АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/483/18-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/185/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.204, ч.1 ст.199 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

представника особи, яка не є учасником кримінального провадження, - ОСОБА_6 та

особи, яка не є учасником кримінального провадження, - ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Тернопільської області 22 серпня 2018 року кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який представляє інтереси особи, яка не є учасником кримінального провадження, ОСОБА_7 , на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 07 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Підзамочок Бучацького району Тернопільської області, гр. України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, жителя АДРЕСА_1 приватного підприємця, раніше не судимого

засуджено за ч.І ст.199, ч.І ст.204 КК України з призначенням покарання:

- за ч.1 ст.204 КК України - штраф в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;

- за ч.І ст.199 КК України - позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, та позбавлення волі на строк три роки, які відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю один рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ст.ст.96-1,96-2 КК України застосувана спеціальна конфіскація.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь державного бюджету витрати за проведення експертиз.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 - представник особи, яка не є учасником кримінального провадження, ОСОБА_7 просить прийняти до розгляду апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження, вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 07 травня 2018 року по кримінальному провадженні №595/483/15-к скасувати та справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції.

Зазначає, що 07 травня 2018 року Бучацький районний суд Тернопільської області постановив вирок по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України, визнавши останнього винним у вчиненні даних злочинів, з призначенням відповідного покарання, допустивши істотні порушення закону, вказавши в одному з епізодів обвинувачення про те, що, ,...упродовж своєї злочинної діяльності протягом періоду часу з грудня 2017 року по 01 березня 2018 року ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч ст.ст. 2, 14, 16 Закону України №481/95-ВР, транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний знак НОМЕР_1 , з метою збуту з гаражного приміщення АДРЕСА_2 до магазинів, де здійснює підприємницьку діяльність, зокрема, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 та протягом вказаного періоду збув невстановленим слідством особам незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртові суміші) та особисто транспортував власним автомобілем з метою збуту з гаражного приміщення АДРЕСА_2 до невстановлених в ході слідства місць збуту та збув невстановленим слідством особам незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртової суміші) у загальній кількості 414 літрів в різних ємностях по ціні 30 грн за одну пляшку 0,5 літра, в тому числі ОСОБА_7 та ОСОБА_10
Таким чином, як зазначається в апеляційній скарзі, судом порушено вимоги ст.2, ч.1 ст.ст.7, 17 КПК України щодо захисту прав та свобод особи, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, що в цілому суперечить принципу верховенства права. На думку захисту, беручи до уваги положення вимог чинного як українського, так і європейського законодавства, суд в даному випадку безпідставно зробив висновок у мотивувальній та описовій частині вироку про причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину та фактично констатував її винуватість у цьому кримінальному правопорушенні.

Оскільки про існування даного вироку ні він, ні його підзахисна ОСОБА_7 не знали, а дізналися випадково, під час ознайомлення захисника з іншим кримінальним провадженням, просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку як пропущений з поважних причин.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_9 просив залишити вирок без змін. оскільки його зміст відповідає встановленим судом обставинам кримінального провадження, в тому числі і щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_6 - представника особи, яка не є учасником кримінального провадження, ОСОБА_7 , а також саму ОСОБА_7 , які просять задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 ,

прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку місцевого суду слід поновити як пропущений з поважних причин, а апеляційну скаргу задовольнити частково.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, з початку серпня 2017 року по 01 березня 2018 року ОСОБА_9 з корисливих мотивів, всупереч ст.ст.2,14,15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» №481/95-ВР від 19.12.1995 (із змінами та доповненнями), посягаючи на запроваджений з метою захисту системи оподаткування та економічних інтересів держави порядок виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснював незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, зокрема водно-спиртових сумішей, які за органолептичними показниками та фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», які є підакцизними товарами.

Так, на початку серпня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на ринку в місті Чернівцях, придбав у невстановленої слідством особи 400 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Пшенична», об`ємом 0,5 л. кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 25 гривень за одну пляшку на загальну суму 10000 гривень.

Придбані незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_9 транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , до гаражного приміщення, що знаходиться по місцю проживання його батьків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав їх з метою подальшого збуту.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту, зберігання з цією метою та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч ст.15 Закону №481/95-ВР, в період з початку серпня 2017 року до початку грудня 2017 року транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , з гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , до магазинів, де здійснює підприємницьку діяльність за адресами: АДРЕСА_3 , та АДРЕСА_2 , та протягом вказаного періоду зберігав з метою| збуту та збув 120 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 30 грн. за одну пляшку на загальну суму 3600 гривень.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч ст.15 Закону №481/95-ВР, в період з початку серпня 2017 року до початку грудня 2017 року на території Бучацького району та сусідніх районів збув невстановленим слідством особам 280 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по 30 грн. за одну пляшку на загальну суму 8400 гривень.

Також, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 згідно попередньої домовленості з особою на ім`я ОСОБА_13 (встановити особу та точні анкетні дані в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) на території пилорами, що знаходиться поблизу цвинтаря в с.Підзамочок Бучацького району, придбав в останнього незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртові суміші) в загальній кількості 2.5 тис. літрів, які знаходились у пляшках об`ємом 0,25 л, 0,5 л та 0,7 л з етикетками горілки різних виробників, горловини яких були обклеєні підробленими марками акцизного податку, в пластикових пляшках, об`ємом по 0,5 л, та у картонних коробках, об`ємом по 3та 10 літрів, за 125 тисяч гривень з розрахунку по 25 гривень за 0,5 л водно-спиртової суміші.

Придбані незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_9 транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , до гаражного приміщення, що знаходиться по місцю проживання його батьків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольна* напоями, з корисливих мотивів, всупереч ст.ст. 2,14,15 Закону №481/95-ВР, в середині грудня 2017 року транспортував з метою збуту автомобілем марки Рено Мастер державний номерний знак НОМЕР_1 , до власного магазину за адресою: АДРЕСА_2 , біля якого, згідно попередньої домовленості, збув ОСОБА_15 20 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Пшенична», ємністю 0,5 л. кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 30 за одну пляшку на загальну суму 600 гривень.

Також, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, з корисливих мотивів, всупереч ст.ст.2,14,15 Закону №481/95-ВР, в середині грудня 2017 року транспортував з метою збуту автомобілем марки Рено Мастер, державний номерний знак НОМЕР_1 , до власного магазину за адресою: АДРЕСА_2 , біля якого, згідно попередньої домовленості, збув ОСОБА_16 одну картонну упаковку горілки, об`ємом 10 літрів, по ціні 300 гривень.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, з корисливих мотивів, всупереч ст.ст.2,14,15 Закону №481/95-ВР, в двадцятих числах грудня 2017 року транспортував з метою збуту автомобілем марки Рено Мастер, державний номерний знак НОМЕР_1 , та на території автозаправної станції «Лана» в м.Бучач, збув ОСОБА_17 10 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Мисливська», об`ємом по 0,5 л кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 30 грн. за одну пляшку, на загальну суму 300 гривень.

Також, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, з корисливих мотивів, всупереч ст.ст.2,14,15 Закону №481/95-ВР, на початку січня 2018 року транспортував з метою збуту автомобілем марки Рено Мастер, державний номерний знак НОМЕР_1 , та на території автовокзалу станції «Бучач» збув ОСОБА_16 2 скляних пляшки незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші) з етикетками горілки «Бурштинівка», об`ємом по 0,7 л, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 80 грн. за одну пляшку, на загальну суму 160 гривень.

Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч ст.15 Закону №481/95-ВР, в період з початку грудня 2017 року до 01 березня 2018 року транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , з метою збуту з гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 до магазину, де здійснює підприємницьку діяльність, за адресою: АДРЕСА_2 та в середині грудня 2018 року через продавця магазину ОСОБА_18 , яка не була обізнана з його злочинними намірами, збув невстановленій слідством особі 2 скляні пляшки незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші), ємністю 0,5 л. кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 30 грн. за одну пляшку на загальну суму 60 гривень.

Також, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як суб`єкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, всупереч ст.15 Закону №481/95-ВР, в період з початку грудня 2017 року до 01 березня 2018 року транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , з метою збуту з гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 до магазину, де здійснював підприємницьку діяльність, за адресою: АДРЕСА_3 та 08 лютого 2018 року через продавця магазину - ОСОБА_19 , яка не була обізнана з його злочинними намірами, збув ОСОБА_20 10 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв (водно-спиртової суміші з етикетками горілки «Пшенична», об`ємом по 0,5 л кожна, горловини яких обклеєні підробленими марками акцизного податку, по ціні 30 грн. за одну пляшку, на загати-суму 300 гривень.

Крім цього, упродовж своєї злочинної діяльності, протягом періоду з початку грудня 2017 року по 01 березня 2018 року, ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим як субєкт підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, при наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, з корисливих мотивів, всупереч ст.ст.2,14,15 Закону №481/95-ВР, транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер державний номер НОМЕР_1 , з метою збуту з гаражного приміщення за адресою АДРЕСА_2 до магазинів, де здійснює підприємницьку діяльність, за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 та протягом вказаного періоду збув невстановленим слідством особам незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртові суміш: особисто, транспортував власним автомобілем марки Рено Мастер, державний номер НОМЕР_1 , з метою збуту з гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 до невстановлених в ході слідства місць збуту та збув невстановленим слідством особам незаконно виготовлені алкогольні (водно-спиртові суміші) в загальній кількості 414 л в різних ємностях по ціні 30 грн. одну пляшку 0,5 л, в тому числі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Таким чином, в період з початку серпня 2017 року по 01 березня 2018 року, ОСОБА_9 в порушення вимог ст.ст.2,14,15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» №481/95-ВР від 19.12.1995 (із змінами та доповненнями) здійснював незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також збув незаконно виготовлені алкогольні (водно-спиртові суміші) в кількості 646,5 л на загальну суму 38560 гривень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 - представника ОСОБА_7 - особи, яка не є учасником кримінального провадження, який підтримав свою апеляційну скаргу, ОСОБА_7 , яка також підтримала скаргу представника ОСОБА_6 та просить її задовольнити з наведених у ній підстав, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просить залишити вирок місцевого суду без змін, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку суду як пропущений з поважних причин слід поновити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - частково задовольнити з наступних підстав.

Так, в своїй постанові № 761/42344/16-к від 27 лютого 2018 р. Верховний Суд, переглядаючи в касаційному порядку конкретне кримінальне провадження, зазначив, що суд, вирішуючи питання захисту порушених прав особи, яка не є учасником даного кримінального провадження, повинен звертатися до загальних норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Відповідно до цієї норми закону кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Також гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Таким чином, колегія суддів вважає, що представник особи, яка не є учасником даного кримінального провадження, але яке зачіпає її інтереси, вправі оскаржити рішення місцевого суду, а апеляційний суд відкрити провадження за апеляційною скаргою та розглянути кримінальне провадження по суті.

Згідно положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Якщо дані про наявність ознак злочину встановлені щодо особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності, але не є обвинуваченим у даній справі, суд не вправі у вироку чи інших судових рішеннях допускати висловлювання та судження, які можуть бути оцінені, як визнання особи винною у вчиненні злочину.

Проте, як вбачається з вироку, суд у мотивувальній частині вироку зазначив інформацію, яка може бути розцінена як співучасть ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які засуджений ОСОБА_9 , якій у даному кримінальному провадженні обвинувачення не висувалось, а матеріали виділені в окреме провадження. Такі формулювання суперечать положенням ст. 337 КПК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_7 як особу, якій засудженим ОСОБА_21 поряд з іншими збувались незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртові суміші) в загальній кількості 414 л. по ціні 30 грн за одну пляшку 0.5 л., вказавши замість прізвища ОСОБА_7 формулювання особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

За таких обставин апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , який представляє інтереси особи, яка не є учасником кримінального провадження, - ОСОБА_7 ,підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Строк на апеляційне оскарження поновити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який представляє інтереси особи, яка не є учасником кримінального провадження, - ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000006 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської обл. від 07 травня 2018 р. відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ОСОБА_7 як особу, якій останнім збувались незаконно виготовлені алкогольні напої (водно-спиртові суміші) в загальній кількості 414 л. по ціні 30 грн за одну пляшку 0.5 л., вказавши замість прізвища ОСОБА_7 формулювання особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2