Справа №488/2017/17 06.09.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001096 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2018р., стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Радянське, Бердичівського району, Житомирської області, не працюючого, який не має реєстрації, фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р., зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 10.05.2017р. по 20.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду дослідити дані щодо судимостей та затримання обвинуваченого, у тому числі вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017р., ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17.05.2017р. та інформації начальника Корабельного ВП ГУНП у Миколаївській області ОСОБА_8 про затримання ОСОБА_6 від 11.05.2017р.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю даного вироку та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017р., шляхом часткового складання, призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.05.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає, вирок суду в частині призначеного покарання незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Так, вказує, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі вказаного вироку обвинуваченого затримано 10.05.2017р. Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17.05.2017р. задоволено клопотання прокурора про тимчасове залишення ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі м. Миколаєва від 27.03.2017р. до завершення досудового розслідування даного кримінального провадження №0001096 за підозрою його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Зазначає, що судом не застосовано до обвинуваченого положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції законів відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015р., що діяв з 23.12.2015р. по 20.06.2017р., а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення з 10.05.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р. до теперішнього часу, де попереднє ув`язнення зараховується день за день у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі, а саме з 21.06.2017р. по день набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо затримання та судимостей обвинуваченого.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 28.04.2017 року в період з 01-20 год. по 01-30 год. на вулиці Знаменській, 8 в місті Миколаєві, ОСОБА_6 , шляхом обману ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним йому мобільним телефоном "BQ Lyon", вартістю 2000 грн. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як
заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку суду, а також про правильність юридичної кваліфікації в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

При призначенні покарання, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин, а також дотримався вимог ст.71 КК України.

Тому, остаточно призначене судом покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, є слушною і вказівка прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.

Частиною 5 ст.72 КК України в редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, чинній з 23.12.2015 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017 року засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. При цьому у вироку зазначено про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та вказано, що початок відбування покарання обчислювати обвинуваченому з дня його фактичного затримання.

Відповідно до листа начальника Корабельного ВП ГУНП у Миколаївській області ОСОБА_8 , який був досліджений в судовому засіданні апеляційного суду, встановлено, що ОСОБА_6 на виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.03.2017р. затримано 10.05.2017р.

Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 17.05.2017р. задоволено клопотання прокурора про тимчасове залишення ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі м. Миколаєва до завершення досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження №0001096 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

За такого, з урахуванням правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18 від 29.08.2018р, необхідно на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.05.2017 року по день набрання вироку законної сили, тобто по 06.09.2018р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 4 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання - змінити.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10.05.2017 року по 06.09.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: