Номер провадження: 11-кп/785/78/18
Номер справи місцевого суду: 496/2873/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
09.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.10.2017 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №0000071 від 18.02.2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Любашівка Одеської області, громадянин України, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.10.2015 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 4 ст. 407 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;
засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом призначення покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Біляївського районного суду Одеської області від 19.10.2015 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 7 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого з 10.08.2016 року по 08.10.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:

Зазначеним вироком ОСОБА_10 засуджений за те, що будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи її на посаді водія взводу штабних машин батальйону управління військової частини НОМЕР_1 , з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 19.10.2015 року не з`явився без поважних причин на військову службу з Біляївського районного суду Одеської області до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та незаконно був відсутній за місцем проходження служби до 14:00 год. 09.08.2016 року.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом першої інстанції істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, так як суд першої інстанції прийняв до розгляду справу без врахування того, що в обвинувальному акті конкретно не були встановлені обставини, що підлягають доказуванню, а саме час, місце, об`єктивна та суб`єктивна сторона інкримінованого злочину, в порушення вимог ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження не міститься жодних доказів на підтвердження інкримінованої ознаки частини ч. 4 ст. 407 КК України нез`явлення обвинуваченого вчасно на службу без поважних причин. Зокрема, не надано доказів про те, що ОСОБА_10 повинен був з`явитися до військової частини НОМЕР_1 в день ухвалення попереднього вироку Біляївським районним судом Одеської області від 19.10.2015 року, оскільки останній не залишав військову частину в цей день, йому не надавалося звільнення чи відрядження за наказом відповідного командира.
Висновки суду про наявність у ОСОБА_10 умислу на нез`явлення до військової частини не підтверджується жодними доказами та не відповідають фактичним обставинам справи. Суд безпідставно встановив у вироку суду, що ОСОБА_10 19.10.2015 року не з`явився без поважних причин на військову службу, оскільки вирок суду від 19.10.2015 року набрав чинності 18.11.2015 року, що вказує на відсутність у ОСОБА_10 умислу на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції в обґрунтування вироку поклав недопустимі докази, в розумінні положень ст.ст. 86, 99 КПК України, оскільки під час досудового розслідування був порушений порядок подання та збирання доказів, сторона обвинувачення не отримувала дозволу на доступ до оригіналів документів, також в матеріалах справи відсутні оригінали службового розслідування, відповідно з оригіналами документів не ознайомлена сторона захисту при відкритті матеріалів справи.
У вироку суду неправильно встановлений строк початку відбуття покарання.
Відсутність належного формулювання обвинувачення суперечить принципу верховенства права закріпленого в ст. 8 КПК України, практиці ЄСПЛ. Неконкретність такого обвинувачення є істотним порушенням КПК України, а саме порушенням права ОСОБА_10 на захист, так як обвинувачений має повинен знати у чому він обвинувачується, однак мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить тотожне формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, викладеного з зазначеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
В обвинувальному акті ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, вчиненого при наступних обставинах.
Так, будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи її на посаді водія взводу штабних машин батальйону управління військової частини НОМЕР_1 , з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 19.10.2015 року не з`явився вчасно без поважних причин на військову службу з Біляївського районного суду Одеської області до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та незаконно був відсутній за місцем проходження служби до 14:00 год. 09.08.2016 року.
У вироку суду були встановлені аналогічні обставини кримінального правопорушення, зокрема, встановлена вина ОСОБА_10 у нез`явленні на службу до військової частини НОМЕР_1 з 02.05.2015 року по 29.07.2015 року.
Однак, при розгляді апеляційної скарги були досліджені матеріали кримінального провадження, а також досліджені матеріали особової справи №0116 кримінально-виконавчої інспекції Любашівського району Одеської області ДПС України щодо виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 19.10.2015 рокувідносно ОСОБА_10 , які не були предметом дослідження в суді першої інстанції, з яких встановлені наступні обставини.

Зокрема, з матеріалів зазначеної особової справи вбачається, що розпорядження Біляївського районного суду Одеської області від 07.12.2015 року був направлений для виконання вирок від 19.10.2015 року відносно ОСОБА_10 , яким останній був засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки.
Окрім цього, на ОСОБА_10 були покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вирок набрав законної сили 18.11.2015 року. Строк закінчення іспитового строку був встановлений - 18.10.2017 року (а.п.1, 89).
Також з матеріалів особової справ вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 з`являвся до Любашівської РВ КВІ УДПтС України в Одеської області з 23.12.2015 року, без порушень постанови КВІ від 20.12.2015 року, якою були встановлені дні явки ОСОБА_10 на реєстрацію (15,16).
28.03.2018 року Любашівською РВ КВІ УДПтС України в Одеської області було направлено до суду клопотання про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання в зв`язку з закінченням іспитового строку, яке ухвалою суду від 12.04.2018 року було залишено без задоволення тому, що ОСОБА_10 був засуджений вироком Біляївського районного суду Одеської області від 24.10.2017 року, який є предметом данного апеляційного оскарження (а.п. 88,92).
Таким чином, в обвинувальному акті не зазначені обставини подальшого з`явлення або нез`явлення ОСОБА_10 на службу з 29.07.2015 року по день ухвалення вироку суду 19.10.2015 року.
Разом з тим, останньому інкримінується нез`явлення до служби саме після ухвалення вироку суду 19.10.2015 року до 09.08.2016 року.
В матеріалах справи міститься наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.10.2016 року №244 про те, що ОСОБА_10 звільнений наказом командира цієї частини № НОМЕР_2 , однак цього наказу в матеріалах справи не міститься, тобто фактично не встановлена дата цього звільнення, що також не було зазначено в обвинувальному акті.
Крім того, підставою для наказу №244 від 11.10.2016 року зазначений Указ Президента України від 25.03.2016 року №115/2016, однак в обвинувальному акті, при зазначені обставин інкримінованого злочину, фактично не встановлений час, з якого положення цього Указу мали бути застосовані щодо обвинуваченого.
При розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 пояснював, що при притягненні до кримінальної відповідальності за першим кримінальним провадженням №0002751 від 13.05.2015 року, а також при його судовому розгляді він повністю визнавав вину та не оскаржував в апеляційному порядку вирок суду від 19.10.2015 року.
Разом з тим, під час досудового розслідування за кримінальним провадженням №0002751, зокрема після 29.07.2015 року до дня ухвалення вироку суду 19.10.2015 року, а також після винесення цього вироку до повторного притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальним провадженням №0000071 від 18.02.2016 року, працівники органів досудового розслідування та прокурор йому не роз`яснювали, що він повинен повернутися до військової частини для подальшої служби, він вважав, що повинен виконувати вирок суду, будь-якого умислу на вчинення повторного аналогічного злочину не мав.
Навпаки, після ухвалення вироку 19.10.2015 року він за місцем свого постійного проживання перебував на обліку та з`являвся до Любашівської РВ КВІ УДПтС України в Одеської області для реєстрації при виконанні цього вироку. Він не знав, що неповинен виконувати вирок, а з`явитися до військової частини. Працівники Любашівської РВ КВІ УДПтС України в Одеської області також йому не роз`яснили необхідність з`явитися до військової частини.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги про те, що в обвинувальному акті не зазначені конкретні обставини інкримінованого кримінального правопорушення, що порушує право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення, знайшли підтвердження.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено істотне порушення вимог КПК України, яке тягне за собою скасування вироку районного суду, але не дає апеляційному суду можливості прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги та визначитись стосовно доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченого саме в зв`язку з зазначеними недоліками обвинувального акту.

Таким чином, істотним порушенням вимог КПК України апеляційний суд визнає невідповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України.

До такого висновку апеляційний суд дійшов виходячи з того, що, згідно з положеннями ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно з положеннями ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні. У випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, суд, згідно вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, повинен повернути обвинувальний акт прокурору.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, яким завершується досудове розслідування та у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і який після його складання слідчим (прокурором) затверджується прокурором. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогамст.291 КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

Однак, у вказаному обвинувальному акті, як зазначалось, всупереч вимогам ст.291 ч.2 п.п.1,5 КПК України, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, є неконкретними.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.п.1,5 КПК України, та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленого в ст.8 КПК України.

Крім того, ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку в цьому кримінальному провадженні, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Так, зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» в рішенні, від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, оскільки саме з моменту доведення обвинувачення до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, ЄСПЛ зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення, від 25 березня 1999 р., у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення, від 25 липня 2000 р., у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення, від 20 квітня 2006 р., у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, приймаючи до уваги розгляд справи в цілому (рішення, від 1 березня 2001 р., у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54; а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, апеляційний суд вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та недотримання судом належної правової процедури під час підготовчого провадження, судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку, що регламентовано ст.2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку апеляційного суду відсутність зазначених обставин в обвинувальному акті перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно, встановлені обставини тягнуть за собою скасування оскарженого вироку, але при цьому не дають апеляційному суду процесуальної можливості ухвалити за результатами апеляційного розгляду своє рішення по суті обвинувачення.

Водночас можливість скасування судом апеляційної інстанції вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачена лише за умови встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу, в той час, як апеляційним судом встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України. Тобто призначення нового розгляду кримінального провадження в такому випадку діючим КПК України не передбачено.

За таких обставин, враховуючи відсутність в обвинувальному акті конкретного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та конкретного формулювання обвинувачення, яка встановлена апеляційним судом, апеляційний суд вважає за необхідне, скасовуючи вирок стосовно ОСОБА_10 , застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенства права, що дає апеляційному суду можливість призначити новий розгляд кримінального провадження.

Зокрема, згідно зі ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані має неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги зазначені положення КПК України та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає встановлені порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч.1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього КПК України в іншому складі суду.

Враховуючи, що розділ ІV КПК України - судове провадження, починається главою 27 КПК України підготовче провадження, і, зокрема, ст.314 КПК України, яка регламентує питання, що підлягають вирішенню в підготовчому провадженні, апеляційний суд звертає увагу на необхідність початку нового розгляду кримінального провадження саме з підготовчого засідання відповідно до вимог ст.314 КПК України.

Під час підготовчого судового засідання суду першої інстанції необхідно неухильно дотримуватись вимог ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404,405,407, 409, 412,413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.10.2017 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч. 4 ст. 407, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000071 від 18.02.2016 рокуза обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407КК України, в Біляївському районному суді Одеської області, в іншому складі.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 14.08.2018 року, о 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2