АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/442/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у провадженні зі змінами , внесеними заступником прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 31 січня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Херсона, громадянки України, зареєстрованої: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді вигляді 7 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 09.11.2016 року.
На підставі ч. 1, ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 09.11.2016 року близько 10 год., перебуваючи біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 , умисно, будучи у в збудженому стані алкогольного сп`яніння, створивши конфліктну ситуацію на ґрунті помсти за неповернуту її знайомому річ, за мотивом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, нанесла один удар кухонним ножем в черевну порожнину потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, в результаті чого спричинила їй тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння, а саме: колото-різане поранення передньої черевної стінки, проникаюче в черевну порожнину.
Дії обвинуваченої судом кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок , яким виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченої в інкримінованому злочині.
Захисник стверджує, що що при розгляді провадження суд повинен був прийняти до уваги ту обставину, що після факту злочину 09.11.2016 року на ножі, яким було скоєно злочин, не було знайдено жодних слідів пальців рук або інших слідів, які могли б належати обвинуваченій.
В основу вироку суд поклав покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були безпосередніми свідками події, а тому їх необхідно оцінити критично.
Також суд мав прийняти до уваги висновки експертизи № 237, де вказано, що на змивах рук слідів крові обвинуваченої не має, а також висновки експертизи № 138 де вказано, що на ножі нічиєї крові не має, висновки експертизи № 235, де вказано, що неможливо встановити чия кров є на одязі.
Вважає, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вина обвинуваченої не доведена поза розумним сумнівом.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості , ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначитиза ч. 1 ст. 121 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 09.11.2016 року. На підставі ч. 1, ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін. Вирішити питання про речові докази та судові витрати.
Прокурор вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка вину не визнала , злочин вчинила, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість.
Заступник прокурора Херсонської області до апеляційної скарги прокурора подав зміни, в яких просить вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок мякості. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апелянт зазначає, що судом під час розгляду провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення. На думку апелянта було порушено право обвинуваченої на захист, оскільки ОСОБА_7 заявляла відвід захиснику, через те, що вона потребувала послуг , а захисник схиляв її до розгляду справи без перекладача , чим порушував її право на захист. Натомість суд відмовив у задоволенні заяви про відвід захисника, при цьому встановив необхіднітсь залучення перекладача.
Посилається апелянт і на те, що суд 11.12.2017 року видалився до нарадчої кімнати , після виходу з якої, не поновивши судове слідство, продовжив дослідження доказів . Вказав апелянт і на те, що суд не здійснив переклад вироку на російську мову.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок за необгрунтованістю.
Вказує, що показання свідків ОСОБА_10 , які він давав у суді у стані алкогольного спяніння та свідка ОСОБА_11 є недостовірними, оскільки вони не були очевидцями події. Висновки всіх експертиз підтвердили її невинуватість, оскільки на вилученому ножі не має крові та клітин потерпілої, як і відбитків пальців обвинуваченої.
На її одязі виявлена її власна кров, яка зявилася після конфлікту зі свідком ОСОБА_10 .
Висновки дактилоскопічної експертизи , згідно якої виявлено сліди пальців рук на місці злочину , не можна прийняти до уваги, оскільки цей слід міг бути залишений нею, тоді як два оперативних працівника привели її на місце події, і лише після того експерт почав огляд місця події.
Показання потерпілої щодо опису зовнішності особи, яка на неї напала, кардинально відрізняється від ознак зовнішності самої обвинуваченої , однак це залишилося без уваги суду. Стверджує, що потерпіла вказала на неї , оскільки працівники поліції її затримали і показали потерпілій.
В судовому засідання суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_7 вказала на відсутнітсь необхідності залучати перекладача для участі на стадії апеляційного провадження,вказавши, що перекладача вона потребувала лише в суді першої інстанції під час дослідження висновків експертиз, зміст яких вона розуміла не в повній мірі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами , пояснення обвинуваченої та захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.
Забезпечення права на захист обвинуваченого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституцією України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод .
При цьому Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Виходячи з положень статей 46, 47 КПК України та вимог п.3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.
Суд першої інстанції при розгляді провадження вимог не дотримався та безпідставно залишив без задоволення заяву обвинуваченої про те, що адвокат ОСОБА_12 формально здійснює її захист, та супереч її волі займає позицію, яка погіршує становище , наполягаючи на тому, щоб вона відмовилася від свого клопотання про участь перекладача.
Зазначені обставини , обвинувачена підтвердила і в ході апеляційного розгляду.
Отже слід дійти висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про порушення права обвинуваченої на захист під час судового розгляду справи , в ході якого досліджені докази, які покладені в основу вироку, є підставними.
Як видно в ході судового розгляду обвинувачена неодноразово заявляла клопотання про допит експерта, посилаючись на незрозумілість висновків , проте суд без належного мотивування відмовив у задоволенні клопотання, чим допустив неповноту судового розгляду.
Визнавши за необхідне залучити перекладача суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання обвинуваченої про переклад на російську мову всіх процесуальних документів у провадженні .
Заслуговують на увагу і доводи прокурора , про те, що суд вийшовши із нарадчої кімнати, без поновлення судового розгляду без належних підстав продовжив дослідження доказів.
Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними , такими , що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.
Враховуючи, що відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за власною ініціативою не має права повторно встановлювати обставини провадження, клопотання учасників судового провадження про повторне дослідження доказів у провадження в ході апеляційного розгляду не надійшло, судова колегія позбавлена процесуальної можливості ухвалити своє рішення, як про те просять апелянти за результатами апеляційного перегляду, а тому з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження та права обвинуваченої на захист, слід дійти висновку про наявність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.
Враховуючи , що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжують існувати, прокурор просив просив залишити без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою у випадку призначення провадження до нового судового розгляду , запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченої під час нового судового розгляду кримінального провадження.
Враховуючи , що обвинувачена тривалий час утримується під вартою під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити наявність підстав для подальшого утримання обвинуваченої під вартою у разі надходження клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційну скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у провадженні зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін , продовживши строк його дії на 60 днів до 19 серпня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 21.06.2018 року

Суддя: ОСОБА_2