Справа №481/318/17 20.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 16.04.2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новий Буг, Миколаївська область, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачений у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст.152 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_7

___________________________________________________________

провадження № 11-кп/784/614 /18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8

категорія ст.152 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції:

ОСОБА_1 зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі апелянт просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження за ч.1 ст.152 КК України закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилається на покази потерпілої, яка в судовому засіданні стверджувала, що при вчиненні статевого акту їй не було нанесено жодного удару, її руки були вільні і не обмежені в застосуванні, у тому числі і для здійснення за їх допомогою фізичного опору. Також зазначає, що потерпіла не заперечувала в тому, що їй не наносились удари по ногах.

Твердить, що покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , на які посилається суд, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин вступу потерпілої у статеві зносини та є неприпустимим доказом.

Зазначає, що за висновком судово-медичної експертизи №110 від 22.06.2016 року у потерпілої ОСОБА_14 не виявлено тілесних ушкоджень, характерних для вчинення насильницького статевого акту.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що на місці ймовірного зґвалтування були виявлені сліди боротьби і самооборони під час статевого акту або спроби до нього та на одязі потерпілої, який був на неї вдягнутий на момент статевого акту не виявлено ушкоджень, які б вказували на розриви чи пошкодження тканини.

Наголошує на тому, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості у вчиненні насильницького статевого акту.

Узагальнена позиція інших учасників процесу.
.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_15 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Вважає вирок законним та обґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17.06.2016 року близько 23.00 год ОСОБА_16 відвідав бар «Уют», розташований в м. Новий Буг Новобузького району Миколаївської області, по вул. Леніна, 40 де вжив спиртні напої, внаслідок чого перебував у стані алкогольного сп`яніння та став очікувати закінчення робочого часу ОСОБА_14
18.06.2016 року близько 03.00 години ОСОБА_16 дочекався коли ОСОБА_14 піде додому з бару «Уют», непомітно став її переслідувати, обираючи сприятливий момент для нападу з метою зґвалтування.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_16 обрав момент коли ОСОБА_14 увійшла в темне безлюдне місце - за територію футбольного стадіону, розташованого поруч Новобузької ЗОШ № 7 в м. Новий Буг, по вул. Широка площа, 10, та почав відкрито її переслідувати. ОСОБА_14 в цей час побачила ОСОБА_16 , стала втікати від нього. Проте, ОСОБА_16 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення насильницького статевого акту наздогнав ОСОБА_14 , розірвав її футболку, в яку ОСОБА_14 була одягнена та повалив її на землю.
Після цього, ОСОБА_16 , застосовуючи відносно ОСОБА_14 насильство у виді фізичної сили для подолання її волі до опору, ліг на ОСОБА_14 , притиснувши її вагою свого тіла до землі та стягнув з неї одяг: шорти та спідню білизну.
Далі, ОСОБА_16 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зняв із себе штани та спідню білизну, застосовуючи відносно ОСОБА_14 фізичну силу - утримуючи ОСОБА_14 своїми руками та вагою свого тіла остаточно подолав її волю до опору та вчинив з нею насильницький статевий акт в природній формі.
В результаті вказаних дій, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, крововиливу на передній поверхні правого гомілковостопного суглоба, крововиливу на задній поверхні нижньої треті правої голені, двох крововиливів на передній-внутрішній поверхні лівого гомілковостопного суглоба, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також психічне захворювання у виді реакції на тяжкий стрес та розлад адаптації у виді пролонгованої депресивної реакції у акцентуйованої особистості.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, Апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_5 вину в інкримінованому злочині не визнав. Не заперечуючи факту статевих зносин з потерпілою в ніч з 17 на 18 червня 2016 року, заперечив застосування при цьому насильства до потерпілої та пояснив, що з нею він познайомився приблизно за тиждень до подій 18 червня 2016 року, у барі «Уют» ввечері, де вона працювала офіціанткою, тоді ж, він, за її згодою, провів її до вулиці Червоний Ряд в м. Новий Буг, по дорозі вони розмовляли. Вказав, що 17.06.2016 року, ввечері він також пішов до бару «Уют», де, знову зустрів ОСОБА_14 , яка попросила провести її додому та пообіцяла, що буде чекати його біля міського автовокзалу. Погодившись, він пішов до іншого бару, який знаходиться біля районної бібліотеки, де, вживаючи алкогольні напої (пиво), перебував до 2 годин ночі 18.06.2016 року. Після 02:00 години він підійшов до автовокзалу, де ОСОБА_14 вже на нього чекала та став проводити її додому, розмовляючи. Під час розмови ОСОБА_14 про свій сімейний стан йому не розповідала. Йдучи по стежці до території стадіону, що розташований біля Новобузької ЗОШ № 7, на території, де починався стадіон, вони зупинилися та стали цілуватися. Пояснив, що це продовжувалось біля п`яти хвилин. ОСОБА_14 самостійно зняла з себе шорти, він з себе штани, вони лягли недалеко від дерева на землю і між ними відбувся статевий акт в природній спосіб, який тривав близько 2-3 хв. Після статевого акту вони одягнулися, він, провівши ОСОБА_14 до вулиці Червоний Ряд та на прощання поцілувавши її, пішов додому. Пояснив також, що під час того, як він проводив потерпілу додому і під час статевого акту їх ніхто не бачив, він насильства до неї не застосовував, тілесні ушкодження не заподіював. Наголосив, що статевий акт між ним та ОСОБА_14 відбувся за взаємною згодою. Після вказаної події він більше з нею не спілкувався і не намагався з нею зустрічатись. Через тиждень він дізнався про те, що ОСОБА_14 звернулась в поліцію з заявою про її зґвалтування.

Показання обвинуваченого ОСОБА_5 є суперечливими.

Так, як вбачається з технічного носія інформації, в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що двічі проводив потерпілу додому з інтервалом в один тиждень. Але, після показань потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачений вказав, що за тиждень-два до подій 18.06.2016 року він знаходився в місті Долинська Кіровоградської області на роботі.

Показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілої та свідків, наданими в суді першої інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснила, що з обвинуваченим вона знайома не була, але неодноразово бачила його в барі. Він не раз пропонував провести її додому, залицявся до неї, але вона його постійно ігнорувала. Вказала, що ОСОБА_17 поводив себе по відношенню до неї вульгарно та нав`язливо. Крім того, він слідкував за нею. Вказала, що 17.06.2016 року вона в черговий раз працювала в барі та близько 23:00 год. побачила ОСОБА_5 , який знаходиться в нетверезому стані. Коли вона прибирала зі столів посуд ОСОБА_5 став наполегливого пропонувати допомогти їй, виривав ганчірку з рук, на що вона просила залишити її в спокої. В цей час зайшла ОСОБА_9 , яка, допомогаючи прибирати, зробила зауваження ОСОБА_5 , щоб він їм не заважав, після чого той пішов з бару. Після закриття бару, біля 03:00 год. вона йшла додому одна, і біля магазину «Альянс» знову побачила ОСОБА_5 , який йшов за нею. Пояснила, що вона стала телефонувати своєму співмешканцю, але той не відповідав. Проходячи по стадіону, вона почула позаду чоловічий голос, який звертався до неї «краса моя..» та продовжувала йти мовчки, прискоривши крок. Вказала, що ОСОБА_5 , приближаючись до неї ближче та порівнявшись з нею, смикнув її за плече, порвавши футболку. Після цього вона, злякавшись, почала бігти, але ОСОБА_5 наздогнав її та штовхнув у спину. Вона впала на бік, а він навалився на неї зверху і, придавивши своїм тілом до землі, повторював «краса моя». Потім він стягнув з неї шорти і нижню білизну та почав вчиняти з нею, проти її волі, статевий акт. Пояснила, що вона намагалася ногами та руками скинути його з себе, але спочатку це їй не вдалось, так як він міцно притискав своєю грудною кліткою її до землі, але, пручаючись та вдаривши його ногами, вона відіпхнула обвинуваченого, відповзла від нього на кілька метрів, встала, одягнула шорти та нижню білизну і втекла. Пояснила, що прибігши додому, вона нікому нічого не розповідала, так як було соромно та відчувала себе ображеною.

Ці показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідків.

Свідок ОСОБА_12 який є співмешканцем потерпілої ОСОБА_14 , в судовому засіданні першої інстанції пояснив, що потерпіла, працюючи в барі «Уют», неодноразово йому скаржилася на те, що один з відвідувачів бару до неї нав`язливо чіпляється. Пояснив, що 17.06.2016 року біля 23:00 год. від ОСОБА_14 надійшло СМС-повідомлення про те, що той невідомий чоловік, який не залишає її в спокої, знову у барі, після цього вона неодноразово телефонувала йому тієї ночі, але він слухавку взяти не мав можливості, так як знаходився у відрядженні. Зазначив, що повернувшись з відрядження, він від потерпілої дізнався про те, що той невідомий хлопець, на якого скаржилась потерпіла, зґвалтував її.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні першої інстанції пояснила, що з ОСОБА_14 вони разом працювали в одній зміні в барі «Уют». ОСОБА_5 знала як відвідувача бару. Знаходячись в барі, обвинувачений постійно спостерігав за потерпілою і на її стримані зауваження не чіпати її, не реагував, продовжуючи нав`язуватись. Одного з вечорів ОСОБА_5 намагався познайомитися з потерпілою, на що потерпіла йому відмовила. Не дивлячись на це він став пропонувати свою допомогу, після чого вона накричала на ОСОБА_5 і сказала йому забиратись геть. Пояснила, що наступного вечора ОСОБА_18 не вийшла на роботу на телефонні дзвінки не відповідала, а потім від колег дізналася, що її зґвалтували. Вказала, що про те, що її зґвалтував саме ОСОБА_19 зрозуміла, коли поліція показувала його фотографію під час розслідування.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції повідомила, що вона працює барменом бару «Уют». Обвинуваченого ОСОБА_5 знає як відвідувача кафе та неодноразово бачила як він наполегливо намагався познайомитись з потерпілою ОСОБА_18 , на що потерпіла йому постійно відмовляла. Пояснила, що 17.06.2016 року ввечері вона бачила ОСОБА_5 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Коли він стояв біля барної стійки, побачивши ОСОБА_14 , яка проходила, пішов слідом за нею, а за ними пішла офіціантка ОСОБА_9 . Більше того дня вона ОСОБА_5 не бачила. Вказала, що другого дня, в суботу, ОСОБА_18 не вийшла на роботу, на численні телефонні дзвінки до неї не відповідала, а в неділю, до бару прийшов її співмешканець, який повідомив, що ОСОБА_20 дорогою з роботи зґвалтував невідомий хлопець .

Свідок ОСОБА_21 що працює поваром бару «Уют» в суді першої інстанції пояснив, що одного з робочих вечорів, вона вийшла на вулицю і до неї почав чіплятися ОСОБА_5 , на що вона дала йому відсіч. Пояснила, що був випадок, коли обвинувачений, після того як бар зачинявся, чекав на когось. Вказала, що одного пізнього вечора, коли вона та ОСОБА_10 поверталися з роботи додому, він їх переслідував аж до самої домівки. Вказала, що чіплявся ОСОБА_5 і до ОСОБА_14 , про що остання їй розповідала, побоювалася його та старалась, коли його бачить ховатись з поля його зору. Стверджувала, що про зґвалтування потерпілої вона дізналась від працівників бару.

Свідок ОСОБА_13 , яка є власницею бару «Уют», в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що про згавлтування ОСОБА_14 вона дізнавалася від працівниць бару ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

З огляду на наведене, твердження ОСОБА_5 відносно того, що він проводив потерпілу додому спростовуються послідовними показаннями зазначених свідків.

Згідно з даними протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього від 22.06.2016 року територія стадіону, яка розташована біля Новобузької ЗОШ №7 в м. Новий Буг, та прилеглої до нього території, з якої вбачається, що через стадіон мається доріжка, яка веде від вулиці Широка Площа до вулиці Червоний Ряд. В місцях проходження доріжки по обидві сторони росте бур`ян висотою близько 0.7 м. На відстані близько 75 метрів від вулиці Червоний Ряд в траві з лівої сторони мається прим`ята трава; потерпіла ОСОБА_14 вказала на прим`яту траву, як на місце, де її було зґвалтовано. (а.с.46-53 т.2) .

Відповідно до протоколу огляду предметів від 22.06.2016 року та фото таблиці до нього, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_14 , яка видала працівникам поліції свій одяг, пояснивши, що в ньому була одягнення в день зґвалтування, зі змісту якого вбачається, що предметами огляду були жіноча футболка яскраво-рожевого кольору, на правому плечі якої мається слід розриву по шву; жіночі плавки чорного кольору з кружевом; джинсові жіночі шорти з кишеньками на задній частині, на правій кишені яких, маються сліди бруду; бюстгальтер чорного кольору; шкарпетки білого кольору зі слідами забруднення( а.с.54-58 т.2).

Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання та фото таблиці до нього від 22.06.2016 року, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_14 , в присутності понятих, під час якого вона впізнала за формою обличчя, короткому волоссю на голові та тілобудові чоловіка під номером 4 того, який 18.06.2016 року близько 3 години на стадіоні біля ЗОШ № 7 зґвалтував її..( а.с.66-72 т.2).

Крім того, з протоколу слідчого експерименту від 23.11.2016 року, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_14 , в присутності понятих вбачається, як потерпіла розповіла та конкретно вказала шлях, який вона йшла, місце де ОСОБА_5 потягнув її за праве плече та порвав футболку, шлях, яким вона тікала, місце, де її зґвалтував ОСОБА_5 та напрямок руху, куди вона побігла, втікаючи від нападника( а.с.61-65 т.2).

Висновками експерта № 110 від 22.06.2016 року встановлено, що у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця на внутрішній поверхні лівого колінного суглоба, синця на передній поверхні правого голеностопного суглоба; синця на задній поверхні нижньої третини правої голені; двох синців на передньовнутрішній поверхні лівого голеностопного суглоба, які утворились в результаті впливу якогось тупого предмета(предметів). Колір синців вказує на давність їх утворення 3-5 днів до момента освідотування. Вказані ушкодження могли утворитись в строки і при обставинах, вказаних в постанові і зі слів потерпілої. Вказані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Яких-небудь пошкоджень в області статевих органів не виявлено. При судово-медичному дослідженні мазків і тампона з вмістом піхви ОСОБА_14 сперматозоїди не виявлені ( а.с.75-76 т.2).

Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись у потерпілої при обставинах, зазначених в постанові про призначення експертизи та наявність їх виникнення, підтверджують пояснення ОСОБА_14 про те, що вона намагаючись чинити опір обвинуваченому, пручаючись била обвинуваченого ногами.

З висновку судово-психіатричної експертизи № 479 від 14.12.2016р., який міститься в матеріалах кримінального провадження ( а.с. 78-91 т.2) вбачається, що саме після вчинення щодо потерпілої ОСОБА_14 протиправних дій вона страждає психічним захворюванням: реакція та тяжкий стрес і розлад адаптації у акцентуйованої особистості.

Отже, вищевказане психічне захворювання потерпілої ОСОБА_14 , а також спроба самогубства ( 23.06.2016р.) потерпілої після вчиненого відносно неї злочину заперечують добровільність статевих зносин з обвинуваченим ОСОБА_5 .

Вищенаведене спростовує твердження обвинуваченого про те, що потерпіла добровільно вступила з ним в статеві зносини та він не застосовував до неї насильства. Така поведінка обвинуваченого вказує на бажання останнього уникнути кримінальної відповідальності.

Окрім того, не є слушними доводи ОСОБА_5 відносно того, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не характерні для вчинення насильницького статевого акту.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 року фізичним насильством слід вважати зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи, або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи, такий вплив може виражатися, зокрема, в утриманні потерпілої.

Відповідно до п. п. 2.3.6 Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995р., якщо в процесі експертизи були виявлені будь-які тілесні ушкодження, то при складанні підсумків визначають характер та механізм вчинення їх без зазначення, що вони скоєні чи могли бути скоєні при статевому акті.

З огляду на наведене, локалізація та характер тілесних ушкоджень під час скоєння згвалтування може бути різноманітною.

Окрім того, відповідно до диспозиції ч.1 ст. 152 КК України згвалтуванням є статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Отже, склад злочину, передбачений ст.152 КК України не передбачає обов`язкову наявність тілесних ушкоджень при вчиненні згвалтування.

Відповідно до ст. 85 КК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність або недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

З огляду на наведене, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , на які посилається суд першої інстанції, є допустимими доказами відповідно до вимог ст. 86 КПК України. Зазначенні показання свідків мають важливе значення для перевірки та оцінки показань обвинуваченого та потерпілої.

Так, твердження апелянта про те, що показання зазначених свідків не містять відомостей щодо обставин події, є надуманими та не підтверджуються матеріалами провадження.

Отже, вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 152 КК України підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами в їх сукупності. Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення.

Апеляційним судом не встановлено процесуальних порушень при судовому розгляді при дослідженні й оцінці доказів та при ухваленні судового рішення, які б ставили під сумнів обґрунтованість даних висновків суду щодо винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 67 КК України.

Так, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до злочину середньої тяжкості, обставини та наслідки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо як особа, яка вживає алкогольні напої, не працює; наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч.1 ст. 152 КК України та дійшов вірного висновку про те, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є покарання виключно в умовах ізоляції.

Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.
З огляду на наведене, оскільки Апеляційний суд під час розгляду даного кримінального провадження не переоцінює докази, здобуті у суді першої інстанції, а отже і не має підстав для їх повторного дослідження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не вбачається.

З огляду на наведене Апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404 ч.3, 405, 407, 424, 532 КПК України Апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 16.04.2018 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: