У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ "23" квітня 2018 р.

Слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛБИ» () розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про скасування арешту на грошові кошти, які знаходяться на поточних рахунках ТОВ «ЕЛБИ» у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР № 0001106, -

в с т а н о в и в:
20 квітня 2018 року директор ТОВ «ЕЛБИ» звернувся із клопотанням про скасування арешту майна.
Як вбачається з клопотання, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 28.03.2018 року було накладено арешт на рахунки ТОВ «ЕЛБИ».

Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні, клопотання підтримав та зазначив, що арешт на грошові кошти, які у безготівковому вигляді знаходяться на поточних рахунках ТОВ «ЕЛБИ» в наступних банківських установах, а саме:

- АТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805) № НОМЕР_1 ;

- ПАТ «Вернум Банк» (МФО 380689) № НОМЕР_2 ;

накладений необґрунтовано, а також те, що в подальшому застосування цього заходу відпала потреба, а тому підлягає скасуванню повністю.

Крім того, адвокат ОСОБА_3 зазначив, що відносно ТОВ «ЕЛБИ» кримінальне провадження в ЄРДР не зареєстроване та досудове розслідування не здійснюється.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотримався.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що ТОВ «ЕЛБИ» являється одним із елементів незаконного фінансового механізму, слідчий повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку та про причетність саме службових осіб ТОВ «ЕЛБИ» до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Між тим, жодних належних та допустимих доказів цьому в клопотанні слідчого про арешт майна не приведено і до матеріалів за вказаним клопотанням не надано.

Крім того, в матеріалах судового провадження відсутні дані, що на банківські рахунки ТОВ «ЕЛБИ» може бути накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів, тобто що грошові кошти у безготівковому вигляді на банківських рахунках відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки слідчим не додано до клопотання про арешт постанову про визнання їх речовими доказами, тобто процесуального документу, яким би органи досудового розслідування надали їм статусу речових доказів у кримінальному провадженні. Відсутність такого процесуального документу нівелює мету накладення арешту на грошові кошти, передбачену п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме забезпечення збереження речових доказів, так як фактично у справі їх немає. До того ж, про вказану мету накладення арешту в клопотанні слідчого питання не ставиться, як і взагалі в ньому не приведено жодної законної мети, передбаченої ч. 2 ст. 170 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчим не надано суду допустимих, в розумінні ст. 86 КПК України, доказів на підтвердження того, що арештоване майно було одержане злочинним шляхом, внаслідок вчинення кримінального правопорушення, чи є знаряддям злочину.

Так, грошові кошти у безготівковій формі на банківському рахунку (без найменування номіналів купюр, їх серійних номерів та інших родових та індивідуальних ознак, властивих для готівкових коштів), не підпадають під визначення речових доказів в кримінальному провадженні, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочинів. Належними та допустимими речовими доказами в даному випадку могли б бути документи про рух коштів, отримані в установленому законом порядку (ст. 160, 162 КПК України).

Наведені обставини свідчать про відсутність підстав для накладення арешту саме з метою забезпечення збереження речового доказу, а іншої мети ініціатором клопотання про накладення арешту не було зазначено та не було визначено слідчим суддею під час розгляду такого клопотання.

Оскаржувана ухвала не сильно відрізняється з клопотанням, оскільки мабуть було легше з усіма припущеннями слідчого погодитися, чим дійсно розбиратися у справі.

Таким чином, доходимо висновків, що клопотання слідчого не відповідає вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 171 КПК України, та замість того, щоб у відповідності до ч. 3 ст. 172 КПК повернути це клопотання слідчому для усунення недоліків, безпідставно розглянув його та необґрунтовано задовольнив.

Необхідно зауважити на тому, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність застосованих мір, а також якими можуть бути наслідки арешту майна для його власника.

Накладення арешту на всі рахунки ТОВ «ЕЛБИ» несе в собі велику загрозу, може повністю паралізувати його організаційну та господарську діяльність, оскільки кошти надходять на рахунок, але автоматично рух грошових коштів блокується і перерахувати з нього кошти не можливо. Втручання таким чином у діяльність підприємства фактично унеможливлює проведення розрахунків по заробітній платні з працівниками, виконання податкових зобов`язань та розрахунки з контрагентами, що може призвести до пред`явлення претензій, нарахування штрафних санкцій як з боку контрагентів, так з боку податківців, що призведе до банкрутства ТОВ «ЕЛБИ».

Тобто, судом взагалі не надана оцінка впливу арешту рахунків підприємства на його господарську діяльність.
Так, згідно довідки ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві № 3068/10/26-51-12-29 від 05.04.2018 року, ТОВ «ЕЛБИ» станом на 05.04.2018 року має заборгованість перед бюджетом складає 55517,84 грн за податком на додану вартість, 10243,80 грн. по єдиному внеску та 39432 грн. за податком на прибуток.

Згідно листа № 10/04-18 від 04.04.2018 року ТОВ «Компанія «Метал Інвест» вимагає сплатити свої господарські зобов`язання згідно договору № ОЦ-06/09/17 від 06.09.2017 року.

Згідно листа № 2 від 04.04.2018 року ТОВ «Компанія «Вестерн Груп» вимагає розрахуватись за надані транспортні послуги згідно договору № 28/09-1 від 28.09.2017 року.

Також законна та реальна господарська діяльність ТОВ «ЕЛБИ» підтверджується наступними договорами та документами: договір № 28/09-1 транспортного перевезення від 28.09.2017 року; актом здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-в000124; заявкою на перевезення груза автомобільним транспортом від 11.09.2018 року; актом здачі-приймання робіт № ОУ-0000113; заявка № 0102 на перевезення груза автомобільним транспортом від 01.02.2017 р.; товарно-транспортна накладна № 1 від 29.09.2017 р.; заявка № 1 від 28.09.2017 р. на перевезення груза автомобільним транспортом; договір підряду № 0711 від 07.11.2016 р.; акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за травень 2017 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2017 року; договір субпідряду № 03/11/2017-01 від 03.11.2017 року; акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт за березень 2018 року; договір № 288 від 26 червня 2017 року; додаткова угода № 1 від 07.08.2017 року; акт надання послуг № 12 від 04.12.2017 року; договір № UA-PLV/Д1-А від 04 липня 2017 року; додаток № 2 до договору; експертний звіт щодо розгляду проектної документації № 10224 від 17.11.2017 р.; договір про надання робіт з проведення експертизи проекту будівництва № 73228 від 15.09.2017 року; протокол погодження договірної ціни від 15.0952017 р.; акт виконаних робіт від 27.11.2017 р.; договір про надання робіт з проведення експертизи проекту будівництва № 74384-3 від 10.11.2017 р.; протокол погодження договірної ціни; акт виконаних робіт від 29.11.2017 р.; договір про надання послуг № ОЦ-06/09/17 від 06.09.2017 р.; акт здачі-приймання робіт № 955 від 26.12.2017 року; акт виконаних робіт № 2139 від 20.12.2017 року; акт здачі-приймання робіт № 926 від 12.12.2017 р.; акт виконаних робіт № 1911 від 21.11.2017 року; акт виконаних робіт № 1533 від 27.09.2017 року; акт виконання робіт від 1401 від 08.09.2017 року; акт здачі-приймання робіт № 387 від 30.03.2017 року; акт здачі-приймання робіт № МІ167 від 14.02.2017 року; акт здачі приймання робіт № МІ101 від 31.01.2017 року; акт здачі-приймання робіт № МІ48 від 18.01.2017 року; договір поставки № ТМ-07 від 07.10.2016 року; видаткова накладна № 44827 від 11.09.2017 року; видаткова накладна № 157 від 15.05.2017 року; накладна на перевезення № 44827 від 11.09.2017 року; видаткова накладна № 67422 від 26.12.2017 року; видаткова накладна № 8034 від 13.03.2017 року; видаткова накладна № 8036 від 13.03.2017 року; договір поставки продукції № 1061/15 від 20.10.2015 року; накладна № 1167 від 14.11.2017 року; товарно-транспортна накладна від 14.11.2017 року; сертифікат якості № 6515; специфікація № 12; специфікація № 11; накладна № 67 від 11.01.2017 року; товарно-транспортна накладна від 11.01.2017 року.

Досудове слідство в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР №0001106 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження вбачається, що ряд осіб створили низку суб`єктів господарської діяльності, з метою прикриття незаконної діяльності, направленої на здійснення фінансово-господарських операцій по привласненню державних коштів, переводу безготівкових коштів в готівку в інтересах інших суб`єктів господарської діяльності без фактичного здійснення операцій з продажу (придбання) товарів, виконання робіт, надання послуг на протязі 2016-2017 років.

Також заявник вказує на те, що на цей час, відпала потреба у застосуванні заходу у виді арешту майна, а тому ним подане клопотання згідно вимог ст. 174 КПК України про скасування цього арешту, оскільки на цей час слідчими не доведено, що грошові кошти, які знаходяться на поточних рахунках ТОВ «ЕЛБИ» () рахунок № НОМЕР_1 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805); № НОМЕР_2 у ПАТ «Вернум Банк» (МФО 380689); на які накладено арешт, є предметом злочину, одержані в наслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходами від нього, можуть слугувати доказом (ст. 98 КПК України) чи засобом для забезпечення відшкодування збитків завданих кримінальним правопорушенням, оскільки посадових осіб власника грошових коштів не визнано у встановленому законом порядку особами, щодо яких може бути застосовано захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, так як жодна особа ТОВ «ЕЛБИ» не вчиняла жодного кримінального правопорушення.

Слідчий ОВС третього слідчого відділу прокуратури м. Києва, в кримінальному провадженні, відомості про яке внесено в ЄРДР № 00000030, якій ініціював арешт майна, в судове засідання не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки суду не відомі.

Вислухавши доводи заявника, дослідивши клопотання та додані до нього документи, слідчий суддя приходить до наступного:

відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру зазначені у ст. 963 КК України, зокрема:

1) чинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у ст. ст. 209 і 306, ч. 1 і 2 ст. 368-3, ч. 1 і 2 ст. 368-4, ст. ст. 369 і 369-2 КК України;

2) незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юридичної особи обов`язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із злочинів, передбачених у ст. ст. 209 і 306, ч. 1 ч. 2 ст. 368-3, ч. 1 ч. 2 ст. 368-4, ст. ст. 369 і 369-2 КК України;

3) вчинення її уповноваженою особою від імені юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених у ст. ст. 258-258-5 КК України;

4) вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи будь-якого із злочинів, передбачених ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, ч.ч. 2-4 ст. 159-1, ст. ст. 160, 260, 262, 436, 437, 438, 442, 444, 447 КК України.

Під уповноваженими особами юридичної особи слід розуміти службових осіб юридичної особи, а також інших осіб, які відповідно до закону, установчих документів юридичної особи чи договору мають право діяти від імені юридичної особи.

Злочини, передбачені ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, ч.ч. 2-4 ст. 159-1, ст. ст. 160, 209, 260, 262, 306, ч. 1 ч. 2 ст. 368-3, ч. 1 ч. 2 ст. 368 44, ст.ст. 369, 369-2, 436, 437, 438, 442, 444, 447 КК України, визнаються вчиненими в інтересах юридичної особи, якщо вони призвели до отримання нею неправомірної вигоди або створили умови для отримання такої вигоди, або були спрямовані на ухилення від передбаченої законом відповідальності.

Відповідно до положень п.п. 2 п. 2.6 розділу 2 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального проваджений, заслуханого та обговорено на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яке відбулось 07 лютого 2014 року (надалі - «Узагальнення»), арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння. Щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст. ст. 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України) або особами, які з силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна. Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні - підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним. З огляду на наведене правильною є практика, коли слідчі судді визнають клопотання про накладення арешту на майно передчасними та відмовляють у їх задоволенні, оскільки на момент їх розгляду, особам, про майно яких йдеться в клопотанні, не повідомлено про підозру.
Вказане в ухвалі про арешт майна нерухоме майно належить Особі-володільцю на праві приватної масності. Особа-володілець є юридичною особою, створеною у формі господарського товариства - товариства з обмеженою відповідальністю. Частиною третьою статті 96 Цивільного кодексу України (надалі - «ЦК») встановлено, що учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.
Відповідно до ст.174 КПК України, арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Враховуючи вище викладене, слідчий суддя вважає за необхідне скасувати арешт на майно ТОВ «ЕЛБИ», оскільки ані ТОВ «ЕЛБИ», ані посадові особи вище вказаного товариства не є підозрюваними, обвинуваченими, особами які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, що могла би бути завдана учасниками ТОВ «ЕЛБИ» чи бенефіціарами, незалежно від того, є вони фігурантами будь-якого кримінального провадження або їх пов`язаними особами чи ні.

Статтею 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантовано право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Тлумачення положень ст. 1 Першого протоколу до Конвенції при застосуванні її до вилучення майна під час кримінального провадження, надано Європейським судом з прав людини, зокрема, у Рішенні від 23 січня 2014 року у справі ««EAST/WEST ALLIANCE LIMITED» проти України»:

«...1. Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс прот Греції» [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ЕСНR 1999-ІІ). Вимога щодо законності у розумінні Концепції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції» від 22 вересня 1994 року, Series AN 296-A, п. 42. та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, п. п. 49 - 62 від 10 травня 2007 року).

2. Суд також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг за Льопрот проти Швеції», п.п. 69 і 73, Series AN 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», п. 50, Series AN 98)...».

Відповідно до ст. 317 ЦК України, власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Згідно ст. 319 ЦК України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Відповідно до ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Такий спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає завданням арешту майна, як заходу забезпечення кримінального провадження, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, тобто іншим окремим заходом забезпечення кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Згідно ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація стосовно діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею, до якої, зокрема, відносяться відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України та відомості стосовно операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.

Таким чином, під час здійснення кримінального провадження орган досудового розслідування у разі виникнення потреби стосовно отримання інформації, яка становить банківську таємницю, та за наявності передбачених для цього достатніх підстав зобов`язаний звернутись до суду в порядку ст. 162 КПК України, з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ст. 2 КПК України, одним з основних завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожною учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий судія, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Таким чином відсутні підстави для застосування спеціальної конфіскації до вище вказаного нерухомого майна.

Керуючись ст.ст. 110, 131, 132, 174 КПК України, ст. ст. 96 2, 96 3, 96 6, 96 9 КК України, слідчий суддя, -
У Х В А Л И В :
Клопотання задовольнити.
Скасувати арешт на грошові кошти, які у безготівковому вигляді знаходяться на поточних рахунках ТОВ «ЕЛБИ» () рахунок № НОМЕР_1 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» (МФО 380805); № НОМЕР_2 у ПАТ «Вернум Банк» (МФО 380689), накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 28.03.2018 р.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя