11-кп/775/375/2018(м)
264/6429/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 травня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісне Павлодарської області, Казахстан, без громадянства, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого: 1) 07.08.2012 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 304 ч.1, 70 ч.1, 72 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився в 2014 році за амністією; 2) 10.03.2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч.1 КК України до 2 місяців арешту; 3) 20.04.2016 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 4) 26.12.2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст. 185 ч.2, 70, 71 КК України 2 років 4 місяців позбавлення волі, звільнився 02.06.2017 року по відбуттю строку покарання; 5) 10.01.2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі; 6) 06.03.2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, ніде не зареєстрованого, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 06.03.2018 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років одного місяця позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 02.12.2017 року приблизно о 07.40 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, не зважаючи на зауваження та присутність потерпілої ОСОБА_7 , взяв з ліжка належний потерпілій мобільний телефон Nomi I 5010 EVO M Gold, вартістю 1200 грн. та застосовуючи фізичне насилля до ОСОБА_7 , яке виразилось у нанесенні одного удару дерев`яною скалкою в область голови потерпілої, з метою подолання опору, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, діючи відкрито, викрав у ОСОБА_7 вказане майно, після чого з місця злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд, спричинивши матеріальний збиток потерпілій на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного остаточного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити посилання про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України. ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання, призначене за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 06.03.2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в частині остаточно призначеного покарання, являються слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що судом першої інстанції остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, однак на думку колегії суддів в даному конкретному випадку цей закон застосуванню не підлягав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 востаннє був судимий 06 березня 2018 року Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 02 грудня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. На підставі наведеного, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Місцевим судом при ухваленні судового рішення вищезазначених вимог закону дотримано не було, що призвело до істотно порушення вимоги кримінального процесуального закону.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині остаточно призначеного покарання, а саме визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині остаточно призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_6 посилання суду на ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.4 ст. 70 КК України. тобто за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 06 березня 2018 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: