АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження :11-кп/791/499/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ст.128 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2018 року серпня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за№0004469, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2018 року щодо: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Інгулець Білозерського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, дітей і утриманців не має, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 20.05.2008 Жовтневим районним судом м. Полтави по ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі, ніде не зареєстрованого та без постійного місця проживання, тимчасово проживаючого АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ст.128 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.11.2016 року по 02.03.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі та вважати ОСОБА_10 таким, що відбув покарання. Звільнено ОСОБА_10 з під варти у залі суду. Стягнуто зі ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 4628грн. 82коп. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 31.10.2016 близько 21.00 год., знаходячись у комунікаційному колодязі, який розташований в районі парку Слави по вул. Перекопській у м. Херсоні, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_11 , з метою припинення дій ОСОБА_11 , яка з ножем накинулася на нього, діючи з необережності, яка характеризується злочинною недбалістю, не маючи умислу на спричинення тілесних ушкоджень, в умовах за яких повинен був і міг їх передбачити, завів (викрутив) ліву руку ОСОБА_11 з ножом в її лівій руці за її спину через ліву сторону тулуба, після чого вони впали на цей ніж, та ОСОБА_11 яка при цьому знаходилася знизу, спиною наткнулася на цей ніж, в результаті чого її було спричинено відповідно до висновку судово-медичної експертизи ХОБ СМЕ №1589 від 12.12.2016 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітини позаду зліва, що проникає в ліву плевральну порожнину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та колото-різане поранення грудної клітини позаду справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій вважає що вказаний вирок є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що після зміни обвинувачення, новий обвинувальний акт потерпілій у провадженні ОСОБА_11 вручене не було. Розглянуто провадження у її відсутності. Судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку місцевий суд визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння». Однак, формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, суд про це не вказав.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.03.2018 стосовно ОСОБА_10 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника яка не погодилась с з апеляцією прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не виконав.

Так, положеннями ст. 338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та / або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, дійшовши до переконання, що висунете ОСОБА_10 обвинувачення потрібно змінити, під час судового засідання, яке відбулось 02.03.2018 (а.п. 195), змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_10 , а саме перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, тобто пред`явив ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні менш тяжкого злочину (а.п. 176).

Однак, новий обвинувальний акт потерпілій у провадженні ОСОБА_11 вручене не було, її думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано та не роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

При цьому судове провадження відбулось за відсутності потерпілої, дані про її належний виклик, зокрема у судові засідання, які відбулись 28.02.2018, 02.03.2018 в матеріалах провадження відсутні (а.п. 172, 180).

Між тим, потерпілий користується рівними з іншими учасниками судочинства правами та свободою в наданні й дослідженні доказів, доведенні їх переконливості перед судом. Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Крім цього, у мотивувальній частині вироку місцевий суд визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , «вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння». Однак, формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, суд не встановив, що злочин, передбачений ст. 128 КК України, обвинувачений вчинив, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (а.п. 198 199).

Таким чином, доводи прокурора, викладені у скарзі, заслуговують на увагу та є обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі ст.409 КПК України, скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 березня 2018 року яким ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ст.128 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2