Дата документу Справа № 335/7704/18
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №335/7704/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11сс/778/848/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2018 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000199, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представників володільця арештованого майна: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

представник володільця арештованого майна - ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 липня 2018 року, якою клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на риболовне судно «Лазурит», бортовий номер НОМЕР_1 , з забороною будь-якій особі користуватись та розпоряджатися вказаним судном.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що накладення арешту на вказане майно має на меті збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі представник володільця арештованого майна ОСОБА_7 просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення огляду місця події, а саме: риболовне судно «Лазурит» з ідентифікаційним номером (ІМО) -8722886, який розташований на території акваторії Азовського моря поблизу м. Бердянськ Запорізької області.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вважає, що вказане рішення суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, прийнятим судом першої інстанції в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Так, апелянт звертає увагу на те, що володілець майна, або його представник, в судове засідання не викликалися, про розгляд відповідного клопотання, в порядку встановленому ст.ст. 134, 135 КПК України, не повідомлявся, внаслідок чого фактично було порушено право заявника на доступ до правосуддя.
Апелянт звертає увагу суду на ту обставину, що отримав оскаржувану ухвалу 19 липня 2018 року, про що містяться відомості в матеріалах провадження, оскільки судом першої інстанції не було надіслано копію рішення останньому, як особі, яка не була присутня в судовому засіданні. З урахуванням наведених обставин, вважає, що строк на апеляційне оскарження ним не порушено.
Апелянт вказує на те, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам ч.1 ст.370 КПК України, виходячи з наступного.
Прокурором не виконано вимог щодо обґрунтування застосування арешту потребами кримінального провадження. Останнім не надано доказів, якими підтверджується факт незаконного зайняття рибним промислом. Крім того, як вбачається з оскаржуваної ухвали, органом досудового розслідування в ході проведення слідчої дії, жодних вибухових, отруйних речовин, електроструму або інших засобів масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу не виявлено. Про будь-яке інше майно (як то засоби масового лову риби), вилучене в ході проведення огляду, в клопотанні про накладення арешту не зазначено, не зазначене таке майно і в протоколі огляду від 03 липня 2018 року, на будь-яке інше майно, вилучене в ході проведення огляду, арешт не накладався.
Проте, як вбачається з наданих прокурором відомостей, слідчі дії на судні «Лазурит» проводилися лише 03 липня 2018 року, з того часу і до звернення з клопотанням про арешт майна, та й на день розгляду вказаного клопотання, прокурор не зазначав про те, що будь-якою особою здійснені дії, спрямовані на приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження судна, а значить, не довів обставини, які підтверджують, що незастосування заборони користування та розпорядження судном призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. З 03 липня 2018 року судно знаходиться в акваторії Бердянського порту Запорізької області та після цього дня ані слідчий ані прокурор жодних слідчих дій на судні більше не здійснювали.
Крім того, звертаючись з клопотанням, прокурор не надав відомостей, а суд першої інстанції не дослідив, чи визначений розмір шкоди, спосіб її заподіяння та суб`єкта, якому цю шкоду заподіяно. Прокурор не вказав підстав для звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. На думку апелянта, вказані у клопотанні відомості є недостатніми для того, щоб вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.249 КК України. Крім того, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.
Прокурор посилається на необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, з метою збереження речових доказів, проте, які саме сліди злочину можуть міститися на судні, огляд якого вже був проведений, прокурор не зазначає.
Отже, на думку апелянта, наданими доказами не підтверджується наявність підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження підстав, передбачених ст. 132 КПК України, а також, що предмети, які були тимчасово вилучені під час проведення огляду місця події, відповідають у даному кримінальному провадженні критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.
Апелянт вказує на порушення процедури отримання доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки з витягу з ЄРДР вбачається, що огляд місця події розпочато до внесення відомостей до ЄРДР, тоді як ч.2 ст. 214 КПК України передбачає, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. З огляду на те, що проведення огляду місця події, а саме риболовного судна «Лазурит» з ідентифікаційним номером (ІМО) - 8722886, здійснювалось на території акваторії Азовського моря поблизу м. Бердянськ Запорізької області, то говорити про неможливість внесення відомостей до ЄРДР до початку досудового розслідування також неможливо.
Крім того, слідчим суддею не перевірялось, чи проведений огляд із залученням понятих, не встановлено їх особи, а отже не перевірено виконання вимог ст. 214 КПК України. Отже, отримані внаслідок такого огляду докази є недопустимими.
Також апелянт звертає увагу на порушене право ТОВ «ТД Рибпром» на зайняття законною підприємницькою діяльністю та право власності TОB «Смачненькоф». Так, ухвалою від 13 липня 2018 року накладено арешт на судно «Лазурит» саме шляхом заборони будь-якій особі користуватися та розпоряджатися вказаним судном. При цьому накладення арешту на судно саме таким способом, фактично обмежує права власника та особи, яка подає цю апеляційну скаргу, на використання свого майна - риболовного судна «Лазурит» ідентифікаційний номер ІМО 8722886 та здійснення законної підприємницької діяльності.
Таким чином, необхідність арешту прокурором обґрунтована лише припущеннями, слідчим та прокурором не доведено необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження, про який ідеться в клопотанні і, що цей захід виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи особи, якій належить майно, що є правові підстави для такого арешту, а також можливі наслідки здійснення арешту, а саме обмеження права власності, є розумними і співрозмірними із завданням кримінального провадження.
Апелянт звертає увагу на те, що фактично накладенням арешту на судно, шляхом заборони будь-якій особі користуватися і розпоряджатися судном, в тому числі запуск двигунів, тестової експлуатації механізмів та обслуговування судна, створюється загроза не тільки для підприємницької діяльності володільців судна, а й технічного пошкодження, а в подальшому і до можливої руйнації складових частин даного судна.
З урахуванням наведених обставин, апелянт вважає, що оскаржувана ухвала підлягає безумовному скасуванню.

Колегія суддів вважає, що вказана апеляційна скарга підлягає розгляду з огляду на наступне.

До апеляційної скарги додано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «ТД «Рибром»», керівником якого є ОСОБА_11 ; Договір купівлі-продажу від 20 листопада 2012 року риболовного судна «Лазурит», укладений між ОСОБА_8 (Продавець) та ТОВ «Смачненькоф» (Покупець); Договір №4 ОС Фрахтування судна від 01 серпня 2014 року, та Акт-приймання передачі від цієї дати до вказаного Договору, згідно з якими, зазначене судно передано власником - ТОВ «Смачненькоф», ТОВ «ТД «Рибром»» для промислового вилову риби та її перевезення у межах акваторії Азовського моря та Чорного моря; Дозволи, видані Державним агентством рибного господарства ТОВ «ТД «Рибпром»», на спеціальне використання водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах); Повідомлення про встановлення частки добування (вилову) водних біоресурсів; Довіреність, видана ТОВ «ТД «Рибпром»» в особі директора ОСОБА_11 ОСОБА_7 на представництво інтересів товариства (дійсна до 31 грудня 2020 року).
Отже, ТОВ «ТД «Рибпром»» має пряме відношення до арештованого судна «Лазурит», а ОСОБА_7 є уповноваженою товариством на подачу апеляційної скарги особою.
Строк на апеляційне оскарження апелянтом не пропущений, оскільки клопотання про арешт майна розглянуто без участі власника судна та представника ТОВ «ТД «Рибпром»» та без повідомлення останніх про такий розгляд, оскаржувана ухвала їм також не направлялась, відомості про те, коли саме апелянт отримав вказану ухвалу, в матеріалах провадження немає, доводи апелянта про те, що копію ухвали він отримав лише 19 липня 2018 року, ніким не спростовані.

Згідно з ухвалою слідчого судді, прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що СУ ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000199 від 03 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 249 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 03 липня 2018 року до СУ ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що група осіб на риболовному судні "Лазурит", бортовий номер НОМЕР_1 на території акваторії Азовського моря поблизу м. Бердянськ Запорізької області, у порушення ст.63 Закону України «Про тваринний світ» та п. 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15 лютого 1999 pоку, займаються незаконним рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, тим самим браконьєрським шляхом, здійснюють незаконний вилов водних живих біоресурсів.

03 липня 2018 року під час проведення огляду місця події, на борту зазначеного судна, виявлено та вилучено водні біоресурси - рибу «Бичок», засоби масового лову риби.

Прокурор у клопотанні зазначає, що риболовне судно «Лазуріт», бортовий номер НОМЕР_1 є доказом вчинення зазначеного кримінального правопорушення, яке зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, прокурор просить накласти арешт на вказане риболовне судно.

Заслухавши доповідь судді; думку представників власника арештованого майна: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і наполягав на законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст. 173 КПК України, повинен був враховувати наступне: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На думку колегії суддів, слідчим суддею не враховані зазначені вимоги закону при розгляді клопотання.
Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор звернувся до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з клопотанням про накладення арешту на майно, в якому зазначив, що арешт необхідно застосувати з метою забезпечення збереження речових доказів.
На підтвердження доводів клопотання прокурором надані витяги з ЄРДР за №0000157 від 30 травня 2018 року за ч.2 ст. 249, ч.2 ст. 364 КК України, № 0000199 від 03 липня 2018 року за ч.2 ст. 249 КК України, №0000198 від 03 липня 2018 року за ч.2 ст. 249 КК України, № 0000206 від 09 липня 2018 року за ч.4 ст. 358 КК України, матеріали за якими були об`єднанні в одне провадження за №0000157 від 30 травня 2018 року за ч.2 ст. 249,ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 358 КК України, та інші документи, якими, на думку прокурора, підтверджується необхідність зазначеного арешту.
Відповідно до вимог ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Разом з цим, клопотання прокурора не містить будь-яких посилань на докази, а матеріали провадження - і самих доказів на підтвердження того, що, риболовне судно «Лазурит», бортовий номер 8722886, відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Жодній особі у цьому провадженні не було повідомлено про підозру, відповідно, цивільні позови у провадженні також відсутні.
Крім того, прокурором не надано доказів, які б давали обґрунтовані підстави вважати, що кримінальне правопорушення взагалі мало місце.
Так, частиною другою статті 249 КК України передбачена відповідальність за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду та вчинено із застосуванням вибухових, отруйних речовин, електроструму або іншим способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Жодних із вказаних ознак зазначеного кримінального правопорушення у клопотанні не зазначено з наданням належних і допустимих доказів, які б наявність цих ознак підтверджували.
При апеляційному розгляді з промови прокурора встановлено, що висновок органу досудового розслідування про те, що на рибальському судні «Лазурит» займаються незаконним рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, ґрунтується на тому, що вилов риби проводився поза межами п`яти кілометрів від берегової лінії, де такий вилов дозволений, та с перевищенням встановлених лімітів.
Разом з цим, апелянт стверджує, і ці доводи прокурором не спростовані, що товариство, у якого у суборенді перебувало вказане судно - ТОВ «Дюкарь», як і ТОВ «Рибпром», мало всі дозвільні документи на вилов риби в цій зоні та в зазначеному у протоколі обшуку обсязі. При цьому використовувалось дозволене знаряддя лову - механізована драга.
В чому полягає істотна шкода (що є також обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого статтею 249 КК України), в клопотанні також не зазначено, як і у витязі з ЄРДР.
Про кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.364, ч.4 ст.358 КК України, у клопотанні взагалі не згадується, відповідно і не зазначено з наданням доказів, яке має відношення до цих правопорушень арештоване судно.
Отже, вищевказане клопотання прокурора не відповідає вимогам ст.171 КПК України, оскільки не містить всіх необхідних відомостей, передбачених цією статтею, крім того, прокурором не доведено необхідності вищевказаного арешту - до клопотання додано лише витяги з ЄРДР, постанову прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування, ухвалу слідчого судді про надання дозволу на огляд судна від 04 липня 2018 року та протокол огляду місця події від 03 липня 2018 року. Проте, відомості, що в цих документах містяться, не спростовують доводів апелянта, та не доводять необхідність арешту судна.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що жодної з передбачених законом підстав для накладення вищевказаного арешту на вищезазначене риболовне судно, як і самої доцільності такого арешту прокурором не доведено.
Отже, доводи апеляційної скарги представника володільця арештованого майна, викладені в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді, є слушними.
Слідчий суддя на недоліки клопотання та доданих до нього матеріалів уваги не звернув, всі обставини, які мають значення для правильного вирішення клопотання, не перевірив та дійшов передчасного висновку про необхідність накладення вищевказаного арешту на риболовне судно «Лазурит», бортовий номер 8722886.
З огляду на викладене, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною та обґрунтованою і на підставі ст.ст.407, 409 КПК України підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову у задоволенні клопотання прокурора.
Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу представника володільця арештованого майна ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 липня 2018 року, якою клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на риболовне судно «Лазурит», бортовий номер НОМЕР_1 , з забороною будь-якій особі користуватись та розпоряджатися вказаним судном, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на риболовне судно «Лазурит», бортовий номер 8722886.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4