого судового засідання.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_9 за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором складено новий обвинувальний акт, відповідно до якого дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, а ОСОБА_9 , за ч.2 ст.296 КК України (т.2 а.с.53-58).
Разом з тим, у порушення ч.1 ст.339 КПК України фактично висунувши ОСОБА_8 додаткове обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України прокурор не звернувся до суду першої інстанції із вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
Крім того, після висунення прокурором ОСОБА_8 додаткового обвинувачення судовий розгляд кримінального провадження не був відкладений на строк, необхідний для підготовки іншим учасникам судового провадження до захисту від додаткового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276-278, 290-293 КПК України. В порушення вимог ч.3 ст.339 КПК України судове провадження в цій частині не було розпочато з підготовчого судового засідання.
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.339 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з огляду на що дані обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та є підставою для скасування судового рішення з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційні скарги прокурора та адвоката задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (із доповненнями) заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом