Постанова
Іменем України

25 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000224,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка Красноградського району Харківської області, засудженого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник виклав вимогу до касаційного суду про скасування судових рішень відносно ОСОБА_7 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Стверджував про порушення порядку здійснення контролю за вчиненням злочину через відсутність відповідної постанови прокурора про проведення такого контролю та відповідно відсутності протоколу за результатами зазначеної негласної слідчої дії; обшук та вилучення грошових коштів, марлевих тампонів, змивів рук, інший речей проведений із порушенням вимог КПК України, що також має у наслідку необхідність визнання недопустимим доказом висновків судової експертизи з дослідження речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин від 02 вересня 2015 року № 8070. Крім того, наголошено на тому, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області № 2041т, №2037т від 10 липня 2015 року відсутні та стороні захисту не відкривалися. Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки доводи апеляційної скарги захисника залишились без належної перевірки.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах, на строк два роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання лейтенант міліції.
Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долю речових доказів.

2.1.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2017 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

2.2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
Наказами начальника УМВС України в Полтавській області № 267 о/с від 25 травня 2015 року та № 290 о/с від 5 червня 2015 року ОСОБА_7 був призначений на посаду слідчого відділення Київського РВ Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області, зайнявши таким чином відповідальне становище з повноваженнями визнаними ч. 2 ст. 40 КПК України. Наказом начальника УМВС України в Полтавській області № 220 о/с від 30 травня 2014 року ОСОБА_7 присвоєно спеціальне звання лейтенант міліції.
03 червня 2015 року ОСОБА_7 доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000995 від 28 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, потерпілим у якому визнано ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч своїм посадовим обов`язкам, 11 червня 2015 року під час ініційованої ним зустрічі з потерпілим в ресторані «Автогриль мисливець Полтава», що по вул. Київське Шосе, 74-б в м. Полтаві, заявив останньому вимогу про надання неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі від 5000 до 10000 грн за здійснення всебічного, повного досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, висловивши застереження про його закриття без проведення слідчих дій у разі ненадання грошових коштів.
Після вказаної зустрічі, упродовж червня-липня 2015 року ОСОБА_7 неодноразово телефонував потерпілому ОСОБА_8 та попереджував його про закриття кримінального провадження № 0000995 у разі ненадання грошових коштів, які він вимагав.
13 липня 2015 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, перебуваючи в автомобілі «Subaru Outback», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому, на автомобільній стоянці ресторану «Автогриль мисливець Полтава», що по вул. Київське Шосе, 74-б в м. Полтаві, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 7000 грн, які останній особисто передав на вимогу ОСОБА_7 за здійснення всебічного, повного досудового розслідування (проведення слідчих дій) у кримінальному провадженні № 0000995 від 28 травня 2015 року, в якій він визнаний потерпілим. Зразу ж після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено неправомірну вигоду в сумі 7000 грн.

За вчинення вказаних дій, кваліфікованих за ч. 3 ст. 368 КК України, був засуджений вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду.

3. Доводи осіб, які подали касаційні скарги, та інших учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану ним скаргу щодо скасування судових рішень відносно ОСОБА_7 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на істотні порушення вимог процесуального закону через відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та невідкриття стороні захисту всіх матеріалів всупереч вимогам ст. 290 КПК України, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду.
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції не заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника частково, в частині невідкриття всіх матеріалів провадження, а саме ухвал слідчого судді, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Практика Європейського суду з прав людини щодо мотивування судових рішень (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод)
4.1.1 Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (рішення у справі «Ruiz-Mateos v. Spain», від 23 червня 1993 року, заява № 12952/87, п. 63).

4.1.2 У кримінальному провадженні вимоги «змагального» процесу відповідно до ст. 6 Конвенції зазвичай частково збігаються з правом на захист, гарантованого п. 3 ст. 6 Конвенції. Більш специфічні вимоги «змагального» кримінального процесу вимагають відкриття стороні захисту доказів за чи проти обвинуваченого, однак право відкриття не є абсолютним і може бути обмежене з метою захисту секретних методів слідства чи ідентичності агентів чи свідків (рішення у справі «Едвардс проти Сполученого Королівства» (Edwards v. The United Kingdom), пп. 33-39).

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 84. Докази
Частина 1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Частина 2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

4.2.2 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.2.3 Стаття 260. Аудіо-, відеоконтроль особи
Частина 1. Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

4.2.4 Стаття 290. Відкриття матеріалів іншій стороні
Частина 2. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

4.2.5 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;
узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;
узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження;
встановлених судом першої інстанції обставин;
встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Судом розгляд касаційної скарги здійснюється в частині дотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону при перегляді апеляційних скарг. Висновки суду про винуватість та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 368 КК України не оспорюються [4.2.5].

5.2. Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
Доводи захисника щодо істотних порушень вимог процесуального закону у зв`язку з не відкриттям стороні захисту всіх матеріалів провадження, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду, Суд вважає обґрунтованими.

Так, при перегляді вироку судом апеляційної інстанції не враховано необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами [4.2.4].

Всупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд послався на те, що факт проведення негласної (розшукової) слідчої дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи, згідно з положеннями ст. 260 КПК України на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2015 року № 2041т та від 10 липня 2016 року № 2037т ніким не оспорювався, та не порушувалось питання перед судом про зняття з них грифу секретності. При цьому Суд не погоджується з даними висновками суду апеляційної інстанції.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. Відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Тому на стадії апеляційного розгляду мали б бути вжиті всі можливі заходи щодо усунення порушень процесуального закону та перевірено можливість щодо відкриття матеріалів провадження, які мають гриф секретності, у встановленому порядку з їх розсекречуванням [4.1.1].
При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обовязок відкрити матеріали, а саме як в даному випадку процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2015 року № 2041т та від 10 липня 2016 року № 2037т в судовому порядку не досліджувались та стороні захисту не відкривались, а тому визнання судами належним доказом протоколів проведених на підставі цих ухвал слідчих дій є передчасним.

З огляду на викладене, враховуючи, що апеляційним судом не дотримано вимог ст. 419 КПК України, зокрема залишились без відповіді численні доводи апеляційних скарг щодо інших порушень процесуального законодавства, які не були перевірені, а отже не спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
Також не наведено достатніх мотивів відхилення доводів апеляційної скарги, тому доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про порушення права на захист та неповноту судового розгляду Суд вважає слушними.

Таким чином, враховуючи можливість усунення порушень процесуального закону на стадії апеляційного розгляду, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції під час якого слід перевірити повною мірою доводи апеляційної скарги та за наслідками чого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.

Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 єва ОСОБА_3