Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 161/7193/16-к
провадження № 51-3025 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001470, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростишів Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено цивільний позов та питання про судові витрати і речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , 01 квітня 2016 року, близько 11.00 год., знаходячись на міжсходовій клітці, між першим та другим поверхами, під`їзду № 2, будинку АДРЕСА_2 , використовуючи свою перевагу у віці та силі, застосував насильство відносно неповнолітнього ОСОБА_8 , 2007 р.н., яке не є небезпечне для життя та здоров`я, що виразилось у придушенні останнього правою рукою в область грудної клітки до стіни, та, утримуючи його в такому положенні, з метою унеможливлення втечі та подавлення його волі до опору, словесно погрожуючи вбивством, яку ОСОБА_8 сприйняв як реальну загрозу його життю, внаслідок чого, заволодів майном останнього - мобільним телефоном в шкіряному чохлі, заподіявши шкоду на загальну суму 2 888 грн. 50 коп.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати судові рішення та ухвалити виправдовувальний вирок стосовно ОСОБА_7 .
Вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України є некоректним, за встановлених обставин, засуджений діяв в стані крайньої необхідності. Поряд з цим, зазначає, що в основу вироку покладені недопустимі докази, зокрема показання з чужих слів. Стверджує про порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК, в порушення якої не було визначено обсяг доказів, що будуть досліджуватися та не встановлено порядок їх дослідження. Крім того, посилається на те, що при призначенні засудженому покарання, за наявності позитивної характеристики з місця проживання, суди не визнали дану обставину, такою, що помякшує покарання. Також не врахували того, що засуджений тривалий час хворіє на тяжку хворобу. В свою чергу, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказів, на доводи апеляції відповідей не надав, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Засуджений ОСОБА_7 в своїй касаційній скарзі наводить аналогічні доводи.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно призначив засудженому надто м`яке покарання, яке не враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину стосовно неповнолітнього, а також думки законного представника потерпілого про призначення максимально суворого покарання. В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначені порушення не усунув, тому ухвала не відповідає вимогам ст.419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора захисник засудженого- адвокат ОСОБА_6 подав письмове заперечення у якому просить залишити її без задоволення. Таку ж позицію щодо скарги прокурора висловив під час касаційного розгляду ,а вимоги викладені у поданих скаргах засудженого та його власній підтримав у повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні вимоги викладені у касаційній скарзі сторони обвинувачення підтримав, а касаційні скарги засудженого та захисника просив залишити без задоволення.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить із обставин, установлених цими судами.
Аргументи сторони захисту та засудженого щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 370, п.2 ч.3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Як убачається з вироку, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив, що ОСОБА_7 притиснувши його рукою в область грудної клітки до стіни, та, утримуючи в такому положенні, пригрожував вбивством, якщо він не віддасть йому телефон, яку він сприйняв реально. Після цього засуджений забрав у нього телефон та вибіг із під`їзду.

Дані показання є чіткими, послідовними, узгоджуються з іншими доказами, зокрема із показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 працівників поліції, які одразу прибули за викликом на місце вчинення злочину та затримали засудженого ОСОБА_7 , на якого вказав малолітній ОСОБА_8 , як на особу яка застосувавши насильство щодо нього, та погрожуючи вбивством заволодів належним йому мобільним телефоном. Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що чітко бачила, як 01 квітня 2016 року в дообідню пору, по вул.Федорова у м. Луцьку, бігли якийсь чоловік, у руках якого був пакет, а за ним хлопчик, який плакав. Чоловік забіг у підїзд одного із будинків, а хлопчик розповів, що цей чоловік, погрожуючи йому вбивством відібрав у нього телефон. Показаннями малолітнього свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що був очевидцем того, як його знайомий ОСОБА_15 біг за дядьком ,у якого на лівій руці було татуювання та який, як пізніше йому розповів потерпілий, забрав у нього телефон. Показаннями свідка ОСОБА_16 бабусі малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , якій останній скаржився про відібрання у нього мобільного телефону .

Крім того, досліджені судом процесуальні докази у провадженні повністю підтверджують та доповнюють показання потерпілого ОСОБА_8 .
Так, висновок судово-психіатричного експерта від 12 квітня 2016 року підтверджує, що в період скоєння протиправних дій щодо малолітнього ОСОБА_8 , останній за своїм психологічним станом міг правильно сприймати обставини скоєних проти нього протиправних дій. Особливостей, які б могли вплинути на об`єктивність його показань не виявлено. Крім того, із показань психолога Луцької ЗОШ І-ІІІ ступенів №25 ОСОБА_17 видно, що малолітній ОСОБА_8 є врівноваженою дитиною та не схильний говорити неправду.

За наведених обставин, а також ураховуючи те, що малолітній потерпілий ОСОБА_8 одразу після вчинення щодо нього протиправних дій ОСОБА_7 , повідомив про це сторонніх осіб та чітко вказав працівникам правоохоронних органів на ОСОБА_7 ,як на особу ,яка погрожуючи вбивством, заволоділа належним йому мобільним телефоном , суд правильно визнав їх правдивими, підстави вважати їх надуманими відсутні.
Поряд з цим, обґрунтовано здійснено судом і посилання на протокол огляду місця події від 01 квітня 2016 року, у якому зафіксовано слідову інформацію, а саме те, що на різних поверхах будинку, біля якого був затриманий ОСОБА_7 , було виявлено телефон потерпілого ОСОБА_8 та пакет із речами засудженого. Що повністю узгоджується із показаннями потерпілого та іншими доказами у провадженні.
Таким чином, суд оцінив у сукупності показання потерпілого, свідків, висновок експертизи та інші письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, його винуватість доведена поза розумним сумнівом. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано.

Виходячи з положень ст. 187 КК, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). При цьому напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.
При цьому психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Висловлену ОСОБА_7 погрозу вбивством в адресу малолітнього ОСОБА_8 потерпілий сприйняв як реальну, у нього склалося враження, що, якщо він не виконає вимог ОСОБА_7 , ця погроза буде реалізована.
В свою чергу, виходячи із аналізу положень ст.39 КК України, крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам третіх осіб (непричетних до ситуації, що склалась) з метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це кримінальній відповідальності.
Крайня необхідність є правомірною за сукупності чітко визначених умов, таких як: існує небезпека переліченим у цій статті об`єктам, яка виникла внаслідок дії стихійних сил, механізмів, тварин, а у деяких випадках - дій інших людей; небезпека є наявною, тобто такою, що безпосередньо загрожує завданням шкоди зазначеним об`єктам або вже її завдає; небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи; небезпека у даній обстановці не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди; при усуненні небезпеки не допущене перевищення меж крайньої необхідності.
У разі заподіяння особою шкоди за відсутності стану крайньої необхідності, зокрема, в умовах, коли особа мала змогу уникнути небезпеки без заподіяння шкоди, вона підлягає кримінальній відповідальності за вчинене на загальних підставах.
За встановлених під час судових розглядів обставин та як підтверджено матеріалами кримінального провадження, жодної із визначених законодавцем умов, за яких крайня необхідність є правомірною, під час вчинення протиправних дій ОСОБА_7 не існувало.
Ураховуючи викладене, твердження касаційних скарг засудженого та захисника про те, що інкримінованого злочину він не вчиняв, а діяв в стані крайньої необхідності не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Також не є слушними посилання захисту на те, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є недопустимими доказами у кримінальному провадженні, через те, що вони є показаннями з чужих слів.

За змістом положень статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Положеннями ст.97 КПК передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є працівниками поліції, які прибули за викликом на місце вчиненого та затримували ОСОБА_7 . У судовому засіданні вони повідомляли виключно ті факти та обставини затримання засудженого, очевидцями яких вони були безпосередньо, на які суд і послався у своєму рішенні. Тому, через призму кримінального процесуального закону, їх показання не є показаннями з чужих слів.
Частина 7 ст. 97КПК України передбачає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Як встановлено вироком суду , вище зазначені свідки були учасниками подій , вони не давали в судовому засіданні свідчень, стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Тому у суду не було підстав визнавати такі свідчення недопустимими доказами.
Вказівка засудженого та його захисника на те, що під час судового розгляду було допущено порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК, а саме: не було визначено обсяг доказів, що будуть досліджуватися та не встановлено порядок їх дослідження, повністю спростовуються журналом та аудіо записом судового засідання.
Так само є необґрунтованими і доводи касаційних скарг сторони захисту щодо здійснення судом у вироку посилання на куртку потерпілого, як на речовий доказ, в той час, як вона речовим доказом не визнавалась.
Із оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд такого посилання не здійснював, а співставив показання законного представника потерпілого ОСОБА_18 про забруднення куртки його сина та протоколу огляду місця події від 24 травня 2016 року, де відображено, що стіни покриті вапном, яке залишає слід, та надав саме цим доказам оцінку в сукупності з іншими доказами і показаннями потерпілого ОСОБА_8 .
Правильно, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням обставин справи та даних про особу винного, ОСОБА_7 судом призначено покарання. Суд урахував, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу засудженого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, його ставлення до вчиненого, а також той факт, що він вчинив злочин щодо малолітньої дитини, що значно підвищує суспільну небезпечність вчиненого, а також думку законного представника потерпілого про призначення максимально суворого покарання, призначив покарання наближене до мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 187 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових правопорушень.

З таким висновком Суд касаційної інстанції погоджується, а тому доводи касаційних скарг сторони захисту про суворість призначеного судом покарання, а сторони обвинувачення про його мякість, не вважає слушними.

Під час розгляду кримінального провадження, суди в повній мірі дотрималися вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками судового провадження своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Усі твердження щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, які аналогічні доводам апеляцій засудженого та його захисника, повністю перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого, його захисника та прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_19