Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/5668/17
Провадження № 1-кп/490/156/2018
У Х В А Л А

23 липня 2018 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000305 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Добропілля Донецької області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

та

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Херсоні, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального Кодексу України

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

В провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва перебуває кримінальне провадження № 0000305 за обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального Кодексу України.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про залучення до матеріалів кримінального провадження та дослідження у суді, як доказу, протоколу огляду предметів від 15 травня 2017 року.

Прокурор загалом посилався про те, що цим документом підтверджується той факт, що в обвинувачених був привід надання відповідному прокурору неправомірної вигоди.

Захисник ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження просила визнати цей доказ недопустимим, як отриманий слідчим органу досудового розслідування, до підслідності якого це кримінальне провадження не віднесене.

Також вона посилалась про те, що слідчий, що здійснював огляд, не був визначений слідчим у порядку, встановленому законом.

Захисник ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження позицію захисника ОСОБА_7 підтримав.

При цьому, наполягаючи на недопустимості вказаного прокурором доказу, він додатково зазначив, що сам огляд, за результатами якого був складений вказаний прокурором протокол, був проведений всупереч порядку, встановленого Кримінальним Процесуальним законом.

Обвинувачені під час судового розгляду кримінального провадження позицію захисників підтримали.

Прокурор наполягав на задоволенні свого клопотання та вважав доводи захисників такими, що не ґрунтуються на законі та фактичних обставинах кримінального провадження.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

І……Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000305 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин

Відділом процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Миколаївської області здійснювалось процесуальне керівництво досудовим розслідуванням кримінального провадження №0000070 від 26.02.2016 за фактом зайняття гральним бізнесом, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.203-2 КК України.
В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження на підставі ухвал слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва проведено низку обшуків у м. Одеса, м. Миколаїв та м. Херсон, в ході яких вилучено майно, у тому числі комп`ютерна техніка та автотранспортні засоби.
В подальшому, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, на вищевказане майно Заводським районним судом м. Миколаєва накладено арешт.
В ході досудового розслідування кримінального провадження №0000070 встановлено, що вилучена комп`ютерна техніка, яка використовувалась для зайняття незаконним гральним бізнесом та автотранспортні засоби належать, у тому числі, жителю Одеської області ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та жителю м. Херсон ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виник спільний злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище - одному з процесуальних керівників, які здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000070, з метою забезпечення повернення вилученого майна та уникнення кримінальної відповідальності.
Реалізуючи виниклий спільний злочинний умисел, ОСОБА_4 разом зі ОСОБА_5 , 15.12.2016 прибули до одного з процесуальних керівників - заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 та розповіли про деталі своєї злочинної діяльності, прибутки від неї і, достовірно знаючи про те, що останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи спільно, запропонували останньому отримати від них неправомірну вигоду у розмірі 30.000 доларів США за те, що останній з використанням свого службового становища посприяє поверненню вилученого в ході обшуків майна, а саме: комп`ютерної техніки та автотранспортних засобів/)не вживатиме з використанням свого службового становища дій по припиненню злочинної діяльності ОСОБА_4 і ОСОБА_5 . таЗ^живе інших заходів, спрямованих на непритягнення останніх до кримінальної відповідальності у подальшому.
Розуміючи протиправність дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , за які законодавством передбачена кримінальна відповідальність, ОСОБА_10 відмовився від пропозиції отримати неправомірну вигоду у розмірі 30000 доларів США, однак ОСОБА_4 та ОСОБА_5 запропонували поміркувати над їх пропозицією та зустрітись 19.12.2016.
Так, 19.12.2016 ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 знову прибули , тооцесуального керівника - заступника начальника відділу процесуально -:ерівництва при провадженні досудового розслідування територіальний органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокурату] Миколаївської області ОСОБА_10 та у службовому кабінеті №23 прокурату] Миколаївської області за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 28, знову розповіли про деякі деталі своєї злочинної діяльності, прибутки від неї достовірно знаючи про те, що останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи спільний злочинний умисел запропонували останньому отримати від них неправомірну вигоду у розмірі 30000 доларів США за те, що ОСОБА_10 з використанням свого службового становища посприяє поверненню вилученого в ході обшуків майна, а саме комп`ютерної техніки та автотранспортних засобів, не вживатиме з використанням свого службового становища дій по припиненню злочинної діяльності ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та вживе інших заходів, спрямованих на непритягнення останніх до кримінальної відповідальності у подальшому. При цьому ОСОБА_4 повідомив, що наразі ОСОБА_10 надається неправомірна вигода у розмірі 10.000 доларів США, а решта суми, 20.000 доларів США, буде надана пізніше.
У той же день, після надання неправомірної вигоди у сумі 10.000 доларів США ОСОБА_10 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були викриті правоохоронними органами.

Органами досудового розслідування та публічним обвинуваченням ці дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною 3 статті 369 Кримінального Кодексу України - як надання службовій особі, як займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ІІ……Про організацію досудового розслідування цього кримінального провадження свідчить таке.

1. Досудове розслідування цього кримінального провадження здійснювалось лише слідчими слідчого відділу прокуратури миколаївської області.

При цьому це кримінальне провадження ніколи до будь-якого іншого органу досудового розслідування не передавалось; з провадження будь-якого органу досудового розслідування також ніколи не передавалось.

2. Приводом для початку досудового розслідування став рапорт заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області радника юстиції ОСОБА_10 на ім`я заступника прокурора Миколаївської області старшого радника юстиції ОСОБА_11 наступного змісту:

Доповідаю Вам про те, що відділом процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000070 від 26.02.2016 за фактом зайняття гральним бізнесом за ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Мною у вищевказаному кримінальному провадженні здійснюється процесуальне керівництво у складі групи прокурорів.
15.12.2016 близько 12 години до мене звернулись ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із пропозицією надання неправомірної вигоди за не притягнення їх до кримінальної відповідальності у вищезазначеному кримінальному провадженні та за зняття арештів з майна, які накладено у ході проведення досудового розслідування.

3. За результатами розгляду вказаного рапорту в той же день - 15 грудня 2016 року - було прийняте рішення про початок досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

4. Після прийняття цього рішення у той же день - 15 грудня 2016 року - на рапорт була накладена резолюція такого змісту: "Шалабоде Д - до ЄРДР".

Текс цієї резолюції ж свідчить, що у такий спосіб була визначена особа (слідчий), який мав внести відомості про стверджуване кримінальне правопорушення до Єдиного Реєстру Досудових Розслідувань

При цьому відомостей про покладення на будь-яку особу повноважень щодо здійснення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні у цей період матеріали справи не містять.

5. З залученого до матеріалів кримінального провадження витягу з ЄРДР вбачається, що на виконання вказаної резолюції 15 грудня 2016 року о 16:26:37 слідчим ОСОБА_12 викладені в рапорті відомості про стверджуване вчинення кримінального правопорушення були внесені до вказаного реєстру.

6. В той же день - 15 грудня 2016 року - заступником прокурора Миколаївської області старшим радником юстиції ОСОБА_11 була винесена постанова про визначення підслідності.

Цією постановою встановлювалось, що

Прокуратурою Миколаївської області 15.12.2016 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000305 за фактом надходження пропозиції працівнику прокуратури Миколаївської області про надання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто пропонує, дій з використанням службового становища.
Попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення визначена за ч.З ст.369 КК України.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.
З огляду на викладене, з метою забезпечення повного, об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, подальше його здійснення необхідно доручити слідчому відділу прокуратури області.
Спираючись про такі обставини та посилаючись про вимоги статті 2, частини 5 статті 36, статей 110, 216, 218 Кримінального Процесуального Кодексу України заступник прокурора Миколаївської області постановив

Визначити підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369 КК України, у кримінальному провадженні № 0000305 за слідчими слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області.

7. Після винесення цієї постанови слідчий у цьому кримінальному провадженні не визначався.

ІІІ……15 травня 2017 року старший слідчий відділу прокуратури Миколаївської області юрист 2 класу ОСОБА_12 провів огляд документів, за наслідками якого склав протокол, про долучення якого до матеріалів кримінального провадження та дослідження якого у суді, як доказу, просить прокурор.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таке означає, що доказ є допустимим у разі, якщо:

1)фактичні данні, як докази, отримані уповноваженим на це суб`єктом;

2)фактичні данні. як докази, отримані з відомого, не забороненого законом джерела, яке можна перевірити;

3)фактичні данні отримані в установленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав і законних інтересів громадян;

4)фактичні данні і сам процес їх отримання є належним чином закріплені та засвідчені;

5)зібрані докази та інші матеріали кримінального провадження в цілому дозволяють здійснити аналіз і перевірку достовірності і законності отриманих фактичних даних.

І……Відповідно до статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України одним з суб`єктів, уповноважених на збирання та отримання фактичних даних, як доказів, є слідчий.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 3 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчим є службова особа відповідного органу досудового розслідування, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Таке доводить, що відповідна службова особа має право здійснювати досудове розслідування за одночасної наявності двох умов:
1)вона має бути службовою особою органу досудового розслідування, до компетенції якого відноситься розслідування відповідного кримінального провадження;
2)вона має бути уповноваженою у передбачений законом спосіб на здійснення досудового розслідування

1. Компетенція органів досудового розслідування щодо розслідування певних категорії злочинів є вичерпно визначеною у статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України, яка передбачає предмету підслідність органів Національної поліції, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділів детективів, підрозділів внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.
При цьому стаття 1 розділу ХІ Перехідних Положень Кримінального Процесуального Кодексу України повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, що віднесені до підслідності органів державного бюро розслідувань мали здійснювати слідчі органів прокуратури.
Відповідно до частини 4 статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України до підслідності слідчих органів державного бюро розслідувань та (відповідно до Перехідних Положень) - слідчих органів прокуратури відноситься розслідування злочинів:
-вчинених Президентом України, повноваження якого припинено, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, народним депутатом України, Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, Директором Національного антикорупційного бюро України, Генеральним прокурором, його першим заступником та заступником, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, суддею, працівником правоохоронного органу, особою, посада якої належить до категорії "А", крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті /пункт 1 частини 4 статті 216/
-вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України згідно з частиною п`ятою цієї статті /пункт 2 частини 4 статті 216/;
-проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.

При цьому відповідно до частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, але лише у разі неефективного досудового розслідування.

2. Відповідно до статті 39 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчого у кримінальному провадженні визначає керівник органу досудового розслідування. Відповідно ж до статті 38 цього Кодексу органом досудового розслідування є слідчий підрозділ відповідного органу, зокрема - відповідного органу прокуратури, у якому створений такий підрозділ.

ІІ……Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає таке.

1. В цьому випадку ані ОСОБА_4 , ані ОСОБА_5 не є особами, переліченими у пунктах 1 або 2 частини 4 статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України та жоден з них не обвинувачується у вчиненні військового злочину.
Отже, за законом органи прокуратури не мають компетенції щодо розслідування цього кримінального провадження.

2. Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення вважали, що підслідність цього кримінального провадження була належним чином змінена згаданою вище постановою заступника прокурора Миколаївської області від 15 грудня 2016 року, а за такого відповідно до цієї постанови слідчий підрозділ прокуратури миколаївської області набув компетенцію щодо здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Але з таким погодитись неможливо.
Так, відповідно до частини 1 статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Всупереч цього вказана постанова була винесена заступником керівника регіональної прокуратури за межами наданої законом компетенції за відсутності передбачених законом підстав для її винесення.

Так, по-перше, згадана у тексті вказаної постанови та приведена вище норма частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України надає компетенцію, зокрема, заступнику керівника регіональної прокуратури передати кримінальне провадження з одного органу досудового розслідування до іншого /про що прямо вказується у тексті цієї норми/, але - не уповноважує його визначати предмету підслідність кримінального провадження всупереч прямих вказівок у законі.
В цьому ж випадку, як свідчать встановлені судом обставини, це кримінальне провадження з одного органу досудового розслідування до іншого не передавалось взагалі. Це доводить, що в цьому випадку шляхом винесення цієї постанови заступник керівника Миколаївської регіональної прокуратури визначив предмету підслідність цього кримінального провадження, чим перевищив надані йому повноваження.

По-друге, згадана у тексті вказаної постанови та приведена вище норма частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає, як єдину обов`язкову підставу для її застосування, неефективне здійснення досудового розслідування /про що прямо вказується у тексті цієї норми/.
Всупереч цього в цьому випадку до моменту винесення постанови заступником керівника Миколаївської регіональної прокуратури досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні не проводилось та й не могло проводитись взагалі; більше того, воно не проводилось іншим органом досудового розслідування, ніж слідчий відділ прокуратури миколаївської області. До того ж, мотивувальна частина постанови заступника прокурора Миколаївської області не містить посилань про те, що в цьому випадку заступником керівника регіональної прокуратури була виявлена неефективність досудового розслідування.

Наведене у сукупності доводить, що в цьому випадку слідчий відділ прокуратури Миколаївської області здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження всупереч вимог діючого законодавства, керуючись при цьому не законом, але лише свавільного рішенням заступника керівника цієї прокуратури.
За такого слідчий відділ прокуратури миколаївської області не є компетентним органом досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні.

ІІІ……До того ж слідчий ОСОБА_12 не був уповноваженим у передбачений законом спосіб здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Так, як встановлено вище, жодних рішень про його призначення слідчим у цьому кримінальному провадженні та про доручення йому проводити досудове розслідування у справі після передачі кримінального провадження для проведення досудового розслідування до прокуратури Миколаївської області будь-яким, зокрема - начальником слідчого відділу цієї прокуратури - не приймалось.

Наведені обставини у їх сукупності доводять, що в цьому випадку внаслідок проведення огляду документів фактичні данні, як докази, були отримані неуповноваженим на це суб`єктом.
За такого ці фактичні данні є очевидно недопустимими доказами у справі.

Відповідно до частини 2 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України за такого суд має визнати ці докази недопустимими під час судового розгляду, що тягне за собою неможливість їх дослідження у судовому засіданні.

Отже, клопотання захисту підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 369-372; 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Клопотання захисту - задовольнити.
Визнати недопустимими доказами відомості, отримані внаслідок огляду документів, проведеного 15 травня 2017 року старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_13 , що тягне за собою неможливість їх дослідження під час судового розгляду кримінального провадження.

Залучити до матеріалів справи копію протоколу огляду документів /без додатків/ на підтвердження обставин, встановлених судом під час винесення цієї ухвали.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_14 =