Справа № 134/1025/17
Провадження №11-кп/772/188/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 31.10.2017 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

громадянина України, непрацюючого,

раніше не судимого згідно ст. 89 КК України,

визнано винним за ст. 289 ч.2 КК України та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , громадянина України,

раніше не судимого,

визнано винним за ст. ст. 289 ч.2 КК та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75,104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Крижопільського районного суду Вінницької області від 19 червня 2017 року на автомобіль марки ВАЗ 21070, д.н.з. НОМЕР_1 , 1999 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , зеленого кольору, який перебуває згідно генеральної довіреності в користуванні ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_3 , після набрання вироком законної сили, вирішено скасувати.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави 865 (вісімсот шістдесят п`ять) гривень 90 копійок витрат згідно висновку експерта від 04 липня 2017 року № 185 за проведення судової товарознавчої експертизи Вінницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром в кримінальному провадженні № 0000219 для зарахування до державного бюджету, символ звітності 115, за кодом бюджетної класифікації доходів 24060300, Банк одержувача ГУДКСУ у Вінницькій області, м. Вінниця, МФО 802015, номер рахунку 0453, , одержувач : УК у Піщанському районі / Піщанський район/ 24060300.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 17 червня 2017 близько 00 год. 05 хв., перебуваючи разом із знайомим ОСОБА_7 у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 , виявили автомобіль ВАЗ 21070, державний номерний знак НОМЕР_3 , зеленого кольору, 1999 року випуску, належний ОСОБА_11 . Перебуваючи біля вищевказаного автомобіля, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, про що він повідомив ОСОБА_8 , на що останній погодився. Так, реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою використання автомобіля у власних цілях, таємно, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підійшли до вказаного автомобіля, де ОСОБА_8 , відчинивши незамкнені двері, сів за кермо вищевказаного транспортного засобу, а ОСОБА_7 в цей час, сів поряд з останнім на переднє пасажирське сидіння. В подальшому ОСОБА_8 за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, завів двигун та розпочав рух на зазначеному автомобілі. Після цього, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , з метою використання автомобіля у власних цілях, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, залишили на зазначеному автомобілі двір вищевказаного будинку та поїхали на ньому в напрямку с. Заболотне Крижопільського району Вінницької області, де через технічну несправність автомобіля та неспроможність продовжувати рух, були змушені залишити вказаний автомобіль обабіч дороги між селами Тернівка та Заболотне Крижопільського району Вінницької області в яру. Наступного дня, 18 червня 2017 року близько 05 години ОСОБА_8 разом ОСОБА_7 , полагодивши вказаний автомобіль, продовжили свій злочинний умисел на використання незаконно викраденого транспортного засобу, розпочали рух на ньому, однак згодом були виявлені неподалік колишньої ферми в с. Тернівка Крижопільського району Вінницької області працівниками Крижопільського відділення поліції Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.

Неповнолітній ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17 червня 2017 близько 00 год. 05 хв., перебуваючи разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 , виявили автомобіль ВАЗ 21070, державний номерний знак НОМЕР_3 , зеленого кольору, 1999 року випуску, який належить ОСОБА_11 . Перебуваючи біля вищевказаного автомобіля, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, про що він повідомив ОСОБА_8 , на що останній погодився. Так, реалізовуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно, з метою використання автомобіля у власних цілях, скориставшись відсутністю власника автомобіля та, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до вказаного автомобіля, де ОСОБА_8 , відчинивши незамкнені двері, сів за кермо вищевказаного транспортного засобу, а ОСОБА_7 в цей час, сів поряд з останнім на переднє пасажирське сидіння. В подальшому, ОСОБА_8 за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, без дозволу законного власника запустив двигун автомобіля та розпочав рух. Після чого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , з метою використання автомобіля у власних цілях, поїхали на ньому в напрямку с. Заболотне Крижопільського району Вінницької області, де, через технічну несправність автомобіля та неспроможність продовжувати рух, були змушені залишити вказаний автомобіль обабіч дороги між селами Тернівка та Заболотне Крижопільського району Вінницької області в яру.

Наступного дня, 18 червня 2017 близько 05.00 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , полагодивши вказаний автомобіль, продовжили свій злочинний умисел на використання незаконно викраденого транспортного засобу, розпочали рух на ньому, однак згодом були виявлені, неподалік колишньої ферми в с. Тернівка Крижопільського району Вінницької області, працівниками поліції Крижопільського відділення поліції Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.

Відповідно до висновку експерта №185 від 04.07.2017 року, ринкова вартість аналогічного автомобіля ВАЗ - 21070 зеленого кольору в технічно справному стані, державний номер НОМЕР_4 , 1999 року випуску, станом на 17.06.2017, становить 9500 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 9500 гривень.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вирока Піщанського районного суду Вінницької області від 31.10.2017 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В резолютивній частині вирокупросить зазначити, що ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В частині стягнення процесуальних витрат зазначити, що вказані судові витрати в сумі 865,90 грн., стягнути в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просила її задовольнити, думку обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - підлягає до задоволення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, які ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора те, що суд першої інстанції, не застосовуючи щодо обвинувачених додаткового покарання, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у вигляді конфіскації майна, жодним чином такого рішення не вмотивував.

Так, з вироку суду вбачається, що ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах суд питання щодо призначення чи не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна суд не обговорював.

Вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог ст. 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, санкцією якої передбачено покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої. Виходячи з приписів вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України є несудимий, ОСОБА_7 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, визнали провину та щиро покаялись в скоєному, апеляційний суд дійшов висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, та вважає за необхідне звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, застосувавши вимоги ст.75, 104 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в тому числі періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, оскільки поведінка неповнолітніх обвинувачених потребує відповідного контролю.

Доводи, викладенні в апеляційній скарзі прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Так, враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 викрали автомобіль для того щоб покататися, мети продавати його не мали, а також взявши до уваги обставини справи та поведінку обвинувачених, то підстави для застосування щодо них додаткового покарання у виді конфіскації майна відсутні.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення кримінального процесуального закону про стягнення процесуальних витрат, апеляційний суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Як вбачається з вироку, при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат, суд припустився невірного застосування кримінального процесуального закону. Так, суд присудив стягнути з обвинувачених процесуальні витрати на залучення експертів.

Згідно п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, суд вирішує питання про стягнення судових витрат, а якщо обвинувачених декілька, також вирішене питання про стягнення таких витрат з кожного з обвинувачених. Відповідно до п.11 Постанови Пленуму ВСУ №11 від 07.07.1995 року у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного з засуджених.

В даному випадку процесуальні витрати слід стягнути в рівних долях з кожного з обвинувачених.

Оскільки судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначено питання про призначення чи не призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 418,420 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 31.10.2017 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді5 ( п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік шість місяців.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5( п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В частині стягнення процесуальних витрат зазначити, що вказані судові витрати в сумі 865,90 грн., стягнути в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Врешті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4