ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/124/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2018 року, якою стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, який має вищу освіту, який працює технічним директором ТОВ «Керуюча компанія Аверс», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, по 14 грудня 2018 року включно, з визначенням застави в розмірі 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, у сумі 3 524 000 гривень, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, у разі внесення застави,

В С Т А Н О В И Л А:

Заступник начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області старший радник юстиції ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікується як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам вчиненого за наступних обставин.

Розпорядженням Запорізького міського голови №126к/тр від 10.02.2014 року ОСОБА_7 призначено на посаду директора департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, як такого, що був зарахований до кадрового резерву на цю посаду.
11.02.2014 року директор департаменту ЖКГ ЗМР ОСОБА_7 ознайомлений з положенням посадової інструкції директора департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, затвердженої міським головою ОСОБА_10 від 20.12.2013 року.
Відповідно до п.1.1 Інструкції, директор департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради є посадовою особою місцевого самоврядування і очолює департамент житлово-комунального господарства Запорізької міської ради.
Згідно з п. 2.1. Інструкції директор департаменту зобов`язаний: здійснювати керівництво діяльністю департаменту, нести персональну відповідальність за виконання покладених на департамент завдань і здійснення ним своїх функцій, стан трудової дисципліни в департаменті, розподіляти обов`язки між заступниками директора департаменту, керівниками його структурних підрозділів.
Пунктом 2.2. визначено, що директор департаменту зобов`язаний діяти від департаменту від імені департаменту при укладенні договорів, угод, контрактів. Крім того, відповідно до п. 2.3. директор департаменту зобов`язаний видавати в межах своєї компетенції накази по департаменту згідно з діючим законодавством, організовувати і контролювати їх виконання. Також, розпоряджатися коштами в межах затвердженого кошторису витрат відповідно до п. 2.4. Інструкції.
Згідно з п. 2.5. Інструкції, директор департаменту зобов`язаний контролювати діяльність комунальних підприємств по раціональному використанню майна комунальної власності міста.
Відповідно до п. 2.12 директор департаменту зобов`язаний призначати на посади та звільняти з посад технічних працівників, обслуговуючий персонал, службовців департаменту.
Таким чином ОСОБА_7 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає на комунальній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою.
Відповідно до Статуту МКП «Основаніє» зі змінами органом управління вказаного підприємства є Департамент житлово-комунального господарства Запорізької міської ради. Орган управління є представником власника - відповідної територіальної громади м. Запоріжжя, виконує його функції у межах, визначених чинним законодавством України, та цим Статутом.
Згідно Статуту, МКП «Основаніє» є юридичною особою, самостійно планує свою виробничо-господарську та іншу діяльність. Підприємство несе відповідальність щодо своїх зобов`язань в межах майна, яке йому належить, та на яке згідно із законодавством може бути накладене стягнення. Слідством встановлено, що 23.08.13 між Товариством з обмеженою відповідальністю «МІСЬКІ КОМУНІКАЦІЙНІ СИСТЕМИ» та Міським комунальним підприємством «ОСНОВАНІЄ» укладено Договір підписки на пакет ПК «Розрахунок комунальних платежів» м. Запоріжжя, 2013» № 23/8-1П. Відповідно до п. п. 2.1, 2.2 Договору підписки встановлено, що предметом цього Договору є надання Підприємством на платній основі, за Абонентську плату, протягом дії Договору Абоненту права користування узгодженого Сторонами Пакету ПК, на який оформлено Абонентом підписку, зокрема, Пакету, що включає функціонал, який забезпечує формування, опрацювання, упорядкування та зберігання інформації БДА, за обумовленою цим договором та додатками до нього адресою підключення. Підписанням цього Договору Сторони узгоджують Мінімальний Пакет ПК, об`єм та ціна якого визначена п. 2.5 Договору. Абонент користується Мінімальним Пакетом ПК до узгодження заміни на інший ОСОБА_11 . Пунктом 2.5 Договору підписки встановлено, що абонентська плата за користування Мінімальним Пакетом ПК визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), у розмірі 0,5 % від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані комунальні послуги протягом звітного періоду, що обліковуються і нараховуються за допомогою Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором. Пунктом 2.5 Договору підписки в редакції Додаткової угоди № 1 від 14.04.14 року встановлено, що Абонентська плата за користування Мінімальним пакетом ПК визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ) у розмірі 0,3% від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані комунальні послуги протягом звітного періоду, що обліковуються і нараховуються за допомогою Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором. Пунктом 3.3.3 Договору підписки передбачено, що Абонент зобов`язується своєчасно, не пізніше 5 числа, наступного за звітним, підписувати акти прийому-передачі наданих послуг, що надаються Підприємством щомісяця. У випадку якщо Абонент відмовляється підписувати акт прийому-передачі наданих послуг, а письмова обґрунтована відмова не представлена Підприємству протягом 5 календарних днів, то послуги Підприємства вважаються виконаними належним чином і в повному обсязі за звітний місяць, Акт - підписаним, а термін оплати за договором таким, що настав. Згідно п. 3.4.4 Договору підписки встановлено, що Абонент має право укладати Договори субпідписки на умовах, визначених Типовим Договором субпідписки Підприємства. У разі невиконання Абонентом та Субабонентом вказаної вимоги, Підприємство має право вимагати припинення вказаних правовідносин або приведення їх у відповідність до Типового Договору Підприємства. Абонент сплачує на рахунок Підприємства штраф у розмірі 10-кратної Абонентської плати Мінімального Пакету ПК за кожен звітний період несанкціонованої Підприємством дії Договору субпідписки. Штраф сплачується Абонентом щомісячно, до 5 числа місяця, наступного за звітним, до усунення вказаного порушення. Приписами п. 4.4 Договору підписки передбачено, що абонентська плата сплачується Абонентом щомісячно до 10 числа місяця, наступного за звітним. Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
На виконання умов договору № 23/8-1П ТОВ «МКС» надано МКП «Основаніє» відповідні послуги, за наслідком чого складено акти прийому передачі наданих послуг № 7/1 від 31.12.2013 на суму 88069,73 грн., № 7/2 від 31.12.2013 на суму 350939,37 грн., № 1/1 від 31.01.2014 на суму 76239,35 грн., № 1/2 від 31.01.2014 на суму 381687,79 грн., № 3/1 від 28.02.2014 на суму 73419,82 грн., № 3/2 від 28.02.2014; № 5/1, 5/2 від 31.03.2014 на суму 495699,20 грн., №№ 7/1, 7/2 від 30.04.2014 на суму 258700,04 грн., №№ 9/1, 9/2 від 31.05.2014 на суму 180964,56 грн., № 11/1 від 30.06.2014 на суму 47339,19 грн., № 11/2 від 30.06.2014 на суму 90673,79 грн., № 13/1 від 31.07.2014 на суму 50063,10 грн. № 13/2 від 31.07.2014 на суму 89362,81 грн., № 15/1 від 31.08.2014 на суму 46824,28 грн., № 15/2 від 31.08.2014 на суму 89362,43 грн., № 17/1 від 30.09.2014 на суму 49267,81 грн., № 17/2 від 30.09.2014 року на суму 82566,98 грн., а всього за період з грудня 2013 по вересень 2014 рік на загальну суму 2360504,46 грн.
Також, встановлено, що 23.08.13 р. між ТОВ «МКС» та МКП «Основаніє» укладено договір № 2308-ППД на передачу прав дистриб`ютора. У відповідності до п. 1.1 Договору, Продукт в цьому Договорі - це частина Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м.Запоріжжя, 2013», забезпечений необхідним технічним устаткуванням, що має торгову марку «Інформаційні комунальні системи», що забезпечує роботу функціоналів ПК, визначених у п. 2.1 Договору. Згідно п. 1.2 Договору Територія реалізації в цьому Договорі - це територія м. Запоріжжя, на які буде реалізовуватися Субдистриб`ютором право користування Продуктом. Територія реалізації за згодою Сторін може бути розширена. Розділом ІІ Договору сторонами визначено предмет Договору, а саме: ТОВ «МКС», як Генеральний Дистриб`ютор ПК, на умовах, обумовлених у цьому Договорі, передає Субдистриб`ютору частину прав на самостійне користування та продаж права користування потенційним споживачам Продуктом на Території реалізації, в частині функціоналів, що забезпечують нарахування вартості комунальних послуг, облік та систематизацію платежів населення (п. 2.1 Договору). Відповідно до п. 4.1 визначено, що винагорода ТОВ «МКС» за надання Субдистриб`ютору прав за цим Договором визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8 % (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані Субдистриб`ютором та кінцевими споживачами продукту комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються та нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором. Згідно з приписами п. 6.1 Договору вбачається, що Продукт в частині забезпечення нарахування, обліку та систематизації комунальних платежів населення та права на нього отримуються Субдистриб`ютором за актом приймання-передачі. 12.09.2013 року сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору, якою п. 1.1 Договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому Договорі - це частина програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м. Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), забезпечений необхідним технічним устаткуванням, що має торгову марку «інформаційні комунальні системи», що забезпечує роботу функціоналів ПК, визначених в пункті 2.1 Договору. Продукт 2 - функціонал «Розрахунок субсидії» з включеним в нього програмним модулем «Субсидія» ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013»». Пунктом 3 Додаткової угоди № 1 сторони доповнили п. 4.1 Договору наступним абзацом: «Винагорода МКС за надання Субдистриб`ютору прав на Продукт-2 визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,42 грн. за один запит у МП «Субсидія» ПК та сплачується Субдистриб`ютором щомісячно за звітний період у строки, встановлені Договором та додатками до нього, починаючи з 27.09.13р. З 12.09.13р. до 27.09.13р. робота Продукту-2 визначається як тестова. Винагорода МКС за надання Субдистриб`ютору прав на Продукт-2 за цей період не нараховується.». 10.10.2013 року сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору, якою п. 1.1 Договору викладено в наступній редакції: «Продукт в цьому Договорі - це частина Програмного комплексу «Розрахунок комунальних платежів. м.Запоріжжя, 2013» (далі - ПК), яка надає можливість працювати в інтерфейсах функціоналів, які дозволяють формувати, опрацьовувати, впорядковувати та зберігати інформацію БДА, використовувати програмний модуль «Субсидія» та інтерфейсах, з правом розширення кола споживачів Продукту на письмово узгоджених з МКС умовах на Території реалізації, за допомогою яких Субдистриб`ютор забезпечує введення даних, їх актуалізацію та контроль правильності таких даних, необхідних для здійснення МКС нарахування за допомогою ПК вартості комунальних послуг за звітний період, а також забезпечення МКС збереження і захисту даних щодо обліку, систематизації та стану комунальних платежів". Пунктом 2 Додаткової угоди № 2 сторони дійшли згоди викласти п. 2.1 Договору в наступній редакції: «МКС, як Генеральний Дистриб`ютор ПК, за винагороду, на умовах, обумовлених у цьому Договорі, здійснює забезпечення збереження і захист даних щодо обліку та систематизації комунальних платежів, здійснює нарахування за допомогою ПК, на підставі введених Субдистриб`ютором даних, вартості комунальних послуг за звітний період, для чого передає Субдистриб`ютору частину прав на самостійне користування Продуктом з правом розширення споживачів Продукту на окремих, письмово узгоджених з МКС умовах, на Території реалізації. Укладення Субдистриб`ютором самостійних правочинів, в тому числі тристоронніх - за участі Субдистриб`ютора, третьої особи та МКС, здійснюється лише за наявності попереднього обов`язкового письмового узгодження умов правочину МКС, як Генерального Дистриб`ютора. За умовами п. 5 Додаткової угоди № 2 сторони дійшли згоди викласти п. 4.1 Договору в наступній редакції: «Щомісячна винагорода на користь МКС за цим Договором визначається без урахування ПДВ (Підприємство не є платником ПДВ), та встановлюється у розмірі 0,8% (нуль цілих вісім десятих відсотку) від грошових коштів, фактично сплачених населенням (споживачами) за надані Субдистриб`ютором та кінцевими споживачами Продукту та/або його частини комунальні послуги протягом звітного місяця, що обліковуються і нараховуються за допомогою ПК «Розрахунок комунальних платежів м. Запоріжжя, 2013», і оплачує їх на умовах, визначених цим Договором». Також п. 6 Додаткової угоди сторони дійшли згоди п. 6.1 та п.6.3 Договору викласти в такій редакції: «Продукт та частина прав на нього отримуються Субдистриб`ютором за актом приймання-передачі та/або субліцензією». Згідно із п. 5.1 Договору Оплата за цим Договором здійснюється Субдистриб`ютором щомісяця самостійно до 15 числа місяця, наступного за звітним. Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. На виконання умов договору №2308-ППД ТОВ «МКС» надано МКП «Основаніє» відповідні послуги, за наслідком чого складено акти здачі-приймання наданих послуг № 8/1 від 31.12.2013 на суму 140911,56 грн., № 8/2 від 31.12.2013 на суму 561502,99 грн., №2/1 від 31.01.2014 на суму 121982,96 грн., № 2/2 від 31.01.2014 на суму 610700,46 грн., № 4/1 від 28.02.2014 на суму 117471,72 грн., № 4/2 від 28.02.2014 на суму 628925,24 грн., № 6/1 від 31.03.2014 на суму 126647,60 грн., № 6/2 від 31.03.2014 на суму 666471,11 грн., № 8/1 від 30.04.2014 на суму 108764,38 грн., № 8/2 від 30.04.2014 на суму 494869,08 грн., № 10/1 від 31.05.2014 на суму 113522,54 грн., № 10/2 від 31.05.2014 на суму 308728,10 грн., № 12/1 від 30.06.2014 на суму 110 458 ,11 грн. , № 12/2 від 30.06.2014 на суму 211 572 ,19 грн., акт № 14/1 від 31.07.2014 на суму 116 813 ,89 грн., № 14/2 від 31.07.2014 на суму 208 513 ,23 грн., № 16/1 від 31.08.2014 на суму 109 256, 66 грн., № 16/2 від 31.08.2014 на суму 208 512, 33 грн., № 18/1 від 30.09.2014 на суму 114 958, 22 грн., № 18/2 від 30.09.2014 на суму 192 656, 30 грн., а всього за період з грудня 2013 по вересень 2014 на загальну суму 5273238,67 грн.
Після призначення ОСОБА_7 на посаду директора департаменту ЖКГ ЗМР, у останнього виник злочинний умисел на використання службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, шляхом створення сприятливих умов для роботи і надання переваг одним контрагентам комунальних підприємств, тобто в інтересах третіх осіб, та навпаки, створення перешкод нормальної співпраці з окремими контрагентами, задля усунення з їх боку конкуренції, подальшого розірвання укладених з комунальними підприємствами договорів.
З метою виконання свого злочинного умислу директор департаменту ЖКГ ЗМР ОСОБА_7 , ініціював новий порядок оплати за договорами купівлі-продажу та за рахунками-фактурами, відповідно до яких комунальні підприємства міста Запоріжжя (МКП «Основаніє» та інші) були покупцями товарів, робіт та послуг.
Зокрема, на початку 2014 року, у невстановлений час та місці, ОСОБА_7 надав усну вказівку директорам комунальних підприємств міста Запоріжжя, зокрема директору МКП «Основаніє» ОСОБА_12 , щодо необхідності додержання визначеного ОСОБА_7 порядку оплати за договорами купівлі-продажу та за рахунками-фактурами, відповідно до якого, після складання реєстрів оплат, їх необхідно погоджувати особисто із ним, тобто ОСОБА_7 , і тільки після такого погодження здійснювати переведення коштів, як оплату товарів, робіт та послуг тощо.
Зазначену вказівку у період з лютого по травень 2014 року неодноразово надіслано факсограмами за підписом ОСОБА_7 керівникам комунальних підприємств міста, у тому числі ОСОБА_12 .
На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, під час погодження зазначених реєстрів оплат, особисто викреслював із реєстру певні оплати, зокрема за послуги ТОВ «МКС», не пояснюючи будь-яких причин таким своїм діям.
У невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, тобто будучи службовою особою, діючи умисно, усупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди, будучи проінформованим працівниками МКП «Основаніє» про необхідність оплати послуг, наданих ТОВ «МКС» та про передбачені штрафні санкції за несвоєчасну оплату, надав усну вказівку директору МКП «Основаніє» ОСОБА_12 вилучити з реєстрів оплат МКП «Основаніє» відомості щодо необхідності оплати заборгованості за послуги, надані, ТОВ «МКС» та заборонив здійснювати будь-які оплати вказаному підприємству.
За наслідками таких дій МКП «Основаніє» не здійснено оплату наданих послуг ТОВ «МКС»: за договором № 23/8-1П відповідно до актів прийому передачі наданих послуг № 7/1 від 31.12.2013; № 7/2 від 31.12.2013; № 1/1 від 31 січня 2014; № 1/2 від 31.01.2014; № 3/1 від 28.02.2014; № 3/2 від 28.02.2014, № 5/1, 5/2 від 31.03.14; №№ 7/1, 7/2 від 30.04.14; №№ 9/1, 9/2 від 31.05.14, № 11/1 від 30.06.2014, № 11/2 від 30.06.2014, № 13/1 від 31.07.2014, № 13/2 від 31.07.2014, № 15/1 від 31.08.2014, № 15/2 від 31.08.2014, № 17/1 від 30.09.2014, № 17/2 від 30.09.2014 на загальну суму 2948320,19 за договорами № 23/8-1П відповідно до актів прийому передачі наданих послуг № 8/1 від 31.12.13, № 8/2 від 31.12.13, №2/1 від 31.01.14, № 2/2 від 31.01.14, № 4/1 від 28.02.14, № 4/2 від 28.02.14, № 6/1 від 31.03.14, № 6/2 від 31.03.14, № 8/1 від 30.04.14, № 8/2 від 30.04, № 10/1 від 31.05, № 10/2 від 31.05.14, № 12/1 від 30.06.2014, № 12/2 від 30.06.2014, акт № 14/1 від 31.07.2014, № 14/2 від 31.07.2014, № 16/1 від 31.08.2014, № 16/2 від 31.08.2014, № 18/1 від 30.09.2014, № 18/2 від 30.09.2014 на загальну суму 5022716,49 грн.
У подальшому, ТОВ «МКС» звернулось із позовами про стягнення сум неоплачених послуг та штрафних санкцій, відповідно до зазначених вище умов договорів.
За результатами розгляду вказаних позовних заяв, рішеннями господарського суду Запорізької області позови ТОВ «МКС» задоволено у повному обсязі.
Так, рішеннями №908/2934/15 від 06.08.2015, №908/1298/14 від 21.05.2014, №908/2463/15-г від 09.06.2015, №908/251/16 від 22.02.2016, №908/475/16 від 04.05.2016, №908/2220/16 від 19.09.2016, №908/1391/14 від 21.05.2014, №908/2935/15 від 12.08.2015, №908/377/16 від 10.03.2015, №908/476/16 від 27.04.2016, №908/2219/16 від 19.09.2016, постановлено стягнути на з МКП «Основаніє» на користь ТОВ «МКС» 7 971 036,19 - основного боргу, 50 958 грн. 33 коп. - пені, 146 554,87 грн. - штрафу, 2 890 651,93 грн. - збитків від інфляції, 448 563,74 грн. - 3 % річних, 212 199,93 грн. - судового збору, а всього 3 536 728,87 грн. штрафних санкцій (3 % річних, штраф, пеня, збитки від інфляції) за невиконання МКП «Основаніє» умов договору по оплаті наданих послуг.
На виконання судових рішень з рахунків МКП «Основаніє» перераховано на рахунок ТОВ «МКС» грошові кошти у повному розмірі заборгованості, а також кошти у рахунок погашення штрафних санкцій на суму 3 536 728,87 грн.
За таких обставин, ОСОБА_7 обіймаючи посаду директора департаменту Житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, будучи зобов`язаним, відповідно до п. 2.5 власної посадової інструкції контролювати діяльність комунальних підприємств щодо раціонального використання майна комунальної власності міста, будучи проінформованим працівниками МКП «Основаніє» про необхідність оплати послуг наданих ТОВ «МКС» та про передбачені штрафні санкції за несвоєчасну оплату, зловживаючи власним службовим становищем всупереч інтересам служби, надав вказівку директору МКП «Основаніє» ОСОБА_12 вилучити з реєстрів оплат МКП «Основаніє» відомості щодо необхідності оплати заборгованості за послуги, надані ТОВ «МКС» та заборонив здійснювати будь-які оплати вказаному підприємству, чим спричинив МКП «Основаніє» збитки у вигляді стягнутих за рішенням суду штрафних та інших виплат за несвоєчасну оплату послуг у розмірі 3 536 728,87 грн.
29 березня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001068 внесені відомості за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч. 2 ст. 364 КК України.
11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 письмово повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Задовольняючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя врахував обґрунтованість підозри, тяжкість злочину, у скоєнні якого підозрюється ОСОБА_7 наявність ризиків зазначених у п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України і погодився з доводами прокурора про те, що застосування менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти наявним ризикам.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали.
Вважає пред`явлену підозру необґрунтованою з наступних підстав.
Відомості, зазначені у повідомленні про підозру, не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань долучений до матеріалів провадження витяг з ЄРДР не має відомостей щодо МКП «Основаніє» та ТОВ «МКС» та не містить жодних обставин справи, за якими пред`явлена підозра.
Матеріали справи не містять посадової інструкції ОСОБА_7 , договори та акти, на які посилається прокурор в клопотанні, рішення господарського суду, якими обґрунтовують суму та тяжкі наслідки. Вказане свідчить також про порушення ч. 3 ст. 184 КПК України, відповідно до якої до клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу додаються копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання.

Вважає, що злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , відноситься до підслідності Національного антикорупційного бюро України, оскільки підозрюваний був посадовою особою органу місцевого самоврядування, а розмір завданої шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на час вчинення злочину.
У зв`язку з чим вважає все розслідування незаконним, всі зібрані докази недопустимими, а пред`явлену підозру необґрунтованою.

На думку захисника, всі без виключення ризики, зазначені у клопотанні, мають декларативний характер та є звичайним припущенням, не підтвердженими належними доказами.

Вважає, що поза увагою слідчого судді залишилися обставини, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання у м. Харкові, де мешкає разом з родиною, позитивно характеризується за місцем роботи, раніше не судимий, має на утриманні батька та сестру-інваліда І групи, які потребують постійного стороннього догляду і медичної допомоги.

За час проведення досудового розслідування були витребувані усі необхідні документи, проведені обшуки як за місцем роботи, так із за місцем мешкання підозрюваного, вилучені усі можливі докази. На сьогоднішній день підозрюваний працює в іншому місці, мешкає у іншому місті, а тому не може знищити документи чи вплинути на свідків, а враховуючи час досудового розслідування (з 2015 року) ці ризики втратили будь-яку актуальність.

Вважає, що слідчий суддя не надала належного обґрунтування перевищення максимального строку застави, встановленого п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, та розміру обраної судом застави.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити. З проводу оскаржуваного ним рішення слідчого судді надав пояснення, аналогічні викладеним в його апеляційній скарзі.

Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав подану в його інтересах апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Зазначив, що підозра є цілком необґрунтованою, оскільки він не міг вчиняти інкримінований йому злочин, оскільки не мав можливості впливати на рішення інших службових осіб, які йому не були підлеглими. Коли його призначили на посаду, він провів перевірку та з`ясував, що КП «Основаніє» завдало «схемами» шкоду бюджету в розмірі 80 млн. грн. Жодних розпоряджень директору КП «Основаніє» ОСОБА_12 з приводу несплати послуг ТОВ «МКС» він не давав. Вважає, що слідчим суддею безпідставно встановлено наявність ризику його переховування, оскільки за повісткою він одразу ж прибув до органу досудового розслідування, з яким співпрацював. Вважає, що орган досудового розслідування цю справу фабрикує та навмисно вводить суд в оману.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, рішення слідчого судді вважала законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін. Вважала, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку про можливість та необхідність застосування саме такого запобіжного заходу, оскільки ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого корупційного злочину, за вчинення якого можливо призначення покарання лише у вигляді позбавлення волі із його реальним відбуванням, з огляду на що є ризик переховування підозрюваного з метою уникнення від відповідальності. З досліджених на цей час рішень судів, за якими в результаті втручання в діяльність його підприємства підозрюваного, стягнуто з КП «Основаніє» штрафних санкцій на суму більше 3,5 млн. грн. Крім того прокурор вважала, що слідчим суддею обґрунтовано встановлено і наявність ризику впливу на свідків. Прокурор не погодилась з доводами сторони захисту з приводу того, що підозрюваний має намір співпрацювати з органом досудового розслідування, оскільки після повідомлення про підозру він давати показання відмовився.

В судовому засіданні в якості поручителя була допитана правозахисник Благодійного правозахисного фонду «Рутенія-Одеса» ОСОБА_13 , яка вказала на те, що підозрюваного ОСОБА_7 вона знає добре та тривалий час, може охарактеризувати його виключно позитивно та поручитись за нього.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного, його захисника та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя дотримався вимог ст.ст. 177, 178, 193 КПК України - перевірив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, наявність ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, а також доведеність обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, таким чином взявши до уваги усі обставини, які у відповідності до ст.178 КПК України повинні враховуватися при обранні запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчим суддею належним чином досліджені клопотання слідчого та матеріали провадження, встановлена наявність передбачених законом обставин, які пов`язують можливість застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, наявна обґрунтована підозра, існують передбачені п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України ризики, а також встановлена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановленим ризикам, і прийнято обґрунтоване рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Викладені в клопотанні слідчого обставини, що дають підстави для висновку про обґрунтованість підозри, підтверджуються дослідженими слідчим суддею письмовими доказами.

Так з доданого до клопотання Акту службового розслідування стосовно особи, уповноваженої на виконання функцій місцевого самоврядування, складеного та підписаного 29 травня 2014 року членами комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які є службовими особами та депутатами Запорізької міської ради, в результаті проведення вказаного службового розслідування встановлено, в тому числі і факти впливу директора ЖКГ ЗМР ОСОБА_7 на директора МКП «Основаніє» ОСОБА_12 та керівників інших комунальних підприємств, втручання в їх договірні відносини з іншими підприємствами. Комісією було запропоновано повідомити прокуратуру Запорізької області про одержання інформації про вчинення корупційних правопорушень (а.с. 28-41 додатку до клопотання).

Згідно доданого до клопотання витягу з ЄРДР № 0001068, до нього 29.03.2014 року внесено відомості за ч. 3 ст. 191 КК України за фактом того, що невстановлені особи, будучи офіційно працевлаштованими на КП «Основаніє», розкрадають грошові кошти вказаної установи. 7 липня 2015 року до ЄРДР за вказаним номером внесено відомості з приводу того, що Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту ЖКГ ЗМР та встановлені порушення у виді завищення вартості робіт за договорами, укладеними між Департаментом ЖКГ ЗМР та КРБП «Зеленбуд», КП «ЕЛУАШ», СКП «Запорізька ритуальна служба», КП «Запоріжміськсвітло», КП «Титан» (а.с. 1-2 додатку до клопотання).

Згідно наданого прокурором апеляційному суду для огляду в судовому засіданні витягу з ЄРДР 0001068, про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повідомлено ОСОБА_7 .

З доданого до клопотання письмового повідомлення про підозру, вбачається, що 11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні № 0001068 про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за обставин, викладених у клопотанні прокурора про застосування запобіжного заходу (а.с. 5-14 додатку до клопотання).

Як видно з доданих до клопотання протоколів допитів та одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , вони, будучи допитаним в даному кримінальному провадженні, прямо вказали на втручання ОСОБА_7 в договірні відносини, що існували між КП «Основаніє» та ТОВ «МКС», що завдало тяжких наслідків, які полягають у стягненні з КП «Основаніє» штрафних санкцій за рішеннями судів (а.с. 42-48, 49-53, 54-62 додатку до клопотання).

На доведення розміру завданої такими діями шкоди сторона обвинувачення надала лист директора ТОВ «МКС» ОСОБА_21 , згідно якого за виконавчими документами з КП «Основаніє» було стягнуто не лише суми основного боргу за договорами, а і штрафні санкції (а.с. 63-68 додатку до клопотання).

Аналіз наведених доказів, та фактів, підтверджених ними вказує на те, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри на даній початковій стадії кримінального провадження, враховуючи час повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу.

Що стосується виду застосованого слідчим суддею у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно в разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`якім заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, прокурором в суді першої інстанції доведено не лише наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним тяжкого корупційного злочину, а і наявність такої сукупності ризиків для даного кримінального провадження, яка виправдовує застосування у відношенні до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу.

Так, не переконання колегії суддів, тяжкість вчиненого злочину та ймовірне покарання за нього у майбутньому доводить існування ризику переховування підозрюваного з метою уникнення кримінальної відповідальності, а встановлені на цей час фактичні обставини вказують, що з метою перешкоджанню цьому провадженню, перебуваючи на волі, він може здійснювати незаконний вплив на свідків у провадженні та перешкоджати кримінальному провадженню іншим шляхом.

Наявність таких ризиків доводить зміст протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , з якого вбачається, що підозрюваний вже здійснював на нього тиск та висловлював погрози (а.с. 60 додатку до клопотання).

З огляду на наведене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу відсутності на даний час обґрунтованої підозри та ризиків, які виправдовують застосування такого запобіжного заходу у відношенні підозрюваного.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу проведення досудового розслідування органом досудового розслідування, який не має такого повноваження, то з ним колегія суддів не погоджується також з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Згідно до ч. 2 цієї статті, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Згідно наданих суду матеріалів злочин вчинено на території м. Запоріжжя.

Як вбачається з наданих для огляду апеляційному суду постанов першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_22 від 30 серпня 2018 року, у зв`язку із неефективним розслідуванням СВ Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області кримінального провадження № 0001068 від 23.03.2014 року за ч. 3 ст. 191 КК України та слідчим відділенням Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП кримінального провадження № 0000023 від 07.07.2015 року за ч. 2 ст. 364 КК України, здійснення подальшого досудового розслідування доручено іншому слідчому підрозділу слідчому відділу прокуратури Запорізької області.

Постановою начальника першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області від 4 вересня 2018 року вказані кримінальні провадження об`єднані в одне, слідчому відділу прокуратури області доручено подальше розслідування у кримінальному провадженні.

Таким чином підстави вважати, що на цей час досудове розслідування проводить некомпетентний орган досудового розслідування відсутні.

Усупереч доводів апеляційної скарги, слідчий суддя, вирішуючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на вимогу ст. 178 КПК України оцінив у сукупності як позитивні дані про особу підозрюваного та наслідки застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для інших осіб, так і тяжкість вчиненого злочину і наявність реальних ризиків для кримінального провадження в наслідок незастосування такого запобіжного заходу.

Також слідчим суддею обґрунтовано прийнято рішення про необхідність визначення застави в розмірі, який значно перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки на цей час ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, внаслідок якого охоронюваним законам інтересам держави завдано шкоду в розмірі 3 536 728,87 грн., і лише визначення застави в розмірі, наближеному до цієї суми, в разі її внесення може дієво досягнути мети такого запобіжного заходу.

Колегія суддів враховує твердження правозахисника Благодійного правозахисного фонду «Рутенія-Одеса» ОСОБА_13 в судовому засіданні апеляційного суду щодо особи підозрюваного, але рішення за її усною заявою про передачу на поруки невизначеному колу осіб підозрюваного не приймає, оскільки така заява за формою та змістом не відповідає письмовому зобов`язанню, про яке вказано у ст. 180 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177-178, 183, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 жовтня 2018 року, якою стосовно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Дата документу Справа № 335/11343/18