Єдиний унікальний номер 243/4050/16-к
Номер провадження 11-кп/775/448/2018

УХВАЛА
Іменем України
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області розглянула матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 січня 2018 року яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК країни та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років,
за участі прокурора ОСОБА_7
захисника потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23.07.2015 приблизно о 09 годині 40 хвилин, знаходився біля гаражу № НОМЕР_1 , який розташований в гаражному кооперативі «Молодіжний» по пров. Виноградному м. Слов`янська, де також перебував раніше знайомий йому ОСОБА_13 .

В зазначений час, біля гаражу № НОМЕР_1 , який розташований в гаражному кооперативі «Молодіжний» по пров. Виноградному, м. Слов`янська ОСОБА_13 почав жартувати з ОСОБА_6 , бризкаючи водою із відра в сторону останнього, через що між ними виникла сварка. В ході сварки у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , реалізуючи який він, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій наніс два удари кулаком руки в область очей, після чого, діючи умисно, з метою спричинення ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження, діючи зі значною силою, усвідомлюючи, що в результаті нанесеного удару ОСОБА_13 упаде на бетонне покриття та бажаючи цього, наніс один удар в область правої вилиці ОСОБА_13 , від яких останній впав на землю та вдарився об бетонне покриття лівою тім`яною областю голови.

Таким чином противоправними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено наступні тілесні ушкодження: виражений набряк правої половини обличчя та висічення слизової оболонки правої щоки, синці на шкірі обличчя, розлиті крововиливи в м`яких покривах голови з боку внутрішньої поверхні, лінійний поперечний перелом тім`яних кісток з переходом на луску правої скроневої кістки, забій - розтрощення речовини полюса лівої скроневої частки, крововиливи в білій речовині головного мозку біля стінки бокового шлуночка, крововиливи в речовині кори лівої лобної, правої лобової і правої скроневої часток головного мозку, загальне венозне повнокров`я внутрішніх органів, набряк легенів, набряк головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 помер у травматологічному відділенні лікарні ім. Леніна м. Слов`янська.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 із посиланням на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, прохала його змінити. В обґрунтування своїх доводів посилалася на те, що висновки суду про умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, які були досліджені судом. Вказує, що у обвинуваченого та потерпілого були товариські, добросусідські відносини, а тому посилання на умисел спричинення тяжких тілесних ушкоджень є безпідставними.

Вказує, що з висновків проведених судово-медичних експертиз вбачається, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілого, утворилися від травмуючої дії тупого предмету з переважною поверхнею, яким міг бути асфальт.

Вважає, що судом помилково визначено розмір моральної шкоди, оскільки не було враховано, що ОСОБА_6 є пенсіонером та не враховано його матеріальний стан.

Зазначає, що обрана ОСОБА_6 міра покарання є надмірно суворою, оскільки останній до кримінальної відповідальності не притягався, є пенсіонером, вчинив злочин, який не є особливо тяжким, вчинив необережний злочин, а сума стягнутої морально шкоди є зависокою, прохала її зменшити.

Таким чином апелянт прохає змінити вирок, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 119 КК України, призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, застосувати вимоги п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», оскільки ОСОБА_6 відповідно до ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є пенсіонером.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора та дослідивши заперечення до апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_10 та її представників, які заперечували проти доводів апеляційної скарги захисника та прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали про її задоволення, перевіривши матеріали справи, провевши часткове судове слідство, безпосередньо дослідивши: висновки судово-медичних експертиз, протокол огляду місця події та слідчих експериментів, заслухавши обвинуваченого та потерпілу колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд має всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини справи та за їх сукупності ухвалити рішення.

Відповідно до ст. 91 КПК України доказуванню підлягають, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

На думку колегії суддів, саме вимоги ст. 91 КПК України не було дотримано судом першої інстанції при оцінці обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, було передчасно прийняте рішення про винуватість обвинуваченого саме у умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень.

Такий висновок колегії суддів ґрунтується на наступному. Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 на підставі отриманих під час досудового розслідування доказів, досліджених судом. Зокрема, оцінюючи їх у сукупності суд першої інстанції послався на пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , та висновки експертизи, які були безпосередньо досліджені колегією суддів у судовому засіданні.

Безпосередньо досліджуючи вказані докази, колегією суддів встановлено, що згідно висновку експерта дослідження трупа № 436 від 27.07.2015 року Слов`янського відділення СМЄ, у Пристинського малися наступні пошкодження: виражений набряк правої половини обличчя, синці на шкірі обличчя, розлиті крововиливи в м`яких покривах голови з боку внутрішньої поверхні, лінійний поперечний перелом тім`яних кісток з переходом в луску правої скроневої кістки, забій-разможжіння речовини полюса лівої скроневої частки, крововилив в білій речовині головного мозку у стінки лівого бокового шлуночка, крововилив в речовині кори лівої частки лобної, правої лобної та правої скроневої часток головного мозку, загальне венозне повнокров`я внутрішніх органів, набряк легенів, набряк головного мозку. Дані пошкодження утворилися від не менше ніж двох ударних травміруючіх дій тупим предметом, можливо, незадовго до поступлення в лікувальний заклад, складаються з причиною смерті в прямому зв`язку і у живої людини мали б ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. Інших ушкоджень, за винятком слідів оперативного втручання, при дослідженні трупа не виявлено. Локалізація зовнішніх пошкоджень, локалізація і характер перелому кісток склепіння черепа, локалізація ушкоджень головного мезга за типом «удар-протиудара» допускають можливість утворення комплексу виявлених пошкоджень при наступному механізмі: падіння потерпілого з приданим прискоренням (нанесення удару в праву половину обличчя) і ударі лівої тім`яною областю голови об тупий предмет. Причиною смерті ОСОБА_13 з`явилася отримана ним закрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась закритим переломом кісток черепа з крововиливом під. м`які мозкові оболонки забоєм-разможжінням речовини лівої скроневої частки в речовину головного мозку ускладнилася розвитком набряку головного мозку. При надходженні в лікувальний заклад ОСОБА_13 на наявність алкоголю не досліджувалася. Смерть ОСОБА_13 наступила в вказане в медичних документах час (а.с.44 - 46 том 3).

Відповідно до висновку експерта Слов`янського відділення СМЕ № 58 від 29.10.2015 року до експертизи трупа № 436, вивчених та наданих протоколів слідчих експериментів, експерт прийшов до наступних висновків: судячи по локалізації тілесних ушкоджень, в момент початку їх спричинення, потерпілих міг знаходитися у вертикальному положенні, будучи повернутим обличчям до травмуючого предмету; судово-медична експертиза не виключає можливість спричинення синця на обличчі внаслідок дії кулака або любим іншим тупим предметом; тілесні ушкодження ОСОБА_13 представляють собою єдиний комплекс закритої черепно-мозкової травми; локалізація зовнішніх ушкоджень локалізація та характер перелому кісток скріплення черепу, локалізація ушкоджень головного мозку за типом «удар-противоудар» допускають можливість утворення цієї травми при наступному механізмі: падіння потерпілого з приданням прискорення (нанесення удару в праву половину обличчя) з наступним ударом лівою областю голови о тупий предмет. Між спричиненням тілесних ушкоджень та настанням смерті мається прямий причинний зв`язок. Характер, кількість, механізм утворення та локалізація ушкоджень дозволяє виключити можливість утворення їх внаслідок самостійних дій потерпілого (а.с. 64-65 том 3).

З висновку експерта № 13 Слов`янського відділення СМЕ від 22-23.02.2016 року, вбачається, що судячи з локалізації ушкоджень не виключається можливість утворення пошкодження на шкірі правої щоці та крововилива на слизової оболонці правої щоки (тобто на внутрішній поверхні шоки) як наслідку нанесення одного удару. Враховуючи об`єктивну картину ушкоджень на момент надходження потерпілого у лікувальний заклад, що була описана у медичних документах, термін перебування у лікувальному закладі, проведення оперативного втручання можливо вважати, що крововиливи навколо очей та на носі можуть бути і клінічним проявом черепно-мозкової травми, яка супроводжується переломом основи черепу так званим «симптомом окулярів» (а.с. 82 том 3).

З висновків судово-медичної комісійної експертизи № 1, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 05.01.2016 по 25.01.2016 року, на підставі вивчених даних матеріалів кримінального провадження та даних медичних документів, судово-медична комісія прийшла до наступних висновків: виявлені при надходженні до лікувального закладу та експертизи трупа ОСОБА_13 закрита черепно-мозкова травма: садно-лівої тім`яно-потиличної області, забій м`яких тканин волосистої частини голови, закриті переломи тім`яних та лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забій-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливи в речовину мозку утворились від одного травматичного впливу тупого предмету з переважаючою поверхнею давністю не менше п`яти діб та згідно з п. 2.1.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя; синці на верхній та нижній повіках обох очей, в правих виличній та щічній областях, в проекції тіла нижньої щелепи, крововилив на слизовій оболонці правої щоки утворилися від 3-4 травматичних впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею в той же строк та, згідно з п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Причиною смерті ОСОБА_13 є закрита черепно-мозкова травма: садно-лівої тім`яно-потиличної області, забій м`яких тканин волосистої частини голови, закриті переломи тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забій-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливи в речовину мозку, яка ускладнилась набряком головного мозку. Всі тілесні ушкодження, враховуючи їх характер, виникли за короткий проміжок часу, у зв`язку з чим визначити послідовність їй утворення не представляється можливим. Можливість утворення тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з садном лівої тім`яно-потиличної області, забоєм м`яких тканин волосистої частини голови, закритим переломами тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забоєм-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливами в речовину мозку внаслідок одноразового падіння з висоти власного зросту не виключаться. Інші тілесні ушкодження, які могли утворитися при падінні з висоти власного зросту на тупий предмет, а також тілесних ушкоджень, які б утворилися от дії тупих предметів після надання тілу прискорення, не виявлено. Таким чином, комісія вважає, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_13 не могли утворитися при механізмі, вказаному ОСОБА_6 , в ході його пояснень 29.07.2015 року та додаткового його пояснення. Враховуючи локалізацію та характер черепно-мозкової травми з садном лівої тім`яно-потиличної області, забоєм м`яких тканин волосистої частини голови, закритим переломами тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забоєм-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливами в речовину мозку, комісія не виключає можливість, що після отримання черепно-мозкової травми і до моменту втрати свідомості ОСОБА_13 міг виконувати самостійні дії (змінювати положення тіла, розмовляти). В момент спричинення тілесних ушкоджень на обличчі ОСОБА_13 міг знаходитися в любому положенні, при цьому був звернений правою або правою передньо-бічною поверхнею обличчя до джерела травмуючої сили (а.с. 71-80 том 3).

Згідно додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 21, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 01.03.2016 по 28.03.2016 року, на підставі вивчення даних матеріалів кримінального провадження, комісія прийшла до наступних висновків: враховуючи характер та локалізацію ушкоджень на обличчі трупа ОСОБА_13 , згідно описової частини висновку експерта № 436 від 27.07.2015 року комісія вважає, що синці на верхніх та нижніх повіках обох очей утворились не менш, як від двох травматичних впливів тупими предметами з обмеженою травмуючою поверхнею, синець в правій величній області, в правій щічній області, крововилив на слизовій оболонці правої щоки, сінець в проекції тіла нижньої щелепи справа утворилися не менш ніж під одного-двох травматичних впливів тупих предметів з травмуючою поверхнею. При цьому синець в правій щічній області та крововилив на слизовій оболонці правої щоки, утворились від одного травматичного впливу. Синці на верхніх та нижніх повіках обох очей мають травматичну природу та не могли утворитися внаслідок закритих переломів тім`яних та лускотоподібної частини правої скроневої кісток, а також не можуть бути результатом проведення хірургічної операції «накладення пошукових ферзевих отворів з обох сторін, ревізія епідуралного та субдурального просторів в скроневих областях. «Симптом окулярів» травматичної природи виникає при переломах кісток основи черепа в області передньої черепної ямки, переломах кісток носу, лобних кісток, переломах верхніх щелеп та величних кісток з обох сторін. Вищезазначені ушкодження не були виявлені при експертизі трупа ОСОБА_13 . Виявлені на трупі ОСОБА_13 тілесні ушкодження, згідно даних описової частини висновку та даних медичних документів у вигляді закритої черепно-мозкової травми: садна лівої тім`яно-потиличної області, забою м`яких тканин волосистої частини голови, закритих переломів тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливів під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забою-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливів в речовину мозку, синців на верхніх та нижніх повіках обох очей, в правих величній та щічній областях, в проекції тіла нижньої щелепи справа, крововиливу на слизовій оболонці правої щоки мають давність не менше п`яти діб. Яких-небудь тілесних ушкоджень, які б могли утворитися в інші строки, при експертизі його трупа не виявлено (а.с.86-98 том 3).

Згідно додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 51, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 22.04.2016 по 28.04.2016 року, на підставі вивчення даних матеріалів кримінального провадження, даних медичних документів, комісія прийшла до наступних висновків: враховуючи, що синці на повіках обох очей, в правих величній та щічній областях, в проекції тіла нижньої щелепи справа, крововилив на слизовій оболонці правої щоки, виявлені на трупі ОСОБА_13 утворилися від 3-4 травмуючих впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею; закрита черепно-мозкова травма: садно-лівої тім`яно-потиличної області, забій м`яких тканин волосистої частини голови, закриті переломи тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забій-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливи в речовину мозку утворились від одного травматичного впливу тупого предмету з переважаючою поверхнею, комісія не виключає можливості утворення вищезазначених тілесних ушкоджень внаслідок нанесення двох ударів кулаком в область очей, одного удару кулаком в область правої вилиці з наступним падінням та ударом лівою тім`яно-потиличною областю на бетонне (асфальтне) покриття. Утворення тілесних ушкоджень на обличчі внаслідок падіння з висоти власного зросту на бетонне (асфальтне) покриття виключається. Тілесні ушкодження на волосистій частині голови утворилися від одного травмуючого впливу тупим предметом із переважаючою поверхнею. Інші тілесні ушкодження, які б могли утворитися від тупого предмету, при експертизі трупа ОСОБА_13 не виявлено. Таким чином, утворення виявлених при експертизі трупа ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за обставин: «зробив крок назад, перечепився за парапет, впав на спину та вдарився головою (тім`яною частиною) об асфальт, потім намагаючись піднятися, спав другий раз, вдарився головою об асфальт» - виключається. Між закритою черепно-мозковою травмою з садном лівої тім`яно-потиличної області, забоєм м`яких тканин волосистої частини голови, закритим переломами тім`яних ту лускотоподібної частини правої скроневої кісток, крововиливи під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забоєм-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливами в речовину мозку, та настанням смерті ОСОБА_13 є прямий причинний зв`язок. Враховуючи локалізацію та характер черепно-мозкової травми, комісія не виключає можливості що після отримання черепно-мозкової травми і до моменту втрати свідомості ОСОБА_13 міг виконувати самостійні дії (змінювати положення тіла, розмовляти). Не виключається можливість, що після надання своєчасної кваліфікованої медичної допомоги ОСОБА_13 міг лишитися жити. Виявлені на трупі ОСОБА_13 тілесні ушкодження згідно даних описової частини висновку експерта та даних медичних документів, у вигляді закритої черепно-мозкової травми садна лівої тім`яно-потиличної області, забою м`яких тканин волосистої частини голови, закритих переломів тім`яних ту лускотоподібної чистини правої скроневої кісток, крововиливів під м`які мозкові оболонки практично на всьому протязі півкуль, забою-розтрощення речовин мозку в області полюса лівої скроневої частки, крововиливів в речовину мозку, синців на верхніх та нижніх повіках обох очей, в правих величній та щічній областях, в проекції тіла нижньої щелепи справа, крововиливу на слизовій оболонці правої щоки мають давність не менше п`яти діб. Яких-небудь тілесних ушкоджень, які б могли утворитися в інші строки, при експертизі його трупа не виявлено (а.с. 102-105 том 3).

Досліджуючи як доказ покази обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів вважає їх суперечливими з огляду на висновки експертних досліджень. Так ОСОБА_6 надав наступні покази. Відносини с потерпілим ОСОБА_13 були добросусідські. 23.07.2015 року між 9 та 10 годиною він пішов на пункт приймання металобрухту через товариство «Молодіжне», що розташовано навпроти кафе «Корчма». Проходячи повз гаражу ОСОБА_13 , він побачив, що ворота відчинені та автомобіль на половину корпусу знаходиться в гаражі, а наполовину - за воротами. Оскільки гаражі розташовані під нахилом, і під час дощу щоб вода не стікала до гаражу, сусід, чий гараж розташований рядом з Пристинським, зробив невеликий парапет у декілька цеглин. Біля машини Пристинського стояло відро. Він привітався з потерпілим. В цей час на проїзд між гаражами вийшла сусідка ОСОБА_14 , оскільки почула розмову, подивилася на них та пішла назад. Потерпілий сказав, що на вулиці жарко, гукнув його та бризнув водою з відра на нього. Вода намочила обличчя та білу сорочку. В руках у нього була сумка зшита з тканини 25 см х 35 см, яка була одягнена на зап`ястя. В ній знаходилися брюки з ременем шириною 5 см, на якому була металева пряжка 5 см х 6 см. Під лівою рукою також було портмоне. Він зробив зауваження ОСОБА_15 та махнув в його сторону сумкою. Вважає, що контакту між сумкою та потерпілим не було, оскільки вони знаходилися по різні боки машини: 2, 5 3 метри, тому до обличчі потерпілому він не дістав. Останній шатнувся назад, перечепився через цегловий парапет в дві цеглини та впав назад на спину. Від падіння він почув дуже сильний тріск кісток і злякався. Потерпілий намагався піднятися на праву сторону, він підбіг до нього. Потерпілий лежав на правій стороні. Він зі сторони голови взяв його під руки та витяг на асфальт. Оскільки ОСОБА_13 лежав головою донизу, то почав вивергати блювотні маси, він розвернув останнього головою доверху та притулив до переднього колеса. Однак потерпілий не втримався і голова та корпус стали клонитися на ліву сторону і він впав головою на асфальт. В цей час в проїзд між гаражами забігла жінка, він їй сказав, що потерпілий впав і він дуже злякався, оскільки щось сильно хруснуло. Також до потерпілого підійшла і інша жінка. Оскільки коло потерпілого були люди він пішов додому. Від переляку, йому стало зле і його дружина, за його проханням викликала швидку допомогу о 9 годині 56 хвилин. 23.07.2015 року він не цікавився станом здоров`я потерпілого, оскільки погано себе відчував. З потерпілою не спілкувався, оскільки розумів, що все, що він скаже, буде використано проти нього.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 надав аналогічні показання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_6 не те, що він умисно не бив кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_13 та не спричиняв тілесних ушкоджень потерпілому спростовуються висновками експертних досліджень, не відповідають фактичним обставинам та є обраною ним формою захисту.

В той же час, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 дійшов неправильного висновку про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне, з метою спричинення ОСОБА_13 тяжкого тілесного ушкодження.

Проте, колегія суддів, провівши часткове судове слідство, встановивши, що саме ОСОБА_6 вдарив в обличчя потерпілого і саме від його дій останній отримав тілесні ушкодження, які є у причинному зв`язку із смертю потерпілого, ретельно дослідивши висновок судово-медичної комісійної експертизи № 1, що проводилась комісією експертів Донецького обласного бюро СМЕ з 05.01.2016 по 25.01.2016 року з кваліфікацією дій обвинуваченого не погоджується, вважаючи, що умислу у обвинуваченого на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_13 не було, оскільки, завдаючи потерпілому удар в обличчя, ОСОБА_6 не передбачав спричинення йому вказаних тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити.

Така думка колегії суддів ґрунтується, як на фактичних обставинах, встановлених при апеляційному розгляді справи так і на приписах пункту 26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 07.02.2003 N 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» де зазначено: У випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 КК України або 128 КК України.

За нормативним визначенням, умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24 КК).

Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризуються суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Розмежування цих складів злочинів за ч. 2 ст. 121 КК України та ст.. 119 КК України здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною. Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Колегія суддів досліджуючи у сукупності обставини події вважає, що в діях ОСОБА_6 є саме злочинна недбалість, яка виразилася у тому, що винна особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити. За своїм психологічним станом ОСОБА_6 розумів, що його протиправна дія могла мати наслідки, проте не передбачав, хоча міг і повинен був це зробити, що подальший розвиток подій призведе до загибелі потерпілого.

Тому на думку колегії суддів дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України як вбивство, вчинене через необережність, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є слушними.

При призначенні покарання ОСОБА_6 відповідно до положень статті 65 КК України, колегія суддів приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до злочинів середньої тяжкості, сукупність усіх обставин, що його характеризують, думку потерпілої, яка при призначенні покарання просила визначити за всією суворістю; дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку у лікарів психіатрів та наркологів не перебуває, враховує його вік є пенсіонером за віком, незадовільний стан здоров`я, сімейний стан одружений, наявність постійного місце проживання, за яким характеризується негативно, як конфліктна особа (а.с.58 60 том 3).

Як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів враховує добровільне відшкодування матеріальної шкоди.

З урахуванням тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, вищевикладених відомостей про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшує покарання, його вік, незадовільний стан здоров`я, колегія суддів визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, призначити йому покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України.

У апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання відповідно до Закон України «Про амністію у 2016 році».

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали вказане клопотання, прокурор та потерпіла в судовому засіданні заперечував проти застосування до обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши думку учасників процесу, судова колегія вважає можливим застосувати до обвинуваченого положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від покарання виходячи з наступного.

Згідно ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчинені злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016» від 22.12.2016 року передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили які на момент вчинення злочину набули пенсійного віку.

ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України у віці більше ніж 60 років, тобто був особою яка досягла пенсійного віку, відповідно до ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році». Застережень щодо застосування амністії, передбаченого ст. 1 Закону не вбачається, заборона застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 року» передбачена ст. 9 відсутня.

Оскільки обвинувачений дав згоду на застосування до нього амністії, і на нього поширюються положення п. ґ ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», він підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, питання щодо відшкодування цивільного позову судом першої інстанції належним чином досліджено та з урахуванням обставин події було задоволено частково, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, а доводи апеляційної скарги про завелику суму стягнення моральної шкоди вважає безпідставними. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12.01.2018р. відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12.01.2018р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. ґ ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Колегія суддів: