Провадження № 11-кп/792/13/18
Справа № 676/3183/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.3 ст.313 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 01 березня 2017 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.3 ст.313 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією усього майна, крім житла;

-за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк один рік;

-за ч. 3 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією усього майна, крім житла.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_11 змінено із застави на тримання під вартою, строк покарання визначено обчислювати з 01.03.2017 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 05.03.2015 року по 30.03.2015 року включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сахкамінь, Кам`янець-Подільського району, проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією усього майна, крім житла.
Запобіжний захід до набрання вироку законної сили обвинуваченому ОСОБА_12 залишено заставу.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня взяття під варту, зараховано у строк відбуття покарання час тримання його під вартою з 05.03.2015 року по 20.03.2015 року включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК Україниз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з обвинувачених процесуальні витрати, в розмірі 4664 грн. 67 коп., зокрема із ОСОБА_11 2888,45 грн., а з ОСОБА_12 3684,99 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили ряд кримінальних правопорушень в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 18.02.2015 року близько 16 год. 25 хв., маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну та з метою подальшого виготовлення вказаної психотропної речовини, в магазині «Медтехніка» по АДРЕСА_3 придбав необхідне обладнання, речовини та рідини, а саме: кульковий холодильник, 1.4 л азотної кислоти, 0.8 л ізопропілового спирту, 1 кг натрію гідрооксиду та 1 л оцтової кислоти.
Наприкінці лютого 2015 року ОСОБА_11 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну та з метою подальшого виготовлення вказаної психотропної речовини, у вищевказаному магазині додатково придбав необхідний лабораторний посуд, а саме: скляну колбу ємкістю 1000 мл., шість скляних паличок, скляний стакан ємкістю 1000 мл., скляний стакан ємкістю 50 мл., 2 скляних стакана ємкістю по 250 мл. кожен, 10 скляних пробірок з гумовими корками та скляний стакан ємкістю 150 мл.
04.03.2015 року близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_11 , діючи з тими самими умислом та метою, у тому ж магазині додатково придбав необхідний лабораторний посуд, а саме плоскодонну колбу ємкістю 3 л.
В подальшому, ОСОБА_11 в перших числах березня 2015 року переніс вищезазначене обладнання, речовини та рідини за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_13 у приміщення квартири АДРЕСА_4 , де його зберігав у жилій кімнаті в тумбочці меблевої стінки до 04.03.2015 року.
04.03.2015 в період часу з 15 год. 00 хв. до 20 год. 30 хв. у приміщенні зазначеної квартири із використанням вказаного лабораторного обладнання та лабораторного посуду виготовив обладнання, яке призначене для виготовлення психотропних речовин, після чого за його допомогою та за допомогою вищезазначених речовин, рідин та прекурсорів незаконного виготовив психотропну речовину амфетамін в кількості 1,364875 г та в подальшому зберігав вказане обладнання за вищевказаною адресою до 16.00 години 05.03.2015 року, тобто до виявлення та вилучення працівниками Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення обшуку вказаної квартири.
Крім того, ОСОБА_11 , за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, місці та часі, переслідуючи мету використання прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, в порушення ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, незаконно придбав прекурсор - сірчану кислоту, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю та який на початку березня 2015 року переніс за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_13 в приміщення квартири АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав у жилій кімнаті в тумбочці меблевої стінки з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну до 04.03.2015 року.
04.03.2015 року в період часу з 15 год. 00 хв. до 20 год. 30 хв. ОСОБА_11 в приміщенні зазначеної квартири використав невстановлену в ході досудового слідства кількість вказаного прекурсору - сірчаної кислоти для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну в кількості 1,364875 г., а решту прекурсору - сірчану кислоту загальним об`ємом 698 мл., зберігав за вищевказаною адресою в тумбочці меблевої стінки в двох скляних пляшках із залишками вказаної сірчаної кислоти в об`ємі 490 мл. та 208 мл. відповідно з метою її використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну до 16.00 год. 05.03.2015 року до виявлення та вилучення працівниками Камянець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області під час проведення обшуку вищевказаної квартири.
Крім того, 04.03.2015 року в період часу з 15 год. 00 хв. до 20 год. 30 хв. ОСОБА_11 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту психотропних речовин, за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_13 в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_4 , використовуючи виготовлене ним лабораторне обладнання, за допомогою лабораторного посуду, речовин та придбаних ним раніше прекурсорів, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць ІІ і ІІІ Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці ІV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін в кількості 1,364875 г, обіг якого згідно Списку № 2 Таблиці Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року обмежено та розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці ІІ невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, який помістив у поліетиленовий пакет із пазовою застібкою та зберігав при собі з метою подальшого збуту до 05.03.2015 року.
05.03.2015 року близько 11 год. 15 хв. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_12 на перехресті вул. Північна та Нігинське шосе в м. Кам`янці-Подільському та домовився з останнім про те, що ОСОБА_12 має реалізувати вищевказану психотропну речовину - амфетамін в кількості 1,364875 г. особі під псевдонімом ОСОБА_14 за 6300 грн. та в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів передав йому вищевказаний поліетиленовий пакет із психотропною речовиною.
В подальшому, діючи за попередньою змовою групою осіб, цього ж дня біля 12 год. 30 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в салоні автомобіля «Volkswagen Transporter T4» д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований поблизу кафе «Танюша», що по вул. Суворова, 14 м. Кам`янця-Подільського, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, умисно, незаконно, повторно збув за 6300 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_14 психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 1,364875 г, який знаходився в поліетиленовому пакеті з пазовою застібкою.
Крім того, ОСОБА_12 в середині жовтня 2014 року в післяобідній час, знаходячись в лісосмузі неподалік дитячого садка, що по вул. Залізнична, 1/4 с. Сахкамінь Кам`янець-Подільського району, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зірвав дикорослу рослину коноплі, таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, від якої там же відділив листя та залишив їх на тому ж самому місці для того, щоб вони просохли.
Після цього, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу для подальшого його збуту, приблизно через тиждень повернувся на те саме місце, де залишив листки коноплі для просушки, та шляхом перетирання долонями рук вищевказаних листків рослини коноплі, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 35,96 г в перерахунку на суху речовину, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року заборонено та розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Таблиці І невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р., який переніс до приміщення сараю своєї бабусі ОСОБА_15 , що розташований біля будинку по АДРЕСА_5 , де незаконного його зберігав у схованці з метою подальшого збуту.
В подальшому, на початку січня 2015 року ОСОБА_12 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів на громадському транспорті із с. Сахкамінь Кам`янець-Подільського району перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 35,96 г в перерахунку на суху речовину за місцем свого проживання в приміщення квартири АДРЕСА_6 , де незаконного його зберігав у своїй кімнаті з метою збуту до 19.01.2015 року.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 19.01.2015 року ОСОБА_12 взяв його із своєї кімнати, в квартирі АДРЕСА_6 , помістив у поліетиленовий пакет, який в свою чергу поклав в одну із кишень куртки, в яку був одягнутий, і цього ж дня, близько 15 год. 28 хв., знаходячись в салоні автомобіля марки «Ауді 100», який був припаркований неподалік від перехрестя вул. Північної та Нігинське шосе м. Кам`янця-Подільського, переслідуючи мету незаконного збагачення, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, умисно, незаконно збув за 700 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 35,96 г в перерахунку на суху речовину, який знаходився у вищевказаному поліетиленовому пакеті.
Крім того, за невстановлених в ході досудового слідства обставин ОСОБА_12 , переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту психотропної речовини, в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом, незаконно повторно придбав, з метою збуту психотропну речовину - амфетамін в кількості 0,06586 г, який був поміщений у згорток із фольги, обіг якого згідно Списку № 2 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, обмежено та розмір якого є невеликим згідно Таблиці ІІ невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, та зберігав її при собі з метою подальшого збуту до 11.02.2015 року.
11.02.2015 близько 20 год. 21 хв. ОСОБА_12 , знаходячись в салоні автомобіля марки «Опель Кадет», який був припаркований по просп. Грушевського біля вул. Уральська в м. Кам`янець-Подільському, переслідуючи мету незаконного збагачення, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, умисно, повторно, незаконно збув за 350 грн. легендованій особі під псевдонімом ОСОБА_14 психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,06586 г, який знаходився у згортці із фольги.
Не погоджуючись з рішенням суду, захисники обвинувачених подали апеляційні скарги.
Так, у поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримати.
Свої вимоги аргументує тим, що рішення суду не ґрунтується на нормах закону, не відповідає фактичним обставинам справи, а його висновки побудовані на припущеннях та доказах, які отримані з порушенням процесуального порядку, а саме:
за епізодом збуту наркотичного засобу від 19 січня 2015 року:
-оперативна закупка наркотичної речовини проведена незаконно, так як матеріали провадження не містять відповідно дозволу на її проведення, без участі понятих, які є обов`язковими, згоди закупника, та без оформлення протоколу про результати її проведення;
-дані протоколу огляду грошових коштів від 19.01.2015 року свідчать, що такий огляд проводився без закупника, хоча на ксерокопіях грошових коштів містяться його підписи, та без понятих;
-протокол огляду закупника та протокол вилучення придбаного товару проведено в один період часу;
-оперативна закупка проводилася з використанням технічних засобів аудіо та відео фіксації, наявність яких у протоколі огляду покупця від 19.01.2015 року не відображено, що свідчить про незаконність таких дій;
-матеріали кримінального провадження не містять підстав для заведення відносно ОСОБА_12 оперативно-розшукової справи та проведення стосовного нього контролю за вчиненням злочину.
На переконання сторони захисту, матеріали провадження свідчать про те, що закупник за сприяння працівників міліції здійснював провокацію злочину відносно обвинуваченого.
За епізодом збуту наркотичного засобу від 11 лютого 2015 року:
-протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 11 лютого 2015 року не підписаний закупником ОСОБА_14 та прийнятий на підставі ухвали суду від 01.02.2015 року, яка місцевим судом не досліджувалася, та яка не міститься в матеріалах справи;
-оперативна закупка проведена оперуповноваженим ОСОБА_16 , в той час коли дозвіл на проведення такої закупки був наданий слідчому ОСОБА_17 ;
-час проведення оперативної закупки збігається із часом проведення таких дій, як огляд грошових коштів, огляд покупця;
-обставини, які зазначені в протоколі проведення оперативної закупки (час, місце та інші) не ґрунтуються на показаннях понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ;
-стороні захисту, в порушення вимог ст.290 КПК України, відмовлено у відкритті для ознайомлення постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а тому такий доказ не може бути покладений в основу вироку суду.
За епізодом збуту наркотичного засобу від 05 березня 2015 року:
-матеріали справи містять суперечності щодо розміру грошових коштів, які використовувалися при оперативній закупці наркотичної речовини;
-на ксерокопіях грошових коштів відсутні підписи понятих, закупника та учасників слідчої дії;
-постанова прокурора, на підставі якої проводилася закупка, не містить дати її складання;
-протокол оперативної закупки містить ряд виправлень в часі проведення слідчої дії та в ознаках грошових коштів;
-показання понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 щодо обставин закупки наркотичної речовини не відповідають відомостям, які містяться в протоколі закупки;
-поняті проходили виробничу практику у Кам`янець-Подільському МВ УМВС, а тому перебували у залежності від правоохоронних органів;
-транспортний засіб, який використовувався при закупках наркотичної речовини 11.02.2015 та 05.03.2015 року не оглядався, як і закупник та його речі;
-відео-зйомка проводилася в темну пору доби, внаслідок чого не можливо встановити обставини, які вона фіксувала.
Наголошує сторона захисту і на тому, що матеріали кримінального провадження свідчать про відсутність будь-яких письмових доручень слідчого оперативним працівникам, що свідчить про порушення порядку отримання доказів.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити відносно обвинуваченого кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України, за відсутності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Свої вимоги аргументує тим, що оперативна закупка від 05.03.2015 року проведена оперативним працівником ОСОБА_16 без відповідного доручення слідчого ОСОБА_17 , якому на підставі постанови прокурора було дозволено проведення такої слідчої дії, що свідчить про порушення процесуального порядку збирання доказів.
Зазначає, що поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в судовому засіданні вказали, що підписували пусті бланки протоколу оперативної закупки від 05.03.2015 року, закупника та транспортний засіб не оглядали, на ксерокопіях грошових коштів підписи не ставили, а в бірках розписалися до вилучення наркотичної речовини.
Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_22 незаконно виготовив та зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.
Наголошує, що придбане обвинуваченим лабораторне обладнання є вільним у продажі, при експертному дослідженні якого жодних наркотичних нашарувань не виявлено.
Звертає увагу, що в ході досудового розслідування та судового провадження не встановлено спосіб виготовлення психотропної речовини.
Сторона захисту акцентує увагу і на тому, що обвинувачений ОСОБА_22 використовував лабораторний посуд та обладнання виключно з метою заволодіння грошовими коштами закупника.
У поданому запереченні на апеляційні скарги захисників, прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає вирок суду законним та належним чином обґрунтованим, а апеляційні скарги процесуальних опонентів безпідставними.
На переконання прокурора, судом при ухваленні вироку, дотримано вимоги ст.374 КПК України, зокрема належним чином сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним, об`єктивно та у повному обсязі досліджені всі докази, яким надана відповідна правова оцінка і які у своїй сукупності доводять вину обвинувачених у вчиненні інкримінованих їх злочинів. Докази на підтвердження вини обвинувачених є належними та допустимими, зібраними у встановленому законом порядку.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторони захисту, вислухавши доводи апелянтів на підтримку власних апеляційних скарг з підстав наведених у них, з`ясувавши думку прокурора, який судове рішення не оскаржував, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши матеріали кримінального провадження, в тому числі шляхом часткового повторного дослідження доказів та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.311 та ч.3 ст.313 КК України, за обставин наведених місцевим судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну правову оцінку. Вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст.374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Ухвалюючи обвинувальний вирок за вказаними інкримінованими ОСОБА_11 злочинами, суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_11 , який не заперечував факту придбання в магазині хімічних реактивів, кислоти, колб, пробірок, кулькового холодильника, сірчаної кислоти; свідків ОСОБА_23 , та ОСОБА_24 , які продали обвинуваченому вказані предмети; свідка ОСОБА_13 , яка була безпосереднім очевидцем того, як обвинувачений використовував придбане обладнання, в тому числі і сірчану кислоту, на кухні її орендованої квартири для виготовлення наркотичної речовини «фен»; даними, що містяться у протоколах огляду місця події, обшуку житла, та висновком експертиз, відповідно до яких, представлене на експертизу обладнання може бути використане для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

З огляду на викладене, доводи захисту, щодо неналежного предмета злочинів, колегією суддів не приймаються.

Правильно, відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням обставин справи та даних про особу винного, судом призначено і покарання за кожним із наведених злочинів, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон, в цій частині судового рішення, застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, апеляційна скарга сторони захисту щодо закриття провадження у зв`язку із не доведенням вини ОСОБА_11 за вказаними злочинами, задоволенню не підлягає.

Разом із тим, заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що вирок місцевого суду за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтується на недопустимих доказах.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст.94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте вирок місцевого суду щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вказаним вимогам закону, в частині їх засудження за ч.2 ст.307 КК України, не відповідає.

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, проте всупереч ст.94 КПК України, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.

Суд не спростував висновків сторони захисту про недопустимість таких доказів, як постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколи за результатами їх проведення, а також протоколи за результатами проведення огляду покупців, протоколи вилучення придбаного товару та інших похідних від них доказів.

Місцевий суд не врахував і висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст.290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Усупереч наведеним вимогам закону, суд формально послався на те, що усі процесуальні дії в ході досудового розслідування проводилися з дотриманням вимог КПК України, Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».
Проте, судом не взято до уваги, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Так, з інкримінованого обвинувачення вбачається те, що 19 січня 2015 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_12 легендованою особою ОСОБА_14 , однак самого протоколу за результатами проведення даної дії, відповідних дозволів на її проведення (ухвали суду), матеріали кримінального провадження не містять.

За вказаним епізодом злочинної діяльності відсутні і свідки (поняті), які б підтвердили проведення огляду грошових коштів, закупника та автомобіля в якому нібито відбувалась оперативна закупка (т.3 а.с.3-8), що викликає обґрунтовані сумніви щодо законності проведення вказаних слідчих дій.

Протокол огляду грошових коштів проводився за відсутності закупника (т.3 а.с.5).

Протокол огляду закупника та протокол вилучення придбаного товару проведено в один період часу 14 год. 45 хв., що є неможливим (т.3 а.с.7-8).

Наявність у матеріалах кримінального провадження відеозапису проведення оперативної закупки від 19.01.2015 року без відповідних правових підстав (процесуальних документів, дозволів), на переконання колегії суддів, не може бути доказом винуватості обвинуваченого.

За епізодом збуту наркотичного засобу амфетаміну 11 лютого 2015 року, обвинувачення ґрунтується на даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки на підставі ухвали суду №374т від 01.02.2015 року, якої матеріали кримінального провадження не містять, що викликає сумніви щодо законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі оперативної закупки, в порушення ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривалась.

Відповідно до змісту протоколів огляду грошових коштів, огляду покупця, акту огляду та видачі технічних засобів від 11.02.2015 року, вказані слідчі дії проводилися у присутності двох понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 (т.3 а.с.36-41), допитаних в якості свідків у судовому засіданні місцевого суду, та повторно досліджених в апеляційному суді, які підтвердили неналежність оформлення документів та невідповідність їх змісту фактичним обставинам справи.

Так, вказані свідки повідомили, що номера грошових купюр, які видавали закупнику не звіряли, технічних засобів закупнику працівники міліції не надавали, автомобіль, на якому рухався закупник до місця зустрічі не оглядали, наркотичні засоби закупнику не передавались, огляд закупника після проведення оперативної закупки не здійснювався.

Повторно допитати даних свідків в апеляційному суді неможливо, так як ОСОБА_26 помер (т.4 а.с.219), а ОСОБА_25 перебуває в тяжкому стані у протитуберкульозній лікарні та не може знаходитися у залах загального призначення (довідка лікуючого лікаря від 22.02.2018 року).

У зв`язку із чим апеляційним судом досліджувався звукозапис судового засідання місцевого суду.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_27 , наданих в апеляційному суді, вона залучалася потятою під час огляду предметів та речей 14 лютого 2015 року (т.3 а.с.54), однак присутньою під час огляду наркотичних засобів, які вилучались під час проведення оперативних закупок, не була, на прохання слідчого підписала протокол так як проходила виробничу практику у відділі поліції. Такі ж самі обставини свідок зазначала і в суді місцевого суду, що відображено у звукозаписі судового провадження від 02.11.2016 року.

За епізодом збуту наркотичного засобу амфетаміну 05 березня 2015 року, обвинувачення ґрунтується на даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки за участю понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т.3 а.с.69-71).

Вказані свідки в суді першої інстанції неодноразово повідомляли про те, що на момент проведення слідчих дій перебували у безпосередній службовій залежності від працівників правоохоронного органу, так як проходили у Кам`янець-Подільському МВ УМВС України в Хмельницькій області виробничу практику як студенти податкової академії.

Ці ж свідки повідомляли і про те, що сам огляд грошових коштів, переданих закупнику, огляд покупця, огляд автомобіля, не здійснювався, процесуальні документи підписували на чистих бланках. На ксерокопіях грошових коштів взагалі відсутні підписи понятих (т.3 а.с.72-78).

Зазначені обставин підтвердив свідок ОСОБА_20 в апеляційному суді, надавши як усні так і письмові пояснення (т.4 а.с.213).

Вимоги ст. 92 КПК України покладають обов`язок доказування на прокурора, а положення ч.3 ст.23 КПК України обов`язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.
З врахуванням того, що сторона обвинувачення не забезпечила участь свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку із неможливістю встановлення його місця знаходження, колегія суддів досліджувала показання даного свідка в суді першої інстанції.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається те, що негласні слідчі дії у формі трьох оперативних закупок, які проводилися 19.01.2015, 11.02.2015 та 05.03.2015 року, здійснені оперативним працівником СБНОН Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_16 без будь-якого на те доручення слідчого чи прокурора.

Зі змісту обвинувального акту та вироку суду вбачається і те, що після проведення оперативної закупки 19.01.2015 року наркотичного засобу у ОСОБА_12 і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно, провели ще дві оперативні закупки 11.02.2015 та 05.03.2015 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії»).
Відповідно до показань легендованої особи ОСОБА_14 у якості свідка (закупника) ініціатором розмови щодо придбання наркотичного засобу був саме він, який неодноразово телефонував обвинуваченому ОСОБА_12 та просив його придбати для нього нові види наркотиків, які він ще не вживав.

Крім того, підставою для визнання провокації злочину є ті обставини, що всі три оперативні закупки здійснені за допомогою однієї особи, яка була знайома обвинуваченим.

Матеріали кримінального провадження не містять і заяви легендованої особи ОСОБА_14 на добровільну згоду щодо проведення оперативних закупок.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
З врахуванням того, що стороною обвинувачення під час судового провадження не доведено законності проведення оперативних закупок наркотичних засобів, у передбаченому КПК України порядку, колегія суддів вважає за необхідне визнати недопустимими доказами:

протоколи огляду покупця від 19.01.2015 року та 11.02.2015 року (т.3 а.с.7, 39), протоколи вилучення придбаного товару від 19.01.2015 року (т.3 а.с.8), акт огляду покупця та видачі технічних засобів від 11.02.2015 року (т.3 а.с.40), протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативних закупок від 11.02.2015 року, 05.03.2015 року (т.3 а.с.41-42, 69-71).

Аналіз досліджених в апеляційному суді доказів і фактичних обставин справи, дають підстави колегії судів стверджувати, що отримані органом досудового розслідування докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин під час оперативних закупок від 19.01.2015 р., 11.02.2015 р., 05.03.2015 р. були одержані ними із суттєвими порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 по обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України, в зв`язку з чим, всі інші похідні докази, зокрема висновки судово-хімічних експертиз від 20.01.2015 року за №51, від 13.02.2015 року за №150, від 12.03.2015 року за №240 (як «плоди отруєного дерева»), також являються недопустимими доказами.
Даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, колегія суддів вважає, що доводи обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході апеляційного розгляду, так як наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а тому з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, трактуються на користь обвинувачених.

Враховуючи викладене та беручи до уваги відсутність інших доказів, винуватості обвинувачених у незаконному збуті наркотичних засобів та психотропних речовин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а кримінальне провадження стосовно них закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 284, 404-405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Провадження у справі щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за:

-за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік;

-за ч. 3 ст. 313 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна, крім житла.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_11 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі час утримання його під вартою з 01 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 02 травня 2018 року включно, відповідно до Закону України від 18.05.2017 року за №2046-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цей же вирок в частині вирішення процесуальних витрат скасувати.
Стягнуті з ОСОБА_12 процесуальні витрати за висновок експерта №51 від 20.01.2015 року в розмірі 353 грн. 81 коп., висновок експерта №150 від 13.02.2015 року в розмірі 442 грн.73 коп., висновок експерта №240 від 12.03.2015 року в розмірі 552 грн. 96 коп., висновок експерта №250 від 24.03.2015 року в розмірі 552 грн. 96 коп., висновок експерта №251 від 24.03.2015 року в розмірі 552 грн. 96 коп., висновок експерта №31 від 12.03.2015 року в розмірі 589 грн. 25 коп., висновок експерта №297 від 24.03.2015 року в розмірі 552 грн. 96 коп. віднести на рахунок держави.
Стягнути з ОСОБА_11 процесуальні витрати за проведення експертиз, а саме висновок експерта №1043 від 06.12.2016 року в розмірі 1980 грн. 90 коп., висновок експерта №274 від 19.03.2015 року в розмірі 441 грн. 94 коп., висновок експерта №273 від 18.03.2015 року в розмірі 552 грн. 96 коп.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .