Єдиний унікальний номер 233/5414/16-к
Номер провадження 11-кп/775/68/2018

У Х В А Л А

Іменем України

26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000071 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.05.2017р. стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 258-3 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.05.2017 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка Донецької області, громадянина України, не одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працевлаштованого, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українив строк відбування покарання засудженому зараховано строк перебування під вартою у якості попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 року по 31 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно до вироку суду ОСОБА_7 вчинив злочин за таких обставин.

В період з січня 2016 року по 14 липня 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно, на території Донецької області, за власною ініціативою сприяв діяльності терористичної, згідно ст. 1 п.16 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», організації «Донецька народна республіка» («ДНР»), утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України (а саме - шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України, згідно ст.ст. 2, 73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішується виключно всеукраїнським референдумом), тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

Завідомо для ОСОБА_7 учасники вказаної терористичної організації з моменту її створення систематично вчиняли на території України терористичні акти, здійснювали залякування населення, вбивства громадян, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування України, вчиняли інші тяжкі й особливо тяжкі злочини, що призводило до дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

ОСОБА_7 усвідомлював, що основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР» на території Донецької області в порушення порядку, встановленого ст.ст. 2, 73 Конституції України.

Так, на учасників політичного блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладається наступні обов`язки: створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності; видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР»; організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визначення суверенітету незаконного державного утворення «ДНР»; проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України; організація збору, отримання матеріальної та фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу; налагодження взаємодії з терористичною організацією «Луганська народна республіка» та її керівниками з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності терористичної організації «ДНР», що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам України та Збройним Силам України; налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ДНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України; надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам силового блоку «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань) для забезпечення їх протиправної діяльності; забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників силового блоку (не передбачених законом збройних формувань), відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки: організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції; з метою опору представникам держаної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями; створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності; вербування нових учасників до складу силового блоку «ДНР» (не передбачених законом збройних формувань) та керівництво їхніми діями; захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області; вчинення терористичних актів та диверсій на території України; захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності; викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу легітимну владу в Україні; силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визначення суверенітету незаконного державного утворення «ДНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд; організація поставок зброї, бойових припасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації; організація виробництва, налагоджування ремонту деяких видів зброї та бойових припасів, створення військово-промислового комплексу «ДНР».

Достовірно усвідомлюючи всі наведені вище обставини, ОСОБА_7 , у вказаний період часу, знаходячись в м. Костянтинівка Донецької області, за власною ініціативою, діючи з метою сприяння злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України шляхом надання учасникам цієї терористичної організації відомостей щодо місць дислокації, чисельності та маршрутів пересування підрозділів та військової техніки Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької області, на виконання отриманого ним від учасників терористичної організації «ДНР» відповідного завдання, здійснював цілеспрямований збір деталізованих даних про дислокацію, чисельність, маршрути пересування військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні Антитерористичної операції в районі м. Костянтинівка та Костянтинівського району Донецької області та передачу зазначених даних учасникам терористичної організації «ДНР», зокрема заступнику начальника розвідувального управління штабу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (позивний « ОСОБА_12 »), який є членом розвідувального підрозділу терористичної організації «ДНР» та на якого покладалися завдання з координації роботи по збору та узагальненню розвідувальної інформації, для подальшого використання учасниками вказаної терористичної організації цієї інформації у ведені терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме - у здійсненні артилерійських обстрілів місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України та інших військових формувань України, які беруть участь у проведенні антитерористичної операції в районі м. Костянтинівка та Костянтинівського району Донецької області.

Так, 13 січня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Костянтинівка Донецької області, точне місце перебування слідством не встановлено, ініціативно, з власного номеру мобільного телефону НОМЕР_1 о 19:49:29 год. зателефонував начальнику розвідувального управління штабу З ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовуваний ним номер мобільного телефону НОМЕР_2 , та, з метою подальшого сприяння злочинній діяльності терористичної організації «ДНР», домовився з останнім про надання йому каналу зв`язку та обумовили способи зв`язку.

В той же день, о 20:38:47 год. з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , що використовується начальником розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на номер телефону НОМЕР_1 , що використовується ОСОБА_7 , надійшло SMS-повідомлення з назвою електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 », на яку останній, діючи з метою сприяння злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, повинен був передавати інформацію для подальшого її використання представниками терористичної організації «ДНР» у ведені терористичної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України.

В подальшому, 27 січня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо переміщення о 08.00 год. 27 січня 2016 року особового складу підрозділів Збройних Сил України в/ч НОМЕР_3 , та в той же день о 17.57 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

24 лютого 2016 року, ОСОБА_13 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо руху трасою Н-20 о 14.00 год. 24 лютого 2016 року колони сил АТО у напрямку з м. Костянтинівка Донецької області до м. Краматорська Донецької області, а саме двох БТР, вантажівок ГАЗ 66 та ЗІЛ, та в той же день о 19.22 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

26 лютого 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо розташування о 16.30 год. 26 лютого 2016 року поруч із залізничним вокзалом м. Костянтинівки Донецької області автоколони ЗС України (5 автомобілів та тягач із технікою), та в той же день о 18.28 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

03 березня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо місць дислокації військової техніки та розташувань підрозділів ЗС України у АДРЕСА_1 , а саме: 1) школа № 7 по АДРЕСА_2 ; 2) гуртожиток технікуму АДРЕСА_1 ; 3) психіатрична лікарня АДРЕСА_1 , та в той же день о 21.38 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності,, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

11 березня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо місць дислокації військової техніки та розташувань підрозділів ЗС України у АДРЕСА_1 , а саме: школа № НОМЕР_4 по АДРЕСА_2 (координати НОМЕР_5 ), та в той же день о 20.57 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

26 березня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо місця дислокації військового шпиталю у АДРЕСА_1 (координати НОМЕР_6 ), та в той же день о 20.10 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

07 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо ввезення та розвантаження 06 квітня 2016 року - 07 квітня 2016 року на Костянтинівській залізниці 15 БМП, а також щодо пересування з м. Костянтинівки Донецької області у напрямку до Часів Яру Донецької області трьох вантажівок із військовослужбовцями ЗС України, та в той же день о 18.12 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

21 травня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо польотів гвинтокрилу МІ-8 в період 19 березня 2016 року - 21 березня 2016 року над територією м. Костянтинівки Донецької області, та в той же день о 20.56 год.., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

05 червня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній комп`ютер обробив отриману ним інформацію щодо відкриття 05 червня 2016 року в приміщенні ЗОШ № 7 м Костянтинівки Донецької області шпиталю ЗС України (координати НОМЕР_7 ), та в той же день о 12.03 год., діючи умисно, використовуючи зареєстровану ним електрону поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_7 », з метою сприяння діяльності учасникам терористичної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні Антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, передавав зазначену інформацію начальнику розвідувального управління штабу 3 ОМСБр 1 АК ОСОБА_11 (позивний « ОСОБА_12 ») на завідомо для нього використовувану останнім адресу поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Проте злочинні дії ОСОБА_7 були припинені співробітниками Служби безпеки України у зв`язку з його затриманням 14 липня 2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 вважає вирок незаконними та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, обґрунтовуючи це тим, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання послався на те, що останній має на утриманні двох неповнолітніх дітей та те, що кримінальним правопорушенням не завдано шкоди. Проте, вину у скоєному ОСОБА_7 не визнав, не розкаявся, а тому, на думку прокурора, жодна з вище наведених судом обставин, не є такою, що істотно знижує суспільну небезпеку вчиненого злочину або якимось чином виключно позитивно характеризує особу засудженого. Також судом першої інстанції повною мірою не надано належної оцінки обставинам скоєння кримінального правопорушення, його тяжкості та особі обвинуваченого, не враховано й значної суспільної та національної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з вироком суду, вважає його таким, що не відповідає вимогам КПК України, обґрунтовуючи тим, що його провина у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведена. Ніким не доведено, що саме з його телефону здійснювались дзвінки на якусь вигадану особу на прізвище ОСОБА_11 . Також зазначає, що він не міг із свого комп`ютера здійснювати через Інтернет пересилку ніяких даних, оскільки комп`ютер був несправний, що підтверджують висновки комп`ютерних експертиз. На його думку, в порушення вимог КПК України, Конституції України, Європейської Конвенції та рішень Європейського суду з прав людини,прослуховування його телефону та вилучення комп`ютера було здійснено без необхідного дозволу слідчого судді, тобто НСРД на проведення відповідних слідчих дій слідчим суддею не надавалось. Просить скасувати вирок суду, виправдати його або перекваліфікувати його дії на ст. 260 КК України, відповідно обрати більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника Гостренко / ОСОБА_14 /, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінено судом відповідно до ст. 94 КПК України цього Кодексу.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та установлених цим кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до глави 21 КПК України втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих /розшукових/ дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок їх проведення та перелік осіб, які їх вправі здійснювати.

Частиною 2 ст. 246 КПК України передбачено, що негласні слідчі /розшукові/ дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 /в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді/, 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274, КК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до вимог статей 258, 263 КПК України, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», втручання у приватне спілкування, в тому числі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

З оскаржуваного вироку вбачається, що, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358-3 КК України, суд послався на те, що працівники Служби безпеки України здійснювали оперативно-розшукові заходи на підставах положень Законів України «Про контррозвідувальну діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність». Крім того, судом зазначено, що отримані матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а заходи, проведені в межах контррозвідувальної справи, можуть бути проведені й до початку досудового розслідування, але за ухвалою слідчого судді.

Суд першої інстанції, даючи оцінку відсутності у кримінальному провадженні ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області № 2267Т від 25.04.2016 року та слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області № 0-2951цт від 21.12.2015 року на проведення негласних розшукових дій, на підставі яких були проведені негласні розшукові дії, суд зазначив, що ці ухвали мають гриф «Секретно», а тому їх не може бути долучено до матеріалів кримінального провадження.

Судом апеляційної інстанції були направлені запити до Апеляційного суду Вінницької області про надання зазначених даних на проведення НСРД або виписки з зазначених ухвал, а у разі неможливості надати виписки з них, повідомити, чи надавався дозвіл стосовно оперативно-технічного пошукового заходу невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_15 », яка користується мобільним телефоном з абонентським № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , та до Апеляційного суду Донецької області /в м. Маріуполі/ чи надавався дозвіл на зняття інформації з електронних інформаційних систем, а саме з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_7 , якою користується ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Згідно до довідки, яка 06.02.2018р. надійшла з апеляційного суду Вінницького області, зазначеними ухвалами слідчого судді цього суду дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів в порядку глави 21 КПК України, відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», стосовно зазначеної особи з зазначеним номером телефону, що належить обвинуваченому, не надавався. Апеляційним судом Донецької області /в м. Маріуполі/ в наданні аналогічної інформації або виписки відмовлено.

На думку колегії суддів, саме суд першої інстанції повинен був ретельно перевірити наявність даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих /розшукових/ дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи у кримінальному проваджені за умови, якщо їх було отримано в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про контррозвідку» з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Основним та іншими Законами України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (справа № 1-31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини та громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання та фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини. Так,

у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх; також цей суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на результатах якого ґрунтувався обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Таку ж гарантію збережено і в кримінальному процесуальному законі згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

З урахуванням наведеного, оскільки обвинувачений та його захисник оспорювали факт існування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, суд першої інстанції повинен був безпосередньо дослідити відповідні ухвали про надання дозволу на проведення негласних оперативно-розшукових дій, дотримуючись наведеної вище процедури, а не обмежуватись лише дослідженням даних, що зазначена інформація має гриф «Секретно» та перевіривши чи є наявні насправді зазначені ухвали слідчих суддів.

Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість у разі, якщо обвинувачений чи сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає і необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих оперативно-розшукових дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, може прийняти прокурор як за власної ініціативи, так і у зв`язку із задоволенням судом відповідного клопотання сторони захисту з метою перевірки доказів на їх допустимість.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої в рішеннях цього Суду, необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону України та призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано врахував встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та прийшов до правильного висновку про можливість призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Тому колегія суддів не погоджується з зазначеними доводами про безпідставність застосування судом при призначенні йому покарання положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Між тим, якщо при новому розгляді справи вина ОСОБА_7 буде доведена у тому ж обсязі, є слушними твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, призначене без урахування конкретних обставин справи, та є невиправдано м`яким.

Також, колегія суддів вважає, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 слід залишити тримання під вартою з метою забезпечення обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спроб ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування та суду, продовжувати протиправну діяльність.

Колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 01 червня 2018 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.05.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у Костянтинівському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , у виді тримання під вартою продовжити до 01 червня 2018 року включно.

Ухвала апеляційного суду Донецької області є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді