АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/500/18 Справа № 691/710/15-к Категорія: ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 14 березня 2018, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-26.09.2017 Городищенським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст.76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 25.11.2011 року Врадіївським районним судом Миколаївської області за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 01.07.2014 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 11 днів, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 25 листопада 2011 року, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 24.12.2015 року по 21.06.2017 року, з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави - в розмірі 307,20 грн. та з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави - в розмірі 1076, 05 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 14.03.2018 ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_11 , 21 квітня 2015 року, близько 14 години 15 хвилин, перебуваючи в м. Сміла Черкаської області, умисно, для особистого вживання, без мети подальшого збуту, придбав у ОСОБА_8 за кошти в сумі 300 грн., невстановлену точну слідством масу речовини, яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, частину з якої, знаходячись в м. Сміла, вжив шляхом ін`єкції. Іншу частину даного наркотичного засобу, масою 0,147 грами, 21.04.2015 року, зберігаючи в презервативі при собі, перевозив автомобілем Citroen ZX 1.4 і, державний номер НОМЕР_1 , в м. Городище Черкаської області до моменту зупинки автомобіля працівниками міліції в адміністративних межах м. Городище, Черкаської області на 168 км + 350 м. автодороги сполученням Київ-Знам`янка, де, вийшовши із салону транспортного засобу, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності передбаченої ч.1 ст. 309 КК України, викинув на узбіччя автодороги презерватив із вмістом зазначеного наркотичного засобу, який в подальшому цього ж дня, о 18 годині 00 хвилин, працівниками міліції було виявлено та вилучено.

ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення. Так, 10 квітня 2015 року, близько 12 години 10 хвилин, знаходячись на території подвір`я загальноосвітньої школи №2 І-ІІІ ступенів м. Городище Черкаської області, в надвірній споруді туалету, збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 за кошти в сумі 170 грн., речовину, яка згідно висновку експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,051 грам.

Крім того, ОСОБА_8 , 21 квітня 2015 року, виступаючи посередником в придбанні та збуті наркотичного засобу, попередньо домовившись із ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та особою із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 про збут їм наркотичної речовини, рухаючись у автомобілі Citroen ZX 1.4 і, державний номер НОМЕР_1 в напрямку м. Сміла Черкаської області, в межах с. Орловець, Городищенського району, Черкаської області, зібрав кошти на придбання з метою збуту наркотичного засобу із ОСОБА_13 в сумі 90 грн., ОСОБА_11 в сумі 300 грн., особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 в сумі 180 грн.. В подальшому, цього ж дня, близько 14 години 10 хвилин, прибувши в м. Сміла, із отриманих коштів від зазначених осіб, придбав у невстановленої досудовим слідством особи, речовину невстановленої маси, яка згідно висновків експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який після придбання, розділивши на пропорційні частини, цього ж дня, 21 квітня 2015 року, близько 14 години 15 хвилин, перебуваючи в м. Сміла, повторно збув його частину масою 0,032 грами, особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , невстановленої досудовим слідством маси, але не менше ніж 0,147 грам - ОСОБА_11 , та невстановленої досудовим слідством маси - ОСОБА_13 , який в свою чергу, після придбання даної наркотичної речовини, близько через 5 хвилин, перебуваючи в м. Сміла, вжив її шляхом ін`єкції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_12 в АДРЕСА_3 вироці послався на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вони давали на досудовому слідстві, при цьому не надав оцінки їх показам, які вони давали в ході судового розгляду.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи його незаконним, просив скасувати та закрити провадження відносно ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки досліджені в суду першої інстанції надані прокурором докази, на його думку, не доводять винуватість ОСОБА_8 по двох епізодах контрольної закупки наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Як на підстави скасування вироку суду посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду з порушенням правил підсудності, на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із врахування строку попереднього ув`язнення, починаючи з дня затримання.

Також, захисник ОСОБА_9 просив змінити обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід на більш м`який, що не пов`язаний з ізоляцією обвинуваченого від суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини і кваліфікації дій обвинувачених, просив скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ст.. 71 КК України , за сукупністю вироків, приєднати частково частину невідбутого покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 25.11.2011 і остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ст.. 71 КК України , за сукупністю вироків, приєднати частково частину невідбутого покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 25.11.2011 і остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є власністю обвинуваченого. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.04.2015 по 20.06.2017 в розрахунку день за два, а з 21.06.2017 у відповідності до редакції цієї норми закону України про кримінальну відповідальність в редакції від 21.06.2017 день позбавлення волі за день попереднього ув`язнення. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення злочину повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, заперечивши призначення покарання з конфіскацією всього майна, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки розгляд кримінального провадження судом першої інстанції було проведено незаконним складом суду з порушенням територіальної підсудності; думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями та заперечила проти задоволення апеляційних скарг, поданих іншими учасниками в даному провадженні; думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу з доповненнями, апеляційні скарги інших учасників судового провадження - заперечила; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора з доповненнями до задоволення не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог Закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й винести законний, обгрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

За змістом ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд в межах територіальної підсудності якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке кримінальне правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно обвинувального акта органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вчиненого в адміністративних межах м. Городища Черкаської області 21.04.2015, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, перший епізод вчинений 01.07.2015 в м. Городище Черкаської області, а другий 21.04.2015 в м. Сміла Черкаської області, тобто останнє за часом вчинення інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинено в м. Сміла Черкаської області, що відповідно до адміністративно територіального поділу Черкаської області відноситься до юрисдикції Смілянського міськрайонного суду Черкаської області.

При цьому, обвинувальний акт в даному провадженні органом досудового розслідування був направлений для розгляду до Городищенського районного суду Черкаської області.

Ухвалою судді Городищенського районного суду ОСОБА_1 від 18 червня 2015 року дане кримінальне провадження було призначено до судового розгляду, в якій також зазначено, що кримінальне провадження підсудне Городищенському районному суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 32 КПК України, не звернув уваги на те, що направлене прокурором кримінальне провадження надійшло до Городищенського районного суду Черкаської області з порушенням правил територіальної підсудності, оскільки останнє інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинено в м. Сміла Черкаської області, в межах юрисдикції Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, і, розглянувши вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , порушив правила підсудності та прийняв рішення по справі незаконним складом суду, що свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до п.2, п.6 ч.2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого - слід прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства.

Виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів, дійшла висновку, що підстави для скасування чи зміни обраного обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою - відсутні.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26.10.2018.

При цьому, на підставі ст. 182 КПК України, з врахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану обвинуваченого, даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за можливе визначити розмір застави в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) грн. в разі внесення якої слід звільнити обвинуваченого з-під варти, поклавши на нього обов`язки прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду та утриматись від спілкування зі свідками та обвинуваченим; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну місця проживання та роботи.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 14 березня 2018 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями - залишити без задоволення.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 26.10.2018, з визначенням застави в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) грн., в разі внесення якої, звільнити обвинуваченого з-під варти, поклавши на нього обов`язки прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду та утриматись від спілкування зі свідками та обвинуваченим; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну місця проживання та роботи.

Головуючий :

Судді :