Справа № 132/3990/17
Провадження №11-кп/772/1127/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «22» жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000168 від 12 березня 2016 року по обвинуваченню

ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя м. Калинівка Вінницької області
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-24.07.2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту;
-20.05.2016 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-03.11.2016 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст. 395, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2018 року, -
В с т а н о в и в:

Згідно вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та з урахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2016 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 14.12. 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 297,00 грн. на відшкодування витрат за проведення експертизи.

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що ніч на 04.03.2016 року, ОСОБА_6 перебував за місце проживання ОСОБА_9 у АДРЕСА_1 , де спільно вживав алкогольні напої із ОСОБА_10 , жителем АДРЕСА_2 та коли останній заснув, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що ОСОБА_10 , спить та ОСОБА_6 залишається непомітним, із кишені куртки викрав бувший у використанні мобільний телефон марки «Samsung GT І 9100» IMEI НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку експерта № 6587/71-21 від 27.11.2017року 494,00 грн., чим завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Не погодившись із вироком суду заступник прокурора у Вінницькій області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 злочину, ставить питання про зміну вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 16.08.2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2016 року, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 14.12.2016 року по день ухвалення нового вироку -16.08.2018 року. Початок строку відбування покарання рахувати з 16.08.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 порушив вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 26.06.1990 року та п. 4 ст.70 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора засуджений ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Зарахувати йому в строк покарання строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.12.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна ( крадіжка) є обґрунтованими.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий та знову вчинив злочин, що вказує до небажання останнього ставати на шлях виправлення, крім того злочин скоєно в стані алкогольного сп`яніння.

Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Разом з тим вирок Вінницького міського суду від 01.02.2018 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконання вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами , передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий, останній раз вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2016 року за ст. 395, 71 КК України, з урахуванням вироку Калиінвського районного суду Вінницької області від 20.05.2016 року, до 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 визнано винуватим , вчинене ним 04.03.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 не обирався, його затримано 14.12.2016 року на виконання вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2016 року.
Таким чином, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, починаючи з 14.12.2016 року по 16.08.2018 року, ОСОБА_6 відбув покарання, призначене за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2015 року, а тому цей строк підлягав зарахуванню на підставі ч.4 ст. 70 КК України, як відбута частина покарання за попереднім вироком. У такому разі початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно було рахувати з 16.08.2018 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі
На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 03.11.2016 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 14.12.2016 року по день ухвалення нового вироку -16.08.2018 року.
Початок строку відбування покарання рахувати з 16.08.2018 року.

В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3