АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1087/18 Справа № 208/6730/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кочетне, Ровенського району, Саратовської області, РФ, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 13.04.1988 року Брежнєвським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ст. 101 ч. 1 КК УРСР до 3 років позбавлення волі;

2) 20.01.1995 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ст. 2296 ч. 2 КК України, до 2 років позбавлення волі;

3) 31.03.1997 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ст.1961 ч. 1 КК України до 6 місяців виправних робіт з утриманням 20% щомісячно із заробітка в дохід держави;

4) 27.12.1999 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ст. 142 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення з конфіскацією майна;

5) 16.03.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, за ст.ст. 186 ч. 2, 189 ч. 2, 263 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч. 2, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі;

6) 12.12.2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, від якого звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком - 1 рік 6 місяців

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України;

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 24.02.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна від відбування якого звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002252, № 0002332, № 000242, -

встановила:

Вказаним вироком останні визнані винними в тому, що 29 червня 2013 року, перебуваючи в с. Ясне, м. Дніпропетровська, вступили у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і в цей же день підшукали автомобіль «Mazda E2000» з державним реєстраційним номерним знаком « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_12 та попрохали останнього довезти до м. Дніпродзержинська.

30 червня 2013 року приблизно о 08 год. 30 хв. ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відправились у м. Дніпродзержинськ та відправились до ОСОБА_13 , з яким у останнього були боргові відносини.

Приблизно о 09 год. 30 хв. прибули до буд. АДРЕСА_3 піднялись на 5-тий поверх до кв. АДРЕСА_4 , в якій проживав ОСОБА_13 , а знаходився потерпілий ОСОБА_14 .

Дочекавшись поки останній відчинить двері зайшли у житлове приміщення, та наносячи численні удари руками в голову ОСОБА_14 , проник у приміщення вказаної квартири.

ОСОБА_7 , продовжуючи застосовувати фізичний вплив до потерпілого ОСОБА_15 , заштовхав його до однієї з кімнат, де наніс численні удари руками, ногами в голову та по тілу ОСОБА_14 , чим спричинив останньому легкі тілесні пошкодження. Після цього, ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_8 під погрозами застосування подальшого насилля, вимагали від потерпілого видати гроші та цінне майно.

ОСОБА_10 відшукав цінне майно, частину з якого упаковував до сумок, та виніс з квартири до автомобілю «Mazda Е2000» і разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 покинули приміщення вищевказаної квартири.

ОСОБА_7 , застосовуючи подальше насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_14 , наказав йому покинути квартиру разом з ним, що потерпілий і зробив.

Вийшовши на вулицю потерпілий ОСОБА_14 , побоюючись за своє життя і здоров`я, втік з місця події.

ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 заволодівши майном, заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн., та потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму - 42 287 грн.

Крім того, 19 листопада 2015 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 розпивали спиртні напої біля НК «Україна», який розташований за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Г.Глаголева, буд. 25. Під час спілкування з незнайомим ОСОБА_18 , побачили у останнього гроші у сумі 700 грн. та мобільний телефон.

Приблизно о 21 год. ОСОБА_18 пішов додому. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою заволодіння майном потерпілого направились за ним та між буд. 12 та буд. 14 по вул. Г.Глаголева в м., схопивши руками за наплічну сумку різким ривком спробували її зірвати, однак ручка сумки не розірвалась, а ОСОБА_18 втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття, вдарившись головою об стіну будинку та тимчасово втративши можливість належним чином слідкувати за збереженням свого майна. Використовуючи безпорадний стан останнього, ОСОБА_7 зняв з плеча ОСОБА_18 сумку з грошима та мобільним телефон, а ОСОБА_9 наніс тому удар ногою в голову, після чого зникли з місця скоєння злочину., спричинивши потерпілому ОСОБА_18 майнової шкоди на суму 1146 грн. 08 коп.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України. За даним законом йому призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська 12 грудня 2013 року, більш суворим, призначеним даним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 грудня 2013 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком суду, строк його попереднього ув`язнення, а саме в період з часу його затримання 30 червня 2013 року по 16 квітня 2015 року включно, та з часу його затримання 10 грудня 2015 року і до зміни запобіжного заходу 23 січня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 після його зміни з тримання під вартою на домашній арешт не обирався.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання, а саме з 30 червня 2013 року.

ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком строк попереднього ув`язнення, а саме період з часу його затримання з 03 липня 2013 року по 16 квітня 2015 року включно із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18 травня 2017 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 після зміни з тримання під вартою на домашній арешт не обирався.

Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з дати попереднього ув`язнення, а саме з 03 липня 2013 року.

Даним вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання.

Апеляційні скарги на вирок щодо останніх не приносилися.

Ухвалено солідарно стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження в сумі 782 грн. 40 коп.

Із засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь держави солідарно ухвалено стягнути витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи в сумі 123 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Докази про обставини скоєних злочинів судом не досліджувались відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заступник прокурора області не погодився з вказаним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий, призначивши ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 грудня 2013 року, і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України, виконувати самостійно.

Врешті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 29 червня 2013 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 29 червня 2013 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачені та захисник не заперечували проти скарги.

В судових дебатах підтримали таку ж позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, колегія суддів обговоривши доводи апеляційних скарг вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню у зв`язку з суттєвим порушенням процесуального закону за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, докази щодо обставин скоєних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 злочинів судом першої інстанції не досліджувались з посиланням на вимоги ст. 349 ч. 3 КПК.
Відповідно до даної норми процесуального закону, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є в, тому числі, встановлення позиції саме всіх учасників провадження щодо визнання недоцільності дослідження таких доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Тобто, суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Між тим, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що відповідних процесуальних заходів для встановлення позиції потерпілих щодо такого спрощеного порядку проведення засідання судом не з`ясовувалась, потерпілі навіть не викликались в судове засідання.
Крім того, вбачається, що прокурором неодноразово приймалось рішення про зміну обвинувачення, останній раз з перекваліфікацією злочинних дій обвинувачених з ч. 3 ст. 187 КК на ст. 186 ч. 3 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК, дійшовши переконання , що обвинувачення необхідно змінити, після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. При цьому копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Відповідно до матеріалів справи, 24 березня 2016 року прокурор прийшов до висновку про необхідність зміни обвинувачення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та перекваліфікації їх дій з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 186 КК України.
Надав до суду змінений обвинувальний акт, який отримали обвинувачені та їх захисники, його не було вручено потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . Не з`ясувавши їх позиції щодо зміни обсягу обвинувачення, суд суттєво порушив їх процесуальні права підтримувати обвинувачення у тому ж обсязі, приймаючи до уваги, що відповідно до журналу судового засідання останній стверджував, що перед заволодінням майном обвинувачені погрожували скинути з висоти, а також пістолетом. Наносили йому неодноразово удари даним знаряддям злочину, а також ногами та руками в голову та іншим частинам тіла. Побоюючись за своє життя, використавши ситуацію, втік від обвинувачених.
Як вже вказувалось вище, вирок, відповідно до ст. 370 КПК, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, а саме дата скоєного злочину, встановлені органом слідства, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими, такими, які дають підстави для безумовного скасування судового рішення.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Зазначені порушення, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями процесуального закону, такими, які перешкоджають суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного на переконання колегії суддів вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути встановлені порушення судом апеляційної інстанції, та з дотриманням встановленого законом порядку повно, всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується в повному обсязі, то колегія вважає за необхідне прийняти рішення щодо подальшого тримання обвинуваченого по даній справі ОСОБА_9 під вартою.

З урахуванням того, що останній обвинувачується у скоєнні тяжких злочинів, наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, які не зменшились, вважає за необхідне продовжити щодо останнього строк тримання під вартою на 60 днів тобто до 10 серпня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_20 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 на строк 60 діб, тобто до 10 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4