АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:654/2180/17
Номер провадження:11-кп/791/676/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.4 ст.152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Законних представників
потерпілих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
Захисника: ОСОБА_9
Обвинуваченого: ОСОБА_10 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження №0000100 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 травня 2018 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гладківка, Голопристанського району, Херсонської області, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.152 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Вирішено питання про речові докази, та судові витрати.
Запобіжний захід не обирався.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він 07 січня 2017 року близько 02:00 год., перебуваючи на місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на зґвалтування, достовірно знаючи, що його донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою, із погрозою застосування фізичного насильства до останньої, що виразилося у висловлюванні на її адресу погроз спричинення тілесних ушкоджень, та застосування фізичного насильства, яке виразилося у насильницькому утриманні тіла малолітньої потерпілої на ліжку та утриманні її голови в подушці обличчям вниз, чим подолавши опір останньої, всупереч її волі здійснив з ОСОБА_11 насильницький статевий акт природнім способом.
Діяння ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.4 ст.152 КК України як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування.
Крім того, у відповідності до обвинувального акта ОСОБА_10 , обвинувачується в тому, що він 09 січня 2017 року близько 02:00 год., перебуваючи на місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно, переслідуючи умисел, направлений на зґвалтування, достовірно знаючи, що його прийомна донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є малолітньою, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у насильницькому утриманні тіла малолітньої потерпілої на ліжку під вагою власного тіла, подолав опір останньої та всупереч її волі здійснив з ОСОБА_12 насильницький статевий акт природнім способом.
Діяння ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.4 ст.152 КК України як зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно.
Не погоджуючись із висновком суду щодо недоведеності зазначеного обвинувачення, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.05.2018 року стосовно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 та призначити йому покарання за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд безпідставно відхилив клопотання прокурора у частині дослідження речових доказів лазерних дисків для лазерних систем зчитування, на яких містяться відеозаписи під час допиту потерпілих; порушив вимоги ст.ст.370, 374 КПК України; без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки доказів критично оцінив достовірність викладених відомостей у документах, що оформлювалися при проведенні відтворення обстановки та обставин події; невірно відкинув, як недопустимий, доказ висновки судово-психіатричних експертиз; не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та протоколу прийняття заяви ОСОБА_7 , про вчинене кримінальне правопорушення від 16 січня 2017 року.
Відкидаючи докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності та невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші.
Крім того прокурор просив відповідно до ст.404 КПК України:
-допитати потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ;
-допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;
-дослідити висновок судово-психіатричної експертизи ОСОБА_11 №010-2017 від 16 лютого 2017 року;
-дослідити висновок судово-психіатричної експертизи ОСОБА_15 №17-2165 від 19 червня 2017 року;
-дослідити лазерні диски для лазерних систем зчитування на яких містяться відеозаписи зроблені 17 січня 2017 року під час допитів потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 просив вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.05.2018 року залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, законних представників потерплих, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду про виправдання ОСОБА_10 за ч.4 ст.152 КК України за недоведеністю винуватості є належним чином мотивованими, а вирок суду законним та обґрунтованим.
Так, згідно з ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння.
Крім того, обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні визначені у ст.91 КПК України.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України крім тих, що характеризують особу обвинуваченого та стосується процесуальних витрат покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.
Докази, що підлягають дослідженню подаються стороною обвинувачення в суді першої інстанції після виконання дій, передбачених ст.348 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду прокурором, на доведення висунутого ОСОБА_10 обвинувачення в якості доказів надано:
-висновок судово-медичної експертизи №51 від 18.01.2017 року, на момент проведення освідування об`єктивних даних, які могли свідчити про вчинення з потерпілою ОСОБА_11 насильницького статевого акту не має (а.п. 166);
-висновок судово-медичної експертизи №52 від 18.01.2017 року, на момент проведення освідування об`єктивних даних, які могли свідчити про вчинення з потерпілою ОСОБА_15 насильницького статевого акту не має (а.п.171);
-висновок судово-медичної експертизи №53 від 06.02.2017 року, якою встановлено, що об`єктивних ознак тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не має;
-висновок судово-цитологічної експертизи №11/ц від 03.02.2017 року, якою встановлено, що в мазках-відбитках та на тампоні-змиві ОСОБА_10 сліди крові не знайдені (а.п.177-178);
-протокол огляду місця події від 16.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто будинок АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено покривало, простирадло та підодіяльник з дитячих ліжок, в яких сплять потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та фото таблицями до протоколу (а.п. 180-185);
-протокол огляду предмету від 19.01.2017 року, яким були оглянуті покривало, простирадло та підодіяльник з дитячих ліжок, вилучені під час огляду місця події від 16.01.2017, визнані речовими доказами (а.п. 189-192);
- висновок судово-імунологічної експертизи №29 від 10.02.2017 року (а.п. 198-199);
-висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №8-129 від 27.04.2017 року (а.п. 227-233);
-висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №8-130 від 27.04.2017 року, відповідно до якого в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_11 (об`єкт №1) та ОСОБА_16 (об`єкт №2). В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки слідів на тампоні-змиві ОСОБА_10 (об`єкт №3), які належать особі чоловічої генетичної статі. Генетичні ознаки слідів на тампоні-змиві зі ОСОБА_10 (об`єкт №3) співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт №1 відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №8-129 від 27.04.2017року) та не співпадають з генетичними ознаками зразків букального епітелію ОСОБА_11 (об`єкт №1) та ОСОБА_16 (об`єкт №2). Ймовірність випадкового співпадіння генетичних ознак слідів на тампоні-змиві ОСОБА_10 (об`єкт №3) та зразка букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт №1 відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №8-129 від 27.04.2017 року) є дуже низькою (а.п. 238-247).
Таким чином, суд вірно мотивував у вироку, що прокурор в суді не довів належними, достатніми та допустимими доказами факт зґвалтування. Колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає, що прокурором лише перераховані докази та не дана оцінка, тоді як вказані докази мають інформативний характер і не підтверджують скоєння насильницького статевого акту з потерпілими, наявність тілесних ушкоджень, слідів крові як і висновки перелічених експертиз не вказують, що саме ОСОБА_10 скоїв кримінальне правопорушення.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 не визнав себе винним у вчиненні злочину та пояснив, що потерпілі його оговорили за те, що він позабирав у них мобільні телефони, оскільки вони знімали себе напівоголеними та виставляли в інтернет і таким чином вони вирішили помститися йому.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не дав оцінку письмовій заяві ОСОБА_7 , спростовується свідченнями законного представника потерпілих ОСОБА_7 , яка підтвердила правдивість показань обвинуваченого, що вказує на помилковість поданої заяви.
Крім того, суд першої інстанції надав оцінку свідченням свідків ОСОБА_13 , яка пояснила, що вона працює вчителем географії в Гладківській середній школі та є класним керівником потерпілої ОСОБА_12 і остання повідомила їй, що її батько, ОСОБА_10 , домагався її. Домагання, зі слів ОСОБА_12 , полягало в тому, що ОСОБА_10 приходив до її ліжка вночі та сідав біля неї на ліжко та гладив її. В подальшому ОСОБА_12 повідомила їй, що розповідь про домагання батька, ОСОБА_10 до неї, вона видумала та повідомила їй неправду, про що попросила у неї пробачення. Пояснила вчинок тим, що батько ОСОБА_10 відібрав у них мобільні телефони та забороняв сидіти в Інтернеті, а тому вони (разом з ОСОБА_11 ) вирішили таким чином (шляхом повідомлення неправдивої інформації про домагання батька) помститися батьку.
Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснила, що вона працює директором в Гладківській середній школі і в середині січня 2017 року ОСОБА_13 повідомила їй, що потерпіла ОСОБА_12 повідомила про домагання з боку обвинуваченого ОСОБА_10 . Характер домагань їй не відомий. Також ОСОБА_7 повідомила їй про зґвалтування потерпілих її чоловіком ОСОБА_10 , про подробиці якого (місце, день, час, спосіб, обстановку злочину) вона з ОСОБА_7 не обговорювала та їх не знає. З потерпілими вона особисто не спілкувалася з приводу їх зґвалтування.
Не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про порушення вимог ст.85 КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав як недопустимі докази - висновки судово-психологічних експертиз №17-2165 від 19.06.2017 року (а.п.253-255) та №17-2166 від 20.06.2017 року (а.п. 261-263), враховуючи практику Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні у справі «Шабельник проти України» №2 від 01.06.2017 року констатував порушення вимог справедливого судового розгляду у випадку врахування у вироку суду показань, даних експертам-психіатрам під час проведення психіатричної експертизи під час досудового розслідування при відсутності безпосереднього прийняття таких показань судом під час судового розгляду кримінального провадження .Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілі в судовому засіданні як і апеляційному суді відмовилися від дачі пояснень відповідно до ст. 63 Конституції України
В апеляційній скарзі прокурор вказує на висновки судово-психіатричних експертиз щодо ОСОБА_11 №010-2017 від 16.02.2017 року та ОСОБА_12 №17-2165 від 19.06.2017 року, проте колегія суддів суду першої інстанції визнала недопустимими доказами висновок судово-психологічних експертиз № 17-2165 від 19.06 2017 (а.п.253-255) № 17-2166 від 20.06 2017 року ( а.п.261-263), які є аналізом показань потерпілих ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , даних під час досудового розслідування. Висновок судово-психіатричних експертиз № 010-2017 від 16.02.2017 року колегія суддів першої інстанції не визнавала недопустимим доказом, висновок № 17-2165 від 19.06.2017 року щодо ОСОБА_12 , на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, не є як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновком судово-психіатричної експертизи, а є висновком судово- психологічної експертизи № 17-2165 від 19.06.2017 року (а.п. 253-255) і не відносно ОСОБА_12 , а відносно ОСОБА_11 .
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд критично оцінив достовірність відомостей у документах, що оформлювалися при проведенні відтворення обстановки та обставин події. Як убачається з мотивувальної частини вироку та матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції взагалі не надавав оцінку відомостям отриманим при проведенні відтворення обстановки та обставин події у зв`язку з відсутністю такої слідчої дії, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування.
Висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_10 у скоєному правопорушенні зроблені на підставі належної перевірки всіх обставин справи й оцінки сукупності доказів отриманих під час досудового розслідування щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності.
Відомості які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які б могли вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст.ст.370,374 КПК України, колегією суддів не встановлено.
Прохання прокурора в апеляційній скарзі про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів не підлягає задоволенню, оскільки прокурором в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовано необхідність повторного допиту свідків та дослідження доказів, тим більше, що вказані свідки судом першої інстанції були повно допитані та без порушень, а вказані письмові докази судом першої інстанції були належним чином дослідженні. Дослідити висновок судово-психіатричної експертизи ОСОБА_12 № 17-2165 від 19.06.2017 року та судово-психіатричної експертизи ОСОБА_11 № 010-2017 від 19.06.2017 року колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості у зв`язку з їх відсутністю. Доводи прокурора про дослідження лазерних дисків для лазерних систем зчитування на яких містяться відеозаписи зроблені 17.01.2017 року під час допитів потерпілих ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 є безпідставними. Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях , які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Колегія суддів апеляційного суду встановила, що потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 відмовилися відповідно до ст. 63 Конституції України від дачі пояснень. Пояснення потерпілих від 17.01.2017 року на які посилається прокурор в апеляційній скарзі допитані під час досудового слідства не на підставі ухвали слідчого судді та не були предметом безпосереднього дослідження.
Апеляційний суд не вправі досліджувати показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час досудового слідства та давати їм будь-яку оцінку, відповідно до вимог ст.404 ч.3 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду по цій справі суд І інстанції максимально повно і всебічно дослідив всі обставини справи, в результаті чого дійшов законного і об`єктивного висновку про відсутність поза розумним сумнівом достатніх, належних і допустимих доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.
Згідно положень ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.
Посилання апеляційної скарги на неповноту судового розгляду необхідно визнати необґрунтованим, оскільки вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б про це свідчили.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують являються безпідставними.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.05.2018 року щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4