АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/2439/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1695/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05.03.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07.02.2010р. Київським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.1, ст.185 ч.2 , 187 ч.1 , 187 ч.2 , 190 ч.2 , 70 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 25.07.2017р. Апеляційним судом Харківської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років обмеження волі;
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 25.07.2017р. та остаточно призначено 3(три) роки 1(один) місяць позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 05.06.2017р. близько 01год. 30хв. ОСОБА_7 знаходячись в с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, діючи умисно та повторно, з корисних мотивів, впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, прослідував до підвального приміщення, розташованого в буд. АДРЕСА_2 , знаючи, що в даному підвальному приміщенні ОСОБА_8 зберігає свої велосипеди, шляхом пошкодження дуги замка на дверях, проник до підвального приміщення, де виявив велосипед ТМ «Skyland classic power » та велосипед «Аіст ММВЗ», після чого, незаконно заволодів велосипедом спортивного типу ТМ «Skyland classic power» у робочому стані, вартістю 2760(дві тисячі сімсот шістдесят) гривень та велосипедом «Аіст ММВЗ» у задовільному робочому стані, вартістю 550(п`ятьсот) гривень.
Вказані велосипеди переніс до лісопосадки, поблизу автобусної зупинки, «Перевалки» в с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області. В подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 3310грн. 00коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі. Так, прокурор звертає увагу як на м`якість призначеного остаточного покарання так і на неправильне застосування сукупності вироків у випадку коли слід застосовувати сукупність злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає і просив залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.4 а.с.49) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Дії обвинуваченого, що виразились таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.3 ст.185 КК України.
Разом з цим, згідно вироку призначаючи остаточне покарання суд застосував положення ч.1 ст.71 КК України і до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Харківської області від 25.07.2017р. в той час як злочин вчинено 05.06.2017р. тобто до ухвалення вироку.
Натомість ч.4 ст.70 КК України прямо передбачає, що за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, колегією суддів встановлене порушення передбачене ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни чи скасування рішення, а тому в цій частині апеляція прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, з місця проживання характеризується посередньо.
Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання.
Крім того, призначаючи покарання, суд врахував, що відшкодована шкода потерпілій, а тому з урахуванням вищенаведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_7 , не можливе без його ізоляції від суспільства.
Щодо розміру покарання то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.
Отже доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання колегія суддів вважає не обґрунтованими, а тому вони не підлягають задоволенню.
Оскільки положення щодо призначення остаточного покарання за ст.70 КК України не погіршує становище обвинуваченого порівняно із застосуванням ст.71 КК України то колегія суддів вважає за можливим скористатись у даному випадку п.4 ч.1 ст.408 КПК України і змінити вирок в частині призначення остаточного покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 05.03.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3(три) роки позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді